Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1289/13.0T3AVR.P1 |  |
DIREITO DE CIDADANIA
II – Mesmo no exercício do seu direito de cidadania, não pode ser afectado o bom nome de uma pessoa sem qualquer necessidade ou proporcionalidade, através do uso de expressões que apenas visam o enxovalho e a humilhação públicas do visado.
Relator - Ernesto Nascimento
Adjunto – Artur Oliveira
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Finda a instrução por si requerida veio a ser proferido despacho de não pronúncia do arguido B… e, ordenado o arquivamento dos autos.
I. 2. Inconformado com o assim decidido, recorreu o assistente C…, rematado a motivação com o que denomina de conclusões, mas que como tal não pode, de todo, ser entendidas, nem numa noção abrangente e ampla do que comummente se entende por tal, seja, como, resumo das razões do pedido e, que por essa razão aqui se não transcrevem apenas se enunciado a questão aí suscitada e que se prende com o facto de saber se,
no caso, se pode ou não, se considerar, existirem indícios suficientes que permitam imputar ao arguido, desde logo, a prática dos factos que o assistente pretende integrarem a previsão do tipo de difamação.
I. 3. Na sua resposta o MP. pugna no sentido da improcedência do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser decretada a irregularidade do despacho de não pronúncia proferido nos autos, por insuficiência da respetiva fundamentação, devendo ser ordenada a remessa dos mesmos à 1.ª instância para suprimento dessa insuficiência, assim se dando parcial provimento ao recurso.
No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que o recurso fora admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao seu conhecimento.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
III. Fundamentação.
III. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, a questão suscitada no presente é, tão só a de saber se
perante a prova produzida nos autos e, agora convocada pelo recorrente, se pode ou não, se considerar, existirem indícios suficientes que permitam imputar ao arguido, desde logo, a prática dos factos que o assistente pretende integrarem a previsão do tipo de difamação.
III. 2. Vejamos, primeiramente, o que dos autos consta:
1. Findo o inquérito, o assistente C… deduziu acusação particular contra o arguido B…, nos termos e com os seguintes fundamentos:
1 ° O arguido B…, no âmbito de declarações que prestou no dia 5 de Julho 2012, na delegação da Ordem dos Advogados de Aveiro, perante D…, advogado, vogal da delegação de Aveiro da ordem dos advogados de Aveiro, onde fez um conjunto de afirmações que conhecia serem falsas e que punham em causa a honra, o bom-nome e a reputação do assistente C…
2° O arguido referiu que o assistente "desacreditou publicamente a sua advogada em tribunal, mandando-a calar, que ele sabia muito bem defender-se. Fora da sala de audiências insurgiu-se exaltadamente contra a advogada, dizendo-lhe que era preciso por todas as formas que o processo andasse para a frente".
3° Referiu ainda "Várias vezes faltou a audiências e enviava ao juiz nas vésperas das audiências requerimentos sem conhecimento do advogado para tentar adiar sistematicamente o processo, o que mereceu a repreensão do juiz"
4. Referiu ainda “Dizia-se advogado, não constando da lista pública de advogados inscritos na ordem. Em vários processos intitulava-se 'advogado' e 'advogado em causa própria' e assinava por baixo"
5° Referindo ainda: "O participante esteve matriculado na Universidade … no doutoramento em ciências da educação, que não terminou por falta de objectividade e rigor"
6° Referiu ainda "Como consta dos processos entre mim e ele, o participante foi considerado estranho, conflituoso e quezilento … Processou a Universidade … diversas vezes e a mim próprio, não tendo passado da fase de instrução, mas recorreu o que faz sistematicamente por duas razões a primeira é a falta de objectividade e rigor para ser capaz de ver e de aceitar o que é óbvio, a segunda é porque abusa do apoio judiciário"
7° Referiu ainda “Tanto se apresenta como um advogado de sucesso que ganha muito dinheiro em testamentos e partilhas, que tem um mercedes topo de gama e muitas terras e pinhais que pode vender e nas primeiras audiências apareceu engravatado a tentar falar como um quase empertigado (quase) doutor em direito; como se apresenta como não tendo nada em seu nome, porque está tudo (ainda) em nome da mãe, que diz que está a seu cargo, como tendo de rendimento o salário mínimo e aparece vestido de forma a provocar compaixão"
8° Referiu ainda: "O apoio judiciários sem casos destes, sem controlo efectivo das situações que são invocadas, pode permitir casos destes".
Interessa referir que o arguido fez estas declarações como testemunha da participada E…. Esse processo disciplinar tinha como objecto apurar o facto de a participada não ter solicitado, no prazo legal, apensação de processos (uma vez que existia queixa contra queixa) e o facto de não ter apresentado rol de testemunhas no processo 2162/08.0TAAVR, que previamente lhe haviam sido remetidas.
Ora tendo em conta o objecto do processo as afirmações do arguido são descabidas, fora de contexto e tiveram o firme propósito de atingir o bom nome e reputação o ora assistente. O-arguido-sabia que o ofendido sempre esteve regularmente inscrito na ordem dos advogados, não tinha proferido as expressões imputadas, não beneficiara de apoio judiciário em nenhum processo, nunca faltara, nem solicitara adiamento sessão de julgamento, nunca a advogada estivera em qualquer diligência processual, sendo ilícito e calunioso vasculhar vida pessoal, profissional e académica com o firme propósito de enxovalhar e atingir o bom nome e a honra do ofendido.
9° O arguido além de proferir estas afirmações nesta concreta situação também as tem proferido de forma continuada em diversos locais públicos, em contextos sociais e académicos e judiciais, prestando falsidade de testemunho, faltado a verdade depois de ter feito o juramento da praxe, em conversas informais com interlocutores de circunstância como académicos, alunos, membros de órgãos de gestão de Universidades e em documentos escritos revelando sempre o firme propósito de atingir o assistente na sua honra, no seu bom-nome e na sua consideração social.
Para realizar os seus intentos vasculha a vida privada e profissional do assistente, ridiculariza e discrimina as suas origens sociais e familiares, a sua identidade pessoal, os seus traços de personalidade, a sua imagem, viola a reserva sobre a sua vida privada e familiar. Pondo em causa sem fundamento as aptidões académicas e profissionais do assistente a seriedade e ética profissional,
10° Em virtude das declarações prestadas pelo arguido, o ora assistente foi alvo de um processo disciplinar no Conselho de Deontologia do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados do Porto …/13-P/AL. E objecto de investigação sobre a prática de procuradoria ilícita.
11° As afirmações reportam-se ao processo 2162/08.0TAAVR que correu termos na comarca do baixo vouga e as afirmações são falsas, despropositada (tendo em conta o objecto do processo disciplinar) e caluniosas. E o arguido tinha pleno conhecimento da falsidade das imputações que fazia e as fez com o firme propósito de atingir o bom-nome e reputação do ofendido e de o atingir na sua dignidade profissional perante a Ordem dos Advogados.
12° O arguido agiu de forma livre voluntária conhecia a falsidade das afirmações que fazia e as proferiu com o firme propósito de atingir o bom-nome, na honra e na sua dignidade profissional. O arguido tinha pleno conhecimento da falsidade das imputações que fazia.
Sabia que estava a denegrir a imagem, o bom-nome e a honra do assistente, não obstante essa consciência não se absteve de proferir as expressões difamatórias referidas. Este tipo de afirmações e outras de igual teor são frequentes e tiveram uma ampla difusão no meio académico, judicial e na sociedade em geral.
Este tipo de afirmações e outras de igual teor arruinaram a vida pessoal, profissional e académica do ofendido. Essas falsidades levaram a que ofendido fosse julgado e condenado por crime que não cometeu, viu negada bolsa de doutoramento durante vários anos, não teve condições de concluir doutoramento, viu as portas no mundo académico fechadas viu a sua vida profissional e pessoal violadas de forma ilícita. Viu a sua imagem profissional denegrida
Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida por lei.
Pelo exposto o arguido cometeu autoria material na forma consumada o crime de difamação, previsto de punido pelo artigo 180°, n° 1 do Código Penal. Como tal deve ser julgado e condenado.
2. O MP, ao abrigo do disposto no artigo 285.°/4 C P Penal, não acompanhou a acusação particular, por entender que nos autos não foram recolhidos indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.°/1 C Penal.
3. O arguido veio requerer a abertura da instrução, finda a qual veio a ser proferida decisão instrutória, nos seguintes termos e fundamentos, no que aqui releva.
“Declaro encerrada a instrução.
O Tribunal é competente em razão da matéria e hierarquia.
Não há nulidades ou questões prévias que cumpra conhecer.
A fls. 183 e ss. o assistente C…, Advogado, deduziu acusação particular contra o arguido B…, imputando-lhe a prática de um crime de difamação, p. e p. pelos arts. 180º, n.º 1 do Código Penal, acusação esta que não foi acompanhada pelo Ministério Público - vide fls. 190.
Discordando do teor da acusação veio o arguido requerer a abertura de instrução aduzindo argumentos de facto e de direito que entende deverem conduzir à sua não pronúncia.
Por despacho de fls. 294 foi declarada aberta a instrução.
Realizaram-se diligências instrutórias.
Procedeu-se à realização do debate instrutório, com observância do devido formalismo legal, com formulação a final de conclusões pelo Ministério Público, assistente e arguido.
(…)
Importa agora aquilatar da existência de indícios que suportem a narrativa de uma acusação/pronúncia, assim se fazendo o controlo jurisdicional da decisão de acusar ou arquivar e que é pressuposto e fim da instrução.
Do crime de difamação:
O art. 180º, nº 1 do Cód. Penal, o qual prevê que "quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias".
Com a consagração desta norma pretende o legislador penal proteger a honra, a consideração, o bom-nome e a dignidade da pessoa.
Verifica-se, pois, que o bem jurídico protegido pela norma transcrita é um bem jurídico complexo que inclui o valor pessoal ou interior de cada um, radicado na sua própria individualidade, bem como a própria reputação ou consideração exterior - "por outras palavras, não pode ser atingido aquele núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros:".
A honra é um valor inerente à expansão da personalidade, sendo a merecida pretensão de respeito do homem enquanto ser social.
Trata-se de coisa diferente da reputação ou do self-respect, sob pena de se poder considerar que certas pessoas não são merecedoras da tutela aqui prevista ou de inclusive alguns pretenderem uma tutela que o legislador não quis conferir.
Os elementos do tipo objectivo do crime em apreço serão constituídos por dois segmentos distintos: "um, o segmento da ofensa propriamente dita, que pode ser concretizado, por quem quer que seja - logo inexistência de qualquer limitação no que se refere ao universo dos candidatos positivos a sujeito activo - através da a) imputação de facto ofensivo da honra de outrem, b) por meio de formulação de um juízo de igual modo lesivo da honra de uma pessoa ou ainda c) pela reprodução daquela imputação ou juízo; o outro segmento, o segmento do rodeio ou do enviesamento, exige que as condutas anteriormente descritas se não façam directamente ao ofendido mas se levem a cabo dirigindo-se a terceiros"? - é face a este segmento que o crime de difamação se distingue do crime de injúria, pressupondo este a violação directa da honra do visado, isto é, na presença deste.
O ponto nevrálgico é constituído pela distinção a estabelecer entre o facto e o juízo, atentas as consequências práticas evidentes ao nível da exclusão da ilicitude, prevista, designada mente, pelo próprio art. 180Q do Cód. Penal.
De forma sintética, não se ignorando a dificuldade inerente à distinção a efectuar na prática, observar-se-á que o facto se reporta à realidade, representando-o naquilo que é, ao passo que o juízo consiste na apreciação ou valoração do seu objecto, reportando-se ao seu valor, sendo relevante para a destrinça, em muitas situações, a contextualização da factualidade a apreciar",
De todo o modo, poderá considerar-se ofensiva "a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menos cabo ou vilipêndio contra alguérn”.
Quanto aos meios através dos quais o crime pode ser praticado, e se dúvidas houvesse, o legislador desfê-Ias ao prever especificamente no art. 182Q do Cód. Penal que "à difamação e injúria verbais são equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão".
No que toca aos elementos subjectivos do tipo de ilícito em análise, "cimentou-se agora a orientação de que basta o dolo genérico, em qualquer das suas formas, de directo, necessário ou eventual, para integrar o elemento subjectivo da infracção" - ou seja, será necessário, mas suficiente, a verificação dos elementos subjectivos descritos no art. 14.º do Cód. Penal.
Descendo ao caso vertente, começaremos por afirmar que dos autos não resulta minimamente indiciado que o arguido profere as expressões constantes dos pontos 1 a 8 da acusação particular em diversos locais públicos, em contextos sociais, acadêmicos e judiciais ou em conversas informais.
Tal como não se mostra minimamente indiciado que o arguido «vasculha a vida privada e profissional do assistente, ridiculariza e discrimina as suas origens sociais e familiares, a sua identidade pessoal, os seus traços de personalidade, a sua imagem, viola a reserva sobre a sua vida privada e familiar».
Assim como não existe qualquer indício que nos permita afirmar que o aqui arguido teve qualquer intervenção no processo disciplinar instaurado contra o aqui assistente na AO sob o número …/13-P/ AL.
Resta então ao Tribunal analisar os factos alegados nos pontos 1 a 8 da acusação particular.
As afirmações imputadas ao arguido reportam-se às declarações por este prestadas no âmbito do processo disciplinar n.º 37/2012-C/D que correu termos na AO, em que figurava como denunciante o aqui assistente e como denunciada a Dr.ª E…, Advogada.
Esse facto é importante desde logo porque, como é sabido, a assentada é da responsabilidade de quem recebe o depoimento da testemunha e não da própria testemunha.
E, neste caso, conforme resulta de fls. 134/135, o aqui arguido prestou declarações perante D…, Advogado, pessoa que conduziu a inquirição e, por isso, responsável última pelo que ficou a constar do auto de inquirição.
Quando afirmamos ser responsável pelo que ficou a constar do auto de inquirição pretendemos apenas significar que cabe àquele jurista decidir, no seu prudente critério, o que interessa para os autos tendo em conta o seu objecto, e o que não interessa e, por isso, não deve ficar a constar da assentada.
Com efeito, é comum que o depoimento das testemunhas se estenda por assuntos que não interessam à boa decisão da causa. E, nesses casos, cabe a quem preside à diligência, no seu prudente arbítrio, consignar no auto apenas o que importa à decisão.
É assim nos tribunais e, estamos certos, será assim nos processos da AO até porque quem presidiu à diligência é Advogado e, por isso, estava especialmente' qualificado para expurgar do depoimento tudo o que não relevava para a decisão a tomar.
Assim, se o Advogado que presidiu à inquirição decidiu consignar em auto as expressões que constam da acusação foi por entender, no seu prudente critério, que as mesmas eram importantes.
E fica até a dúvida sobre se as expressões proferidas pelo aqui arguido não terão sido apenas a resposta a perguntas feitas pelo Advogado inquiridor.
Quanto às expressões em causa, diremos que as referidas nos pontos 5, 6, 7 e 8 da acusação particular, além de confirmadas (as dos pontos 5, 6 e 7) no essencial pelas testemunhas inquiridas e pelo teor das decisões judiciais juntas - vide fls. 238 e ss. e 255 e ss. -, estando por isso suficientemente indiciada a sua veracidade, as mesmas não atingem aquele núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.
Também a expressão reproduzida no ponto 4 da acusação particular não atinge o referido núcleo essencial de qualidades do assistente passíveis de tutela penal. Além disso, o arguido apresentou uma explicação credível para as dúvidas acerca da inscrição do aqui assistente como advogado. Dúvidas relacionadas com o facto de o assistente usar, por vezes, um nome profissional que não corresponde ao que consta do site da AO.
Mas a sua referência, pelo assistente, na acusação, não deixa de se nos afigurar curiosa na medida em que o assistente, por um lado, sente como uma ofensa da sua honra a afirmação pelo arguido, no aludido depoimento, de que o assistente «Dizia-se advogado; não constando da lista pública de advogados inscritos na Ordem. Em vários requerimentos intitulava-se «advogado» e «advogado em causa própria» e assinava por baixo», mas na acusação particular que apresentou, e na identificação do arguido (que foi seu professor na universidade e orientador de doutoramento), escreve «cujo a profissão se desconhece»!!!
Quanto aos factos constantes dos pontos 2 e 3, a veracidade das afirmações feitas pelo arguido não se mostra suficientemente comprovada nos autos.
Já vimos que difamar consiste na imputação a outra pessoa, ainda que sob a forma de suspeita, de um facto ofensivo da sua honra ou consideração, entendida aquela como o elenco de valores éticos que cada pessoa humana possui, tais como o carácter, a lealdade, a probidade, a rectidão, ou seja a dignidade subjectiva, o património pessoal e interno de cada um, e esta última como sendo o merecimento que o indivíduo tem no meio social, isto é, bom- nome, o crédito, a confiança, a estima, a reputação, ou seja a dignidade objectiva, o património que cada um adquiriu ao longo da sua vida, o juízo que a sociedade faz de cada cidadão, em suma a opinião pública - cfr. ac. da ReI. de Lisboa de 6.2.96, CJ i, 156.
Simplesmente, nem todos os factos susceptíveis de envergonhar, perturbar ou humilhar cabem na previsão da norma. Mostra-se essencial averiguar da intensidade da ofensa ou perigo de ofensa porque «nem tudo aquilo que alguém considere ofensa à dignidade ou uma desconsideração deverá considerar-se difamação ou injúria punível (...)." Beleza dos Santos V. Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 92°, pág. 167. O que razoavelmente se não deve considerar ofensivo da honra ou do bom nome alheio, aquilo que a generalidade das pessoas, no ambiente em que se passaram os factos, não considera difamação ou injúria, não deverá dar lugar a uma sanção reprovadora, como é a pena - ob. cito págs 165 e 166.
Ou seja, um facto ou juízo, para que possa ser havido como ofensivo da honra e consideração a qualquer pessoa, deve constituir um comportamento com objecto eticamente reprovável, de forma a que a sociedade não lhe fique indiferente, reclamando a tutela penal de dissuasão e repressão desse comportamento. Supõe, pois, a violação de um mínimo ético-necessário à salvaguarda sócio-moral da pessoa, da sua honra e consideração.
Ora, no caso dos autos, tendo em conta o contexto em que as declarações foram prestadas (num processo disciplinar - por natureza secreto - e em que o arguido não teve a iniciativa das declarações, antes tendo sido arrolado como testemunha), e apesar de as mesmas colocarem em causa a rectidão do assistente na sua relação com a sua advogada e com o próprio tribunal, parece-nos, ainda assim, que as mesmas não revestem uma gravidade tal que imponham tutela penal. Face ao específico ambiente em que foram proferidas, e à reserva a que as mesmas estavam sujeitas, as mencionadas expressões não têm idoneidade para atentar contra a honra e consideração do assistente.
Finalmente, ainda que assim não fosse, como se nos afigura ser, entendemos não estar indiciado que o arguido tivesse agido dolosamente, isto é com consciência de que aquelas expressões eram falsas e atentavam contra a honra e consideração do assistente. Com efeito, e conforme os autos retractam, existe uma enorme conflituosidade entre assistente e arguido, que já motivou vários processos. Foram já inúmeras as vezes em que o assistente teve que se deslocar ao Ministério Público e Tribunal para prestar declarações, na qualidade de arguido e/ou assistente. E foram vários os advogados que representaram o assistente.
O que cria um ambiente de desgaste psicológico que pode ter contribuído para que o arguido tivesse feito afirmações e formulado jufzos menos rigorosos.
Não nos parece, no entanto, neste contexto, que tivesse sido intenção do arguido ofender a honra e consideração do assistente.
Decisão
Pelo exposto, decido não pronunciar o arguido B… pela prática de um crime de difamação, p. e p. pelos arts. 180º, n.º 1 do Código Penal.
Custas pelo assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2 Ucs.
Notifique.
Transitada, arquive”.
III. 3. A questão da irregularidade suscitada neste Tribunal pelo Sr. PGA.
III. 3. 1.Entende o MP nesta instância que face ao teor dos pontos 5., 6. e 7. da acusação particular, respectivamente,
"Referiu ainda: "O participante esteve matriculado na Universidade ..., no doutoramento em ciências da educação, que não terminou, por falta de objetividade e rigor",
Referiu ainda: "Como consta dos processos entre mim e ele, o participante foi considerado estranho, conflituoso e quezilento ... Processou a Universidade … diversas vezes e a mim próprio, não tendo passado a fase de instrução, mas recorreu, o que faz sistematicamente por duas razões: a primeira é a falta de objetividade e rigor para ser capaz de ver e aceitar o que é óbvio; a segunda é porque abusa do apoio judiciário" e,
Referiu ainda: "Tanto se apresenta como um advogado de sucesso que ganha muito dinheiro em testamentos e partilhas, que tem um Mercedes topo de gama e muitas terras e pinhais que pode vender (e nas primeiras audiências apareceu engravatado, a tentar falar como um quase empertigado (quase) doutor em direito; como se apresentava como não tendo nada em seu nome, por que está tudo (ainda) em nome da mãe que está a seu cargo, como tendo de rendimento o salário mínimo e aparece vestido de forma a provocar compaixão",
fica-se perplexo com a fundamentação da decisão - ao dizer-se que as expressões foram confirmadas pelas testemunhas inquiridas e pelo teor das decisões judiciais juntas, estando por isso suficientemente indiciada a sua veracidade, as mesmas não atingem aquele núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e se sinta desprezada pelos outros - pois não se percebe se o meritíssimo julgador não pronunciou o arguido por ter considerado verdadeiros os factos narrados por ele ou se não pronunciou o arguido porque os factos narrados pelo arguido não são típicos.
Depois questiona.
Será que o senhor Juiz recorrido deu como provado que o denunciante não terminou o seu doutoramento na Universidade … por falta de objetividade e rigor? Se o fez, foi com base em que prova indiciária?
Será que o senhor Juiz recorrido deu como provado que o denunciante foi considerado estranho, conflituoso e quezilento?
Certamente que não pois considerar um indivíduo estranho, conflituoso e quezilento corresponde, não à narração de factos, mas à formulação de juízos de valor e, por isso, insuscetíveis de comprovação.
Será que considerou, então, que chamar a alguém estranho, conflituoso e quezilento não atinge aquele núcleo essencial de qualidades morais protegidas pela norma. Nesse caso, porquê?
Será que o senhor Juiz recorrido deu como provado quê o denunciante tanto se vangloria de ser um advogado de sucesso como se apresenta como um indigente? Neste caso, quais os elementos de prova indiciária em que se baseou para tomar tal decisão?
Ou será que esse facto, mesmo que não verdadeiro, não atinge aquele núcleo de qualidades morais protegidas pela norma?
Para afinal concluir por que, sendo obscura a fundamentação da decisão, parece não ter sido atingida a finalidade fundamental da necessidade da existência de tal fundamentação - o convencimento do alvo da decisão.
Quanto ao ponto 8, “Referiu ainda: O apoio judiciário, sem controlo efetivo das situações que são invocadas, pode permitir casos destes", apenas se considerou que os factos foram confirmados pelas testemunhas e pelos documentos e que se trata de uma simples opinião do arguido sobre, no seu critério, o errado funcionamento do sistema do apoio judiciário, pelo que, em nosso entender, apenas poderia ser dado como provado que o arguido disso isso – de qualquer forma relacionada com o facto de o arguido ter dito - ponto 6 - que o recorrente abusa do apoio judiciário.
Depois continua a questionar.
Então o senhor Juiz recorrido deu este facto como provado com base em que provas indiciárias? Na prova documental? Qual?
Quanto ao ponto 4 da acusação particular, "Referiu ainda: "Dizia-se advogado, não constando da lista pública de advogados inscritos na Ordem. Em vários processos intitulava-se «advogado» e «advogado em causa própria» e assinava por baixo", diz-se que não atinge o referido núcleo essencial de qualidades do assistente passíveis de tutela penal.
Questiona, então.
Insinuar que o arguido se fazia passar falsamente por advogado não atinge aquele núcleo essencial de qualidade morais protegidas pela norma? Neste caso, porquê?
Para concluir pela manifesta insuficiência da fundamentação.
E, que pelo facto de se ter dito que, o arguido apresentou uma explicação credível para as dúvidas acerca da inscrição do aqui assistente como advogado, relacionadas com o facto de o assistente usar, por vezes, um nome profissional que não corresponde ao que consta do site da AO, questiona,
se será esta explicação credível, quando o arguido, desde 30/6/2010 (vide documentos de fls. 511/512), tinha tido acesso à cédula profissional do recorrente, da qual consta a respetiva fotografia?
Face a tal documento, poderia o arguido ter dúvidas sobre a qualidade de advogado do arguido, quando foi inquirido, em 5/7/12?
Se, desde 20/12/11, tinha tido acesso à decisão prolatada no NUIPC 2162/08.0TAAVR, onde se deu como provado que o arguido, nesse processo, aqui recorrente, é advogado - fls. 243?
Para, concluir, então, que a fundamentação é obscura, sendo manifestamente insuficiente.
Quanto aos pontos 2 e 3 da acusação particular, respectivamente, "No dia 5/7/2012, na qualidade de testemunha, no âmbito de um processo disciplinar da AO, o arguido referiu que o assistente "desacreditou publicamente a sua advoga da em tribunal, mandando-a calar, que ele sabia muito bem defender-se. Fora da sala de audiências insurgiu-se exaltadamente contra a advogada, dizendo-lhe que era preciso por todas as formas que o processo andasse para a frente" e “Referiu ainda: "Várias vezes faltou a audiências e enviava ao Juiz nas vésperas das audiências requerimentos sem conhecimento do advogado para tentar adiar sistematicamente o processo, o que mereceu a repreensão do Juiz",
refere-se que a veracidade das afirmações feitas pelo arguido não se mostra suficientemente comprovada nos autos e que, não obstante, face ao específico ambiente em que foram proferidas, e à reserva a que as mesmas estavam sujeitas, as mencionadas expressões não têm idoneidade para atentar contra a honra e consideração do assistente e, ainda que, finalmente, ainda que assim não fosse, como se nos afigura ser, entendemos não estar indiciado que o arguido tivesse agido dolosamente, isto é, com a consciência de que aquelas expressões eram falsas e atentavam contra a honra e consideração do assistente, Com efeito, e conforme os autos retratam, existe uma enorme conflituosidade entre assistente e arguido, que já motivou vários processos. Foram já inúmeras as vezes em que o assistente teve de se deslocar ao M.P. e Tribunal para prestar declarações, na qualidade de arguido e/ou assistente. E foram vários os advogados que representaram o assistente. O que cria um ambiente de desgaste psicológico que pode ter contribuído para que o arguido tivesse feito afirmações e formulado juízos menos rigorosos. Não nos parece, no entanto, neste contexto, que tivesse sido intenção do arguido ofender a honra e consideração do assistente,
para então afirmar que - se bem percebe a douta decisão sob recurso - não foi dada como provada a veracidade destes factos mas, não obstante, o arguido não foi pronunciado porque as expressões, embora correspondentes a factos falsos, não têm idoneidade para atentar contra a honra e consideração do assistente e, mesmo que assim se não entenda, o arguido não agiu com doloe,
concluir por que, se trata, mais uma vez, de uma fundamentação equívoca e claramente deficitária.
Continuando a questionar.
Então, não ofende a honra e a consideração devida a qualquer cidadão afirmar falsamente que esse mesmo cidadão distratou publicamente a sua própria advogada? Se assim é, porquê? É que, objetivamente, parece-nos que isso ofende a honra e consideração devidas a quem quer que seja.
Então, não ofende a honra devida a qualquer cidadão dizer, falsamente, que ele procurou fazer chicana da justiça e que, por isso, até foi repreendido pelo juiz? Se não ofende, porquê?
Ou, então, será que tudo isso ofende a honra e a consideração devidas ao recorrente mas o arguido agiu sem dolo? Mas porquê?
Aqui, salvo o devido respeito, o senhor Juiz não poderá decidir por simples palpite: o desgaste psicológico criado ao arguido "pode ter contribuído para que o arguido tivesse feito afirmações e formulado juízos menos rigorosos."
Primeiro, será necessário dar como provado, fundamentada mente, que esse desgaste psicológico, na pessoa do arguido, existiu mesmo.
Depois, das duas uma, ou esse desgaste fez com que o arguido produzisse afirmações que sabia serem falsas, ou não.
Finalmente, esse desgaste psicológico foi suficiente para afastar o dolo do agente?
Termina, assim, por defender que a decisão recorrida não dando respostas a todas estas perguntas – quando devia fazer – importa falta ou insuficiência de fundamentação, que constitui mera irregularidade que, no caso, afeta irremediavelmente o valor do ato praticado e, sendo assim, pode ser conhecido oficiosamente, nos termos do n.º 2 do artigo 123.º C P Penal.
Em defesa desta sua tese invoca 2 acórdãos do TRL, que se não encontram correctamente indicados, pela data indicada e pela referência ao local de publicação.
III. 3. 2. Cremos que carece, manifestamente de fundamento legal esta posição.
Com efeito, estamos em sede de matéria de direito, desde logo.
O que dificilmente, se compagina, então, com falta de fundamentação.
E, apenas a falta de fundamentação tem a virtualidade de importar o vício da irregularidade.
Nunca a sua insuficiência, deficiência ou falta de pertinência.
Nesta sede, a questão – como a posição do Sr. PGA, bem o evidencia – traduz-se na discordância do sentido e dos fundamentos invocados, do decidido, a propósito de se ter concluído pela não verificação dos elementos do tipo de difamação.
Ora nesta matéria – independentemente do número e da validade dos argumentos aduzidos ou mesmo do carácter ligeiro, básico, simplista e, mesmo de leveza na sustentação do decidido - a existir erro, é, tão só na aplicação e interpretação das regras jurídicas.
E não tem a virtualidade de integrar a noção de irregularidade, muito menos de conhecimento oficioso, a importar a sua sanação, de forma a que a decisão recorrida possa, porventura responder a todas as perguntas formuladas pelo Sr. PGA e a muitas outras que, em tese, sempre se podem formular.
O que, de resto - o facto de o despacho jurisdicional não ter a virtualidade de responder de forma cabal e definitiva a todas as questões que se possam colocar (nesta vertente se distinguindo e demarcando de um trabalho do foro académico) - nunca consistiu critério legal para se aferir da conformidade com a norma ou, para firmar a irregularidade, por falta de fundamentação.
A questão ressume-se, por isso, a uma questão de Direito e, mormente sobre a aplicação, interpretação e compreensão dos elementos do tipo legal, em sede de instrução, que passaremos a abordar.
III. 4. A instrução ‘visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento’, artigo 286º/1 C P Penal.
Enquanto que “na fase de inquérito o MP se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem é o seu agente, deduz contra ele acusação”, nº. 1 do artigo 283º C P Penal.
Por sua vez, “consideram-se suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, um julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”, nº 2 do artigo 283º.
Em matéria de instrução, regula o artigo 308ºC P Penal, que no seu nº. 1, dispõe que: “se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ai arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”, norma que remete, ainda para a noção de indícios suficientes contida no referido nº. 2 do artigo 283º, nº. 2 do artigo 308º.
Por criação da doutrina e da jurisprudência, vem-se entendendo que “são bastantes os indícios, quando se trata de um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis, que lhe são imputados e que por indícios suficientes, entendem-se os vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele. Para a pronúncia, não sendo necessário a certeza da existência da infracção, exige-se, no entanto, que os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma a que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado”, cfr. AC. RC de 31.3.93, in CJ, II, 66.
Numa asserção deveras expressiva e conhecida, que tem feito escola, do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1º, 133, “o arguido deve ser pronunciado se existir alta probabilidade de vir a ser condenado ou se esta probabilidade for maior que a de ser absolvido”.
São indícios suficientes aqueles que relacionados e conjugados, persuadem o Juiz da culpabilidade e responsabilidade do arguido, fazendo antever, com razoável grau de probabilidade a sua ulterior condenação.
A decisão de pronúncia deve pois ser precedida por um juízo de prognose, devendo apenas ser remetidos para julgamento os casos em que seja manifesta uma futura decisão condenatória. É que, “tendo em conta as gravosas consequências da simples sujeição de alguém a julgamento, exige-se que a acusação e a pronúncia assentem numa alta probabilidade de futura condenação do arguido”, cfr. Ac. da RP, de 20/10/93, in CJ.,. IV, 261.
Existindo dúvidas sobre a actuação do arguido, não devem nunca tais dúvidas ser valoradas contra o primeiro, sendo certo que a alta probabilidade contida nos indícios recolhidos, a que atrás se fez referência, deve aferir-se no plano fáctico e não jurídico. E neste plano, “a falta de provas não pode, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova … tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio “in dubio pro reo”, Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1°, 1974, 214.
Por seu lado, em termos de direito substantivo, dispõe o artigo 180º C Penal, que:
1. quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias.
2. a conduta não é punível quando:
a) a imputação for feita para realizar interesses legítimos e,
b) o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
3. sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº. 2 do artigo 31º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar de imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar.
4. a boa fé referida na alínea b) do nº. 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação.
E, o artigo 31º C Penal, refere que o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade, nº.1 e, nomeadamente, não é ilícito o facto praticado, no exercício de um direito, nº. 2 alínea b) e no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade, nº. 2 alínea c).
III. 5. Perante aquelas breves, mas cremos que esclarecedoras, formulações, quer da doutrina, quer da jurisprudência, no âmbito do direito adjectivo pertinente, vejamos então o caso dos autos, tendo presente a factualidade típica do crime de difamação e o conjunto da prova carreada par aos autos.
Há, agora que apreciar se perante a prova produzida nos autos e, agora convocada pelo recorrente, se pode ou não, se considerar, existirem indícios suficientes que permitam imputar ao arguido, desde logo, a prática dos factos que a assistente pretende integrarem a previsão do tipo de difamação.
O crime de difamação tutela o bem jurídico - pessoalíssimo e imaterial – da honra, assente na imputação indirecta de factos e juízos desonrosos. A difamação consiste na imputação a alguém, levada a terceiros e na ausência do visado, de facto ou conduta que encerre em si uma reprovação ético-social, sendo ofensivos da honra e consideração do visado, enquanto pretensão de respeito que decorre da dignidade da pessoa humana e pretensão ao reconhecimento da dignidade moral da pessoa por parte dos outros. A lei não exige o propósito de ofender a honra e consideração de alguém, bastando a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de alguém.
O tipo objectivo de difamação estará preenchido com a imputação de factos, palavras ou juízos desonrosos, desonestos ou vergonhosos, a par do dolo genérico, em qualquer uma das suas modalidades.
Em sentido amplo, o bom nome e reputação, incluem, enquanto síntese do apreço pelas qualidades determinantes da identidade de cada indivíduo e pelos valores pessoais adquiridos pelo mesmo, quer no plano moral, intelectual, sexual, familiar, profissional ou político.
A honra é encarada numa perspectiva dual – normativa e fáctica – como bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer apropria reputação ou consideração exterior[1].
O direito ao bom nome e reputação “consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender-se dessa ofensa e a obter a competente reparação”[2].
A honra constitui um “bem de personalidade e imaterial, que se traduz numa pretensão ou direito do indivíduo a não ser vilipendiado no seu valor aos olhos da sociedade e que constitui modalidade do livre desenvolvimento da dignidade humana, valor a que a Constituição atribui a relevância de fundamento do Estado português; enquanto bem da personalidade e nesta sua vertente externa, trata-se de um bem relacional, atingindo o sujeito enquanto protagonista de uma actividade económica, com repercussões no campo social, profissional e familiar e mesmo religioso”[3].
”Só deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem, aquilo que, razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores individuais e sociais. O que pode ser uma ofensa ilícita em certo lugar, meio, época, ou para certas pessoas, pode não o ser em outro lugar ou tempo, do mesmo modo que a circunstância de ser ou não injuriosa uma palavra depende, em grande parte, da opinião, dos hábitos, das crenças sociais”[4].
Segundo Nélson Hungria [5], a difamação “é a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém, dirigida ao visado”.
Ainda segundo o mesmo autor, “o bem jurídico lesado é, prevalentemente, a chamada honra subjectiva, isto é, o sentimento da própria honorabilidade ou a respeitabilidade pessoal”.
Por outro lado [6], "os valores jurídico-penais que o legislador quis proteger com a punição da difamação e com a injúria, foram a honra e a consideração de uma pessoa: “a honra diz respeito à estima, ao não desprezo moral por si próprio, que sente em geral qualquer pessoa", e a consideração, ao juízo do público, isto é, ao apreço ou não "desconsideração que os outros tenham por ele".
"A honra refere-se ao apreço de cada um por si, à auto-avaliação no sentido de não ser um valor negativo, particularmente do ponto de vista moral. A consideração ao juízo que forma ou pode formar o público no sentido de considerar alguém, um bom elemento social, ou ao menos de o não julgar um valor negativo".
“O bem jurídico honra, traduz uma pretensão de respeito por parte dos outros, que decorre da dignidade humana. O seu conteúdo é constituído basicamente por uma pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros. Sem a observância social desta condição não é possível à pessoa realizar os seus planos de vida e os seus ideais de excelência na multiplicidade de contextos e relações sociais em que intervém. O bem jurídico constitucional assim delineado apresenta um lado individual (o bom nome) e um lado social (a reputação ou consideração) fundidos numa pretensão de respeito que tem como correlativo uma conduta negativa dos outros; é, ao fim e ao cabo, uma pretensão a não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade” [7].
No fundo, o que está em causa é a pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros.
O bem jurídico assim delineado apresenta um lado individual - bom nome - e um lado social - a reputação ou consideração - fundidos numa pretensão de respeito que tem como correlativo uma conduta negativa por parte dos outros.
O artigo 25º/1 da Constituição da República, dispõe que “a integridade moral e física das pessoas é inviolável”.
Dispondo depois o artigo 26º que, “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de descriminação”
Por seu lado, estabelece o artigo 37º da Constituição da República, que “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento por palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e ser informados, sem impedimentos ou discriminações”.
Ambos os direitos, merecem tutela e garantia constitucionais, enquanto direitos fundamentais das pessoas, inscritos na Constituição da República – ao mesmo nível hierárquico de tutela - no mesmo Título II – Direitos, liberdades e garantias - e Capítulo I – Direitos, liberdades e garantias pessoais – da Parte I.
“A liberdade de expressão deve considerar-se como uma manifestação essencial das sociedades democráticas e pluralistas, nas quais a crítica e a opinião livres contribuem para a igualdade e aperfeiçoamento dos cidadãos e instituições. Todavia direito fundamental de idêntico valor protege a integridade moral do cidadão, nomeadamente o seu nome e reputação” [8].
Também, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, garante no seu artigo 10º/1, o direito de qualquer pessoa à liberdade de expressão, compreendendo a liberdade de opinião e de receber ou transmitir ideias, sem ingerências de quaisquer autoridades públicas e sem consideração de fronteiras, bem como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos protege, igualmente, tal direito, no seu artigo 19º/2.
Da mesma forma, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, consagra no seu artigo 19º, o direito dos indivíduos à liberdade de opinião e expressão, que implica o direito de procurar, receber, difundir informações por qualquer meio de expressão e sem consideração de fronteiras.
“Tão importante, assim, vem a ser assegurar o livre exercício dos direitos de informação e de livre expressão do pensamento, de que a liberdade de imprensa constitui modo qualificado”[9], enquanto “elemento imprescindível ao funcionamento e aperfeiçoamento das instituições democráticas”[10], “como garantir o respeito pelos demais direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, em que, em idêntico plano constitucional, se inclui a da dignidade humana, dos direitos à integridade moral e ao bom nome e reputação”[11].
A Constituição reconhece a existência de limites ao exercício do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento, bem como ao exercício do direito da liberdade da imprensa, preceituando, no artigo 37.º, n.º 3, que “as infracções cometidas no exercício destes direitos - de expressão e informação - ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a sua apreciação respectivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei”.
Deste n.º 3 conclui-se, que a liberdade de expressão não é ilimitada, “há certos limites ao exercício do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento. A liberdade de expressão e de informação não pode efectivamente prevalecer sobre direitos fundamentais dos cidadãos ao bom nome e reputação, à sua integridade moral, à reserva da sua vida privada. Esses limites encontram-se concretizados na lei penal. A injúria e a difamação não podem reclamar-se de manifestações da liberdade de expressão ou informação”[12].
“O direito de liberdade de expressão e o direito à consideração e à honra, ambos constitucionalmente garantidos, quando em confronto, devem sofrer limitações, de modo a respeitar-se o núcleo essencial de um e outro”[13].
Se, nos termos do artigo 18º/2 da Constituição da República, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, para resolver o conflito entre bens ou interesses de igual valor constitucional ter-se-á que obter a “harmonização” ou “concordância prática “do bens em colisão, traduzida numa mútua compressão por forma a atribuir a cada um a máxima eficácia possível.
Também, a CEDH, no artigo 10º/2 e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, no artigo19º/3, consagram que a liberdade de expressão não é absoluta, sofrendo as restrições - necessárias à coexistência numa sociedade democrática – de outros direitos como os da honra e reputação das pessoas.
A própria Lei de Imprensa assume tais limites, ao dispor no seu artigo 3º, que, a liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, por forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida provada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse e a ordem democrática.
A expressão liberdade de expressão tem longínquas raízes históricas, surpreendendo-se na Constituição dos EUA, o primeiro texto legal a referir-se claramente a tal liberdade, (a par da liberdade de imprensa), cfr. 1º Aditamento na Declaração de Direitos e Garantias (Bill of Rights), sendo, que ainda no ano de 1789 é formalmente consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, emergente da Revolução Francesa, a “livre comunicação dos pensamentos e das opiniões”, conquanto, logo aqui se previsse a responsabilização do cidadão pelos abusos da liberdade de falar, escrever e imprimir livremente.
São cada vez mais frequentes os conflitos entre o direito à honra, bom nome e reputação, por um lado, e o direito de expressão do pensamento, por outro, mormente num tempo de frequentes intromissões, na vida privada das pessoas, cada vez mais facilitadas, pelo progresso da ciência e da técnica e consequente avanço e modernização dos meios de comunicação social.
Mas numa sociedade democrática, a liberdade de expressão reveste a natureza de verdadeira garantia institucional, impondo por vezes, um recuo da tutela jurídico-penal da honra. Recuo, que tem que ser justificado por um correcto exercício da liberdade de expressão, aferido pelo interesse geral.
Não se colocando a questão, tanto, na hierarquização dos dois direitos constitucionalmente consagrados[14], o conflito concreto que surja entre ambos, deve ser decidido, num quadro de “coordenação, compatibilidade ou concordância prática em casos de confluência ou conflito devem considerar o efeito recíproco de mútuo condicionamento entre normas protectoras de diferentes bens jurídicos, que impõe a violação do núcleo essencial do direito ao bom nome de reputação, dificilmente poderá ser legitimada com base no exercício de um outro direito fundamental”[15].
“Na consideração do efeito recíproco de mútuo consentimento, a demonstração da existência de um interesse socialmente relevante - não estritamente político ou público - que justifique a conduta expressiva, constitui um elemento essencial de avaliação, uma vez que dadas as dimensões públicas do crédito e do bom nome, há que ponderar o impacto negativo efectivo da expressão nos bens jurídicos em presença, comparando-a com o impacto positivo das expressões na transparência e na verdade das relações sociais”[16].
“Tendo presente o carácter fragmentário e subsidiário do direito penal, que deve ser entendido como a última ratio da política social, será o critério constitucional da “necessidade social” que deve orientar o legislador na tarefa de determinar quais as situações em que a violação de um bem jurídico, justifica a intervenção do direito penal.
De resto, esta temática tem sido objecto de cada vez mais variadas decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, assim se construindo uma doutrina vinculante, artigos 1º e 46º, com decisivo relevo, a propósito da interpretação dos valores em causa e da compatibilidade entre liberdade de expressão e direito ao bom nome, reputação e imagem.
A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e uma das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada pessoa. Sob reserva do parágrafo 2º do artigo 10º da CEDH, a liberdade de expressão vale não só para as informações ou ideias acolhidas com favor ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também, para aquelas que melindram, chocam ou inquietam. Assim é exigido pelo pluralismo, pela tolerância e espírito de abertura sem os quais não existe sociedade democrática. Como se prevê no referido parágrafo 2º, esta liberdade está sujeita a excepções que devem, contudo ser interpretadas restritivamente e a necessidade de qualquer restrição deve ser demonstrada convincentemente.
Estes princípios revestem particular importância para a imprensa. Se esta não deve ultrapassar os limites fixados em vista, nomeadamente, da protecção de reputação de outrem, incumbe-lhe contudo, transmitir informações e ideias sobre questões políticas bem como sobre outros temas de interesse geral. Quanto aos limites da crítica admissível, eles são mais amplos em relação a um homem político, agindo na sua qualidade de personagem pública, que um simples particular. O homem político expõe-se, inevitável e conscientemente a um controlo atento dos seus factos e gestos, tanto pelos jornalistas, como pela generalidade dos cidadãos e deve revelar uma maior tolerância sobretudo quando ele próprio profere declarações públicas susceptíveis de crítica. Certamente tem imperativos de protecção da sua reputação mesmo fora do âmbito da sua vida privada, mas os imperativos de tal protecção devem ser comparados com os interesses da livre discussão das questões políticas, impondo as excepções à liberdade de expressão, uma interpretação restritiva[17]”.
A liberdade do jornalista compreende também o recurso possível a um acerta dose de exagero ou mesmo, de provocação. Ao prever-se no referido parágrafo 2º do artigo 10º, a possibilidade de se submeter o exercício da liberdade de expressão a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, desde que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a protecção da honra ou dos direitos de outrem, pressupõe-se a existência de uma necessidade social imperiosa. Se os Estados gozam de uma certa margem de apreciação para julgar sobre a existência de uma tal necessidade, esta margem deve ser acompanhada por um controlo europeu, tendo o TEDH competência para estatuir em derradeira instância sobre a questão de saber se uma restrição, se concilia com a liberdade de expressão protegida no artigo 10º, já mencionado[18].
Compete a este Tribunal, que cada vez mais vai funcionando, como 4ª instância judicial, determinar se a ingerência criticada era proporcionada às finalidades legítimas prosseguidas e se os motivos invocados pelas autoridades nacionais para justificar essa ingerência, se mostram pertinentes e suficientes, tudo à luz das circunstâncias do caso concreto, onde se incluem as expressões em causa e o contexto em que foram produzidas[19].
Em síntese, sendo inevitável o conflito entre a liberdade de expressão, na mais ampla acepção do termo e o direito à honra e consideração, a solução do caso concreto, há-de ser encontrada através da “convivência democrática” desses mesmos direitos: ié. consoante as situações, assim haverá uma compressão maior ou menor de um ou outro.
“No conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão, tem vindo a verificar-se um ponto de viragem, tendo por base e fundamento o relevo, a dignidade e a dimensão da liberdade de expressão considerada numa dupla dimensão, concretamente como direito fundamental individual e como princípio conformador e essencial à manutenção e aprofundamento do Estado de Direito democrático, reconhecendo-se que o exercício do direito de expressão, designadamente enquanto direito de opinião e de crítica, constitui o próprio fundamento do sistema democrático, o que justifica a assunção de uma nova perspectiva na resolução do conflito.
Neste contexto, temos vindo a defender, na esteira da orientação assumida por Costa Andrade, deverem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista, do desportista, do profissional em geral, nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica.
Mais entende aquele insigne Mestre que a atipicidade da crítica objectiva pode e deve estender-se a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as sentenças e despachos dos juízes, as promoções do MP, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo e o Parlamento.
Por outro lado, segundo ele, a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva.
Costa Andrade defende mesmo que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto, esclarecendo, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão, consignando expressamente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.
Parte da jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem sufragando tal orientação, sendo que, de acordo com a mesma, entendemos que o direito de expressão, na sua vertente de direito de opinião e de crítica, quando se exerça e recaia nas concretas áreas atrás referidas e com o conteúdo e âmbito mencionados, caso redunde em ofensa à honra, se pode e deve ter por atípico, desde que o agente não incorra na crítica caluniosa ou na formulação de juízos de valor aos quais subjaz o exclusivo propósito de rebaixar e de humilhar”[20].
Como ensina o Prof. Costa Andrade, in “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, pág. 236, “a tese da atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da verdade das apreciações susbcritas. Que persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material ou, inversamente, a sua pertinência….O direito de crítica com este sentido e alcance não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas”.
III. 6. O caso concreto.
III. 6. 1. Assente que o arguido proferiu as afirmações aqui em causa,
- enquanto o assistente entende que em face da prova produzida, quer em inquérito, quer na instrução, se deve ter como indiciados, de forma suficiente e bastante, para sustentar a pronúncia do arguido, factos subsumíveis à previsão normativa do crime de difamação, pugnando assim pela sua pronúncia,
isto porque, resulta amplamente indiciado que o arguido formulou juízos de valor que sabia ser ofensivos da honra e consideração pessoal e profissional do assistente. Com o conhecimento que estava a imputar ao assistente condutas e afirmações que este não tinha praticado e proferido e que pela sua gravidade preenchem todos os elementos do tipo legal de crime de difamação, ao referir que,
confirma que o participante desacreditou publicamente a sua advoga da em Tribunal, mandando-a calar, que ele sabia muito bem defender-se,
fora da sala de audiências insurgiu-se exaltadamente contra a advogada, dizendo-lhe que era preciso impedir por todas as formas que o processo andasse para a frente,
mudou várias vezes de advogado,
várias vezes faltou a audiências e enviava ao juiz nas vésperas da audiência requerimentos sem conhecimento do advogado para tentar adiar sistematicamente o processo, o que mereceu repreensão do juiz,
dizia-se advogado e não constava da lista pública de advogados inscritos na ordem. Em vários requerimentos intitulava-se advogado e advogado em causa própria e assinava por baixo,
a decisão recorrida considerou expressamente que as expressões proferidas pelo arguido punham em causa a rectidão do assistente em relação à sua advogada e com o próprio tribunal. Todavia, não as considerou ofensivas da honra do assistente. Entendeu ainda a decisão recorrida que, mesmo que assim não fosse, não pareceu ao julgador que o arguido tivesse agido com dolo, isto é com a consciência que aquelas expressões eram falsas e atentavam contra a honra e consideração do assistente. Apresentou a decisão recorrida como causa de justificação para as expressões difamatórias proferidas pelo arguido o ambiente de desgaste psicológico, motivado por se ter deslocado várias vezes a tribunal prestar declarações. E ter sido este desgaste psicológico que contribuiu para que o arguido tivesse feito afirmações e formulado juízos menos rigorosos. E concluiu a douta decisão recorrida que neste contexto, não teve o arguido intenção de ofender a honra e consideração do assistente,
o que é incompatível com o facto de o arguido andar a vasculhar a vida do assistente,
em face do objecto do processo disciplinar e o conteúdo das afirmações proferidas pelo arguido nesse processo, estas revelam-se manifestamente descontextualizadas e não visaram a realização de qualquer objectivo legítimo,
a decisão recorrida, tendo conhecimento da falsidade e do carácter calunioso das imputações que eram feitas ao assistente pelo arguido, desviou-se do assunto e desenvolveu uma retórica assente na intuição do julgador, não suportada por quaisquer meios de prova, nem assente em qualquer doutrina ou decisões jurisprudenciais e sem suporte legal,
neste pressuposto a decisão recorrida aceita que as decisões do arguido eram falsas, caluniosas e assentavam em juízos ofensivos da honra e da dignidade profissional do assistente, mas, estranhamente, ilibou o arguido das suas responsabilidade criminais,
a decisão recorrida imputa a quem recebeu o depoimento as responsabilidades pelas afirmações do arguido quando este prestou juramento, sob compromisso de honra, de dizer só a verdade, não podia o inquiridor ser responsabilizado pelos factos falsos, de natureza caluniosa que lhe são relatados. E o seu dever de isenção não lhe permite afastar do depoimento da testemunha factos falsos e caluniosos. Tanto mais que desconhece as partes e como os factos se passaram e atenta à qualidade da testemunha que teve o cuidado de se identificar como professor na Universidade … e esfumou saber e rectidão pelos quatro cantos da sala,
sobre as afirmações prestadas pelo arguido não foi produzida em sede de instrução qualquer prova demonstrando a sua veracidade. E em relação a outros factos existem prova documental nos autos que comprovam a falsidade e o tom calunioso das declarações prestadas pelo arguido;
- já o arguido no RAI considera que,
o assistente se considera difamado pelas declarações do arguido na Ordem dos Advogados quando este foi inquirido como testemunha arrolada pela participada, Dra. E…, nos autos do processo disciplinar n.º 37/2012-CID, interposto por aquele, onde se referiu ao que consta nos diferentes processos entre ambos,
a Dra. E… foi advogada do denunciante no processo 2162/08.0TAAVR do Tribunal de Média Instância Criminal de Aveiro (ação movida pelo arguido contra o denunciante, em que este foi condenado) e no processo 310/09.1 T3AVR.C1 do Tribunal Judicial da Comarca do Baixo Vouga 1 Juízo de Instrução Criminal de Aveiro (ação movida pelo denunciante contra o arguido, em que este foi não pronunciado),
é neste contexto de litigância infindável contra tudo e contra todos por parte do assistente que prestou as declarações que prestou,
processos motivados pela acusação à Reitora da Universidade …, em 15-05-2008, do aqui denunciante contra o aqui arguido, quando este era orientador de doutoramento daquele,
as declarações proferidas na Ordem dos Advogados foram-no no âmbito de uma inquirição de testemunha de circulação restrita e privada na OA, não tendo o ora arguido em nada contribuído para a sua divulgação pública ou noutros círculos, como pretende a acusação, pelo contrário ser o próprio denunciante a fazê-lo com a propositura do presente processo,
o arguido desconhecia qual o objeto da denúncia do também aqui denunciante que levaram à instauração do referido processo disciplinar, apenas lhe sendo dado conhecimento de que o denunciante fizera uma acusação contra uma das suas advogadas naqueles processos,
foi em tal contexto que prestou as declarações, apenas no âmbito de um processo movido pelo assistente contra uma das suas advogadas na Ordem dos Advogados, onde foi indicado como testemunha, cumprindo um dever de cidadania, e, onde presume que os processos disciplinares são confidenciais e reservados e não são divulgados publicamente, apesar de estas declarações serem verdadeiras e poderem ser provadas - o que se propõe fazer.
III. 6. 2. Importa, então, agora apreciar se aquilo que o arguido disse sobre o assistente nas apuradas circunstâncias, reveste dignidade penal, ié., se a actuação do arguido é ilícita, em termos de essa ilicitude atingir bens jurídico-penalmente protegidos – no caso a honra e consideração do assistente.
No caso concreto temos, como relevantes, segundo a acusação particular, os seguintes factos:
- "desacreditou publicamente a sua advogada em tribunal, mandando-a calar, que ele sabia muito bem defender-se. Fora da sala de audiências insurgiu-se exaItadamente contra a advogada, dizendo-lhe que era preciso por todas as formas que o processo andasse para a frente”;
"várias vezes faltou a audiências e enviava ao juiz nas vésperas das audiências requerimentos sem conhecimento do advogado para tentar adiar sistematicamente o processo, o que mereceu a repreensão do juiz".
A este propósito diz o arguido que,
por não estar habituado a estes locais, poderá ter sido impreciso ao não especificar 'Juízo de Instrução Criminal' ou 'Juizo de Média Instância Criminal' o que designou por «Tribunal» e «sala de audiências». Também o género de «advogado», «advogadax e «juiz» poderia ter sido mais especificado, apesar de ser questão irrelevante para o caso em apreço. Estas afirmações proferidas pelo arguido são fruto da constatação de factos reais que aconteceram na sua presença, e que indignaram o mesmo, fazendo-as, mais uma vez reiterando, julgando estar a depor no âmbito estritamente confidencial e reservado, procedendo de boa fé e nunca com intenção de difamar o aqui denunciante,
de facto o aqui denunciante, mudou de advogada/advogado ao longo do Proc. n.º 310/09.1 T3 A VR. C 1 e ao longo do Proc. n.º 2162/08.0TAAVR, transitado em julgado em 12-12-2013, o aqui denunciante, mudou várias vezes de advogada/advogado, e enviou vários requerimentos ao Tribunal sem conhecimento da sua advogada/advogado, tendo faltado à audiência de 12-04-2010,
a fls. 655 a 665, no requerimento de 13-12-2011, o assistente C… requereu, a junção aos autos do depoimento escrito sobre factos que considera relevantes à sua defesa, requerimento considerado «manifestamente impertinente, não existindo qualquer fundamento legal para o mesmo ... alertando o arguido que futuros requerimentos deste teor serão tributados de acordo com o Regulamento das Custas Processuais»,
A este propósito diz-se na decisão recorrida que a veracidade das afirmações feitas pelo arguido não se mostra suficientemente comprovada nos autos.
- “Dizia-se advogado, não constando da lista pública de advogados inscritos na ordem. Em vários processos intitulava-se 'advogado' e 'advogado em causa própria' e assinava por baixo".
Neste particular refere o arguido que não se diz que não era advogado. «C…» (http://www.oa.ptlServicoslPesqAdvogados/pesquisa _ adv. aspx?idc=31897 &nome= B1…&ordenacao=O) não constava nem consta da lista pública da Ordem dos Advogados,
o arguido, na inquirição realizada a 05-07-2012 na Delegação de Aveiro da Ordem dos Advogados, perguntou ao inquiridor se "C…" era advogado inscrito na AO,
o inquiridor respondeu para perguntar à AO,
feita a pergunta, a Ordem respondeu em certidão, a fls. 178 e 179 dos presentes autos, que C… também usa o nome de "C2…", sendo "C2…" (http://www.oa.pt/Servicos/PesqAdvogados/pesquisa _ adv. aspx?idc=31897 &nome=C2...&npage=3&ordenacao=0) o nome que consta da lista pública da OA. No Proc. n. ° 31O/09.1T3AVR, a fi. 550, pode ver-se uma procuração, datada de 16-04-2010, passada por «C…» ao «Dr. C2…, advogado»,
estas declarações do arguido se deveram unicamente às inúmeras formas de apresentação de assinatura, umas vezes C… e outras Dr. C2… como se pode constatar a fis. 352, 549, 550, 568, 609, 610, 633 do Proc. 310.09.1 T3 A VR. As assinaturas, não eram coincidentes entre si e os recursos apresentados pelo Dr. C2…, advogado, nunca foram feitos em papel com identificação profissional nem constavam quaisquer carimbos com a mesma identificação profissional, que tivessem permitido a clarificação desta questão, evitando assim dúvidas pertinentes e confusões.
Refira-se que a fls. 598 e 599 "C…" e "Dr. C2…" são notificados como de duas pessoas se tratasse, o que prova a confusão do aqui arguido.
A este propósito, na decisão recorrida diz-se que,
também não atinge o referido núcleo essencial de qualidades do assistente passíveis de tutela penal. Além disso, o arguido apresentou uma explicação credível para as dúvidas acerca da inscrição do aqui assistente como advogado. Dúvidas relacionadas com o facto de o assistente usar por vezes, um nome profissional que não corresponde ao que consta do site da AO;
a referência pelo assistente na acusação, não deixa de se afigurar curiosa na medida em que o assistente, por um lado, sente como uma ofensa da sua honra a afirmação pelo arguido, no aludido depoimento, de que o assistente «Dizia-se advogado; não constando da lista pública de advogados inscritos na Ordem - em vários requerimentos intitulava-se «advogado» e «advogado em causa própria» e assinava por baixo» - mas na acusação particular que apresentou, e na identificação do arguido (que foi seu professor na universidade e orientador de doutoramento), escreve «cujo a profissão se desconhece».
- "Esteve matriculado na Universidade … no doutoramento em ciências da educação, que não terminou por falta de objectividade e rigor".
Diz o arguido, como prova interna referente ao que ocorreu na Universidade …, que os processos 2162/08.0TAAVR e 310/09.1T3AVR.C1, com documentos de centenas de páginas, andam à volta desta questão,
na conclusão daquele primeiro, a fls. 685, lê-se: «o juízo sobre se esse trabalho está ou não pronto para ser apresentado perante um júri é do orientador que o apadrinha.»,
no Acórdão de 02-02-2011, em que foi confirmado o despacho da Conclusão do segundo, lê-se a fls. 651 (pág. 23): «nem se diga que todos os doutorandos têm de ser considerados investigadores brilhantes e sem qualquer defeito» e, a fls. 653 (pág. 24): «no caso dos autos o arguido limitou-se a exprimir uma opinião sobre as competências técnicas e estado do trabalho de investigação do assistente»;
depois passa a referir-se ao doutoramento e investigação na Universidade … e na … – factos sobre os quais a acusação particular não se debruça, para concluir por que a litigância do assistente é sistemática.
- "Como consta dos processos entre mim e ele, o participante foi considerado estranho, conflituoso e quezilento … Processou a Universidade … diversas vezes e a mim próprio, não tendo passado da fase de instrução, mas recorreu o que faz sistematicamente por duas razões a primeira é a falta de objectividade e rigor para ser capaz de ver e de aceitar o que é óbvio, a segunda é porque abusa do apoio judiciário".
Diz o arguido que esta frase - como todas as outras - não teve nem tem qualquer intuito de ofender o denunciante, mas tão-somente contribuir solidariamente para defender mais uma vítima das suas denúncias que podem ser consideradas, no mínimo, fruto da sua imaginação subjetiva e interpretativa,
não há, por isso, qualquer dolo na declaração feita no âmbito do processo disciplinar, por natureza confidencial, que é objeto da presente acusação particular, não tendo o aqui arguido tido qualquer intensão de ofender a honra ou a consideração do denunciante.
- “Tanto se apresenta como um advogado de sucesso que ganha muito dinheiro em testamentos e partilhas, que tem um mercedes topo de gama e muitas terras e pinhais que pode vender e nas primeiras audiências apareceu engravatado a tentar falar como um quase empertigado (quase) doutor em direito; como se apresenta como não tendo nada em seu nome, porque está tudo (ainda) em nome da mãe, que diz que está a seu cargo, como tendo de rendimento o salário mínimo e aparece vestido de forma a provocar compaixão".
Neste segmento diz o arguido que,
estas declarações do arguido em nada difamam o aqui denunciado, pois é o próprio que se arroga nesta qualidade, tendo junto aos presentes autos documento que o prova,
na sua carta entrada na Universidade … a 17-10-2008, a fls. 49-50 do processo 2162/08.0TAAVR, e a fls. 173-174 dos presentes autos, escreve no ponto 8: «Quando cheguei à universidade … já governava a minha vida de uma forma honesta, tinha casa própria e deslocava-me num Mercedes de último modelo, nunca estive na dependência dum qualquer taxo (sic) na função pública para sobreviver e ter poder.»,
pode-se verificar para prova das declarações proferidas pelo arguido e que aqui estão em causa, que o denunciante, requereu apoio judiciário a 29-04-2010 (indeferido), a 12-12- 2011 (indeferido) e a 12-11-2012 concedido,
no encerramento do Inquérito do proc. 519/12.0T3AVR o Ministério Público diz: «o assistente (C…) não juntou a certidão emitida pelas Finanças comprovando que o denunciado não tem qualquer pinhal, que havia protestado» na Acusação particular de 04-02-2013,
o arguido sabe que consta nas Finanças que é Cabeça de Casal e único herdeiro da herança de F…, com o N.I.F. ………, onde constam inúmeros artigos matriciais na freguesia …, Vale de Cambra.
- "O apoio judiciários em casos destes, sem controlo efectivo das situações que são invocadas, pode permitir casos destes".
Diz o arguido que,
processou a Universidade … diversas vezes e a mim próprio, não tendo passado da fase de instrução mas recorreu, o que faz sistematicamente, por duas razões: [a primeira é falta de objetividade e rigor para ser capaz de ver e aceitar o que é óbvio,] a segunda é porque abusa do apoio judiciário,
o apoio judiciário, sem controlo efetivo das situações que são invocadas, pode permitir casos destes que são um abuso para com os próprios advogados, mas sobretudo isenta de custas e minimiza as responsabilidades dos réus que são condenados, mas nada pagam e ainda reivindicam todos os direitos para que as vítimas suportem todas as custas judiciais e com advogados e fiquem sem indemnizações a que deveriam ter direito. Este abuso impede que se faça justiça.»,
no processo 310/09.1T3AVRC1, a fls. 551 e 552, requereu em 23-04-2010 apoio judiciário: dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, que foi indeferido a 14-06-2010, a fIs. 603 fv e v. 1604 f. e v., nomeadamente por C… viver em agregado familiar e economia comum com a mãe e esta ser titular de vários prédios na freguesia de Arões, Vale de Cambra,
no processo 2162/08.0TAAVR, no processo de recurso ao indeferimento de apoio judiciário, (fIs. 36 a 40), a fI.39, lê-se: «pelo exposto mantém-se integralmente a decisão de indeferimento de apoio judiciário proferida pela entidade administrativa.»,
no entanto teve vários defensores oficiosos,
a 12-11-2012, pelo of. 179117 do Instituto da Segurança Social, Centro Distrital de Aveiro (proc. 193920/2012HCIVL), foi-lhe concedido apoio judiciário: dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo (doc. 5),
neste processo, 1289/13.0T3AVR, requereu apoio judiciário: dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, que lhe foi concedido a fls. 40,
assim se apresentando elementos de prova, dando-se conta dos processos que tramitaram entre o arguido e o denunciante, da absoluta dificuldade do denunciante em aceitar as decisões judiciais transitadas em julgado e que tiveram origem na dificuldade de aceitação de uma decisão por parte do aqui arguido, (na qualidade de professor e orientador de doutoramento), que teve tão só a ver com a sua legítima e académica opinião sobre as competências técnicas e estado de trabalho de investigação do aqui denunciante, estando isto na origem desta perseguição processual que é feita pelo mesmo ao arguido.
Diz a decisão recorrida, a este propósito.
Além de confirmadas (as dos pontos 5, 6 e 7) no essencial pelas testemunhas inquiridas e pelo teor das decisões judiciais juntas - vide fls. 238 e ss. e 255 e ss., estando por isso suficientemente indiciada a sua veracidade, as mesmas não atingem aquele núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.
III. 6. 3. Apreciemos.
III. 6. 3. 1. Visto o texto, a justificação de quem emitiu as expressões em causa e o tratamento dado a tais expressões na decisão recorrida, atentemos agora no contexto, de que também a decisão recorrida dá devida nota.
As afirmações imputadas ao arguido reportam-se às declarações por este prestadas no âmbito do processo disciplinar 37/2012-C/D que correu termos na AO, em que figurava como denunciante o aqui assistente e como denunciada a Dra. E…, Advogada.
Desde logo, impõe-se a apreciação sobre se a utilização de todas aquelas expressões são efectivamente susceptíveis de ofender a honra e consideração devidas ao assistente.
Cremos que não.
Cremos que nenhuma das afirmações é suficientemente forte para atingir seriamente o reduto mínimo de dignidade e bom nome de que o assistente legitimamente se pode reclamar.
Não obstante, se poder entender como na decisão recorrida – que as afirmações até colocam em causa a rectidão do assistente na sua relação com a sua advogada e com o próprio tribunal.
Pode não ser agradável, pode não ser laudatório, nem simpático, pode ser contunde e virulento, mas o que foi dito surge contextualizado, de forma a traduzir, desse logo, uma manifesta falta de tipicidade, senão, de ilicitude e, mesmo de não verificação do elemento subjectivo do tipo.
Com efeito.
O que foi dito foi-o, na qualidade de testemunha chamada a depor no âmbito de um processo disciplinar a correr na AO em que o assistente era denunciante e uma sua advogada denunciada.
E, isto independentemente, até, da pertinência e relevância, desde logo, das considerações - que a este propósito se podem extrair, como o fez a decisão recorrida – acerca do que foi dito, em que específico e concreto contexto - se espontaneamente se a resposta de alguma e qual pergunta - com que intenção e, por que ficou exarado em auto (em princípio da responsabilidade do inquiridor, da pessoa que recebe o depoimento, no caso um advogado e, não de quem o presta), se foi, ou não, por que quem presidia à diligência o terá entendido como pertinente, relevante, importante, para a matéria em investigação, para o objecto do processo. Ou, seguramente por que não entendeu o contrário.
Donde.
Por um lado, em relação aos juízos de valor.
Há que considerar atípicos os afirmados sobre a personalidade do assistente, que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto.
Isto porque, como diz o Prof. Costa Andrade, supra citado, apenas será caso de excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão.
Ou como diz o mesmo autor uma coisa é criticar, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.
Por outro, lado em relação aos factos.
Verifica-se a causa específica de justificação do artigo 180.º/2 C Penal.
Como vimos já, o n.º 2 do artigo 180º C Penal consigna causas de justificação que tornam o facto difamatório não punível, desde que a imputação do facto desonroso seja feita para realizar interesses legítimos e, se além disso, o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa fé, a reputar de verdadeira.
Desde logo – em relação à prevista na alínea a) “imputação feita para realizar interesses legítimos”,
deve-se considerar que o que é dito pela testemunha chamada a depor no âmbito de um processo disciplinar a correr na AO, integra o conceito de imputação feita para realizar interesse legítimo de realização da justiça, disciplinar, ou que se reveste de interesse público.
Isto independentemente do facto de ter dito o que disse de forma espontânea ou a resposta de pergunta que lhe foram colocadas.
Perguntas a que era obrigado a responder e, com verdade, de acordo com o seu estado de conhecimento dos factos, de resto.
Nem se diga que o que disse extravasa do objecto do processo, ou que são descabidas, porque, desde logo, tal não foi, manifestamente, entendido pelo inquiridor, como, de resto, em casos como oso dos autos, em que está em causa a conduta da ali denunciada, em primeira mão e, no imediato, sempre se coloca a questão da verosimilhança e da credibilidade da denúncia – aqui como em todas as denúncias.
Quanto à circunstância prevista na alínea b) – “o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa fé a reputar verdadeira”.
A boa fé, neste contexto, terá que ser visa numa dimensão objectiva, com respeito pelas regras de cuidado, cautela e bom senso, na imputação de factos.
Como são todos com excepção dos juízos de valor afirmados sobre a personalidade do assistente – questão, esta, assim vedada à prova da verdade.
O arguido estava na realidade absolutamente convicto da verdade de quanto disse e está profusamente ilustrado com a abundante prova documental produzida nos autos.
O que disse foi assim, motivado pela revelação de factos que acreditava – face aos factos, presenciados uns e que documentou, outros - serem verdadeiros.
E, só se assim não tivesse acontecido, é que a sua conduta poderia ser tida como criminalmente ilícita.
Donde, se deve entender não ser punível a conduta do arguido, cfr. alíneas a) b) do n.º 2 do artigo 180º C Penal e, desde logo, uma vez que não estamos perante facto relativo à intimidade da vida privada do assistente, por força do n.º 3 do artigo 180º, donde seria aplicável o regime previsto no citado n.º 2.
Como, da mesma forma, do que vem de ser dito, se verifica a causa geral de justificação, da não punição de um facto quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade e, no caso, em que se traduz no exercício de um direito e no cumprimento de um dever imposto por lei, nos termos do artigo 31º C Penal.
E, verifica-se mesmo, a falta do elemento subjectivo.
Com efeito.
Para que os factos constituam crime de difamação, é ainda necessário que o arguido haja actuado com dolo, em qualquer uma das suas modalidades, directo, necessário ou eventual, isso é, com a intenção de ofender a honra e consideração – posto que a negligência, no caso, não é punida, nos termos do artigo 13.º C Penal.
Como é consabido, elementos constitutivos dos diversos tipos legais de crime, são por um lado,
o objectivo, que se traduz na descrição objectiva da acção ou omissão proibida – e, por outro lado,
o subjectivo, relativo à atitude (aos conhecimentos) que o agente deve apresentar em relação à realização do tipo penal.
Sem a sua verificação cumulativa, não se pode afirmar o preenchimento do tipo.
“A culpa é a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de modo diverso e, assim, se traduz num juízo de valor”, cfr. Prof. Eduardo Correia, in Direito Criminal, I, 313.
“Os elementos da culpa são a imputabilidade do agente, a sua actuação dolosa ou negligente e a inexistência de circunstâncias que tornem não exigível outro comportamento”, ibidem, 322.
“O dolo e a negligência têm como substracto um fenómeno psicológico, representado por uma certa posição do agente perante o facto ilícito capaz de ligar um ao outro. Estes fenómenos psicológicos, eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do agente, cabem, ainda assim, dentro da vasta categoria de factos processualmente relevantes”, cfr. Prof. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio da Nora, in Manual de Processo Civil, 392, com evidente pertinência em relação ao processo penal.
O dolo como elemento subjectivo - enquanto vontade de realizar um tipo legal conhecendo o agente todas as suas circunstâncias fácticas objectivas – única forma em que pode ocorrer o crime de difamação - será, então, em definitivo, in casu, um dos elementos que o artigo 283º/3 C P Penal.
É precisamente o elemento subjectivo do crime, com referência ao momento intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta), ao momento volitivo (vontade de realização do tipo objectivo de ilícito), ao momento emocional (conhecimento do carácter proibido da conduta) que permite estabelecer o tipo subjectivo de ilícito imputável ao agente através do enquadramento da respectiva conduta como dolosa ou negligente e dentro destas categorias, nas vertentes do dolo directo, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira.
Tanto assim que, como afirma Figueiredo Dias, “…também estes elementos cumprem a função de individualizar uma espécie de delito, de tal forma que, quando eles faltam, o tipo de ilícito daquela espécie de delito não se encontra verificado”, cfr. “Direito Penal - Parte Geral”, tomo 1, 2ª ed., 379.
Assim, se os elementos objectivos - que constituem a materialidade do crime - traduzem a conduta, a acção, enquanto modificação do mundo exterior apreensível pelos sentidos, já o elemento subjectivo traduz a atitude interior do agente na sua relação com o facto material.
O dolo surge, então, justificadamente como conhecimento - o momento intelectual – e vontade – momento volitivo – de realização do facto.
Os 2 elementos, do ponto de vista funcional, não se encontram, no entanto, ao mesmo nível:
o elemento intelectual do dolo do tipo, não pode, por si mesmo, considerar-se decisivo da distinção dos tipos dolosos e dos tipos negligentes, uma vez que também estes últimos podem conter a representação pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilícito - a chamada negligência consciente, artigo 15º alínea a) C Penal.
Será, pois, o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual, que verdadeiramente serve para indiciar (embora não para fundamentar) uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento, uma culpa dolosa”, cfr, Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, 334.
“Hoje vem-se colocando, a questão de saber se o dolo se esgota naqueles elementos ou se inclui também um elemento emocional – a consciência da ilicitude”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, Jornadas, 72 e Direito Penal, Parte Geral, I, 333 e 489, apud Maia Gonçalves, in C Penal anotado, 17ª edição, 103.
“Nada impede que se capte a culpa, dada a sua natureza de intimamente ligada à vida interior do agente, insusceptível de apreensão directa, através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa extrair, por meio de presunções, mesmo ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência”, cfr. Ac deste Tribunal de 23.2.83, in BMJ, 324º, 620.
E isto é assim, mesmo no crime de difamação - de perigo, bastando a idoneidade da ofensa para produzir o dano - em que o elemento subjectivo se basta com o chamado dolo genérico.
Com a simples consciência de que as expressões utilizadas são aptas a ofender a honra e consideração de uma pessoa, considerando o meio social e cultural e a “sã opinião da generalidade das pessoas de bem.
mesmo não sendo necessário que tais expressões atinjam efectivamente a honra e consideração da pessoa visada, produzindo um dano de resultado, bastando a susceptibilidade dessas expressões para ofender.
Se o arguido tinha o dever de depor em conformidade com o que era o seu conhecimento, em processo disciplinar a correr na AO, se a sua actuação se enquadra, desde logo, na prossecução de um interesse legítimo, a ser exercido naturalmente, com as exigências de necessidade e adequação que a prossecução daquele interesse postula - a significar que o facto que estiver em causa, por um lado, deve ser divulgado do modo menos gravoso possível para o seu autor, e por outro, que não poderão ocasionar-se, com a divulgação, efeitos devastadores para a pessoa atingida, se o interesse a salvaguardar com a divulgação for insignificante ou pouco relevante – então, na forma como se expressou e exteriorizou os factos, entronca a questão – não do propósito específico de ofender ou não ofender – mas decisivamente, da susceptibilidade de o que foi dito ter tal virtualidade, tal idoneidade, objectivamente.
E o que ali foi dito - não havendo notícia que tenha propalado o que ali disse fora do processo – enquanto testemunha, não extravasando, pelo menos, de forma flagrante e injustificada, o objecto do processo, traduz, uma situação de ausência de dolo e, pelo contrário evidencia que o arguido – obrigado a falar e a falar verdade – terá actuado movido pelo propósito de colaborar na descoberta da verdade - e não, com a intenção de ofender o assistente na sua honra e consideração – não se evidenciando que o que foi dito, naquele contexto, tivesse tal aptidão.
Nem se diga, como faz o assistente – que se levantou a suspeita da prática de um crime, pois que a justificação, documental que deu para ter dito o que disse surge de forma, aliás, cabal e definitiva.
III. 6. 3. 2. De resto e, para terminar, não se pode ter como indiciado sequer, o que demais consta da acusação particular:
que o arguido profere as expressões que proferiu em sede de processo disciplinar, em diversos locais públicos, em contextos sociais, acadêmicos e judiciais ou em conversas informais, de forma continuada em diversos locais públicos, em contextos sociais e académicos e judiciais, prestando falsidade de testemunho, faltado a verdade depois de ter feito o juramento da praxe, em conversas informais com interlocutores de circunstância como académicos, alunos, membros de órgãos de gestão de Universidades e em documentos escritos;
que o arguido «vasculha a vida privada e profissional do assistente, ridiculariza e discrimina as suas origens sociais e familiares, a sua identidade pessoal, os seus traços de personalidade, a sua imagem, viola a reserva sobre a sua vida privada e familiar»;
que o aqui arguido teve qualquer intervenção no processo disciplinar instaurado
contra o aqui assistente na AO sob o número 557/13-P/ AL;
que o arguido-sabia que o ofendido sempre esteve regularmente inscrito na ordem dos advogados, não tinha proferido as expressões imputadas, não beneficiara de apoio judiciário em nenhum processo, nunca faltara, nem solicitara adiamento sessão de julgamento, nunca a advogada estivera em qualquer diligência processual;
este tipo de afirmações e outras de igual teor são frequentes e tiveram uma ampla difusão no meio académico, judicial e na sociedade em geral e arruinaram a vida pessoal, profissional e académica do ofendido e levaram a que o assistente fosse julgado e condenado por crime que não cometeu, visse negada bolsa de doutoramento durante vários anos, não tivesse condições de concluir doutoramento, visse as portas no mundo académico fechadas, visse a sua vida profissional e pessoal violadas de forma ilícita e visse a sua imagem profissional denegrida
III. 7. Em conclusão.
Do que vem de ser dito, há que assumir que ninguém está a salvo da crítica. Esta no entanto só é criminosa se postular ofensa, se manifestar enxovalho.
A fronteira do permitido só é ultrapassada quando a valoração negativa deixa de se dirigir contra a específica pretensão de mérito – a imagem, construída de forma mais ou menos planificada - e passa a atingir directamente a substância pessoal, passa a denegar aquele respeito de que toda a pessoa é credora por força da sua dignidade humana.
Nenhuma das afirmações se revela como absolutamente gratuita.
Nenhuma delas se evidencia que não tenha conexão com a diligência em que o arguido participou e, no âmbito, reservado, onde as proferiu.
O arguido limitou-se, porventura, a responder ao que lhe foi perguntado pelo inquiridor, ainda que se possa entender, que de motu proprio tenha proferido algumas delas – que ainda assim ficaram a constar da acta, quiçá pelo facto de aquele as não ter tido como absolutamente impertinentes e irrelevantes, por referência ao objecto do processo.
É certo que do que foi então dito, estamos perante uma crítica pura (ainda que dura) objectiva sobre a postura e comportamento do assistente, sem que se possa, fundadamente, concluir por que tal objectivo tenha sido ultrapassado.
O que foi dito surge, no contexto, mais que latente, efectivo, litígio entre ambos e não de forma descontinuada em relação à crítica objectiva e séria (se bem que não tenha que ser sempre elevada) que o contexto daquela concreta diligência processual, pressupõe.
Não estamos perante afirmações que se revelam absolutamente desproporcionados em relação ao fim visado, pelo facto de o arguido ter sido arrolado como testemunha da pessoa denunciada pelo assistente e, desde logo, com a liberdade de expressão e de crítica, que lhe assiste.
O que foi dito não se revela, de todo, inadequado ao fim perseguido com o exercício do direito disciplinar da AO contra a ali denunciada.
Se é certo que o arguido enquanto homem com funções e responsabilidades no âmbito profissional em que estava inserido – e onde se cruzou com o assistente - pode e deve revelar, denunciar, no exercício do seu direito de cidadania, reforçado pela natureza do cargo que ocupava, situações objectivas, dados da realidade, sobre o tema sobre o qual foi chamado a prestar declarações, do interesse geral da comunidade - por definição dado estar em causa a OA - relativos à postura das pessoas, sujeitos do processo onde foi chamado a depor e, sobre elas emitir juízos de valor e relatar factos, não pode, no entanto chegar ao ponto (para além de uma admissível dose de exagero e de provocação, como meio, até, de sublinhar a força da mensagem ou da sua indignação) de afectar o bom nome sem qualquer necessidade ou proporcionalidade, usando expressões que apenas visam o enxovalho e a humilhação públicas do visado.
As afirmações referidas inserem-se no relato de matéria de interesse público para a comunidade e foram proferidos no exercício do direito de cidadania activa e de contribuição para o esclarecimento da verdade, para a realização da justiça, em sede disciplinar, por parte da OA.
Manifestamente – ainda que aqui e ali salpicadas de alguma ironia, exagero e, mesmo provocação e acutilância - sem intenção de enxovalhar, desacreditar, menosprezar e humilhar o assistente, em qualquer uma das facetas em que se desdobra a sua personalidade – quer a de homem público, político, quer privado, quer na sua faceta profissional.
O que no caso se não pode ter como verificado, contudo.
Como, de resto, da mesma forma, o facto de o assistente ter considerado no seu recurso a decisão recorrida como pouco douta e isenta.
Em suma o que foi dito no contexto processual em que o foi, não se revela como absolutamente gratuito nem desproporcionado e não ultrapassa, manifestamente, a necessidade própria do exercício do direito e o cumprimento do dever, que o arguido foi chamado a exercer, nem o direito de crítica, tão pouco, o de liberdade de expressão, pelo que,
pode ser considerado como no âmbito da atipicidade atinente à crítica objectiva e não reportada, única e exclusivamente, à pessoa do assistente e,
pode ser tido como abrangido por causa de não punibilidade e de exclusão da ilicitude e, ademais,
falta o elemento subjectivo do tipo de difamação.
Para terminar, impõe ainda dizer o seguinte.
O assumido carácter fragmentário significa que o direito penal, enquanto direito de protecção dos bens jurídicos, tem sempre uma função de ultima ratio, como decorre do artigo 18.º/2 da CRP, onde se diz que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Como se referiu no Acórdão 108/99[21] do Tribunal Constitucional, “é, assim, um direito enformado pelo princípio da fragmentaridade, pois que há-de limitar-se à defesa das perturbações graves da ordem social e à protecção das condições sociais indispensáveis ao viver comunitário. …A necessidade social apresenta-se, deste modo, como critério decisivo da intervenção do direito penal”.
Daí que qualquer tipo de reacção ou intervenção penal, incluindo as suas consequências ou efeitos, deve ser orientado pelos princípios da proporcionalidade e da necessidade, só se justificando os mesmos quando forem indispensáveis para assegurar os valores éticos-sociais constitucionalmente protegidos.
Assim, por não se terem recolhido indícios suficientes da prática de crime punível e consequentemente de existir “…uma possibilidade razoável de vir a ser-lhe aplicada, por força deles, em julgamento uma pena”, não deve ser – como não foi, de resto, proferido despacho de pronúncia.
Deve, pois, ser o recurso julgado improcedente.
IV. DISPOSITIVO
Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso apresentado pelo assistente C…, assim se confirmando a decisão recorrida no segmento que vem impugnado.
Taxa de justiça pelo assistente, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2015-Dezembro-02
Ernesto Nascimento
Artur Oliveira
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[1] cfr. Comentário Conimbricense, Prof. Faria Costa.
[2]cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., 180/1.
[3] cfr. Maria Paula G. Andrade, in “Da Ofensa do crédito e do bom nome”, 1996, 97.
[4] cfr. Ac. deste Tribunal de 31.1.96, processo nº 9540900, no site da dgsi.
[5] citado por Leal-Henriques e Simas Santos, in C Penal anotado.
[6] Prof. Beleza dos Santos, Algumas Considerações Jurídicas sobre crimes de difamação e de injúria”, in RLJ, ano 92 e 95.
[7] cfr. Augusto Silva Santos, Alguns aspectos do regime jurídico dos crimes de difamação e de injúrias, A.A.F.D.L., pág. 17/8.
[8] cfr. Ac. STJ de 12.01.00, in BMJ 493º, 156.
[9] cfr. Ac. TC 113/97 de 5.2.97, in BMJ 464, 119.
[10] cfr Costa Andrade, in “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, Coimbra, 39 e ss.
[11] cfr. Ac. STJ de 26.2.2004, processo 03B3898, consultável no site da dgsi.
[12] cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 110-111.
[13] cfr. Ac. STJ de 24.4.96, processo 97A652, no site da dgsi.
[14] cfr. Ac do Tribunal Constitucional de 5FEV1997, no processo 62/96.
[15] cfr. Jónatas Machado, in Liberdade de Expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social, 767.
[16] ibidem, 770.
[17] cfr. Ac. STJ de 10JUL2008
[18] cfr. sentenças do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem nos casos, Colaço Mestre e SIC contra Portugal, de 26ABR2007, (em que por coincidência o aqui assistente, havia assumido igual posição, no processo que originou esta queixa); Lopes Gomes da Silva contra Portugal, de 28SET2000 e Urbino Rodrigues contra Portugal, de 29NOV2005.
[19] cfr. o citado Ac. STJ de 10JUL2008
[20] Cfr. Ac. STJ de 7MAR2007, no processo 440/07-3ª secção.
[21] “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, Vol. 42.º, p. 551/2.