Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1438/05.2TAVFR-A.P1 |  |
SOCIEDADE
CONSTITUIÇÃO DE ASSISTENTE
Proc. nº 1438/05.2TAVFR-A.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
Nos autos de inquérito n.º1438/05.2TAVFR-A.P1, do 2º juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, em que é arguido B…, foi proferido despacho de arquivamento relativamente ao crime de infidelidade p.p. pelo artº 224º do CP, por entender não ser viável a realização de mais diligências, e com base na falta de legitimidade do MP para exercer a acção penal, com o qual o assistente C… não se conformou, tendo requerido a abertura de instrução, pretendendo a pronuncia do arguido pela prática dos crimes de infidelidade p.p. pelo artº 224º do CP, de um crime de danificação ou subtracção de documento p.p. pelo artº 259º do CP e de um crime de dano p.p. pelo artº 212º do CP
Tal requerimento veio a ser rejeitado pela Exmª Srª Juiz de Instrução conforme decisão que se reproduz:
(…) Requerimento de fls. 3899 a 3925:
O Digno Magistrado do Ministério Público arquivou o processo crime desencadeado pelo denunciante C… que imputa ao arguido B… a prática de um crime infidelidade p. e p. no art. 224°, do Código Penal.
No entender do Digno Magistrado, o queixoso não tinha legitimidade para apresentar queixa e se constituir assistente uma vez que as ofendidas com os actos ilícitos que eventualmente foram praticados foram as sociedades D… e E….
Inconformado, o assistente (admitido como tal por despacho de fls, 1574), veio requerer a abertura da instrução.
Ora, face ao alegado, cumpre averiguar, em primeiro lugar se o requerente tem ou não legitimidade para requerer a abertura da instrução.
No caso, o requerente pretende a pronúncia do arguido pela prática de um crime de infidelidade, p. e p. pelo artigo 224°, um crime de danificação ou subtracção de documento, p. e p. pelo artigo 259 e ainda de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212°, todos do Código Penal.
No caso em apreço, um estudo mais aprofundado do tipo descrito no art.224º, do Cód. Penal, revela que quanto está em causa a administração de uma sociedade, pessoa colectiva com personalidade jurídica e património distintos dos seus sócios, estes carecem, por si próprio de legitimidade para promover o respectivo procedimento criminal.
Conforme entende o Prof. Figueiredo Dias, a nossa lei parte do conceito estrito de ofendido na determinação do círculo de pessoas legitimadas para intervir como assistentes em processo penal. (...) Não podem intervir, no processo como assistentes, v.g., (...) O sócio duma sociedade por quotas por crime patrimonial cometido contra a sociedade como tal.
Como acentua o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra-, não é ofendido qualquer pessoa prejudicada com a perpetração da infracção, mas somente o titular do interesse que constitui objecto imediato da infracção.
É esta a leitura que resulta do art. 68°, nº 1, al. a), do Cód. de Proc. Penal, aonde se admite a constituição como assistente dos ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
De acordo com aquele mesmo Acórdão, é a sociedade que é titular do interesse que, imediata e especialmente a lei quis proteger ao considerar infracção a actuação do agente prevista no então art. 319° do Cód. Penal, redacção de 1982.
Acrescenta essa mesma jurisprudência que qualquer dos sócios da sociedade em causa poderá ter sofrido danos com a actuação dos agentes, poderá ter tido prejuízos - independentemente da licitude ou ilicitude do comportamento dos mesmos - só que esses prejuízos serão uma consequência indirecta ou reflexa da mesma actuação, tal como poderão ter tido prejuízos por exemplo os trabalhadores da sociedade.
No entendimento seguido por esse mesmo Tribunal, o legislador procurou com a disposição do então art. 319º do Cód. Penal proteger o direito dos titulares dum património que, por lei ou acto jurídico, esteja na disposição, administração ou fiscalização de terceiros.
Trata-se de punir a actuação de quem, actuando em nome alheio, prejudica os interesses do representado, a gestão desleal.
Ora, no caso em apreço, o denunciante constituído assistente age por si, invocando um prejuízo individual, por acréscimo a outro que afectou o património das sociedades D… e E….
No essencial e no quadro factual que descreve, o desvalor invocado por si não deixa de constituir objectivamente um reflexo da alegada acção danosa do arguido que uma leitura inicial permitiu que interviesse com parte neste processo. Todavia, é jurisprudência corrente que, o despacho que admite a intervenção como assistente, não faz caso julgado quanto à legitimidade.
No caso dos autos, o despacho que admitiu o requerente a intervir como assistente foi feito de forma genérica e tabelar, porque declara a legitimidade para intervir como assistente, mas não se pronuncia sobre os respectivos fundamentos, razão por que não tem a virtualidade de conduzir à formação de caso julgado sobre essa questão, o que pressupõe apreciação dos respectivos fundamentos e decisão sobre os mesmos.
O requerente por certo compreende que, da mesma forma que se encontra estatutariamente incapacitado de, com a sua simples assinatura, ordenar qualquer acto de comércio no domínio da actividade privada, por maioria de razão se encontra incapacitado para pedir um acto tão solene como o é o da perseguição penal do Estado contra uma pessoa.
Tratando-se de excepção dilatória, de conhecimento oficioso, há, por isso, que declarar a ilegitimidade do denunciante para promover o presente processo crime.
Note-se que, relativamente ao crime de dano, nenhum facto consubstanciador de tal ilícito consta da queixa apresentada pelo requerente e que agora pretende a sua imputação ao arguido, como aliás é referido pelo próprio assistente no seu RAI: «O assistente apresentou queixa contra o arguido pela prática do crime de infidelidade (...).
Assim, tendo sido arquivado o inquérito quanto ao crime de infidelidade e, não podendo o requerente constituir-se assistente, igualmente não pode requerer a abertura da instrução por esse crime - artigo 287°, n.º 1, alínea b), do C.P.P., pelo que se impõe a sua rejeição por inadmissibilidade legal.
Sem prejuízo dessa decisão formal que se sobrepõe ao conhecimento do mérito do r.a.i, sub judicie, ressalvando algum sentido da paz social que as decisões dos Tribunais devem ter e em face da prova produzida nos autos sempre se diga que no entanto, outra razão levaria à sua rejeição por inadmissibilidade legal, a saber: a não indicação no requerimento instrutório dos factos que integram os tipos legais dos crimes de infidelidade, dano e subtracção de documento.
Visa-se, com a abertura da instrução, comprovar judicialmente a decisão de arquivamento dos autos, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Ora, o requerimento da assistente para a abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo MP, porque definidor e limitador do próprio processo, deve utilizar a veste de uma verdadeira acusação, JI enformando-se, perfilando-se e apresentando-se substancialmente como uma acusação alternativa, natural e consequentemente descrevendo e exarando aqueles dados e factos concretos materiais e objectivos, que sustentam e justificam uma eventual aplicação das sanções prevenidas nas normas que se imputam como violadas."
O requerimento para abertura da instrução interposto pelo assistente, refere, ainda que sucintamente, a descrição por parte deste, de factos que no seu entender consubstanciam a prática de ilícitos criminosos por parte do arguido, omitindo os factos concretos a que imputa ao mesmo, não os situando quer no espaço quer no tempo.
Por outro lado omite por completo o elemento subjectivo dos crimes que imputa ao arguido.
Nos termos do artigo 287.°, n.º 2, do Código de Processo Penal, o requerimento para abertura da instrução não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283.°, n.º 3, alíneas b) e c).
O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução, de acordo n.º 3 do artigo 287.°
Substancialmente, o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente contém uma verdadeira acusação.
Sendo portanto de aplicar por analogia o artigo 283.° do CPP, onde se estabelece as normas a que deve obedecer a dedução da acusação pelo Ministério Público. A alínea a) refere-se à identificação do arguido ou arguidos, ao grau de participação que o agente neles teve, a alínea b) refere-se à narração dos factos que fundamentam a aplicação da pena, reportando-se a alínea c) à indicação das disposições legais aplicáveis.
Dado que o despacho de pronúncia se deve quedar pela apreciação do conteúdo do requerimento de abertura da instrução, as omissões deste podem comprometer irremediavelmente a pronúncia do arguido.
E se assim é, não faz sentido proceder-se a uma instrução visando levar o arguido ou arguidos a julgamento sabendo-se antecipadamente que a decisão instrutória não poderá ser proferida nesse sentido.
Quanto ao requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente o mesmo não contém os elementos exigidos por lei para valer como acusação, uma vez que são alegados factos genéricos, conclusivos e reportados às conclusões constantes de relatórios de auditoria realizados às empresas D… e E… senão vejamos:
«(…) O assistente tomou conhecimento de que, nos anos em que tinha exercido o cargo de sócio, as empresas em causa tinham sido alvo de urna administração danosa por parte do arguido B…»; «Do levantamento de quantias em dinheiro através de cartões de débito e de crédito das sociedades D… e E…, sem o respectivo suporte documental que comprove a finalidade ou interesse das sociedades nesses levantamentos»;
«Emissão de cheques sobre as contas das sociedades, sem o necessário suporte contabilístico»; «Pagamentos de despesas pessoais do arguido com capitais próprios das sociedades»;
Que levantamentos? De que montantes? Quando foram efectuados? Que cheques? Quando foram emitidos? Fica-se sem saber.
No que concerne ao elemento subjectivo dos crimes, embora se possa controverter se o dolo é inerente à prática do facto, temos por certo que o mesmo devia ser expressamente invocado, para poder ser relevado. A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal. A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo.?
A jurisprudência encontrava-se dividida quanto às consequências da imperfeição formal do requerimento de abertura da instrução: enquanto nalguns acórdãos se entendeu que o requerente deve ser convidado a suprir essas deficiências, noutros entendeu-se que a lei não permite tal convite, devendo o requerimento ser rejeitado por inadmissibilidade legal da instrução. Todavia através do acórdão nº 7/2005 o Supremo Tribunal de Justiça, em plenário das suas secções criminais tomou posição concreta fixando jurisprudência no sentido de que:
"Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura da instrução, apresentado nos termos do artigo 283°, nº 3 do CPP, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a uma pena ao arguido."
Deputando, em suma, que "(...) o verdadeiro cerne da temática que nos ocupa passa pela indagação sobre se deve o juiz convidar o assistente a colmatar o seu requerimento de instrução sempre que enferme de deficiente narração factual, pois é neste restrito domínio que reina a oposição de julgados proferidos pela Relação e não já sobre as consequências à face da lei, da falta de articulação das razões de facto e de direito de que enferme o requerimento de instrução."
Alude também que "a resposta, rodeada de controvérsia, conhece como ponto de partida, desde logo, a ausência de qualquer segmento normativo proibindo ou negando o convite ao aperfeiçoamento no art. 287°, n.º 2, do CPP, pelo que a solução há-de buscar-se pelo recurso a elementos estranhos àquele preceito, que sustentem a interpretação mais acertada da lei, que dá nota da não sujeição a formalidades especiais do requerimento de abertura da instrução, mas é omissa quanto ao convite à correcção ou a sua proibição."
Sendo certo que, o preenchimento das lacunas em processo penal pelo recurso ao processo civil, ao princípio da cooperação, conhece um intransponível limite: o da não harmonização das finalidades descritas quanto ao último ramo de direito àqueloutro, por força do art. 4° do CPP,
O referido aresto aponta no sentido de que "integrando o requerimento de instrução razões de perseguibilidade penal, aquele requerimento contém uma verdadeira acusação; não há lugar a uma nova acusação; o requerimento funciona como acusação em alternativa, respeitando-se, assim formal e materialmente a acusatoriedade do processo, delimitando e condicionando a actividade de investigação do juiz e a decisão de pronúncia ou não pronúncia."
Importando a falta de narração de factos na acusação a sua nulidade e respectiva rejeição por se reputar manifestamente infundada, nos termos dos art. 283°, n° 3, al. b) e 311°, n.º 2, al. a), e 3, al. b) do CPP.
Ou seja, "a manifesta analogia entre a acusação e o requerimento de instrução pelo assistente postularia, em termos de consequências endoprocessuais, já que se não prevê o convite à correcção de uma acusação estruturada de forma deficiente, quer factualmente quer por carência de indicação dos termos legais infringidos."
Mais acrescenta que "a faculdade de, pelo convite à correcção, o assistente apresentar novo requerimento colidiria com a peremptoriedade do prazo previsto no art. 287°, n° 1 do CPP. O convite à correcção encerraria, isso sim uma injustificada e desmedida, por desproporcionada, compressão dos seus direitos fundamentais, em ofensa ao estatuído no art. 18°, nº 2 e 3, da CRP, que importa não sancionar. O convite à correcção dilataria o termo final do desfecho da instrução, com a emissão de pronúncia ou não pronúncia, brigando com a celeridade de uma fase intercalar do processo, cogitada para ser breve, privilegiando-se o assistente, em detrimento do arguido, que não usufrui de igual direito, em ofenda chocante do princípio da igualdade de armas.
Nas palavras do Professor Germano Marques da Silva'", "sem acusação formal o juiz está impedido de pronunciar o arguido, por falta de uma condição de prosseguibilidade do processo, ligada à falta do seu objecto, e, mercê da estrutura acusatória em que repousa o processo penal, substituindo-se o juiz ao assistente no colmatar da falta de narração dos factos, enraizaria em si uma função deles indagatória, num certo pendor investigatório, que poderia ser acoimado de não isento, imparcial e objectivo, mais próprio de um tipo processual de feição inquisitória."
Ora, sem alegação dos factos em falta, nunca era possível pronunciar o arguido, como pretende o requerente, e igualmente não é possível ao juiz acrescentar factos em falta.
O requerimento de abertura da instrução pelo assistente nos presentes autos, não procede à narração precisa dos factos constitutivos dos crimes, não os delimita no espaço e no tempo e não caracteriza os elementos subjectivos dos mesmos.
Note-se que o arguido defende-se contra factos, entendidos estes como imputações concretas e não vagas, genéricas e conclusivas.
Conclui-se assim que, inexiste objecto para a instrução, pelo que ocorre uma inadmissibilidade legal da instrução, que, nos termos do artigo 287.°, n.º 3, do Código de Processo Penal, conduz à rejeição do requerimento instrutório.
Atento o supra exposto,
-Porque se considera não assistir legitimidade ao denunciante para se constituir assistente
-Porque o requerimento instrutório não obedece formalmente ao exigido pelo art.287, nº2, do CPP (por remissão para o disposto no art.283, nº, al.b, do mesmo diploma legal, decide-se rejeitar o requerimento para abertura da instrução, por inadmissibilidade legal com o consequente arquivamento dos autos.
Custas pelo assistente, fixando a taxa de justiça em 3 UC(s).
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Inconformado, o assistente C… interpôs recurso desta decisão, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões: (…)
1.Vem o presente Recurso interposto do Despacho proferido pelo Mm.o Juiz de Instrução Criminal, de 23 de Março de 2010, nos termos do qual se decidiu rejeitar o Requerimento de Abertura de Instrução Criminal (doravante "RAI") apresentado pelo ora Recorrente por inadmissibilidade legal do mesmo, considerando que foram inobservados os requisitos formais impostos pelos arts. 287,º, n.º 2 e 283.°, n.º 3, als. b) e c) do Código de Processo e ainda que o Recorrente carece de legitimidade para se constituir como Assistente no âmbito da presente acção penal.
2. Devidamente analisado o requerimento apresentado pelo Assistente, ora Recorrente, verifica-se que nos seus arts. 50.° a 94.° se faz uma expressa referência aos factos ilícitos imputados ao Arguido, bem como o detalhe de toda a sua cronologia, fazendo referência aos elementos probatórios que os demonstram e que impunham uma decisão inversa àquela que foi proferida pelo Ministério Público no final do Inquérito (cfr. Ponto II do RAI intitulado "Dos factos e dos elementos de prova constantes dos autos").
3. O RAI imputa ao Arguido o levantamento de quantias em dinheiro pertencentes às sociedades D… e E… através de cartões de débito e de crédito, através da emissão de cheques sobre as contas das sociedades e através do pagamento de despesas pessoais com capitais próprios das sociedades (artigos 56.° e seguintes, artigos 68.° e seguintes e artigos 76.° e seguintes);
4.Refere que as quantias ilicitamente apropriadas pelo Arguido ascendem a € 400.000,00, pormenorizando que, pelo menos, € 43.637,42 através dos cartões de crédito e débito das sociedades (artigo 58.° do RAI), cerca de € 124.000,00 através de cheques emitidos a favor do Arguido (artigo 70.° do RAI), € 57.000,00 através de pagamentos efectuados à companhia de seguros F… (artigo 77.° do RAI), € 12.500,00 relativos a supostos pagamentos de serviços de jardinagem (artº 80º do RAI), compras na … no valor constante do anexo 5 do Relatório de fls. 3724 (artigo 82.° do RAI), € 25.000,00 correspondentes a três letras aceites por G…, Lda. (artigo 84.° do RAI).
5. Concretiza que esta conduta do Arguido foi perpetrada ao longo dos anos em que manteve a gerência das sociedades, ou seja, entre 1996 e 2003 (cfr. artigos 57.°, 60.°,70.°, 77.° e 80.° do RAI).
6. Como é evidente, tratando-se de matéria factual para a qual o Assistente carece de competência técnica para apreciar, - a não ser que o Recorrente procedesse à transcrição no RAI dos mais de 13 volumes plasmados nas mais de 10.000 páginas de Inquérito que compõem o presente processo, - viu-se constrangido a cingir o requerimento às conclusões constantes dos relatórios contabilísticos constantes dos autos, os quais, por si só indiciam suficientemente os crimes que se imputam ao Recorrido.
7. Em todo o caso, não se pode deixar de sublinhar que o artigo 283.°, n.º 3, al. b) do Código de Processo Penal apenas impõe que a própria acusação deduzida pelo Ministério Público contenha "a narração, ainda que sintética, dos factos (...) e “se possível o lugar, o tempo e a motivação da prática, o grau de participação que o agente neles teve (...)", não se podendo exigir que o RAI do Assistente represente acusação semelhante, quando este deve indicar também e sobretudo "as razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação".
8. Deste modo, não se compreende o entendimento sufragado pelo Mm.o Juiz de Instrução Criminal, inexistindo qualquer défice factual que impeça o conhecimento das razões invocadas pelo Recorrente e que, no seu entender, impunham a dedução de acusação contra o Recorrido.
9. Sobre os requisitos formais exigidos para o Requerimento de Abertura de Instrução quando apresentado pelo Assistente, a jurisprudência tem vindo a clarificar que, desde que sejam perceptíveis os factos que estão em causa, quem são os seus agentes e as razões porque o Assistente entende que deve haver acusação, a Instrução não deve ser rejeitada (Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 31.03.2010; Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.11.2004 (in www.dgsi.pt - Processo n.º 2886/04); Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12.07.2006 (in www.dgsi.pt-Processo n.º 1931/06).
10. Como argumento adicional, o Tribunal a quo considera ainda que o RAI "não caracteriza os elementos subjectivos dos tipos legais de crimes" imputados,
11. Todavia, o RAI sob os arts. 40.° a 46.° e 95.° a 105.° do RAI, refere o elemento subjectivo da conduta do Arguido (dolo), como expressamente menciona doutrina e jurisprudência que versa sobre essas matérias, tendo o Recorrente, na medida do possível, descrito o lugar, o tempo e a própria motivação do Arguido no cometimento dos factos imputados, indicando expressamente a normas legais aplicáveis, em plena harmonia e conformidade com as exigências formais impostas pelos arts. 283.°, n.º 3, ais. b) e c) e 287.°, n.º 2 do Código de Processo Penal.
12. Devendo concluir-se que o Requerimento de Abertura de Instrução descreve suficientemente os factos imputados ao ora Recorrido, bem como os elementos que integram os crimes de Infidelidade, de Danificação ou Subtracção de Documento e de Dano, impondo-se a revogação do Despacho a quo e a sua subsequente substituição por outro que admita a abertura da instrução nos termos requeridos.
13. Por outro lado, entende ainda o Tribunal a quo que o ora Recorrente não tinha legitimidade para se constituir como Assistente, por considerar que não era este o titular do bem jurídico-penal ofendido no âmbito do crime de Infidelidade e que, quanto aos restantes crimes imputados, o Recorrente não alegou factos susceptíveis de integração jurídica.
14. Esquece, porém, o Despacho a quo que a Lei não impõe ao Denunciante a qualificação jurídica dos factos, exigindo apenas que o Ofendido dê conhecimento dos factos ao Ministério Público (ou a qualquer outra entidade que tenha a obrigação legal de a transmitir àquele) para que promova o processo (cfr.art. 49.° do Código de Processo Penal).
15.Devidamente compulsados os autos verifica-se que, nas consecutivas declarações prestadas nos autos, o Ofendido, antes e após a sua constituição como Assistente, denunciou factos que consubstanciam os crimes imputados no RAI, sendo que a respectiva qualificação jurídica competiria ao Ministério Público efectuar no final do Inquérito, a qual, como se sabe, não vincula o Juiz de Instrução Criminal ou Juiz de Julgamento (cfr. arts. 303.°, 358.° e 359.° do Código de Processo Penal).
16.Precisamente sobre esta matéria deverá atender-se às decisões proferidas nos Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22.01.2010 (in www.dgsi.pt Processo n.º 411/09.6TABRG, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 16.11.2009 (in www.dgsi.pt-process02646/06.4TAGMR.G1). Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 09.05.2007 (in www.dgsi.pt - Processo 071140294), Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29.04.2009 (in www.dgsi.pt-Processo1837/08.8AMAI-A.P1) e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05.12.2007 (in www.dgsi.pt-processo 07P3758).
17. O Recorrente iniciou o RAI tratando especificamente a questão da sua legitimidade para se constituir como Assistente, invocando expressamente a factualidade descrita na denúncia e aditamentos apresentados, de onde resulta não só a prática de um crime de Infidelidade mas também a prática de outros ilícitos criminais por parte do Arguido: o crime de Danificação ou subtracção de documento ou notação técnica, p. e p. no art. 259.° ou, caso assim não se entendesse, o crime de Dano, p. e p. no art. 212.°, todos do Código Penal.
18.Na verdade, tanto na denúncia, como no RAI, se refere expressamente que o Arguido "acompanhado de sua mulher e de dois tios desta" se dirigiu aos escritórios da sociedade auditora exigindo que o auditor, Dr. H…, lhe fizesse a entrega imediata de toda a documentação societária em seu poder e que estava a servir de base à auditoria, bem como à regularização contabilística das sociedades.
19. E que, perante tal exigência, o auditor viu-se constrangido a entregar ao Arguido toda a documentação societária.
20. Resulta dos autos que essa documentação contabilística nunca mais foi entregue às sociedades em questão, nem nunca mais foi localizada, pelo que, evidentemente, foi "feita desaparecer pelo Arguido, com o intuito de prejudicar o Assistente e as sociedades D… e E…, facto que pode ser comprovado pelas Conclusões formuladas pelo Perito no Relatório de fls..
21. Refere-se ainda no RAI que sendo o bem jurídico protegido pela incriminação prevista no art. 259.° do Código de Processo Penal a "faculdade probatória"4, in casu, tal faculdade foi totalmente condicionada através da conduta intencional do ora Recorrido, não restando duvidas quanto à constituição do Recorrente como assistente e, bem assim da sua legitimidade no processo.
22. Não obstante, o Despacho recorrido limita-se a aferir e a decidir que o Assistente não tinha legitimidade para promover a acção penal apenas por consideração ao crime de Infidelidade, fazendo tábua rasa dos demais crimes que no RAI foram invocados e, para os quais, o Assistente teria incontestavelmente legitimidade para se constituir como tal, em especial quanto ao crime de subtracção ou destruição de documentos, sendo que o crime de Dano, p. e p. no art. 212.° do Código Penal apenas foi alegado alternativamente.
23. Evidentemente que se reconhece que o Tribunal a quo poderia ter decidido que, em relação ao crime de Infidelidade, o Assistente não teria legitimidade para requerer a abertura da Instrução - o que também não se concede, mas sempre teria que ser apreciada a questão da legitimidade do Recorrente quanto aos demais crimes imputados no RAI ou mesmo outros que os factos indiciados nos autos eventualmente possam consubstanciar.
24. Deste modo, conclui-se que a decisão recorrida padece da nulidade prevista na al. c) do art. 379.° do Código de Processo Penal, que se vem arguir nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do mesmo dispositivo legal.
25. Concretamente sobre a ilegitimidade do Recorrente para se constituir Assistente relativamente ao crime de Infidelidade, temos como comprovado nos autos que, para além do património das sociedades D…, Lda. e E…, Lda., também o património pessoal do Assistente - enquanto sócio das referidas empresas - foi gravemente espoliado com a conduta do Arguido, pois que, como sócio, o Recorrente participava nos lucros das sociedades em 40%.
26. Dos autos de inquérito resulta, inequivocamente, que nas denúncias apresentadas o Recorrente alegou que as sociedades de que era sócio sofreram desfalques monetários, através da apropriação ilegítima por parte do Arguido.
27. É ainda de salientar que, as empresas D… e E… não requereram a sua constituição nos autos como Assistentes por impossibilidade de tal requerimento ser promovido pelo Recorrente sem a anuência do Recorrido. 28. Ora, tal facto, aliado ao despacho de arquivamento do MP, significaria - na prática - a total impunidade do Arguido, pois, como se sabe, as acções judiciais intentadas por sociedades comerciais contra um dos seus sócios estão sujeitas a deliberação social nos termos do art. 246.°, n.º 1 al. g) do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC).
29. Perante um crime de Infidelidade praticado numa sociedade constituída apenas por dois sócios, para se obter a deliberação exigida legalmente, o sócio infractor teria de deliberar na sua própria perseguição penal (?!), hipótese desprovida de sentido, e sem correspondência prática ou legal, desde logo, porque o art. 251.°, n.º 1, al. b), do CSC sempre o impediria.
30. Considera o Recorrente que o direito das sociedades D… e E… de se constituírem Assistentes, não pode ser concebido, no caso concreto, como um direito susceptível de ser exercido "exclusivamente" por estas, tendo sido invocado no RAI o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, o qual deverá ser utilizado em "situações limite" como a dos autos em que nos deparamos com sociedades constituídas por apenas dois sócios cujos patrimónios se confundem (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16.05.2000, e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.05.2005). 31. Com efeito, resulta dos autos de inquérito que o Arguido não respeitou a separação entre o seu património pessoal e o património da pessoa colectiva da qual era sócio, utilizando em proveito próprio quantias pertencentes às sociedades, sendo por demais evidente que a conduta criminosa ofendeu directa e imediatamente o património próprio do Recorrente, que por acto jurídico - o contrato societário - estava na disposição do Recorrido e que lhe competia gerir e administrar.
32. Entende o Recorrente que, se o levantamento do véu societário serve para se atingir directamente as pessoas dos seus sócios quando circunstâncias excepcionais o imponham, tal raciocínio não poderá deixar de valer quando a situação seja a inversa, justificando-se que, caso vertente, se admita a desconsideração da personalidade jurídica das pessoas colectivas e a consequente legitimidade do Recorrente para prosseguir nos presentes autos como Assistente também quanto ao crime de Infidelidade.
33. Em face do exposto e independentemente as dificuldades de qualificação jurídica que os factos denunciados nos autos possam importar, dúvidas não restam sobre a censura jurídico-criminal que o comportamento do Arguido merece, não se podendo deixar de concluir que, só após a realização dos actos de Instrução e devidamente esclarecidos os factos apurados no Inquérito, poderá o Mm.o Juiz de Instrução Criminal proceder à correcta qualificação jurídica destes, de acordo com o disposto no art. 303.º do Código de Processo Penal.
34. O Juiz de Instrução Criminal é livre em matéria de qualificação jurídica, pelo que, antes de mais, deveria ter tomado em consideração os factos denunciados, proceder à respectiva qualificação e, em face dessa qualificação, concluir pela possibilidade de constituição do Recorrente como Assistente ou não.
35. No entanto, o Despacho recorrido faz precisamente o contrário, desconsidera os factos, agarra-se a uma das qualificações jurídicas adiantadas pelo ora Recorrente, demite-se de apreciar ou ponderar as demais e rejeita liminarmente a Instrução, sem cuidar de avaliar se a decisão de arquivamento proferida pelo Ministério Publico se justificava perante os inúmeros elementos de prova constantes nos autos, violando o disposto nos arts. 286.° e 287.°, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. certamente suprirão, deverá ser revogado o Despacho recorrido e, em consequência, ser substituído por outro que reconheça a legitimidade do Recorrente para prosseguir nos presentes autos como Assistente e determine a abertura da Instrução, pois, só assim se fará a verdadeira e costumada
JUSTIÇA
(…)
O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Também o arguido respondeu pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto limitou-se a apor visto nos autos.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
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Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões são saber:
Se num crime em que a ofendida é uma sociedade por quotas, um dos sócios tem legitimidade para se constituir assistente e exercer o direito de queixa.
Se o requerimento de instrução obedece ao disposto no artº 287º nº2 do CPP, designadamente se o mesmo contém os elementos objectivos e subjectivos dos crimes de infidelidade, de danificação ou subtracção de documento e de dano;
Se a decisão recorrida enferma da nulidade prevista no artº 379º al.c) do CPP por não se ter pronunciado sobre a legitimidade do recorrente quanto aos crimes “de danificação ou subtracção ou notação técnica, p.p. pelo artº 259º ou caso assim não se entendesse, o crime de dano, p.p. no artº 212º, todos do Código Penal”;
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II - FUNDAMENTAÇÃO:Alega o recorrente que a decisão recorrida é nula nos termos do artº 379º al.c) do CPP, porquanto não se pronuncia sobre a legitimidade do recorrente quanto aos crimes subtracção ou destruição de documentos p.p. no artº 259º do CP ou pelo crime de dano p.p. no artº 212º do CP.
Porém tal dispositivo do artº 379º do CPP, é apenas aplicável às sentenças, não estando prevista a aplicação do mesmo aos despachos. As nulidades encontram-se tipificadas, nos termos do artº 118º do CPP e artº 119º e 120º do CPP, pelo que não estando prevista tal nulidade em relação aos despachos, isto é, não havendo norma que genericamente determine a nulidade de omissão de pronuncia em relação a outras decisões, para além das sentenças, tal omissão apenas gera uma irregularidade nos termos do artº 123º do CPP, sujeita ao regime de arguição aí previsto.
Ou seja, nunca estaríamos perante a existência de nulidade, mas sim de uma irregularidade que a verificar-se devia ter sido arguida no prazo de 3 dias, após a notificação do despacho recorrido, pelo que sempre a arguição agora efectuada seria extemporânea, por já estar sanada pelo decurso do tempo.
Mas a verdade, é que inexiste qualquer omissão de pronuncia no despacho recorrido sobre essa questão, pois previamente à questão da legitimidade do recorrente para se constituir assistente relativamente aos crimes de danificação ou subtracção de documento e notação técnica ou em alternativa crime de dano, exigia-se que o recorrente tivesse exercido de forma tempestiva o seu direito de queixa por tais crimes.
Muito embora o recorrente no requerimento de instrução refira que “da factualidade descrita na queixa resulta não só a prática de um crime de infidelidade mas também a prática de outros ilícitos criminais por parte do arguido” nomeadamente a prática de um crime de danificação ou subtracção de documento, basta uma leitura por tal matéria descrita na queixa, para se concluir que não só que a mesma não integra tal ilícito, como que por outro lado em relação a tais factos não foi manifestada vontade de procedimento criminal contra o arguido de forma expressa ou implícita.
Na verdade o recorrente limita-se na queixa apresentada a referir que na sequência dos “pré-relatórios de auditoria emitidos em 2004 e da respectiva entrega dos mesmos aos sócios das sociedades em Junho de 2004, o auditor transmitiu a estes aquilo que constava dos “pré-relatórios” e que consistia na necessidade de confirmação externa dos elementos que, em seu entender, dessa confirmação necessitavam. Os sócios ficaram de o fazer com a maior brevidade. Porém o processo de auditoria acima referido não foi concluído em virtude de no dia 29 de Julho de 2004, o sócio e gerente das sociedades, B…, acompanhado de sua mulher e de dois tios desta, se ter dirigido aos escritórios da sociedade auditora exigindo que o auditor, Dr. H…, lhe fizesse a entrega imediata de toda a documentação societária em seu poder e que estava a servir de base à sempre mencionada auditoria, bem como à regularização contabilística das sociedades.
Perante tal exigência, o auditor, recolhida declaração de rendimentos dos ditos documentos, fez a entrega total dos mesmos ao sócio gerente B…, sem que este tivesse chegado a prestar quaisquer esclarecimentos sobre as situações referidas nos sempre mencionados “pré-relatórios”.
E nada mais se diz na queixa. Ora a acção típica do crime de danificação ou subtracção de documento e notação técnica, nos termos do artº 259º nº1 do CP abrange quem destruir, danificar, tornar não utilizável, fizer desaparecer, dissimular ou subtrair, não bastando referir que o arguido pediu os documentos e lhe foram entregues, sem mais, já que tal factualidade não se enquadra em nenhuma das acções típicas.
A descrição destes factos surge nos termos da queixa apresentada, inócua na narrativa das situações “como melhor consta dos pré-relatórios”, (..) “levantamentos de quantias”, “emissão de cheques” “pagamentos de despesas pessoais…(..)” pelas quais é apresentada queixa “contra terceiros dadas as confusas explicações prestadas pelo sócio gerente B… quanto aos actos e práticas que lhe são directamente imputadas nos referidos pré-relatórios (..).”
Aliás, se o recorrente tivesse querido apresentar queixa por aqueles factos relativos à entrega dos documentos ao arguido, não teria feito nesta parte uma queixa contra incertos, já que resultava inequívoco nos termos ai narrados ter sido o arguido quem tinha pedido e recebido os documentos.
Talvez por isso é que o recorrente no requerimento de instrução no artº 44º vem dizer que “resulta dos autos que essa documentação contabilística nunca mais foi entregue às sociedades em questão, nem nunca mais foi localizável, pelo que evidentemente foi “feita desaparecer” pelo arguido com o intuito de prejudicar o assistente e as sociedades D… e E…”. Mas uma vez que se trata de um crime semi-público, cf. artº 259º nº3 do CP, não basta resultar dos autos como pretende o recorrente que a documentação em causa foi “feita desaparecer”pelo arguido, sendo necessário que o mesmo manifestasse a sua vontade procedimento criminal por tais factos.
Acresce que o recorrente esquece que o direito de queixa nos termos do artº 115º do CP se extingue no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores, pelo que tendo na tese do recorrente apresentado queixa em 20 de Maio de 2005, e sendo os factos narrados datados 29 de Julho de 2004, já há muito estava extinto esse direito.
Em suma, não tendo sido apresentada queixa nos autos relativamente aos factos constitutivos de tais crimes, não tinha o Ministério Público que se pronunciar sobre os mesmos no despacho final, de arquivamento, e como tal ficou prejudicada a apreciação da legitimidade de constituição de assistente em relação aos mesmos, até porque no despacho de admissão de assistente se afirmou a legitimidade do requerente para “se constituir assistente face ao que consta da queixa”.
Aliás como refere a decisão recorrida é o próprio recorrente quem no requerimento de instrução escreve “O assistente apresentou queixa contra o arguido pelo crime de infidelidade(..)”
Mas para além disso, dir-se-á que em relação crime de dano cujo bem protegido é a propriedade, não é indiscutivelmente o recorrente ofendido –mas sim as sociedades- pelo que carecia de legitimidade para apresentar queixa.
Vejamos então a questão da ilegitimidade do recorrente para se constituir como assistente relativamente ao crime de infidelidade p.p. pelo artº 224º do CP, e consequentemente requerer a instrução por tal crime nos termos do artº 287º, nº1 alínea b) do CPP.
Resulta dos autos que o recorrente C…, requereu a abertura de instrução, pretendendo além do mais a pronuncia do arguido pela prática de um crime de infidelidade p.p. pelo artº 224º do CP. Em tal requerimento invoca ser sócio das sociedades D…, Ldª e E…, Ldª, detendo em cada uma delas quota de 40%, e ter ficado prejudicado pelos actos praticados pelo arguido contra as referidas sociedades na proporção das mesmas.
Mais resulta que o recorrente foi admitido a intervir nos autos como assistente.
Não obstante entendeu a Exmª Srª Juiz de Instrução, que o recorrente carece de legitimidade para se constituir assiste relativamente a tal crime, o que declarou por considerar a tal não ser impeditivo o anterior despacho de admissão, atenta a sua forma genérica e tabelar.
Sobre o despacho que admitiu a constituição de assistente, tem vindo a jurisprudência a pronunciar-se no sentido de tal despacho não faz caso julgado formal sobre a legitimidade do mesmo.[1]
E a favor de tal posição, com a qual concordamos, invoca-se o facto de na fase inicial do processo se exigir apenas um juízo perfunctório de verosimilhança de que, perante os factos denunciados, o denunciante é ofendido no crime que admite a sua constituição como assistente. Como tal se em momento posterior, como acontece após dedução da acusação ou do requerimento de abertura de instrução e perante a qualificação jurídica então efectuada pelo tribunal se concluir que a pessoa admitida nos autos como assistente não é ofendida pelo crime em causa nos autos, nada impede que o tribunal o possa declarar. Neste sentido se pronuncia também Paulo Pinto de Albuquerque escrevendo que “a decisão de admissão da constituição de assistente tomada antes da dedução de acusação ou do arquivamento só faz caso julgado rebus sic standibus.” [2]
Temos pois como assente, que o despacho de admissão proferido não era por si impeditivo da apreciação da legitimidade do denunciante para se constituir assistente nos autos. Passamos então a abordar a questão de saber se o recorrente se podia constituir assistente relativamente a crime de infidelidade p.p. pelo artº 224º do CP.
Esta questão não é nova e tem merecido abordagens quer a nível da doutrina quer da jurisprudência dos nossos tribunais.
Para a sua dilucidação há que partir do preceituado no artº 68º do CPP, interessando ao caso dos autos o teor da alínea a) do preceito, uma vez que não está em causa nos autos, nenhum dos crimes elencados na alínea e).
Assim resulta da alínea a) do artº 68º do CPP que “Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito: Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;”
A lei não confere o direito de constituição de assistente a qualquer pessoa que possa de forma mediata ter sido afectada com a conduta em causa nos autos, mas apenas aquelas pessoas cujos interesses sejam imediatamente protegidos pela norma.
Afigura-se ser esta a interpretação mais consentânea, com a lei, e que tem sido reflectida quer na doutrina quer na jurisprudência. Nas palavras do Prof. Figueiredo Dias,[3] a nossa lei parte “do conceito restrito de ofendido na determinação do círculo de pessoas legitimadas para intervir como assistente em processo penal”, sendo que como refere Maia Gonçalves [4] esta afirmação mantém plena actualidade face ao código actual.
É certo que como refere o recorrente, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº1/2003 de 16/1/2003, in DR nº49, Série I-A, de 27/2/2003, na sua fundamentação veio afirmar que “«especial» não significa «exclusivo», mas sim «particular» e que só um tipo legal pode proteger mais do que um bem jurídico, questão a resolver face, ao mesmo tempo, ao caso concreto e ao recorte do tipo legal interessado.”
Porém tal não significa que esse interesse particular protegido não continue a ser um interesse imediato, e que o conceito de ofendido passe a abarcar todos os titulares de interesses meramente mediatos. Pelo contrário afigura-se que no mesmo aresto se afirma a imediatidade dos interesses protegidos ao aí também se escrever que “(..)a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afastou, sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível num concreto portador (..)”. (sublinhado nosso,
Na nossa perspectiva o alcance do referido acórdão de fixação de jurisprudência, é apenas o de afirmar como refere Pinto de Albuquerque, que “a constituição de assistente não pode ser excluída em função da natureza pública do bem protegido pela incriminação, antes ela se há-de admitir sempre que esse bem jurídico puder ser encabeçado num portador concreto (..).”[5]
No caso em apreço e tendo presente este conceito de ofendido importa então saber se o sócio de uma sociedade contra a qual seja cometido um crime se pode considerar ofendido.
No crime de infidelidade que o recorrente pretende ver o arguido pronunciado, o bem protegido é o património[6]. Ora o património que o arguido enquanto gerente estava encarregado de administrar era o das sociedades supra referidas.
Como tal e uma vez que as sociedades por quotas detêm personalidade jurídica autónoma da dos sócios, há que concluir que no crime de infidelidade são os interesses da sociedade que a lei quis imediatamente proteger. E se assim é, só esta tem legitimidade para se constituir assistente nos autos, muito embora a lesão daqueles interesses também possa ter afectado de forma mediata os interesses dos sócios.
Sobre a questão em análise escreveu o Professor Figueiredo Dias, “Quando pelo contrário, se tome o conceito de ofendido na sua acepção mais estrita, parece que a ideia de que o ente colectivo é dotado de personalidade jurídica conduzirá a encabeçar nele, antes que nos seus membros, a lesão dirigida contra os interesses jurídicos de que é o verdadeiro titular. Ele será, como pessoa jurídica distinta dos seus membros, o titular único dos interesses jurídicos violados, e portanto a única pessoa imediatamente ofendida, enquanto os seus membros – por mais consideráveis que sejam os prejuízos sofridos – serão atingidos nos seus interesses pelo crime apenas de maneira indirecta e mediata: e tanto basta para que não possam constituir-se assistentes em processo penal pelo crime dirigido contra a sociedade.”[7]
Esta tem sido quanto conhecemos, também a posição que a jurisprudência tem de forma maioritária, se não unânime, tomado quando chamada a pronunciar-se sobre a questão. Assim e no sentido de que os sócios de uma sociedade não comercial não têm legitimidade para se constituírem assistentes num processo crime em que é ofendida a sociedade, pronunciaram-se os seguintes acórdãos da relação de Lisboa de 5/2/2004 proferido no processo 53/64/2003-9 (relatora Margarida Vieira de Almeida), 22/9/2005, proferido no processo 7063/2005-9, (relator Cid Geraldes), 20/6/2007, proferido no processo 4721/2007-3 (relator Rui Gonçalves) e de 16/1/2008, proferido no processo 5567/2007-3 (relator Domingos Duarte).
Esta interpretação mereceu também acolhimento do Tribunal Constitucional no ac. nº15/2006 de 22/2 publicado no Diário da República, II série de 3/4/2006.
Alega contudo o recorrente que, a perfilhar-se esta solução equivaleria na prática à total impunidade do arguido, uma vez que “as empresas D… e E… não requereram a sua constituição de assistentes nos autos por impossibilidade de tal requerimento ser promovido pelo Recorrente sem a anuência do Recorrido”, e invoca em seu apoio os entraves resultantes dos arts.246º, nº1 al.g) e 251º nº1 al.b) do CSC.
Conquanto sejamos sensíveis a tal argumentação, entende-se com o devido respeito não ser a mesma procedente.
Tal como então à luz da Lei 11-4-1901, o Professor Figueiredo Dias[8] concluía não ser o regime das sociedades comerciais impeditivo ou limitativo do exercício por parte da sociedade dos meios de defesa em relação a crime contra ela cometido, entendemos também hoje cotejados as actuais disposições legais do CSC, continuar a não o ser.
Na verdade ainda que se entenda que quando no artº 246ºnº1 al.g) do CSC se refere a proposição de acções pela sociedade contra gerentes, se abrange as acções penais, é a própria lei que precisamente no artº 251º nº1 impede o sócio de votar “quando em relação à matéria da deliberação, se encontre em situação de conflito de interesses com a sociedade”.
Não atingimos o alcance da invocação, do artº 251º nº1 al.b) do CSC, feito pelo recorrente em abono da sua tese, já que embora o preceito seja meramente exemplificativo, aí se prevê especificadamente a situação de pretensão da sociedade contra o sócio infractor, ou seja a situação que o recorrente alega configurar no caso dos autos.
Concluímos pois pelo acerto do despacho recorrido ao considerar não ter o recorrente legitimidade para em nome individual se constituir assistente nos autos.
Face ao que ficou dito e atento o disposto no artº 287º nº 1 al.b) e nº3 do CPP, não merece pois censura a decisão proferida de rejeição da instrução por inadmissibilidade legal.
Porém e ainda que assim não fosse, a verdade é que como bem se refere na decisão recorrida, o requerimento de instrução formulado pelo recorrente, não contém os elementos exigidos por lei para valer como acusação.
Na verdade dispõe o nº2 do artº 287º do CPP que:
2. O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº3 do artº 283º. Não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas.
Sendo que no nº3 do artº 283º do CPP se dispõe:
“(…)
3. A acusação contém, sob pena de nulidade:
(…)
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
(…)”
O requerimento de abertura de instrução tem por finalidade, a prévia submissão a decisão judicial de comprovação da acusação do assistente, em ordem à sua submissão a julgamento. Por isso, o requerimento do assistente para abertura da instrução “contém materialmente uma acusação e esta, do mesmo modo que a acusação formal, condiciona, limitando-os, os poderes de cognição do juiz”.[9] (sublinhado nosso)
O requerimento de instrução deve pois, “conter a descrição fáctica equivalente a uma acusação pública, com a indicação precisa e completa dos factos que o requerente entende estarem indiciados, integradores tanto dos elementos objectivos do crime, como dos seus elementos subjectivos, e que justificariam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
Não obedecendo a este condicionalismo, o requerimento deve ser rejeitado por inadmissibilidade legal da instrução (artº 287º nº3 parte final).”[10]
Ora lido o requerimento de instrução constata-se que o mesmo não faz a imputação de factos ao arguido, mas antes se limita a enunciar as conclusões dos relatórios de auditoria e peritagem juntos aos autos e os factos dados como provados no processo que decretou a suspensão provisória do arguido do cargo de uma das sociedades.
Parece entender o recorrente que estaria dispensado de narrar os factos imputados por carecer “de competência técnica para apreciar”, contudo a lei não exime por essas razões o MP ou o assistente do dever de narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena. Mas ainda que se entendesse incumbir ao juiz de instrução procurar no teor do requerimento de instrução, os factos, ordená-los logicamente e proceder à sua directa imputação ao arguido, de modo a compor a acusação que deveria ter sido feita pelo assistente, a verdade é que como bem salienta o Magistrado do Ministério Público nas suas alegações, o requerimento de instrução é também omisso quanto aos factos integradores dos elementos subjectivo do crime imputado. Na verdade o crime de infidelidade, é um crimes doloso, pelo que os factos objectivos narrados, só poderiam ganhar relevância penal se dos mesmos constassem quer o conhecimento do carácter ilícito da conduta, - momento intelectual do dolo - ,quer a vontade de realização do tipo objectivo de ilícito, - momento volitivo do dolo-. [11]
Como tal, não chega dizer que o arguido dispôs dolosamente do património das sociedades, pois tratando-se de um crime que exige o dolo directo ou necessário,[12] a expressão utilizada é um conceito jurídico conclusivo, que vale em alegações de direito mas não enquanto alegação de factos que possibilitem tal subsunção.
Não obstante o que supra ficou dito quanto ao crime de danificação ou subtracção de documento p.p. pelo artº 259º do CP, dir-se á também que muito embora o bem jurídico protegido seja a faculdade probatória, tal ilícito não dispensa tal como o tipo do artº 256º do CP a nível subjectivo um dolo específico consubstanciado na intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.
Este dolo específico acresce ao dolo entendido como elemento subjectivo geral. Ora o recorrente alega que o arguido agiu com o intuito de prejudicar o assistente e as sociedades, mas não concretiza esse prejuízo a nível intencional, limitando-se a referir que o arguido com tal conduta ilícita conseguiu prejudicar gravemente a faculdade probatória do assistente.
Para além disso o requerimento de instrução nada descreve sobre se o arguido tinha conhecimento do carácter ilícito da sua conduta, ao praticar os factos que lhe pretende imputar.
Na verdade e apesar da razão do recorrente quando alega que o Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica dos factos efectuada pelos sujeitos processuais, não pode o Tribunal integrar uma acusação, no caso requerimento de instrução - com factos integradores de elementos de crime quando esta seja omissa quanto aos mesmos, porque tal conduziria a uma alteração substancial, proibida nos termos do artº 303º n3 do CPP.
E não há que confundir a alegação do elemento subjectivo do crime- nos referidos momentos cognitivo e volitivo, com a comprovação desse mesmo elemento.
Pelo exposto, não estando exercido o direito de queixa em relação aos crimes de danificação ou subtracção de documento p.p. pelo artº 259º do CP e de dano p.p. pelo artº 212º do CP, e não assistindo legitimidade ao recorrente para se constituir assistente relativamente ao crime de infidelidade, e não obedecendo o requerimento de abertura de instrução ao disposto no artº 287º nº2 do CPP, bem andou a decisão recorrida ao rejeitar o requerimento de abertura de instrução face ao disposto no artº 287º nº1 al.b) nº2 e nº3 do CPP.
Improcede pois o recurso.
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III – DISPOSITIVO:*
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente fixando a taxa de justiça em 4 UC.
Elaborado e revisto pela relatora
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Porto, 2/3/2011*
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
José Manuel da Silva Castela Rio
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[1] Ac. STJ de 31 de Janeiro de 2002, proc.453/01 citado por Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, Almedina, Coimbra 2009, pág 214, Ac .RP de 22/9/2010, proc3642/09.5TDPRT-A.P1, (relator José Piedade) ac.RP 29/4/2009, proc. 1837/08.TAMAI –A-P1 (relator António Gama) e ac. RP 6/5/2009 Proc. 5851/06.0TDPRT, (relatora Maria do Carmo Silva Dias).
[2] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, á luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 3ª edição actualizada, Universidade Católica 2009, pág.206.
[3] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º vol. pág. 512, Coimbra editora 1974.
[4] Manuel Lopes Maia Gonçalves ob. cit pág. 210.
[5] Paulo Pinto de Albuqueque ob.cit pág.201.
[6] Cf. Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial tomo II, pág. 364, Coimbra Editora 1999.
[7] Figueiredo Dias – Da legitimidade do sócio de uma sociedade por quotas para se constituir assistente em processo crim cometido contra a sociedade. Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XII, nº1 e 2, pág. 140 a 163.
[8] Ibidem.
[9] “Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 151.
[10] Cfr. Ac. Rel. Porto de 7/1/2009, (relator Jorge Jacob), acedido in DGSI.pt
[11] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral tomo I, 2ª edição, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, pág.350, 366.
[12] Cf. Américo Taipa de Carvalho ob. cit pág 369.