Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I.- RELATÓRIO
1.- No processo n.º ..../99.4TAVNG do ....º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, em que são:
Recorrente/Assistente: Instituto da Segurança Social.
Recorrido: Ministério Público
Recorridos/Arguidos: B............
C........., SA.
Foi deduzida acusação pelo Ministério Público a fls. 450-453 (2002/Out./21), imputando aos arguidos a prática de dois crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelos art. 24.º, n.º 1 e 27.º-B do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15/Jan. (RJIFNA), na redacção em vigor à data dos factos, actualmente da previsão dos art. 105.º, n.º 1 e 107.º da Lei n.º 15/2001 (RGIT), na sequência da qual foi requerida a fls. 509-517 (2003/Mai./09), pelo arguido B......, a abertura da instrução, em virtude de não se conformar com o teor da mesma, requerendo a sua despronúncia.
Procederam-se às diligências tidas por adequadas e ao necessário debate instrutório, tendo-se proferido a fls. 678/682 (2005/Mar./03), despacho de não pronúncia dos arguidos.
2.- O assistente ISS, não se conformando com esta decisão, interpôs a fls. 695 (2005/03/24) recurso da mesma, em virtude de, no seu entender, existirem, nos autos, elementos de prova suficientes para fundamentarem a responsabilidade do arguido, enquanto administrador da sociedade arguida, bem como desta, apresentando as conclusões que se passam a transcrever:
O Art. 27.º-B do RJIFNA- D.L. n.º 20-A/90, de 15.Jan., na redacção introduzida pelos D.L. n.º 394/93 de 24.Nov. e 140/95 de 14/Junho, actual Art.107º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5.Junho, estabelece que “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de Segurança Social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º do mesmo diploma”.
Nos presentes autos ora objecto de recurso logrou-se provar documentalmente e, também, através dos depoimentos de algumas testemunhas trabalhadores da sociedade arguida que o Arguido B........., foi o administrador da sociedade arguida no período ajuizado nestes autos.
Por isso, no período da acusação pública, segundo o registo comercial, o legal representante da sociedade arguida e como tal responsável pela sua gestão e administração estava incumbido da obrigação do cumprimento da relação jurídica contributiva perante a Segurança Social.
Ora, esta prova documental, emitida pela Conservatória do Registo Comercial, cuja genuinidade e autenticidade não pode ser posta em causa e desvalorada em tábua rasa pelo Tribunal a quo.
No sistema contributivo da Segurança Social todas as operações indispensáveis à liquidação das contribuições estão a cargo das entidades empregadoras contribuintes, isto é, são equivalentes às situações que no direito tributário são qualificadas como autoliquidação, e constitui uma das obrigações acessórias do sujeito passivo (Art. 31.º n.º 2 da Lei Geral Tributária), declarações estas que se presumem verdadeiras e de boa fé (Art. 75.º n.º 1 da Lei Geral Tributária).
Com efeito, são as entidades patronais que, em primeiro lugar aplicando as normas reguladoras da definição das remunerações que constituem base de incidência, identificam os salários a declarar na folha de remunerações relativamente a cada trabalhador ou membros de órgãos estatutários. Por outro lado, são igualmente elas que, em segundo lugar, aplicando as regras referentes às taxas estabelecidas, procedem, aliás de forma automática, ao apuramento aritmético do valor das contribuições que devem ser pagas.
Nunca é demais salientar a importância verdadeiramente fulcral da declaração de remunerações, na medida em que o que nela é declarado pelo contribuinte não pode ter paralelo numa “presunção” da administração fiscal, mas sim constitui um documento onde é o próprio contribuinte que declara entre outros, quem são os seus membros de órgãos estatutários, o número de trabalhadores que tem ao seu serviço, o número de dias de trabalho prestado no mês e a remunerações efectivamente pagas. Ora tais “folhas de férias” espelham a realidade laboral da empresa quanto aos recursos humanos nela empregues e dão legitimidade à Segurança Social para definir a carreira contributiva dos respectivos beneficiários e os direitos e regalias dos mesmos, numa base de boa fé da actuação do contribuinte (n.º 2 do Art. 59.º da Lei Geral Tributária).
Assim, nos ora objecto de recurso, existe prova documental através da qual se demonstra que foi a própria Sociedade Arguida, através do seu legal representante enquanto entidade empregadora/patronal e pessoa singular (B.......) quem declarou, perante a Segurança Social, ter procedido ao pagamento das remunerações devidas aos seus trabalhadores e aos seus membros dos órgãos estatutários, sobre as mesmas aplicando a taxa contributiva legal de respectivamente 11% e 10%, sem a correlativa recepção do respectivo meio de pagamento desta quantia, tendo-se verificado inelutavelmente a efectiva dedução ou retenção na fonte do montante das contribuições (ou cotizações) por aqueles legalmente devidas, para efeitos do disposto na primeira parte do art. 27.º-B do RJIFNA.
Existem nos presentes autos declarações de testemunhas trabalhadores e colaboradores da empresa arguida que, de forma isenta e imparcial, disseram obedecer, durante o período em causa nestes autos, às ordens e instruções do arguido B....., e que este último sempre acompanhou a vida económico-financeira da empresa.
Essas declarações, acompanhadas e apoiadas nas declarações de remunerações preenchidas e entregues na Segurança Social pela sociedade arguida, na qual consta o nome do arguido B....... como seu administrador e ainda na Certidão do Registo Comercial correspondente à matricula da sociedade arguida na qual consta como seu administrador o predito arguido B......, são, a nosso ver, suficientes para estarem verificados os indícios suficientes para a imputação àquele arguido, assim como à sociedade arguida, dos factos descritos na acusação.
Em abundância o arguido era à data dos factos ajuizados advogado o que faz impender sobre ele um dever de conhecimento dos factos especialmente qualificado, afastando assim o seu invocado comportamento negligente.
3.- O Ministério Público contra alegou, dizendo que, não obstante a posição assumida no debate instrutório e depois de uma melhor ponderar dos elementos probatórios recolhidos, a decisão de não pronúncia não merece qualquer censura, pugnando, por isso, pela improcedência do recurso.
4.- O arguido alegou igualmente, sustentando a improcedência do recurso, com base nas seguintes conclusões, que se reproduzem:
O Tribunal “a quo”, considerou que “apreciando e ponderando toda a prova indiciária verifica-se que na instrução foi produzida prova tendente a corroborar a versão dos factos apresentada pelo arguido”, e que “Os depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de instrução vieram corroborar no essencial os factos alegados pelo arguido, de forma adequada a infirmar os indícios dos factos alegados na acusação, justificando uma dúvida mais do que razoável sobre a verificação dos factos que devem ser fundamento da responsabilidade penal do arguido”.
O Recorrente, não alegou qualquer vício emergente do despacho colocado em crise, qualquer fundamento relativo a insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, qualquer contradição insanável da fundamentação ou algum erro notório na apreciação da prova, logo, a matéria de facto dada como assente e provada pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, na qual sustenta a decisão recorrida transitou em julgado, não podendo ser objecto de reapreciação cfr. art. 403, 410 n.º 2 e 411 todos do C. P. P..
O Recorrente não refere no Recurso de fls., quais as normas jurídicas violadas pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, qual o sentido em que o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ele devia ser interpretada ou com que devia ser aplicada, e em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que no entendimento do Recorrente deve ser aplicada.
A sobredita omissão deverá promover a rejeição do Recurso por falta de motivação, sendo que a mesma deficiência não é possível de corrigir através de nova interposição de recurso, pois o direito de recorrer extinguiu-se com o seu exercício.
Dos autos, cuja matéria de facto não é objecto de reapreciação no presente, resulta provado que o Contra-Alegante “assinava folhas de remuneração (p)ara a Segurança Social e documentos fiscais carentes de assinatura do legal representante da sociedade, sempre convicto do integral e escrupuloso cumprimento de todas as obrigações fiscais e contributivas, tanto mais que na pendência do seu Mandato, o arguido sempre apôs a assinatura nas folhas de remuneração para a segurança social, bem como assinou, mensalmente os cheques que se destinavam ao pagamento das contribuições devidas, nas gerais se incluíam as retenções em crise na acusação” bem como provou que “as cartas com os cheques eram entregues ao D....... que sempre se responsabilizou pelo seu envio através do correio, criando a convicção junto dos funcionários administrativos e do arguido, de que as contribuições para a segurança Social se encontravam efectivamente pagas.”
Pelo que, não se verificando tal conduta, não há crime, cfr, art. 13.º do C.P., daí a adequabilidade e justeza do Despacho de não pronuncia de fls..
7 Assim, as alegações do Recorrente, segundo as quais nos autos não se verificam causas de justificação ou exclusão da culpa, nomeadamente o estado de necessidade ou conflito de deveres desculpante, bem como uma suposta invocação de negligência por parte do Contra-Alegante, apenas se podem compreender por manifesta distracção, pois o contra -Alegante não invocou qualquer uma delas.
O Contra-Alegante provou em sede de Instrução, na qual o Recorrente sempre esteve ausente, que “sempre após a assinatura nas folhas de remuneração para a segurança social, e bem assim os cheques que se destinavam ao pagamento das contribuições devidas, nas quais se incluíam as retenções em crise na acusação” e que “as cartas com os cheques eram entregues ao D....... que sempre se responsabilizou pelo seu envio através do correio, criando a convicção junto dos funcionários administrativos e do arguido, que as contribuições para a Segurança Social se encantravam efectivamente pagas.”
Ora, não se provando, ónus que incumbia a Acusação, o Contra-Alegante que não tivesse entregue as quantias devidas nem tão pouco que das mesmas se tenha apropriado, não se encontram preenchidos os demais elementos típicos que o Crime em causa impõe, sendo que, dos autos resulta documentalmente provada a entrega de todas as folhas e de diversos pagamentos para a Segurança Social, e bem assim que o Contra-Alegante e demais funcionários administrativos eram desconhecedores de quaisquer débitos à Segurança social.
Dos autos de inquirição de todas as testemunhas, resulta que o Contra-Alegante não detinha, o controlo financeiro e económico da sociedade, mas sim o dito D....., o qual, supervisionava a contabilidade da co-arguida,
Que não teve qualquer disponibilidade das verbas retidas aos trabalhadores, nem tão pouco as dispôs como suas, ou em benefício da C......, e bem assim,
Que, quem determinava os pagamentos dos salários dos trabalhadores da C...... era o dito D......, bem como era este quem também ordenava e efectuava as retenções das quantias a título de contribuição para a Segurança Social
13. Sendo falacioso alegar, como o Recorrente tenta, que há testemunhos que referiram obedecer às ordens e instruções do Contra-Alegante, o qual não Administrava, de facto, a Co-Arguida.
5.- Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, porquanto e em suma, dos factos apurados no inquérito e na instrução resulta que o arguido tinha um espaço próprio na gestão da empresa, sendo uma evidência de que o mesmo era o responsável pela prática dos factos que lhe são imputados, responsabilizando-se o mesmo e a pessoa colectiva.
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6.- Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C. P. Penal, sem resposta, colhendo-se de seguida os vistos legais, pelo que, realizada a audiência, cumpre decidir.*
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7.- QUESTÃO PRÉVIA.**
Nas suas contra alegações, designadamente nas suas conclusões 3.ª) e 4.ª), o arguido suscitou a rejeição do recurso em virtude de não se terem observado os requisitos enunciados no art. 412.º, n.º 2.
Neste segmento normativo preceitua-se que “Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica, que no entendimento do recorrente, deve ser aplicada”.
Como se sabe é através das conclusões da motivação de recurso que se fixam as questões a decidir, conforme decorre do citado art. 412.º, conjugado com os art. 690.º e 684.º do C. P. Civil ex vi art. 4.º do C. P. Penal, pelo que o Tribunal “ad quem” deve ter uma nítida percepção do que está efectivamente impugnado.
Daí que, este mesmo normativo, imponha um preciso ónus de especificação das conclusões de recurso, de modo que, com a sua exactidão, se perceba, de um modo claro, qual é o sentido das pretensões do recorrente.
Porém, tal exigência legal não pode ser tão implacável ou inflexível que conduza a uma quase impossibilidade de recurso, o qual acabaria por redundar numa preterição do princípio constitucional de acesso ao direito, decorrente do art. 20.º, n.º 1 da C. Rep. – aí se alude que “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.
Diga-se, no entanto, que a Constituição da República não contém um preceito expresso, mediante o qual se consagre um intangível direito ao recurso, salvo no que concerne ao arguido em processo penal, mas aqui como uma das manifestações das suas garantias de defesa, consagradas no art. 32.º, n.º 1, parte final, a partir da Lei Constitucional de 1/97, de 20/Set.
O que se tem entendido, designadamente ao nível da jurisprudência do Tribunal Constitucional, é que o legislador não poderá suprimir ou inviabilizar globalmente a faculdade de recorrer – neste sentido, entre muitos outros, vejam-se os Ac. n.º 31/87, 340/90 e mais recentemente 302/2005.
Por isso e em sede interpretativa do citado art. 412.º, n.º 2, afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso, quando essa faculdade está legalmente prevista.
Por sua vez, no STJ, como sucedeu com o Ac. de 2005/Jun./16 (Cons. Pereira Madeira), divulgado em www.dgsi.pt, tem vindo a singrar o entendimento de que “não obstante as deficiências da motivação, se pode …, ao menos por aproximação, alcançar o essencial do objecto do recurso, …, e porque importa não perder de vista a celeridade processual …, entende-se dispensar o «convite» e prosseguir no conhecimento das demais questões”.
Assim, quando se perceba efectivamente qual a norma violada, mediante uma remissão, expressa ou implícita, para o corpo das alegações ou quando a mesma esteja, de tal modo claro e sem margem para dúvidas, subjacente nas conclusões de recurso, atenta a decisão recorrida, devemos dar como cumprido o correspondente ónus de alegação e de formulação de conclusões.
Cremos que é isso que aqui sucede, porquanto a assistente ISS nas suas conclusões dá conta das normas que, no seu entender, não foram atendidas no despacho impugnado, que o mesmo é dizer que foram violadas, ou seja, o disposto no art. 27.º-B do RJIFNA e nos art. 31.º n.º 2, 59.º, n.º 2 e 75.º, n.º 1 da LGT.
Naturalmente que a recorrente não faz qualquer alusão às normas mediante as quais o Mmo. Juiz “a quo” proferiu o seu despacho de não pronúncia, que como todos sabemos, foi o disposto nos art. 307.º, n.º 1 e 4, 308.º, n.º 1 e 2.º do C. P. Penal – a que se faz expressa referência nesse mesmo despacho. Porém a mesma é expressa em referir-se, inclusivamente em epígrafe, à “apreciação crítica do despacho de não pronúncia e subsequente arquivamento”.
Sendo assim e sempre s.m.o., torna-se óbvio, que são estes precisos normativos, conjugado com as outras citadas disposições legais, que estão essencialmente em causa com este recurso, dando a mesma conta como aqueles primeiros preceito foram interpretados (não pronúncia), face à prova produzida, e como pretende que venham a sê-lo (pronúncia), de acordo com a prova produzida e as outras normas legais.
Nesta conformidade, improcede a questão prévia de rejeição do recurso suscitada pelo arguido.
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II.- FUNDAMENTOS.**
1. - A DECISÃO RECORRIDA.
Na parte que aqui interessa e que está essencialmente impugnada, foi decidido nos termos que se passam a transcrever:
“Nos termos do artigo 286.º do Código de Processo Penal, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Assim, se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia - artigo 308.º do Código de Processo Penal.
Só podem considerar-se suficientes os indícios quando deles resulta uma possibilidade razoável de condenação do arguido numa pena ou medida de segurança - artigo 283.º do Código de Processo Penal. Apreciando e ponderando toda a prova indiciária, verifica-se que na instrução foi produzida prova tendente a corroborar a versão dos factos apresentada pelo arguido.
Os depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de instrução vieram corroborar, no essencial, os factos alegados pelo arguido, de forma adequada a infirmar os indícios dos factos alegados na acusação, justificando uma dúvida mais que razoável sobre a verificação dos factos que devem ser fundamento da responsabilidade penal do arguido.
Com efeito, daquela prova testemunhal resultou que a sociedade era efectivamente dirigida pelo referido D......, indivíduo que estava ligado à constituição da sociedade e que era quem contratava e despedia os funcionários, atendia fornecedores e clientes, e tomava as decisões relativas à gestão da empresa. No dizer da testemunha inquirida a fls. 620, "o Sr. D....... controlava a empresa na parte comercial e de produção e até mesmo na parte administrativa e financeiro-contabilística. Era ele quem determinava quando se pagava o quê e a quem".
O arguido não tinha a experiência e o conhecimento da empresa adequado ao pleno exercício da administração, como impressivamente referiu a testemunha supra aludida, resultando indiciado dos autos que a administração "de facto" exercida pelo Sr. D...... se impunha ou sobrepunha ao exercício da administração "de direito" por parte do arguido.
Entendemos não estarem reunidos indícios suficientes para a pronúncia do arguido, fundamentalmente pelas razões de facto e de direito enunciadas no requerimento de abertura da instrução, nomeadamente nos artigos 5.º a 29.º, 34.º a 37.º e 41.º a 43.º e 56.º a 58.º.
Não se verificam os indícios suficientes para a imputação ao arguido dos factos descritos na acusação, não se indicia que o arguido tenha actuado dolosamente, com o propósito de obter para si ou para a sociedade uma vantagem patrimonial ilícita, não prevendo a lei a punição do abuso de confiança fiscal a título de negligência.
Resta-nos apreciar da possibilidade da pronúncia da arguida "C......, S.A.", pela prática dos aludidos crimes de abuso de confiança fiscal. Como decorre do disposto no artigo 7.º do RJIFA (actual artigo 7.º do RGIT), a responsabilidade penal daquela pessoa colectiva dependeria da alegação e prova da responsabilidade individual dos seus representantes. Afastados os indícios da responsabilidade individual do arguido B......., e não tendo sido perseguidos criminalmente outros agentes ou responsáveis da referida sociedade, fica igualmente afastada a possibilidade de responsabilizar criminal mente a arguida "B......, S.A." uma vez que a lei não permite a responsabilidade objectiva das empresas neste tipo de crimes. Pelo exposto e em conformidade com o disposto nos artigos 307.º, n.º 1 e n.º 4, e 308.º do Código de Processo Penal, não pronuncio os arguidos, determinando o arquivamento dos autos.”
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2.– FACTOS INDICIADOSDa prova produzida e de acordo com o objecto do recurso, mostra-se indiciado que:
2.1.- Por conta das contribuições devidas à Segurança Social a sociedade “B......, SA” descontou nos salários efectivamente pagos aos seus trabalhadores as quantias a seguir indicadas:
a) no ano de 1997: Esc. 537.704$00, em Julho; Esc. 535.678$00, em Agosto; Esc. 939.711$00, em Setembro; Esc. 485 519$00, em Outubro; Esc. 503 338$00, em Novembro, Esc. 946 130$00, em Dezembro; no ano de 1998: Esc. 492.776$00, em Janeiro, Esc. 544.172$00, em Fevereiro;
b) no ano de 1998: Esc. 390.390$00, em Julho; Esc. 792.211$00, em Agosto; Esc. 429.950$00, em Setembro; Esc. 440.732$00 em Outubro.
2.2.- No entanto, pese embora ter enviado as respectivas folhas de remuneração, a sociedade “C......, SA” não entregou essas quantias no Centro Regional de Segurança Social até ao dia 15 dos meses subsequentes àqueles em que foram descontadas, nem nos noventa dias posteriores, antes se apropriando das mesmas.
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3.- A PROVA PRODUZIDA.3.1- No que concerne aos depoimentos prestados e na parte aqui relevante temos os seguintes:
- Declarações do arguido B...... em 1999/Nov./10 a fls. 68/70 onde reconhece que “era efectivamente administrador único da participada no período a que a dívida diz respeito, estatuto que manteve até inícios de Fevereiro de 1999, altura em que foi impedido pelos senhores D..... e E...... de entrar na empresa, situação que culminou com a destituição das suas funções de administrador em 1 de Março de 1999”.
Mais à frente referiu que “não reconhece a dívida nos termos que lhe é imputada, na medida em que é sua convicção que a situação contributiva da empresa se encontrava devidamente regularizada, pois no exercício das suas funções, e no final de cada mês, assinava o respectivo cheque que se destinava ao pagamento das contribuições devidas à Segurança Social”, acrescentando que “tais cheques lhe foram apresentados pela empregada de escritório F......, …, que posteriormente os entregaria ao já referido D....... que depois lhes daria o destino”.
Declarações complementares do arguido B...... em 2000/Fev./28, a fls. 167/171, onde o mesmo relata como assumiu a administração da sociedade arguida, da existência de contabilidade organizada a cargo de uma sociedade de ROC do Dr. G......., tendo reunido com o mesmo 4 ou 5 vezes, qual o papel do Sr. D......, que segundo disse “quando assumiu a administração, aquele já se encontrava a colaborar com a empresa, angariando clientes, recebendo uma comissão mediante a carteira de clientes que conseguia angariar, tendo continuado a exercer tais funções no período da sua administração. Referiu ainda que o tal D...... não pertencia aos quadros de pessoal da firma, limitando-se a colaborar nas condições já referidas, não estando sujeito nem às ordens e orientações da administração, …, assim como dispunha de liberdade de movimentação dentro dos escritórios da mesma (instalações da empresa), e, tanto é assim, que o mesmo ter-se-á apoderado de cheques de contas bancárias da empresa, alguns dos quais movimentou, mediante a assinatura falsificada do arguido, factos estes dos quais teve conhecimento, … e dos quais deu noticia ao Ministério Público da comarca competente”.
No seu interrogatório judicial efectuado em 2003/Nov./10, cujo auto se encontra a fls. 552-555, passou a confirmar o alegado no requerimento de abertura de instrução, de que apenas “exerceu, de direito, as funções de administrador da arguida C.........” (5.º), sendo “o dito D...... quem administrava, de facto, a actividade da …sociedade C......” (9.º), limitando-se a actividade do arguido “a assinar cheques aos quais a sociedade se vinculava e, cujos livros sempre se encontravam na posse do D.......” (33.º), referindo expressamente que “deslocava-se à empresa duas horas, por dia, no máximo”.
- Declarações da testemunha E...... em 2000/Fev./07, a fls. 79/80, onde se disse que “no período a que a dívida diz respeito, exercia funções de encarregado de armazém na sociedade participada até Março de 1999, altura em que foi nomeado administrador numa reunião de accionistas”, referindo que “o Sr. D...... é seu pai, que não exercia qualquer função na empresa denunciada, e que desconhece os motivos pelo qual ele se dirigia às instalações da “C.....” e que “conhece a D. F...... por trabalharem na mesma empresa”.
- Declarações de F....... em 2000/Fev./08 a fls. 167/8, que foi empregada de escritório da sociedade arguida, disse que “no período em que exerceu a sua actividade na sociedade em causa era administrador o Dr. B.... …”, referindo ainda que “era por ordens deste D...... que se ocultavam vários factos do administrador Dr. B....., nomeadamente as dívidas existentes para com fornecedores, bancos e à segurança social”, confirmando que “efectivamente todos os meses se preenchiam as guias destinadas ao pagamento das contribuições à Segurança Social e que todos os meses a já referida H..... preenchia os cheques que eram apresentados ao Dr. B...... para assinar, desconhecendo qual o destino que lhes foi dado”, acrescentando que “não se recorda se alguma vez ela própria os apresentou ao Dr. B...... no entanto aceita como provável que tal tenha acontecido”.
Esta testemunha voltou a prestar declarações em 2003/Dez./11 a fls. 586/8, pouco mais adiantando com relevância em relação ao seu depoimento anterior, voltando a confirmar que “o cheque para o respectivo pagamento acompanhava sempre a documentação relativa aos descontos para a segurança social, dentro de um envelope fechado pela sua colega H......”.
- Declarações de I........, em 2000/Jun./29 a fls. 190/1, o qual disse que “no exercício das suas funções de ROC emitiu a certificação de contas do exercício de 1996, a partir da data da entrada da providência cautelar …, não conseguiu ter contactos com quem quer que seja da empresa, esclarecendo que, até então, o seu interlocutor foi sempre o Dr. B......”, acrescentando que “o Dr. B...... estava ao corrente da administração financeira da empresa”.
- Declarações de H........, em 2000/Mar./12 a fls. 236/8, disse que “o administrador da “C......” era o Dr. B......”, sendo dele “que recebia as orientações, instruções e ordens de trabalho. No entanto acrescentou que na ausência do Dr. B...... era o Sr. D..... quem assumia os destinos da empresa. Acrescentou, que mesmo quando o referido Dr. B...... se encontrava na empresa, o Sr. D...... também orientava e instruía os funcionários daquela”, sendo este “um colaborador da empresa, que a depoente sempre viu como seu superior”. A depoente esclareceu que, entre outras, tinha como tarefa, “processar os salários, assim como as de apurar mensalmente o valor devido à Segurança Social a título de contribuições. Essa folha já com o apuramento efectuado para enviar à Segurança Social era entregue ao Dr. B...... ou ao Sr. D....... Perguntada sobre se alguma vez preencheu cheques destinados à Segurança Social, assim como se os apresentou ao Dr. B...... para os assinar, a testemunha respondeu que nunca preencheu tais cheques, nem qualquer outros, uma vez que essas funções eram da responsabilidade da D. F......”, tendo respondido que “viu cheques assinados pelo Dr. B...... para pagamento das contribuições devidas à Segurança Social, na gaveta da secretária do Sr. D......, que aliás tinha acesso a todos os cheques da empresa”.
Esta testemunha foi outra que voltou a prestar novas declarações, o que sucedeu em 2003/Dez./11 a fls. 589/92, pouco mais adiantando, com relevância, em relação ao pagamento da Segurança Social, pois aludiu que “Relativamente aos descontos, a declarante preenchia as guias destinadas à Segurança Social e preparava a carta com um envelope, entregando tudo ao Sr. J...... que era quem devia proceder aos pagamentos, segundo as ordens que este dava”, “Era ele quem tratava da abertura e da expedição do correio”.
No entanto esta testemunha inflectiu o seu depoimento quanto à prática do arguido desenvolvida na sociedade arguida, pois agora afirmou que “O Dr. B....... poucas vezes ia à empresa, geralmente só para assinar papelada e cheque”.
- Declarações de L....... em 2001/Jun./27 a fls. 274/5, o qual pouco adiantou para além de que “presta serviços de TOC na “C......” desde Fevereiro de 1999, tendo sido contratado para organizar a “escrita” da mesma desde Julho de 1998, uma vez desde essa altura, não existia contabilidade executada na empresa”, esclarecendo “sobre a identidade da pessoa que liquidou os honorários do depoente esta respondeu que foi o Sr. D...... ou um dos seus filhos”.
- Declarações de D....... em 2001/Jun./27 a fls. 289/291, em que o mesmo se identifica como “empresário”, dizendo que “exerceu funções de colaborador da empresa no sector comercial e de produção, que se prendiam com a angariação de clientes para a empresa” mas que “não auferia uma remuneração certa e mensal, bem como não emitia recibos verdes pelos serviços que prestava à empresa. No entanto, todas as suas despesas eram-lhe pagas pela C......, sendo certo que, uma vez, que tinha sido accionista daquela, esperava vir a ser recompensado pelos seus serviços aquando da distribuição de lucros da sociedade”. Mais referiu, entre outras coisas, que “nunca lhe foi entregue qualquer cheque assinado e preenchido para pagamento de contribuições à Segurança Social”, que “nunca lhe foram entregues pela D. H......, folhas de remunerações já preenchidas e com o apuramento das contribuições a liquidar nesses meses pela empresa, folhas essas destinadas à serem entregues na Segurança Social”, assim como “que existia uma relação de confiança entre o depoente e o administrador Dr. B......”.
- Declarações de M......, em 2003/Nov./24 a fls. 565/7, tendo exercido funções de telefonista na sociedade arguida e nas que lhe antecederam, mas que funcionaram sempre no mesmo local, pois segundo a mesma “Isto sucedia porque as dívidas eram muitas e por decisão do Sr. D...... procediam desta forma para fugir aos credores”, sendo este “a pessoa considerada por todos os funcionários como a entidade patronal”. Também adiantou que “Conheceu o Dr. B....... como administrador da empresa. Não conhece em pormenor as funções que este desempenhava. Ele assinava os cheques, estava presente em contactos de maior importância, que eram raros, mas reafirma que o Sr. D...... é que era o patrão,” “ia todos os dias à empresa e tinha lá um gabinete próprio. O Dr. B...... ia à empresa quase todos os dias, mas ficava pouco tempo, só uma parte do dia”.
- Declarações de N...... em 2003/Nov./24 a fls. 568/70, vendedor, que trabalhou pouco mais de um ano na C......, referiu, entre outras coisas, que “conheceu o Sr. Dr. B......, como administrador da empresa e chegou a tratar com ele alguns assuntos”, mas os mesmos “foram poucos e muito breves, tratando a maioria dos assuntos com o Sr. D......”, acrescentando, mediante o seu conhecimento directo “No seu trabalho toda a sua actuação era submetida à aprovação do Sr. D......, e era ele quem recebia os clientes estrangeiros que visitavam a empresa”, “Nunca se apercebeu que o Sr. Dr. B...... dava ordens ao Sr. D......, mas este último dava ordens ao primeiro, nomeadamente quanto a assuntos de bancos, depósitos bancários e assuntos jurídicos relacionados com as firmas anteriores e que o Dr. B...... estava a ajudar a resolver”.
- Declarações de O......., em 2003/Nov./24 a fls. 571, tendo trabalhado como controladora de produção para a sociedade arguida, por um período experimental inferior a 30 dias, referiu que “O Sr. D...... disse-lhe na altura que era o dono da empresa, mas o administrador era o Dr. B.......”.[O depoimento desta testemunha não deixa de revelar, a dado momento, uma forte contradição e falta de lógica, que desde logo afecta a sua credibilidade, pois como é possível que a mesma afirme “Muitas vezes o primeiro (D......) chamava o Dr. B...... para lhe dar qualquer instrução”, mas logo acrescente que “não conseguia ouvir” a mesma, como se fosse possível alguém poder afirmar que é dada uma ordem ou instrução, sem se conhecer o conteúdo da correspondente declaração ou mensagem.]
- Declarações de P....., em 2003/Nov./24 a fls. 572/3, que foi técnica de compras da sociedade arguida, referiu que “foi contratada para a empresa, pelo Sr. D......”, sendo com este que “Tratava dos assuntos da empresa…, e também uma vez, com o Dr. B......”, sendo aquele que “supervisionava directamente a empresa e era ele quem tinha uma presença mais constante. (O) Dr. B....... era o administrador legal da empresa, onde se encontrava apenas duas ou três horas por dia”.
- Declarações de Q....., em 2003/Nov./24 a fls. 584/5, que forneceu um sistema de ventilação, incluindo montagem, no ano de 1998 ou 1999 para a sociedade arguida, tendo-se deslocado a esta cerca de uma semana, afirmando que “nesse período teve oportunidade de falar com o Dr. B...... que era o dono. Sabe que este último era o dono da empresa pois foi assim que ele se apresentou”.
- Declarações de R...... (Dr.), em 2004/Mai./11, a fls. 615/21, advogado [Foi o subscritor da contestação na acção ordinária n.º 196/1999, do 4.º Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Gaia] e que foi accionista da “C......, SA”, referiu, entre muitas outras coisas, que na altura do aumento de capital em 1995 e 1997, “entra o Dr. B....... na subscrição de acções. … cerca de 10 % ou talvez nem tanto”. “Esclarece que ele foi para a fábrica antes de se tornar accionista, cerca de um ano antes”. Este depoente referiu que “No âmbito das suas funções apercebeu-se que todas as decisões fundamentais para a gestão da empresa eram tomadas pela direcção-geral, que integrava o Sr. D......, como responsável da direcção comercial, e um outro indivíduo, cujo nome não se recorda, responsável pela direcção e produção”, acrescentando que “Continuou a ir à empresa prestar colaboração como anteriormente, mas com a entrada do Dr. B...... para a administração passou a ir menos vezes. …Não sabe dizer se o Dr. B...... acompanhava a situação financeira da empresa e a área comercial da contabilidade, nomeadamente descontos”. “Quatro ou cinco meses depois – de iniciar funções como administrador – ele deixa de fazer perguntas nas conversas que mantinham e …revela um conhecimento dos assuntos da empresa”. Esclarece que “O Dr. B...... deve ter-se apercebido dessa situação – a contabilidade andou em auto-gestão, sem um efectivo controlo essencialmente nas saídas de dinheiro – dado que era ele que assinava todos os cheques. Mais tarde, o Dr. B...... pretende deixar a administração e deixá-la a outra pessoa, contactando o declarante para saber a melhor forma de fazer … a que ele ficasse protegido de eventuais problemas nomeadamente relacionadas com dívidas ao Estado e à segurança Social. Nessa conversa o Dr. B...... mostra ter um conhecimento exacto dessas dívidas da empresa”. Mais aludiu que após passar a existir um conflito aberto “O Dr. B....... deixa de ir à empresa e não assina os documentos necessários à gestão corrente e entretanto ele manda um fax para os clientes indicando a estes para enviarem os pagamentos para uma morada que ele controlava”.
- Declarações de S......, em 2004/Mai./12, a fls. 626/9, accionista da “C......, SA”, mediante acções oferecidas pelo Sr. D......, com quem “mantém um(a) relação conjugal e de quem tem dois filhos”, referiu que “O arguido começou a trabalhar para a “C....., S.A.” como advogado e quando o Dr. T......, por razões pessoais, decidiu abandonar a administração, convidaram o arguido para administrador único da empresa porque o consideravam uma pessoa idónea e de confiança”. Relativamente às dívidas à Segurança Social disse que “O arguido tinha conhecimento da falta de pagamento daquelas importâncias”.
- Declarações de T...... (Dr.), em 2005/Nov./04, a fls. 658/61, advogado, o qual disse ter sido um dos accionistas fundadores da sociedade arguida, esclareceu que “As suas funções de administração decorreram por pouco tempo, no período de alguns meses, em que a empresa ainda não tinha iniciado a actividade produtiva” e devido à sua falta de disponibilidade essas funções de administrador “O Sr. D...... apresentou o Dr. B....... para exercer essas funções”, sendo este que “assinava todos os documentos relacionados com a empresa, tudo lhe passava pelas mãos, sempre com a colaboração do Sr. D......, que no fundo representava os accionistas da empresa”, passando depois, entre outras coisas, a tecer um conjunto de considerações, revelando a sua opinião sobre o que teria sucedido e sobre os “erros de raciocínio” destes dois indivíduos, sobre as dívidas à Segurança Social e a compensação com os créditos que tinham de IVA.
3.2. A prova documental constante nestes autos e na parte em relevância com este recurso, consiste, essencialmente, no seguinte:
- o Diário da República de 1999/Ago./19, constante a fls. 81, em que foi publicado o anúncio de que o arguido B....... tinha cessado funções de administrador da sociedade arguida em 1999/Mar./01, tendo sido designado, para preenchimento dessa vaga no conselho de administração, “E........”.
- o instrumento de acta de 1999/Mar./01 de fls. 83/6 onde se deliberou a anteriormente referida destituição e nomeação de administrador.
- a carta datada de 2000/Jan./26, existente a fls. 87, em que a sociedade arguida, através do novo administrador, dá conta ao Centro Regional de Segurança Social que não foram processados os salários dos meses de Maio e seguintes, tendo a maior parte do seu pessoal se demitido invocando justa causa, por falta do pagamento de salários.
- a cópia dos autos de providência cautelar n.º 115/99, do 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, constantes a fls. 196-210, em que o arguido B....... é requerente e requerida a sociedade “C........, SA”, onde, na procedência desta, foi decidido pelo Mesmo. Juiz que “suspendo a execução da deliberação da assembleia geral da requerida, realizada em 01/03/99, que consistiu em destituir o requerente de administrador desta e em nomear, para o substituir, até ao termo do mandato, E.......”.
- a cópia de fls. 278/287 dos articulados da acção ordinária n.º 185/00 do Tribunal de Comércio de V. N. Gaia, cuja nota de citação data de 2000/Out./04, movida pelo arguido contra, entre outros, a C....... SA., o A., em que, entre outras coisas, pede a anulação da deliberação que o destituiu de administrador da referenciada sociedade.
- certidão do despacho de arquivamento do inquérito de fls. 334/9, datado de 2001/Set./28, em que o arguido se queixou da apropriação e posterior falsificação, pelo referido D......, de dois cheques.
- certidão de fls. 388-445 da acção ordinária n.º 196/1999, do 4.º Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Gaia, movida por “C...... SA” contra D…….. e E......., onde se pede que “seja ordenada a restituição definitiva de posse à A., na pessoa do seu legal representante e Administrador único, Dr. B........, dos identificados imóvel e bens móveis que compõem a fábrica da A, bem como toda a documentação, mormente aquela de contabilidade”, tendo a respectiva p.i. sido recebida em 1999/Abr./26.
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4.- DO DIREITO.As conclusões do recurso em apreço cingem-se em saber se existem ou não indícios suficientes que possam sustentar a pronúncia dos arguidos pela prática de um crime de art. 24.º, n.º 1 e 27.º-B do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15/Jan. (RJIFNA).
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4.1.- Os indícios suficientes para pronúncia.4.1.1 Estabelece o art. 308.º, n.º 1 do Código Processo Penal que “Se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Segundo o art. 283.º, n.º 2, para onde remete o art. 308.º, n.º 2, do citado código “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança”.
Correlacionado com estes preceitos e por se tratar da fase de instrução, está o disposto no art. 286.º, n.º 1, deste mesmo Código, segundo o qual “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.
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4.1.2 Ora a referência legal a “indícios suficientes” do art. 283.º, n.º 3 do Código Processo Penal de 1987, surge na sequência do entendimento, doutrinal e jurisprudencial, que já advinha de expressão idêntica contemplada nos art. 349.º, 354.º, § 1 e 368.º [Estes dois últimos preceitos antes da redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 185/72, de 31/Mai], de “fortes indícios” do art. 291.º, § 1 ou mesmo de “indícios bastantes de culpabilidade” do art. 362.º, todos do Código Processo Penal de 1929 ou da referência a “prova indiciária” do art. 26.º do Dec.-Lei n.º 35.007, de 1945/Out./13.Nessa altura já se entendia, como sucedia com o Ac. do STJ de 1961/Mar./01 [BMJ 105/439] que “Constituem indícios suficientes para a pronúncia aqueles, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado”, precisando-se no Ac. R. C. de 1963/Jun./26 [J. R. III/777] que “Por indícios suficientes entendem-se vestígios, suspeitas presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer que há crime e é o arguido responsável por ele”.
No entanto sempre se anotava, como sucedeu com este último aresto, que “para a pronúncia, não é preciso uma certeza da existência da infracção, mas os factos indiciários devem ser bastantes e suficientes, por forma a que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado”.
Porém, já então se alertava, como, é o caso do Ac. da R. L. de 1964/Fev./28 [JR I/117], “Porém, cabe ao julgador avaliar da suficiência em cada caso submetido à sua apreciação, mas importa ter-se em mente que se não deve sujeitar os arguidos a vexames e despesas inúteis”.
A propósito, Castanheira Neves chegou a referir que “na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de “verdade” requerida pelo julgamento final”, dando conta que na suficiência de prova “não se trata de aceitar uma grau menor de comprovação, uma mera presunção ou probabilidade insegura … antes se impõe também aqui uma comprovação acabada e objectiva – veja-se Sumários de Processo Criminal (1968), p. 38/9
Nesta conformidade e tendo em atenção que o actual Código Processo Penal seguiu, grosso modo, a orientação da doutrina e jurisprudência vigentes até então e decorrentes do CPP de 1929, como se sustentou no Ac. da R. C. de 1993/Mar./31 [CJ II/65], devemos reiterar ou mesmo aperfeiçoar este entendimento, mas nunca regredir.
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4.1.3 A par destas balizas legais e históricas, deve-se igualmente atender, na interpretação das actuais disposições legais adjectivas em referência, aos actuais princípios estruturantes do processual penal atinentes com as mesmas.Por isso, a exegese destes preceitos legais deve-se ajustar tanto ao princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.; 11.º, n.º 1 DUDH [Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 Dezembro de 1948]; 6.º, n.º 2 da CEDH [Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/Out] ], como ao dever de respeito pela dignidade da pessoa humana, enquanto vertente do Estado de Direito Democrático, o qual implica a preservação do bom nome e reputação [26.º, n.º 1, C. Rep.], contra as intromissões abusivas e arbitrárias na respectiva esfera de direitos [art. 12.º, DUDH; 8.º da CEDH] – segundo o art. 16.º, n.º 2 da C. Rep., “Os preceitos constitucionais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”.
Ora e como se alude no Ac. STJ de 2005/Mai./18 (relator Cons. Pereira Madeira), divulgado em www.dgsi.pt, vem sendo entendido que “aquela “possibilidade razoável” de condenação é uma possibilidade mais positiva que negativa”, em que “o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido” ou então que os indícios são suficientes quando haja “uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição” – neste sentido e entre outros, Figueiredo Dias, no seu “Direito Processual Penal”, I (1974), p. 133; Ac. da R.P. de 1990/Jan./10, 1993/Out./20, R.L. 1999/Fev./20, [C.J., I/247, IV/261, I/145].
Assim e como já se escreveu no citado Ac. desta Relação de 1993/Out./20 “A simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final se salde pela absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais, quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não for mesmo, em certos casos, um vexame. Por isso, no juízo de quem acusa, como no de quem pronuncia ou designa dia para julgamento”.
Daí que esse juízo de prognose de sujeitar alguém a julgamento seja, de certo modo, equivalente, à apreciação a efectuar nessa fase – neste preciso sentido C. Adérito Teixeira, no seu estudo “Indícios Suficientes”: parâmetro de racionalidade e instância de legitimação”, publicado na Revista do CEJ 2.º Semestre de 2004, p. 161; Paulo Dá Mesquita, in “Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária” (2003), p. 91; Jorge Gaspar, “Titularidade da Investigação Criminal e Posição Jurídica do Arguido”, estudo publicado na RMP n.º 87/88, mormente as p. 122/3 deste último volume; António Cluny, in “Pensar o Ministério Público Hoje” (1997), p. 49; num sentido mais contemporizador situa-se Germano Marques da Silva [Este autor escreveu, no seu “Curso de Processo Penal”, Vol. III (1994), p. 183, que a suficiência de indícios “não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final”].
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4.1.4 A prova produzida, por sua vez, não deve ser aferida de modo estanque, mas sim na sua globalidade, e na divergência ou contradição entre os diversos depoimentos prestados, que tantas vezes destoam de um depoente para outro, dever-se-á procurar elementos objectivos de prova, que possam suportar, de modo convincente e para além de qualquer dúvida razoável, umas das versões suscitadas (a da acusação ou a da defesa), sendo certo que caso subsista aquela dúvida, aplica-se o princípio “in dubio pro reo”.Este princípio não é mais do que perante uma dúvida irremovível e razoável, quanto à verificação de certos factos que geram a sua incerteza, deve o Tribunal, na apreciação e valoração das respectivas provas, favorecer o arguido.
Porém, uma coisa é a existência de dúvidas sérias sobre a ocorrências de certos factos, outra o dissentimento de depoimentos, podendo muitas vezes esta divergência não conduzir a qualquer ambiguidade, em virtude de, entre outras coisas, uma das versões não ter qualquer suporte nos outros elementos de prova, mormente aqueles que têm carácter objectivo, ou então porque não é minimamente verosímil, atentas as regras de experiência (127.º C. P. Penal).
Haverá que ter em atenção, que muitas vezes, mormente nos crimes económicos e fiscais, a prova documental assume uma relevância quase preponderante, devendo a mesma ser devidamente sopesada.
Por outro lado e como já se referiu no Ac. R. C. de 1996/Mar./06 [CJ II/44], “A prova pode ser directa ou indiciária”, esclarecendo que “A prova indiciária assenta em dois elementos: a) o indício que será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele estará relacionado. b) a existência de presunção que é a inferência que, obtida do indício, permite demonstrar um facto distinto”.
Daí que se conclua, como aí se fez, que “Nada impede que, devidamente valorada a prova indiciária, a mesma por si, na conjugação dos indícios permita fundamentar uma condenação”.
Por último, convém não esquecer, como se decidiu no Ac. do STJ de 2001/Mar/14, (Relator Cons. Brito Câmara) ainda inédito, que “No âmbito do processo penal e por via do princípio da livre apreciação da prova, sempre é admissível estabelecer presunções judiciais que ajudem a formar a convicção do julgador”, rematando que “Essas presunções judiciais consistem geralmente em raciocínios lógicos, naturais ou extraídos de regras de experiência, e têm por base elementos objectivos”.
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4.1.5 Isto significa que no culminar da fase de instrução, o juízo de pronúncia deve, em regra, passar por três fases.Em primeiro lugar a um juízo de indiciação da prática de um crime, ou seja, a uma indagação de todos os elementos probatórios produzidos, quer na fase de inquérito, quer na de instrução, que conduzam ou não à verificação de uma conduta criminalmente tipificada.
Por sua vez e caso se opere essa adequação, proceder-se-á em segundo lugar, a um juízo probatório de imputabilidade desse crime ao arguido, de modo que os meios de prova legalmente admissíveis e que foram até então produzidos, ao conjugarem-se entre si, conduzam à imputação desse(s) facto(s) criminoso(s) ao arguido.
Por último efectuar-se-á um juízo de prognose condenatório, mediante o qual se possa concluir, que predomina uma razoável possibilidade do arguido vir a ser condenado por esses factos e vestígios probatórios, estabelecendo-se um juízo indiciador semelhante ao juízo condenatório a efectuar em julgamento.
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4.2.- O crime de abuso de confiança em relação à segurança social.4.2.1 Tal ilícito resultou de um alargamento do campo de aplicação do RJIFNA [Aprovado pelo Dec.-Lei 20-A/90, de 15/Jan. e posteriormente alterado pelos Dec.-Lei n.º 394/93, de 24/Nov., 140/95, de 14/Jun.; Lei n.º 51-A/96, de 09/Dez.], operado em 1995, através da introdução do art. 27.º-B, mediante o qual se passou a punir “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de Segurança Social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, … com as penas previstas no artigo 24.º” do mesmo diploma.
4.2.2 A conduta típica deste crime consiste numa omissão, pois a mesma reside na falta de entrega à Segurança Social das contribuições dos trabalhadores por conta de outrem, que foram deduzidas a estes e que são devidas àquela instituição.
Trata-se por isso e tendo por referência a nomenclatura das omissões penalmente relevantes, de um crime de omissão pura ou própria, porquanto os elementos do facto típico estão directamente descritos no respectivo tipo legal, pelo que aqui se pune a simples infracção do dever de actuar – por contraponto temos os crimes de omissão impróprios, em que muito embora a omissão não seja um elemento típico directamente contemplado no respectivo tipo legal de crime, a ocorrência da mesma conduz, tanto como a acção típica, ao resultado aí proibido e daí também denominar-se de comissão por omissão [Sobre esta matéria podemos ver com relevo na doutrina, F. Muñoz Conde (“Teoria General del Delito” (1984), p. 30 e ss; Günter Stratenvenwerth, em “Derecho Penal – Parte General I (El Hecho Punible), p. 289 e ss.; Claus Roxin, no seu estudo sobre “En el limite entre comission y omission”, divulgado em “Problemas básicos del derecho penal” (1976), p. 226 e ss.; bem como “Teoria del Tipo Penal” (1979), em que analisa de uma forma crítica os conceitos de “tipos abertos” e “os elementos do dever jurídico” propostos por Hans Welzel e reformados por Armin Kaufman.]
Neste ilícito do art. 27.-B do RJIFNA, a omissão da entrega das contribuições deduzidas aos trabalhadores, vem intrinsecamente conexionada, com o resultado aí previsto, que é a apropriação das mesmas, podendo por isso falar-se de um crime de omissão e resultado – noutros crimes de omissão própria com a previsão da omissão pretende-se apenas repelir um perigo, como sucede com o crime de violação da obrigação de alimentos do art. 250.º do Código Penal.
4.2.3 O sujeito activo corresponde à respectiva entidade empregadora que procedeu a esses descontos e não os entregou.
Neste casos e segundo o art. 7.º, n.º 1 do RJINFA “As pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos no presente Regime Jurídico quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo”, aditando-se no seu n.º 3 que “A responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes”.
Assim e a par da responsabilidade criminal da pessoa colectiva, surge a do sujeito que actua em seu nome, como decorre expressamente da conjugação deste último segmento normativo com o disposto no art. 6.º, n.º 1, do RJIFNA, segundo o qual “Quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime ou de contra-ordenação exijam: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado” – este preceito corresponde ao art. 12.º, n.º 1 do Código Penal.
Nesta conformidade, no âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado.
4.2.4 No entanto, não basta a constatação de que um determinado indivíduo representa ou integra esse órgão dirigente, para que, de modo automático, se lhe possa atribuir a autoria ou a participação num crime fiscal ou tributário, pelo que se torna necessário que concorram todos os demais elementos de imputação próprios do direito penal.
Daí que no crime de abuso de confiança em relação à segurança social exija-se que tanto o desconto das contribuições dos trabalhadores, que lhes foram efectuadas, por serem devidas a esta instituição, como a omissão da sua entrega, possam ser, tanto objectiva, como subjectivamente imputadas, mediante execução dolosa, ao membro ou representante dessa pessoa colectiva.
E essa execução dolosa, tanto pode ser directa, como necessária ou mesmo eventual, segundo o art. 14.º do Código Penal, devendo no entanto e no caso deste crime do art. 27.º-B do RJIFNA, consistir na omissão, pelo dirigente ou representante societário, dos actos necessários que sejam da sua incumbência para o cumprimento do dever tributário de entrega das contribuições dos trabalhadores à segurança social – neste sentido, mas referente ao “Delito de defraudacion a la Seguridad Social” prevista no art. 307.º do Código Penal Espanhol, veja-se Carlos Martinez-Bujan Pérez, em “Derecho Penal Económico y de la Empresa” (2005), p. 600/1.
Por outro lado, o grau de autoria ou participação dos membros ou representantes de um órgão dirigente de uma pessoa colectiva, podem não ser idênticos, como decorre dos art. 26.º e 27.º do Código Penal.
Assim e para a determinação do grau de responsabilidade criminal de um administrador ou representante de uma pessoa colectiva, torna-se necessário atender à concreta e específica estrutura organizativa da sociedade infractora, mormente de quem exerce as funções respeitantes ao cumprimento dos correspondentes deveres tributários.
Para isso deve-se proceder a um exame da distribuição interna das funções da pessoa colectiva, com o objectivo de determinar quais são os administradores ou representantes societários a quem está atribuído os respectivos poderes de direcção ou que seja da sua incumbência o exercício de certos deveres de vigilância no cumprimento do acto tributário infringido – veja-se a propósito Joaquin Álvarez Martinez, em “La Responsabilitad de los Administradores de las personas jurídicas en la Nueva Ley General Tributaria” (2005), p. 87.
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4.3.3 Após estas breves incursões e considerações, vejamos se a prova produzida revela indícios suficientes do arguido B....... e da sociedade arguida terem praticado o referenciado crime de abuso de confiança em relação à segurança social.*
4.3.3.1 Como o arguido sustentou nas suas conclusões de recurso, que a matéria de facto dada como provada pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, na qual assenta a decisão recorrida, transitou em julgado, não podendo a mesma ser objecto de reapreciação, invocando para o efeito o disposto nos art. 403.º, 410.º n.º 2 e 411.º todos do C. P. Penal, iremos começar por apreciar este fundamento.Atento o objecto do recurso interposto pela assistente ISS, o que está em causa é a existência de “indícios suficientes” para a imputação aos arguidos do mencionado crime.
Ora uma coisa são indícios e outra são factos, muito embora aquele seja um pressuposto ou indicador deste último – como refere Marzia Ferraioli, em “Presunzione – Diritto Processuale Penale – Enciclopedia del Diritto, XXXV, p 313 “…o indício é considerado um elemento ou um conjunto de elementos de natureza objectiva e subjectiva mediante o qual o juiz presume a existência de um facto relevante para o processo”, sendo nossa a tradução.
Nesta conformidade e atento o objecto do recurso aqui em apreço, não vemos e s.d.r. como é que se poderia formar um caso julgado sobre “os indícios”existentes nos autos, pois é disso que se trata, tanto na fase de inquérito, como de instrução.
Daí que e s.d.r. não tenha qualquer fundamento a referida asserção do arguido.
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4.3.3.2 Convém também anotar que no decurso do inquérito e a dado momento, o Digno Magistrado do Ministério Público dos respectivos serviços de V. N. de Gaia e por despacho de fls. 366, datado de 2002/Abr./04, determina que o arguido identifique completamente as contas bancárias tituladas ou co-tituladas pela sociedade “C....., SA”, o que este cumpre em 2002/Mai./13, como decorre de fls. 377/8, sem que nada seja ordenado a propósito como se depreende de fls. 380, 382, 385 – depois da junção da referida certidão de fls. 388-445, seguiu-se a já referida acusação.Também será de referir que, durante a instrução, e face às versões distintas apresentadas pela testemunha H......, nessa fase e durante o inquérito, a mesma nunca foi confrontada com as mesmas, assim como o relatado quer pela testemunha F........, quer pela testemunha D......, com vista a esclarecer, pela primeira, quem é que afinal preenchia os ditos cheques, e, com o segundo, se estes efectivamente chegaram a existir.
4.3.4 Analisando toda esta prova, naturalmente que divergimos e s.d.r. da versão apresentada pelo arguido B...... e a que igualmente chegou o Mmo. juiz “a quo”, de que aquele era um mero “administrador de direito”, subordinado à administração de facto de D.......
E isto porque apesar da divergência de alguns depoimentos testemunhais, que com a excepção de um caso, a da testemunha Q......., todas elas mantêm ou mantiveram alguma “afinidade” profissional ou outra, com o arguido B......., por um lado, ou com o referido D......, por outro lado, existem inabaláveis elementos de prova documentais no sentido de que, como refere o ilustre Procurador Geral Adjunto, no seu douto parecer, “o arguido tinha um espaço próprio na gestão da empresa”.
Tanto é assim que foi o próprio arguido, tanto por providência cautelar, como pela subsequente acção, a formular a suspensão da deliberação que o destituiu de administrador da sociedade arguida.
De resto, dessa mesma prova documental ressalta que houve uma situação de conflito aberto entre o arguido B........ e referido D......, que pode muito bem ter sido geradora de “conluios”, conscientes ou inconscientes, por parte de quem se vê envolvido, directa ou indirectamente nos mesmos, como é o caso das citadas testemunhas.
Aliás, o único que não teve qualquer ligação profissional com estes dois indivíduos, mas apenas comercial, foi peremptório em afirmar que o arguido B....... se lhe apresentou como “o dono da empresa”.
Naturalmente que com isto não se pretende “branquear” a responsabilidade, inclusivamente criminal, eventualmente imputável ao tal administrador de facto, mas essa questão está fora do objecto deste recurso.
Nesta conformidade e perante a prova que até ao momento foi produzida e sem prejuízo de em sede de julgamento melhor se apurar outras diligências que pelos vistos ficaram “esquecidas” – as indicadas em 4.3.3.2 – e que aqui não cumpre sindicar, afigura-se-nos que existem indícios suficientes para se efectuar um juízo de pronúncia do arguido B.... .
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III.- DECISÃO.**
Nos termos e fundamentos expostos, decide-se julgar procedente o presente recurso, revogando-se o despacho de não pronúncia do Mm.º Juiz, que deverá ser substituído por outro, que, em conformidade com o anteriormente referido, proceda à pronúncia do arguido.
Sem tributação.
Porto, 04 de Janeiro de 2006
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz