Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 338/13.7TYVNG-A.P1 |  |
PRESUNÇÃO DE CULPA
PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO
II - Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.
III - Na vigência do Código de Processo Civil anterior, mas igualmente após 1/09/2013, ocasião em que passou a vigorar a Lei 41/2003, de 26 de Junho (NCPC) a matéria de facto à qual há que aplicar o direito tem de cingir-se a verdadeiros factos e não a questões de direito ou a meros juízos conclusivos.
IV - Não se pode lançar mão do valor extraprocessual das provas (artigo 421.º do CPCivil) se, por as partes não serem as mesmas, não foi observada audiência contraditória.
V - A inclusão de factos declarados provados numa outra acção viola o disposto no art. 621º do Código de Processo Civil, já que estes fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respectiva decisão judicial.
VI - O princípio do inquisitório (cfr. artigo 11.º do CIRE), quando confere ao juiz a faculdade de fundar a sua decisão em factos não alegados pelas partes, ou quando lhe permite proceder oficiosamente à realização e recolha de provas, não conduz a que o juiz tenha que se substituir às partes, no que se refere à alegação da factualidade essencial, ou no que se refere à recolha de prova pela qual as partes não curaram de diligenciar, visando tal princípio obstar a que razões meramente formais impeçam a realização dos direitos materiais.
VII - A alínea a) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE exige que os bens objecto de destruição, danificação, inutilização, ocultação ou extravio por parte dos administradores sejam todo ou parte considerável do património do devedor.
VIII - A simples venda de um veículo pertencente à devedora insolvente não integra a facti species da al. a) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE.
IX - No âmbito da alínea d) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de direito ou de facto, da devedora/Insolvente realizaram: 1) actos de disposição; 2) de bens do devedor; 3) e em proveito pessoal (do Administrador) ou de terceiros.
X - Não obstante a citada alínea não faça menção à importância económica dos bens de que o administrador dispôs em proveito pessoal ou de terceiros, se não estiver demonstrado que os bens tinham algum relevo económico a insolvência não deve, com fundamento nessa norma, ser qualificada como culposa.
XI - O que resulta do artigo 186.º, nº 3 do CIRE é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos administradores, mas não uma presunção da causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração, nos termos do nº 1 do mesmo artigo, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia-J3
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
5ª Secção
Sumário:
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I-RELATÓRIOAcordam no Tribunal da Relação do Porto:
Decretada, no processo principal, a insolvência de B…, Lda., veio C… (ex-trabalhadora) espoletar o presente incidente de qualificação de insolvência, pugnando no sentido de serem julgados como afectados (e condenados em conformidade) os gerentes de facto e de direito da referida sociedade, no impetrado sentido aduzindo circunstanciadas razões de facto e de direito.
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Nos termos do artigo 185.º ss. do CIRE, veio a Exmª Administradora de Insolvência apresentar o Parecer a que alude o artigo 191.º, nº 1 a) do citado diploma, alegando factualidade que lhe permite, a final, concluir pela consideração da presente insolvência como culposa, aduzindo razões de facto e direito que militam em tal sentido.*
Por seu turno, o Exmo. Senhor Procurador da República pugnou em idêntico sentido, sendo dado cumprimento ao estatuído no artigo 188.º, nº 6 do CIRE.*
Vieram os afectados apresentar articulado de oposição aí pugnando pela total improcedência deste incidente no que a ambos concerne.*
Após terem sido saneados os autos teve lugar a audiência de discussão e julgamento que decorreu com observância das formalidades prescritas na lei.*
A final, proferida decisão nos seguintes termos:“Deste modo, como corolário silogístico das razões supra expendidas e face ao previsto no art.188º nº4 do CIRE “ex vi” do art. 191.º do mesmo diploma, qualifico a insolvência da sociedade B…, Lda como assumindo natureza culposa, sendo afectados por tal qualificação a sua gerente de direito, Sra. D. D… e o seu gerente de facto, Sr. E….
Em decorrência-e visto o disposto nos arts. 191.º, nº1 c) e nº 2 e 189.º, nº2 do CIRE:
A) Determino a inibição de tais pessoas para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil., associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos.
B)-Mais condeno os afectados supra a indemnizarem os credores da insolvente no montante dos créditos incluídos na lista de credores reconhecidos apresentada pelo Exmo.
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Não se conformando com o assim decidido, vieram os requeridos interpor o presente recurso concluindo pela forma seguinte:………………………………
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Devidamente notificado contra-alegou o Ministério Público concluindo pelo não provimento do recurso.*
Corridos os vistos legais cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir:a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
b)- decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual e, em qualquer dos casos, saber se a subsunção jurídica se encontra, ou não, correctamente feita.
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A)-FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOO tribunal recorrido deu como assente a seguinte factualidade:
1º)- A sociedade “B…, Unipessoal Lda.” foi constituída em Dezembro de 2006 para o exercício da actividade económica de agência de viagens e turismo e reserva de serviços (fls. 17 da acção principal).
- No âmbito de tal objecto a sociedade organizava eventos e experiências recreativas em ambiente oceânico, nomeadamente cruzeiros e mergulhos subaquáticos, sob a designação comercial “F…”, com página internet própria.
2º)- Enquanto gerente e única responsável, no plano jurídico, pela administração da sociedade “B…, Unipessoal Lda.” entre 12-06-2012 e 08-03-2013, a Sra. D. D… omitiu o cumprimento de um conjunto de deveres associados a esse estatuto.
3º)-Em paralelo, dentro do mesmo período temporal, assumiu preponderância nas decisões e na gestão concreta da “B…” o marido da referida gerente, E…, muito embora o seu concreto poder de conformação sobre a referida sociedade não constasse de qualquer pacto societário, mandato ou procuração e antecedesse a instituição da sua mulher como gerente, pois que antes era gerente formal o filho de ambos, G… (fls. 20 da acção).
4º)- A despeito de a referida sociedade passar por dificuldades económicas que inviabilizavam a sua continuidade desde–e pelo menos o início do ano de 2012,- a Sra. D. D… não providenciou pela respectiva apresentação aos credores em sede de insolvência.
5º)- Entre a eclosão do estado de insolvência-verificada em inícios de 2012-e 08-03-2013- a sociedade insolvente contraiu novas responsabilidades que contribuíram para o agravamento do respectivo passivo, designadamente, omitiu o pagamento de salários e compensações devidas pelo termo dos contratos de trabalho, tal como sucedeu com C…, com salários em atraso desde 31-08-2012, mantendo-se por pagar até ao presente o crédito de salários em atraso e compensação relativa ao termo do contrato.
6º)- O passivo acumulado pela devedora, provisoriamente reconhecido, alcançou os € 96.743,01 (fls. 128 da acção):
- Nesse passivo integram-se créditos laborais, mas também créditos fiscais no valor de € 3.776,19, bem como contribuições à segurança social que perfazem € 4.434,72 (fls. 126 a 128 da acção);
- Uma parte significativa de tal passivo já se encontrava vencido há mais de um ano anteriormente a 08-03-2013, inclusive quanto a contribuições cujo privilégio creditório resultou extinto pela declaração de insolvência (fls. 128 da acção);
- Com efeito, o mútuo da devedora em relação à H… encontrava-se em incumprimento desde 15-07-2011, enquanto o mútuo relativo a cartão de crédito da M… estava em mora desde 08-05-2012.
7º)- Não sendo uma opção dos gerentes de facto e de direito apresentarem a “B…, Unipessoal Lda. ” à insolvência, preferiram executar a respectiva liquidação informal e assegurar a respectiva subsistência no mesmo ramo de negócio, mas sob nova forma societária.
8º)-Neste contexto, em 28-06-2012, deliberaram vender o único veículo da empresa, mas sem que se demonstre que o correspectivo preço tenha entrado nos activos da sociedade, mormente, que tenha sido empregue na amortização do já então avultado passivo, pois que dito veículo continuou na posse e ao serviço da sociedade e dos seus administradores;
- Tal sucedeu por na declarada venda figurar como adquirente J…, mãe da D… e sogra do E….
9º)-Nessa medida, a gerente D…, única legitimada a subscrever a declaração de venda, não cumpriu os seus deveres de preservação do património societário, constantes, em especial, dos artigos 6.º e 64.º do CSC;
Posteriormente, procederam ao encerramento material do estabelecimento, não sem antes procurarem vender os contactos e a carteira de clientes a uma outra sociedade, “K…”, entidade na qual o E… continuou a angariar e explorar actividades recreativas de natureza similar às promovidas pela “B…”, em especial junto dos mesmos clientes.
10º)- Foi igualmente transmitida para essa agência, a título gratuito, a marca “F…” até então empregue pela devedora.
Factos não provados:
Não se provou que:
1º)- a aqui requerida D…, à data casada com E…, nada sabia sobre a gestão da empresa que estava totalmente atribuída ao então marido.
2º) não detinha informações nem tomava decisões no âmbito da sociedade, confiando na justeza do marido que apenas lhe entregava os poucos documentos a assinar, mas sem lhe prestar esclarecimentos.
3º)- a insolvente, através do indicado E…, tudo fez o que estava ao seu alcance para pagar as dívidas da sociedade, nomeadamente (pelo seu carácter social) os ordenados da referida ex-funcionária.
4º)- o Requerido equilibrou financeiramente a sociedade.
5º)- a propriedade do automóvel ..-..-UL nunca foi da sociedade insolvente.
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III- O DIREITOQuestão prévia:
Nas conclusões 1ª e 2ª vêm os apelantes alegar que invocaram, em sede de oposição, a ineptidão do parecer do Ministério Público, questão sobre a qual o tribunal recorrido não se pronunciou, requerendo que tal questão seja analisada e decidida com vista à absolvição dos requeridos.
Como é bom de ver essa alegação poderia consubstanciar a nulidade prevista no artigo 615.º, nº 1 al. d) do CPCivil, porém, não sendo tal nulidade de conhecimento oficioso teria de ter sido invocada pelos apelantes, coisa que manifestamente não fizeram, antes pediram que fosse analisada e decidida a invocada excepção da ineptidão com a sua consequente absolvição, diremos nós, da instância [cfr. artigos 576.º, nº 2 e 577.º, al. b) do CPCivil].
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Mas ainda que assim não se entenda sempre haverá que questionar-se se poderá ter-se por tempestiva a suscitação, em fase de recurso de tal nulidade principal (ineptidão do citado parecer), depois decidido o mérito do incidente em sentença?E a resposta é, salvo melhor entendimento, negativa, ou seja, o vício de ineptidão da petição inicial não pode ser suscitado e apreciado, mesmo oficiosamente, aquando do julgamento da apelação.
Efectivamente, face ao preceituado no artigo 200.º, nº 2, do CPCivil a referida nulidade principal, prevista no artigo 186.º do mesmo diploma legal, é apreciada no despacho saneador, se o não tiver sido antes-podendo conhecer-se dela até à sentença final, se o processo não comportar despacho saneador.
Resulta, pois, claramente deste preceito legal–que reproduz inteiramente o regime que já constava do anterior artigo 206.º do velho CPCivil–que a nulidade por ineptidão da petição inicial está irremediavelmente precludida no momento em que é proferida sentença em 1ª instância, não podendo, consequentemente, ter-se por verificada, mesmo por impulso oficioso do Tribunal, apenas na fase de recurso.
E bem se compreende, aliás, o estabelecimento de um tal limite temporal à suscitação do vício de ineptidão, já que a prolação de decisão sobre o incidente implicou necessariamente que, no desenrolar do processo, a eventual e originária insuficiência estrutural do parecer tenha sido suprida ou ultrapassada, pois que não só os recorrentes contestaram a versão desse mesmo parecer do Ministério Público, compreendendo o sentido essencial da factualidade que ele alegou, como o próprio tribunal, ao apreciar o mérito do incidente, terá logrado compreender os pontos fundamentais do mesmo, ultrapassando, através da interpretação que fez dos articulados, as originárias deficiências e insuficiências factuais destes.
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Termos em que improcedem as conclusões 1ª e 2ª formuladas pelos recorrentes.*
Como supra se referiu a primeira questão colocada no recurso consiste em:a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como se evidencia das conclusões recursivas, os recorrentes impugnam a decisão da matéria de facto alegando que dela devem ser retirados factos que foram dados como provados, acrescentados outros que foram dados como não provados e ainda outros omitidos que deveriam constar da fundamentação.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[5]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos recorrentes, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.
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Alegam os recorrentes que o ponto 2º) deve ser eliminado da resenha dos factos provados por o mesmo integrar matéria conclusiva.O citado ponto 2º) tem a seguinte redacção:
“Enquanto gerente e única responsável, no plano jurídico, pela administração da sociedade “B…, Unipessoal Lda.” entre 12-06-2012 e 08-03-2013, a Sra. D. D… omitiu o cumprimento de um conjunto de deveres associados a esse estatuto”.
Como nos parece evidente a última parte deste ponto encerra uma conclusão.
O artigo 607.º, nº 4 do CPCivil dispõe que na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
No âmbito do anterior regime do Código de Processo Civil, o artigo 646.º, nº 4 previa, ainda, que têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documento, quer por acordo ou confissão das partes.
Esta norma não transitou para o actual diploma, o que não significa que na elaboração da sentença o juiz deva atender às conclusões ou meras afirmações de direito.
Ao juiz apenas é atribuída competência para a livre apreciação da prova dos factos da causa e para se pronunciar sobre factos que só possam ser provados por documento ou estejam plenamente provados por documento, admissão ou confissão.
Compete ao juiz singular determinar, interpretar e aplicar a norma jurídica (artigo 607.º, nº 3) e pronunciar-se sobre a prova dos factos admitidos, confessados ou documentalmente provados (artigo 607.º, nº 4).
Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, ou seja, “os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência”.[6]
Antunes Varela considerava que deve ser dado o mesmo tratamento “às respostas do colectivo, que, incidindo embora sobre questões de facto, constituam em si mesmas verdadeiras proposições de direito”.[7]
Em qualquer das circunstâncias apontadas, confirmando-se que, em concreto, determinada expressão tem natureza conclusiva ou é de qualificar como pura matéria de direito, deve continuar a considerar-se não escrita porque o julgamento incide sobre factos concretos.
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Diante do exposto elimina-se, do citado ponto, a referida expressão ficando a constar a seguinte redacção:“A Sra. D. D… enquanto gerente era a única responsável, no plano jurídico, pela administração da sociedade “B…, Unipessoal Lda.” entre 12-06-2012 e 08-03-2013.”
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Referem depois os apelantes que a primeira parte do ponto 4º) encerra igualmente uma conclusão.Este ponto tem a seguinte redacção:
“A despeito de a referida sociedade passar por dificuldades económicas que inviabilizavam a sua continuidade desde–e pelo menos o início do ano de 2012,-a Sra. D. D… não providenciou pela respectiva apresentação aos credores em sede de insolvência”.
Também aqui se sufraga o alegado pelos recorrentes.
Com efeito, a primeira parte deste ponto é meramente conclusivo pois que aí não estão vertidos factos que demonstrem essas dificuldades económicas e que, nessa decorrência, permitam concluir pela existência de um estado de insolvência, entendido como a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Já quanto ao segundo segmento do mesmo ponto, querendo com ele, certamente, afirmar-se que a Srª D… não requereu a insolvência da devedora, já não se concorda com os recorrentes.
Com efeito da simples apresentação de um pedido de apoio judiciário com vista à instauração da acção de declaração de falência e de uma carta dirigida a uma terceira entidade (N…) dando-se conta que se vai cessar a actividade, não se pode extrair a conclusão de que se requereu a insolvência e só esse facto seria relevante.
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Como assim, o referido facto passa a ter a seguinte redacção:“A Sra. D. D… não requereu a insolvência da devedora.”
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Impugnam depois os recorrentes o ponto 5º) do elenco dos factos provados.Esse ponto tem a seguinte redacção:
“Entre a eclosão do estado de insolvência-verificada em inícios de 2012-e 08-03-2013- a sociedade insolvente contraiu novas responsabilidades que contribuíram para o agravamento do respectivo passivo, designadamente, omitiu o pagamento de salários e compensações devidas pelo termo dos contratos de trabalho, tal como sucedeu com C…, com salários em atraso desde 31-08-2012, mantendo-se por pagar até ao presente o crédito de salários em atraso e compensação relativa ao termo do contrato”.
Quanto a este ponto também assiste razão aos recorrentes.
Com efeito além de a primeira parte ser manifestamente conclusiva, o que se verifica é que do doc. nº 1º junto na audiência de 16/09/2020 se extrai que a trabalhadora em causa suspendeu o contrato de trabalho que mantinha com a sociedade insolvente em 17/09/2012, alegando não se encontrar pago o salário referente a Julho de 2012, quando é certo que do doc. nº 2, também nessa altura junto, se extrai que esse salário já se encontrava pago desde 13/08/2012.
Para além disso como dizer que estavam salários em atraso desde 31/08/2012 quando a trabalhadora em causa suspendeu o seu contrato de trabalho em 17/09/2012?
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Como assim, elimina-se também da resenha dos factos provados o citado ponto factual.*
Impugnam depois os recorrentes o ponto 6º) do elenco dos factos provados.Este ponto tem a seguinte redacção:
“6º)- O passivo acumulado pela devedora, provisoriamente reconhecido, alcançou os € 96.743,01 (fls. 128 da acção):
- Nesse passivo integram-se créditos laborais, mas também créditos fiscais no valor de € 3.776,19, bem como contribuições à segurança social que perfazem € 4.434,72 (fls. 126 a 128 da acção);
- Uma parte significativa de tal passivo já se encontrava vencido há mais de um ano anteriormente a 08-03-2013, inclusive quanto a contribuições cujo privilégio creditório resultou extinto pela declaração de insolvência (fls. 128 da acção);
- Com efeito, o mútuo da devedora em relação à H… encontrava-se em incumprimento desde 15-07-2011, enquanto o mútuo relativo a cartão de crédito da M… estava em mora desde 08-05-2012”.
O que se deu como provado neste ponto factual terá sido por recurso a elementos documentais juntos na acção de insolvência e não neste incidente (refere-se “fols. 128 da acção”).
Ora, importa, desde logo, sopesar que o corpo desse ponto e o primeiro dos referidos itens, foram aceites pelos recorrentes na sua oposição como sendo verdadeiros (cfr. artigo da respectiva oposição) e por esse razão devem continuar a contar do citado ponto face ao preceituado nos artigos 46.º e 578.º, nº 2 do CPCivil.
Quanto ao mais, para além de na motivação da decisão da matéria de facto nada se dizer que elementos de prova são esses e qual o seu teor, a verdade é que não se pode lançar mão do artigo 421.º do CPCivil (Valor extraprocessual das provas) uma vez que no caso não foi observada “audiência contraditória” pois que as partes nos dois processos não são as mesmas.
Para além disso, a inclusão na presente acção dos factos declarados provados na indicada acção determinaria a violação do art.º 621º do Código de Processo Civil, o qual determina e fixa os efeitos de caso julgado, dispondo o indicado preceito legal que “A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (…)”.
Assim os efeitos do caso julgado reportam-se à própria decisão e não aos respectivos fundamentos.[8]
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Desta forma, o citado ponto passa a ter a seguinte redacção:“6º)- O passivo acumulado pela devedora, provisoriamente reconhecido, alcançou os € 96.743,01 (fls. 128 da acção):
- Nesse passivo integram-se créditos laborais, mas também créditos fiscais no valor de € 3.776,19, bem como contribuições à segurança social que perfazem € 4.434,72 (fls. 126 a 128 da acção)”.
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No que diz respeito ao ponto 7º) também impugnado pelos recorrentes valem aqui, mutatis mutandis”, o referido a propósito da impugnação dos pontos 2º) e 4º), ou seja, trata-se também de um facto meramente conclusivo, razão pela qual se elimina do elenco dos factos provados.*
No que tange ao ponto 8º), só em parte se concede razão aos apelantes.Dúvidas não existem de que o referido veículo foi alienado como resulta, aliás, da certidão de registo automóvel junta aos autos e da própria prova pericial.
Da mesma forma que também se deve continuar a dar como provado que o dito veículo continuou na posse e ao serviço da sociedade e dos seus administradores por, na declarada venda, figurar como adquirente J…, mãe da D… e sogra do E…, pois que também esse segmento factual foi aceite pelos recorrentes na sua oposição (cfr. o já citado artigo 5º dessa peça).
Não obstante, deve, todavia, o citado ponto factual ser expurgado da expressão “que o correspectivo preço tenha entrado nos activos da sociedade, mormente, que tenha sido empregue na amortização do já então avultado passivo”.
Com efeito, tal como resulta do relatório pericial (cfr.pág. 17) aí se refere, e passamos a citar: “Em 2012 viatura da marca Opel modelo … matrícula ..-..-UK [erro…] com valor de realização de 4.000,00€. A viatura foi alienada à Srª Dª J…. (…) O valor de realização considerando que já haviam sido efectuadas reintegrações no valor de 6875€ (inclui a de 2012) levou ao reconhecimento na conta corrente ….. outros ganhos em alienações de imobilizações do valor de 875 €. (…) Mas o proveito não deixou de ser contabilisticamente reconhecido”.
Daqui resulta que o valor venal do citado veículo foi lançado contabilisticamente, o que levou, face às reintegrações anteriores, ao reconhecimento na conta corrente 78713 de outros ganhos em alienações de imobilizações no valor de 875 €.
Assim o citado ponto factual passa a ter a seguinte redacção:
“Em 28-06-2012, os gerentes de facto e de direito deliberaram vender o único veículo da empresa, tendo o seu valor venal sido lançado contabilisticamente o que levou, face às reintegrações anteriores, ao reconhecimento na conta corrente ….. outros ganhos em alienações de imobilizações do valor de 875 €, sendo que tal veículo continuou na posse e ao serviço da sociedade e dos seus administradores, por na declarada venda figurar como adquirente J…, mãe da D… e sogra do E…”.
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No que diz respeito à primeira parte do ponto 9º) do elenco dos factos provados concorda-se com os apelantes, esse segmento é, de facto, meramente conclusivo e, como tal, deve ser eliminado.E também se concorda com a eliminação da 2ª parte desse facto.
Na realidade nem a Srª a Administradora no seu depoimento nem os documentos juntos com o seu parecer (prints retirados da internet reportados ao ano de 2015) nos permitem tirar a conclusão constante desse outro segmento.
É que desse prints não se pode concluir que a marca ou o logotipo da insolvente tivessem sido usados pela “K…” em 2012 e 2013.
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Desta forma, elimina-se do elenco dos factos provados o citado ponto 9º).*
Relativamente ao ponto 10º) também nenhuma prova consta dos autos que tivesse sido cedida a marca da insolvente à referida agência “K…”, nem na respectiva motivação se faz alusão a essa cedência nem a qualquer prova que a pudesse corroborar.*
Razão pela qual se elimina da resenha dos factos provados o mencionado ponto factual.*
Referem depois os recorrentes que deveriam ter sido dados como provados os pontos 1º) e 2º) do elenco dos factos não provados.Também sob este conspecto assiste razão aos apelantes.
Perscrutando os depoimentos prestados da Srª administradora da requerente da insolvência-C…-do L… e do requerido, deles se retira que, efectivamente, a D…, à data casada com E…, nada sabia sobre a gestão da empresa que estava totalmente atribuída ao então marido.
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Devem, pois constar do elenco dos factos provados os citados pontos factuais.*
Quanto aos pontos 3º) e 4º) do elenco dos factos não provados e que os recorrentes pretendem que devem ser dados como provados, dir-se-á apenas que são pontos que encerram meras conclusões e, como tal, não podem constar dos factos provados.Neste âmbito pretendem ainda os recorrentes que se dêem como provados estes outros dois factos:
“– o requerido E… procedeu à venda de património pessoal seu nos anos de 2011 e 2012”.
“14)- o requerido E… procedeu à entrega à sociedade de, pelo menos, 7.969,09€ provenientes de conta pessoal sua, seja directamente a fornecedores e credores da sociedade seja em entregas feitas a esta para acudir ao pagamento das despesas de tesouraria”.
Qualquer um destes é irrelevante em termos de subsunção jurídica, valendo aqui, em parte, as considerações que já de seguida se farão a propósito dos pontos 16º), 17º) e 18º) que os recorrentes pretendem ver aditados à fundamentação factual.
Com efeito, mesmo que tais factos fossem dados como provados isso não era impeditivo que a insolvência fosse qualificada de culposa, estando provado um quadro factual que levasse a essa asserção jurídica.
*
Pretendem por último os recorrentes que sejam aditados à fundamentação factual os seguintes factos:“ – Os anos de 2009, 2010 e 2011 foram de crise económica global e que atingiu Portugal de uma forma muito acentuada, sobretudo no sector do turismo onde se incluía a sociedade insolvente”;
– Desde esse momento, e em consequência da contracção do turismo, a insolvente viu reduzirem-se os passeios de mergulho desportivo, a sua principal actividade, ficando sem clientes em 2012;
- O ano de 2013 foi o melhor de sempre para o turismo exportador em Portugal e a perspectiva, no final de 2013, para 2014, era que continuasse a ser positiva e que os números de 2014 pudessem vir mesmo a superar os de 2013”.
É certo que o art. 11° do CIRE, sob a epígrafe "princípio do inquisitório", estabelece que “no processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes”.
Todavia, o referido princípio quando confere ao juiz a faculdade de fundar a sua decisão em factos não alegados pelas partes, ou quando lhe permite proceder oficiosamente à realização e recolha de provas, não conduz a que o juiz tenha que se substituir às partes, no que se refere à alegação da factualidade essencial, integradora quer da causa de pedir quer de eventuais excepções em sede de oposição, ou no que se refere à recolha de prova pela qual as partes não curaram de diligenciar-visando tal princípio obstar a que razões meramente formais impeçam a realização dos direitos materiais.
Assim, conforme referem Carvalho Fernandes e João Labareda[9] “para além de na fase inicial declarativa dos processos de insolvência o princípio do inquisitório só operar quando o juiz seja chamado a decidir questão controvertida entre as partes, o que o referido artigo 11.° apenas permite, designadamente na fase de apreciação do pedido (ora em causa) é que o juiz se sirva de outros factos para além daqueles que foram e teriam de ser alegados pelas partes”.
Aliás, para que se possa servir de outros factos, para além dos que tenham sido alegados pelas partes, necessário se torna que o juiz a eles possa vir a aceder em razão da sua intervenção no processo, estando completamente fora de causa que tenha que ser o juiz a averiguar toda e qualquer factualidade que porventura se mostre necessária ao deferimento do pedido de insolvência, assim se substituindo às partes.
Ora, para além de tal factualidade não ter sido alegada pelos recorrentes na sua oposição o certo é que a mesma se revela inócua em termos da sua posterior subsunção jurídica.
Na verdade, mesmo dando-se como provados os referidos factos, eles estão desprovidos de qualquer relevância jurídica, já que, ou do quadro factual que nos autos se mostra assente se conclui, através do preenchimento da respectiva facti species das normas atinentes, que a insolvência da devedora deve ser qualificada de culposa, ou não se retirando essa conclusão, forçosamente se terá de decidir que a insolvência da devedora foi fortuita.
Ora, atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que a reapreciação pretendida visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão, em homenagem à proibição da prática no processo de actos inúteis (artigo 137º do Código de Processo Civil, na redacção que vigorava antes da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho e a que corresponde actualmente o artigo 130º do vigente Código de Processo Civil, aprovado pela lei que antes se citou).
Como refere Abrantes Geraldes,[10] “De acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objecto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…) n) Abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados”.
No mesmo sentido cfr. os Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.4.2012, processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, e da Relação de Guimarães de 10.09.2015, processo n.º 639/13.4TTBRG.G1.[11]
Por esse motivo, abstemo-nos de reapreciar a decisão da matéria de facto relativamente aos factos em questão.
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Procedem, assim em parte as conclusões 1ª a 41ª formuladas pelos recorrentes.*
Face às alterações supra decididas é o seguinte o quadro factual que nos autos se mostra assente (as alterações estão em itálico) com numeração alterada:1º)- A sociedade “B…, Unipessoal Lda.” foi constituída em Dezembro de 2006 para o exercício da actividade económica de agência de viagens e turismo e reserva de serviços (fls. 17 da acção principal);
- No âmbito de tal objecto a sociedade organizava eventos e experiências recreativas em ambiente oceânico, nomeadamente cruzeiros e mergulhos subaquáticos, sob a designação comercial “F…”, com página internet própria.
2º)- “A Sra. D. D… enquanto gerente era a única responsável, no plano jurídico, pela administração da sociedade “B…, Unipessoal Lda.” entre 12-06-2012 e 08-03-2013.”
3º)-Em paralelo, dentro do mesmo período temporal, assumiu preponderância nas decisões e na gestão concreta da “B…” o marido da referida gerente, E…, muito embora o seu concreto poder de conformação sobre a referida sociedade não constasse de qualquer pacto societário, mandato ou procuração e antecedesse a instituição da sua mulher como gerente, pois que antes era gerente formal o filho de ambos, G… (fls. 20 da acção).
4º)- “A Sra. D. D… não requereu a insolvência da devedora.”
5º)- O passivo acumulado pela devedora, provisoriamente reconhecido, alcançou os € 96.743,01 (fls. 128 da acção):
- Nesse passivo integram-se créditos laborais, mas também créditos fiscais no valor de € 3.776,19, bem como contribuições à segurança social que perfazem € 4.434,72 (fls. 126 a 128 da acção).
6º)- Em 28-06-2012, dos gerentes de facto e de direito deliberaram vender o único veículo da empresa, tendo o seu valor venal sido lançado contabilisticamente o que levou, face às reintegrações anteriores, ao reconhecimento na conta corrente ….. outros ganhos em alienações de imobilizações do valor de 875 €, sendo que tal veículo continuou na posse e ao serviço da sociedade e dos seus administradores, por na declarada venda figurar como adquirente J…, mãe da D… e sogra do E….
7º)- A aqui requerida D…, à data casada com E…, nada sabia sobre a gestão da empresa que estava totalmente atribuída ao então marido.
8º)- Não detinha informações nem tomava decisões no âmbito da sociedade, confiando na justeza do marido que apenas lhe entregava os poucos documentos a assinar, mas sem lhe prestar esclarecimentos.
Factos não provados:
Não se provou que:
1º)- a propriedade do automóvel ..-..-UL nunca foi da sociedade insolvente.
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Alterada pela forma descrita a fundamentação factual cumpre agora: b)- decidir em conformidade e, em qualquer dos casos, saber se a subsunção jurídica se encontra correctamente feita.
Como decorre da decisão recorrida aí se entendeu declarar a insolvência como culposa por se encontrar preenchida a previsão normativa contida no artigo 186.º, nº 1 e nº 2 alíneas a), d), e f) e nº 3 alínea a) do CIRE.[12]
Deste entendimento dissentem os recorrentes.
Que dizer?
Conforme consta no preâmbulo do diploma que aprovou o CIRE o incidente de qualificação da insolvência tem como objectivo “a obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas”.
Segundo o legislador, “as finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais aos credores”.
Inspirado na Ley Concursal espanhola, o dito incidente destina-se a apurar, sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil, “se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa”. (n.º 40 do preâmbulo).
Conforme se sintetiza no preâmbulo, “a qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado[13] a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”.
O supra referido propósito sancionatório concretizou-se, no que diz respeito à delimitação do conceito de insolvência culposa e à caracterização das situações aplicáveis, no artigo 186.º do CIRE, que aqui se reproduz:
“Insolvência culposa”:
1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º
3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
Portanto, este normativo, estabelece no seu nº 1 o conceito geral de insolvência culposa, com diversos pressupostos, a saber:
a) que tenha havido uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito;
b) essa conduta tenha criado ou agravado a situação de insolvência;
c) que tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo que conduziu à insolvência;
4) e que essa conduta seja dolosa ou praticada com culpa grave.
Postula-se ali não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos administradores, mas também o nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência.
Acontece que o legislador não se ficou por ali, indo mais longe ao estatuir, no nº 2 daquele mesmo preceito legal, que se “considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto”, tenham praticado alguns dos factos elencados nas diversas alíneas desse número.
O citado n.º 2 enumera, assim, um conjunto de actos que, cada um de per se, constituem fundamento bastante para o preenchimento do conceito de insolvência culposa, ou seja, da verificação de qualquer dos factos inscritos no nº 2 desta norma, a lei faz presumir, de forma inilidível (iures et de iure) quer a culpabilidade na insolvência, quer o nexo de causalidade entre esse facto e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Ou seja, não apenas se presume juris et de jure a existência culpa, mas também a causalidade entre a actuação dos administradores, de facto ou de direito, do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência não admitindo a produção de prova em sentido contrário[14], sendo certo que, como resulta do artigo 186.º, nº 4 do CIRE as circunstâncias previstas pelos nº 2 e 3 são aplicáveis, com as necessárias adaptações, à actuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade das situações.
Esse é, aliás, como unanimemente se lhe reconhece, o sentido conferido à norma pela expressão “sempre” que a integra.[15]
Postos este breves considerandos vejamos, então, num primeiro momento se, tal como se afirma na decisão recorrida, a factualidade dada como assente preenche, ou não, a previsão normativa das alíneas a), d) e f) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE.
Nos termos da al. a) considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor”.
Está provado nos autos que os administradores da insolvente 28-06-2012, deliberaram vender o único veículo da empresa tendo, no entanto, o seu valor venal sido lançado contabilisticamente o que levou, face às reintegrações anteriores, ao reconhecimento na conta corrente ….. outros ganhos em alienações de imobilizações do valor de 875.
Ora, condescendendo que a ocultação abrange também os casos em que o bem é vendido a um terceiro[16], não está demonstrado nos autos que o mesmo constituía a totalidade ou parte considerável do património da insolvente sem o que não se pode considerar preenchida a citada previsão da alínea a) do n.º 2 do artigo 186.º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.
E o mesmo se diga da al. f), já que de nenhures do quadro factual se retira que os administradores da devedora, de direito ou de facto, tenham feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto.
Analisemos agora a al. d).
Nos termos da citada considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, “tenham, disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros”.
Para o efeito deste preceito legal, tem-se entendido que tais comportamentos tanto são aqueles que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor (como sucede, por exemplo com a venda ou a doação dos bens), como os que, não implicando necessariamente a saída dos bens do património do devedor, retiram-lhe, no entanto, a disponibilidade, colocando-os na disponibilidade de outrem.
Em qualquer um das situações, o legislador formula, no entanto, a exigência adicional de que o acto de disposição seja feito em proveito pessoal dos administradores ou de terceiros.
Destas considerações decorre, assim, que, no âmbito da al d) do citado preceito legal, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de facto ou de direito, da devedora/insolvente realizaram:
1. actos de disposição;
2. de bens do devedor;
3. em proveito pessoal (do Administrador) ou de terceiros.
Ora a este respeito está provado nos autos que 28/06/2012 foi vendido o único veículo da empresa.
Não cremos, porém, que esse singelo facto preencha a facti species da citada alínea.
Importa, desde logo, enfatizar que o valor do citado veículo não reverteu em proveito de qualquer dos administradores, pois que, como se mostra provado o seu valor venal foi lançado contabilisticamente o que levou, face às reintegrações anteriores, ao reconhecimento na conta corrente 78713 outros ganhos em alienações de imobilizações do valor de 875 €.
Por outro lado mesmo que assim não tivesse sido, tal como se diz no Ac. desta Relação de 07/12/2016[17] “É certo que na descrição da situação nela prevista-terem disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros–não se faz qualquer referência à importância económica dos bens objecto dessa actuação e à necessidade de o seu relevo patrimonial ser significativo–ao contrário da alínea a)–. Isso é assim porque, cremos, a preocupação subjacente à previsão legal já não é directamente a preservação do património da devedora (indirectamente sim), mas antes evitar que esse património que deverá ser afecto à satisfação dos credores redunde afinal em benefício ilegítimo dos próprios administradores ou de terceiros.
Todavia, julgamos que em qualquer circunstância esses bens têm de ter algum relevo económico, não nos parecendo conforme à ordem jurídica qualificar uma insolvência como culposa e imputar aos gerentes as consequências dessa qualificação apenas porque um dos administradores ou um terceiro se apropriou ou vendeu um bem da insolvente de escasso valor económico, cujo interesse para o funcionamento da devedora nas condições existentes à data não fosse significativo.
Com efeito, é necessário não esquecer que a qualificação da insolvência como culposa não implica renúncia nem prejudica o accionamento pelo administrador de insolvência dos mecanismos jurídicos de tutela dos interesses dos credores, designadamente a resolução em benefício da massa insolvente.
Por outro lado, conforme resulta do n.º 1 do artigo 186.º, o núcleo genético dessa qualificação centra-se na relação entre a situação de insolvência e a actuação que se pretende evitar, reclamando que esta actuação seja não apenas dolosa ou com culpa grave como também que seja causa da criação da situação de insolvência ou do seu agravamento. As hipóteses de facto elencadas nas alíneas do n.º 2 são situações às quais o legislador associou de forma automática essa qualificação, mas apenas porque presumiu que aquelas características essenciais definidas no n.º 1 estão naturalmente presentes nessas situações. Nessa medida, parece legítimo que na dúvida sobre a dimensão normativa de algum dos elementos necessários para o preenchimento dessas situações o intérprete possa recorrer ao contributo dos requisitos do n.º 1 para tomar a sua decisão”.
Como assim, condescendo (já que tal não resulta dos factos assentes), tal como se diz no relatório pericial, que o valor de realização do referido veículo tivesse sido de € 4.000,00 não seria esse bem a impedir a situação de insolvência sendo, aliás, possível a resolução da citada venda em benefício da massa insolvente, razão pela tal negócio jurídico nunca permitiria qualificar a insolvência como culposa ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE.
*
Vejamos, por último, se está preenchida a facti species da al. a) do nº 3 do citado artigo 186.ºOra sob este conspecto, ainda que se entendesse como decidiu o tribunal recorrido, que se verificava a situação da hipótese contemplada na al. a) do nº 3 do artigo 186.º, isto é, que os administradores, de direito ou de facto, da insolvente tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, ainda assim não se poderia concluir pela qualificação da insolvência como culposa.
Efectivamente, para aquela qualificação era ainda necessário que estivesse demonstrado o nexo causal entre a falta de apresentação atempada à insolvência e a criação ou agravamento da mesma.
Analisando.
O n.º 1 do artigo 186.º do CIRE contém uma noção geral do que seja a insolvência culposa, que os números 2 e 3 complementam e concretizam com recurso a presunções: “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Nos termos do n.º 2 do citado normativo “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham (…)” praticado qualquer facto enunciado nas suas várias alíneas.
Do advérbio “sempre”, retiram a doutrina e a jurisprudência, de forma pacífica, a conclusão de que a presunção estabelecida pela norma, relativamente aos comportamentos enunciados nas suas várias alíneas tem natureza inilidível ou iuris et de iure.[18]
No que se reporta ao n.º 3 do artigo 186.º, face à sua redacção “Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido (…)”, não se suscitam dúvidas na doutrina e na jurisprudência, sobre a natureza ilidível ou iuris tantum da presunção enunciada.[19]
Acresce no entanto, um segundo requisito, na interpretação e aplicação do n.º 3 do artigo 186.º: para além da prova dos factos integradores das várias alíneas do preceito (a partir dos quais se presume a culpa grave), é necessário ainda a prova do nexo de causalidade entre tal actuação culposa e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Na verdade, enquanto no nº 2 se considera sempre culposa a insolvência, no nº 3 apenas se estabelece uma presunção de culpa grave.
Neste caso, portanto, tem de demonstrar-se ainda que a actuação com culpa grave presumida criou ou agravou a situação de insolvência.
A este propósito, afirma-se[20] que a qualificação da insolvência como culposa exige uma relação de causalidade entre a conduta do devedor e o estado declarado de insolvência, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a “criação” ou “agravamento” da insolvência. Fora dos casos previstos no nº 2, deve ser provada a culpa e o nexo de causalidade (…). O nº 2 do artigo não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência.
É esse também o entendimento de Menezes Leitão[21]: “o que resulta do art. 186º nº 3, é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos administradores, mas não uma presunção da causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do art. 186º nº 1 que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta”.
No mesmo sentido, Soveral Martins[22], afirma que “o art. 186.º, 3, permite no entanto perguntar se a presunção é apenas relativa à culpa grave ou se também é presumida a insolvência culposa. Perante o disposto no artigo 186.º, 1, parece-nos que as presunções previstas no n.º 3 seguinte apenas dizem respeito à actuação do devedor. Será, ainda, necessário provar que tal actuação com culpa grave (presumida) criou ou agravou a situação de insolvência”.
Também a maioria da jurisprudência vai no mesmo sentido.[23]
Acontece que no caso em apreço não está provado o referido nexo causal, isto é, que a falta dos recorrentes em requerer a declaração de insolvência tenha criado ou agravado a situação devedora da insolvente, não sendo, por isso, subsumível na previsão do artigo 186.º, nº 3 al. a) do CIRE.
Na verdade, percorrendo o quadro factual que nos autos se mostra assente dele não se retira o citado nexo causal, isto é, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência da conduta dos recorrentes e, em concreto, da falta de apresentação atempada à insolvência.
Aliás, diga-se, nem tal nexo de causalidade foi objecto de análise na decisão recorrida que a este propósito se limitou a exarar, e passamos a citar: “Em abono do expendido supra, de realçar o adquirido facto da sobredita entidade comercial não se ter apresentado à insolvência “motu proprio” (os termos do provado), mais passando a levar a cabo a concorrencial actividade dada como assente nos pontos nº9 e 10º do acervo de factos provados, tal redundando–necessariamente no patrimonial prejuízo dos vários credores da insolvente”.
*
Procedem, destarte, as conclusões 42ª a 57ª formuladas pelos recorrentes concluindo, assim, pela qualificação da insolvência como fortuita.Qualificação que leva a que fique prejudicada a análise das conclusões 58ª a 78ª formuladas pelos recorrentes.
*
IV- DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar a apelação procedente, por provada e, consequentemente revogam a decisão recorrida na parte em que qualificou a insolvência como culposa, declarou os recorrentes afectados por essa qualificação e lhes impôs consequências/sanções, e qualificam agora a insolvência como fortuita.
*
Custas da apelação a cargo da massa insolvente (artigos 303º e 304º do CIRE e 527.º nº 1 do CPCivil). *
Porto, 22 de Março de 2021.Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
______________
[1] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[3] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[4] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt
[6] José Lebre de Freitas e A. Montalvão Machado, Rui Pinto Código de Processo Civil-Anotado,Vol. II, Coimbra Editora, pag. 606.
[7] Antunes Varela, J.M.Bezerra, Sampaio Nora, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição Revista e Actualizada de acordo com o DL 242/85, S/L, Coimbra Editora, Limitada, 1985, pag. 648.
[8] Cfr., entre muitos outros, Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 23/2/78, in BMJ 274/191; de 22/3/78, in BMJ 235/158; de 21/7/72, in BMJ 219/158; Manuel de Andrade, Noções Elementares de processo Civil, pg, 317 e sgs.
[9] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, pags. 103 e 104.
[10] In Recursos em Processo Civil Novo Regime, 2.ª edição revista e actualizada pág. 297.
[11] In www.dgsi.pt.
[12] Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, aprovado pelo D. Lei n.º 53/2004, de 18.03.
[13] Esta consequência, prevista na alínea b) do art.º 189.º do CIRE, veio a ser julgada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 173/2009, de 02.4.2009, por violação do princípio da proporcionalidade, no que diz respeito à imposição da inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente.
[14] Cfr. neste sentido Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2012, pág. 274.
[15] Cfr. neste sentido Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª ed., 2013, Quid Juris, pág. 718 e Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 5ª ed., 2013, Almedina, pág. 131 a 133.
[16] Em nossa modesta opinião a simples venda de um bem não integra a facti species da citada alínea, em sentido algo diverso cfr. o acórdão da Relação de Coimbra de 28.05.2013, proc. 102/12.0tbfag-b.c1, in www.dgsi.pt, onde se afirma “a ocultação (…) deve abranger casos … em que o bem é vendido a um terceiro, podendo, inclusive, este revendê-lo, e assim sucessivamente. tal alienação, retirando os bens da esfera jurídica do devedor, implica um descaminho que pode impedir, ou, pelo menos-o que é o bastante para satisfazer a ratio legis-, dificultar, o seu acesso e o seu accionamento por parte do credor. a lei não exige a ocultação total no sentido de se tornar impossível o seu acesso ou conhecimento, mas apenas parcial no sentido de vontade, concretizada, de subtrair o bem ao direito/conhecimento do credor e respectiva acção legal, pelo que, e precisamente por isso, não exige ocultação no sentido físico, mas apenas no aspecto da situação jurídica do bem. aliás concomitantemente à ocultação a lei prevê o desaparecimento, o qual se revela um mais, no sentido da gravidade do descaminho (…)”.
[17] In www.dgsi.pt.
[18] No que respeita à doutrina, vejam-se: Luís Carvalho Fernandes, Themis, Revista da FDUNL, 2005, edição especial, Almedina, pág. 94; Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, Quid Juris-Sociedade Editora, 2009, págs. 610 e seguintes; Luís Menezes Leitão, Código da Insolvência e da recuperação de Empresas anotado, 2.ª edição, pág. 175. No que respeita à jurisprudência, vejam-se os seguintes arestos desta Relação: Acórdão de 28.04.2010, Proc. 4182/05TJCBR-B.C1; Acórdão de 17.02.2009, Proc. 2740/05.9TBMGR-E.C1; Acórdão de 4.05.2010, Proc. 427/07.TBAGD-G.C1; e Acórdão de 26.01.2010, Proc. 110/08.6TBAND-D.C1, todos acessíveis em http://www.dgsi.pt.
[19] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, Quid Juris-Sociedade Editora, 2009, págs. 612.
[20] Cfr. Raposo Subtil, Matos Esteves, Maria José Esteves e Luís Martins, CIRE Anotado, 2ª ed., 265 e 266.
[21] Obra citda pag. 271.
[22] In “Um curso de direito da insolvência, 2016, 2.ª edição revista e actualizada, pag. 422.
[23] Pronunciaram-se nesse sentido, entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 26.01.2010, proc. 110/08.6TBAND-D.C1, de 04.05.2010, proc. 427/07.TBAGD-G.C1, de 07.07.2016, proc. 353/09.5TYVNG-E.P1 e de 07-12-2016, proc. 262/15.9T8AMT-D.P1, da Relação de Lisboa de 13.09.2007, proc. n.º 0731516, in www.dgsi.pt