Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CHEQUE
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIONos autos de processo comum (Tribunal Singular) nº ../06.2TAOVR, a correr termos no .º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar, foi proferida sentença, em 12/05/2008 (fls. 231 a 245), constando do dispositivo o seguinte:
“Face ao exposto:
1. Julgo procedente parcialmente, por provada, a acusação deduzida pela Digna Procuradora-Adjunta contra o arguido B………., pelo que o condeno, como autor material, em concurso real, na forma continuada, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256º, n.º 1, al. a) e nº3 do Código Penal, e de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205º, nº1 e nº4 al. b) do Código Penal, nas penas parcelares de, respectivamente, 9 meses de prisão e 15 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, vai o arguido condenado na pena única de 19 (dezanove) meses de prisão.
2. Julgo parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido contra o arguido pelo que o condeno a pagar à requerente “C………., Lda” a quantia de €26.210,23 (vinte e seis mil duzentos e dez euros e vinte e três cêntimos), acrescida dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos, contados desde 22.04.2008 até integral pagamento, à taxa legal actual de 4% ao ano, absolvendo-se o arguido do demais peticionado.
3. Quanto à parte criminal, vai ainda o arguido condenado no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 3Ucs e em 1Uc a procuradoria, ao que acresce, nos termos do art. 13º, nº3 do D.L. nº 423/91, de 30.10, o pagamento de 1% da taxa de justiça aplicada, como receita própria do Cofre do Tribunal.
4. Quanto à parte cível vão a requerente e o arguido-requerido, condenados em custas, na proporção dos respectivos decaimentos.
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Boletim à D.S.I.C.Notifique.
Deposite.”
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Não se conformando com essa sentença, o arguido B………. dela interpôs recurso (fls. 248 a 256), formulando as seguintes conclusões:“I. O arguido, ora recorrente, não se conformando com a douta sentença proferida, dela vem recorrer, versando o recurso matéria de direito, vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nulidades da sentença, bem como e em sua consequência, da pena e indemnização aplicadas.
II. Em termos de matéria de direito, as normas jurídicas que o recorrente entende terem sido violadas são as referentes aos artigos 256 nº 1-a) e nº 3 e 205 nº 1 ambos do Código Penal.
III. Ao considerar a situação dos autos como uma falsificação material quando deveria ter considerado como falsificação intelectual, já que a assinatura constitui um elemento idóneo a provar um facto juridicamente relevante – a autoria do documento, uma situação de fraude na identificação, interpretou extensivamente a alínea a) do nº 1 do artigo 256 do Código Penal, quando deveria ter efectuado uma interpretação restritiva do preceito legal.
IV. Atendendo ao supra exposto, deveria ter aplicada a al. b) e não al. a) do nº 1 do artigo 256 do Código Penal.
V. Por outro lado, como se trata de falsificação do endosso, é uma situação que apenas deveria ser enquadrável na falsificação simples de documento e não nº 3 do art. 256 do Código Penal, interpretando extensivamente tal preceito legal quando deveria ter efectuado uma interpretação restritiva, optando por uma qualificação do crime quando se trata meramente de um crime simples.
VI. Relativamente ao art. 205 nº 1 do Código Penal, convém referencial que é essencial à estrutura objectiva típica da conduta que a entrega tenha sido feita por título não translativo de propriedade, o que não se verifica nos presentes autos, assim como, se deve estar perante um delito especial, concretamente na forma de delito de dever, o que não se apurou nos mesmos, faltando assim requisitos essenciais para que o arguido pudesse ser condenado por este crime.
VII. Ao não identificar quem procedeu à entrega dos documentos ao arguido, ao não considerar a relevância da existência de uma relação de fidúcia entre as partes, o seu sentido e amplitude, que pudesse justificar o comportamento adoptado pelas mesmas, existe vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, já que se trata de lacunas no apuramento da matéria de facto indispensáveis para a decisão de direito.
VIII. O relatório da sentença não efectuou a indicação sumária das conclusões contidas na contestação, como obriga o art. 374 nº 1-d) do CPP, nulidade da sentença que urge ser corrigida, nos termos do art. 380 nº 1-a) do CPP.
IX. O tribunal não se pronunciou sobre questões que devesse apreciar, nomeadamente, questão do concurso de crimes, a relação existente ou não de fidúcia entre as partes, quem procedeu à entrega dos documentos ao arguido e não explicou convenientemente o porquê de ter considerado em relação a um dos documentos que a conduta do arguido foi válida e em relação aos restantes não, quando a situação fáctica é exactamente a mesma, nulidade da sentença prevista no art. 379 nº 1-c) do CPP.
X. O tribunal não teve em consideração os pressupostos legais, quer quanto ao critério da escolha da pena – art. 70 do Código Penal, quer quanto à determinação da medida da pena – art. 71 do Código Penal, quer quanto à responsabilidade civil por factos ilícitos – art. 483 nº 1 do Código Civil.”
Termina pedindo a modificação da sentença.
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Respondeu o Ministério Público (fls. 261 a 264), pugnando pelo não provimento do recurso.*
Respondeu também a demandante cível (fls. 265 e 266), concluindo que a sentença apenas deveria ser alterada quanto à concreta pena imposta ao arguido por, na sua perspectiva, ser mais adequado que a pena de prisão aplicada fosse suspensa na sua execução condicionada ao pagamento da indemnização civil em que também foi condenado.*
Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 280 a 285), concluindo pelo não provimento do recurso.*
Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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Na sentença sob recurso foram considerados provados os seguintes factos:1. “Em meados de 2005, o arguido mantinha relações com a ofendida “C………., Lda”, com sede na Rua ………. em ………., nesta comarca de Ovar, já que trabalhava como vendedor para um dos fornecedores daquela.
2. Em virtude dessa ligação profissional, acabaram por se estabelecer laços de amizade e confiança entre o arguido e o representante da “C……….., Lda”.
3. Tal relacionamento levou a que o arguido prestasse serviços à “C………., Lda”, designadamente, recebendo de clientes desta pagamentos a ela destinados.
4. O que veio a suceder em meados de 2005, quando o representante da ofendida, encarregou o arguido de contactar os seus clientes “D………., Lda” e E………., para deles receber o pagamento de serviços que a C………., Lda lhes prestara.
5. Assim, para pagamento dos serviços prestados pela ofendida, a “D………., Lda” através de um dos seus representantes, em 1/7/2005, emitiu o cheque nº ………. no valor de 1.210,23€ à ordem da “C………., Lda”.
6. Cheque esse que, na data nele aposta, foi entregue ao arguido para que, por sua vez, o entregasse à “C………., Lda” a quem se destinava.
7. Por seu turno, E………. emitiu em 15/7/2005, também à ordem da ofendida, os cheques nºs ………. e ………., sacados sobre a sua conta ……….. do F………., no valor de, respectivamente, 340€ e 25.000€.
8. Estes cheques foram também entregues ao arguido, para que de seguida os entregasse à ofendida “C………., Lda” a quem os mesmos se destinavam.
9. Porém, o arguido, não obstante saber que os cheques não lhe eram destinados, mas sim à “C………., Lda”, decidiu fazer sua a quantia neles inscrita, de 1.210,23€ e 25.000€, respectivamente.
10. E então, em vez de entregar os cheques nas instalações da “C………., Lda”, aos seus responsáveis, o arguido, em data e local não apurados, escreveu no verso dos cheques o dizer “G……….” ou “H……….”, endossando-os.
11. Depois, utilizou-os de acordo com as suas conveniências.
12. Assim, no que respeita ao cheque nº ………., emitido pela “D………., Lda”, no valor de 1.210,23€, o arguido endossou-o e pediu a I……….., sua cunhada, que lho trocasse.
13. Esta, acreditando que o arguido era o destinatário do cheque, recebeu-o e entregou-lhe a quantia de 1.210,23€, utilizando mais tarde o cheque para pagar a um seu fornecedor.
14 Quanto ao cheque nº ………., no valor de 340€, o arguido endossou-o e entregou-o a J………. .
15. Quanto ao cheque nº ………., no valor de 25.000€, o arguido endossou-o e entregou-o a K………. pedindo que lho trocasse.
16. Este, julgando que o arguido era o legítimo detentor do cheque, acedeu, entregando ao arguido a quantia de 25.000€ e recebendo o cheque que depositou na sua conta do L………. .
17. O arguido sabia que os cheques e quantia neles inscrita que recebeu da “D………., Lda” e de E………., se destinavam à ofendida “C………., Lda”.
18. Porém, embora ciente desse facto, o arguido decidiu não entregar os cheques à “C………., Lda”, antes optando por fazer sua a quantia neles inscrita relativamente aos cheques que titulam o montante de 1.210,23€ e 25.000€.
19. Para tanto, forjou um endosso no verso de cada um daqueles cheques, de forma a fazer crer que era o seu legítimo possuidor e depois, entregou-os a terceiros para que lhos trocassem, obtendo o valor por eles titulado.
20. Desta forma, obteve a quantia global de 26.210,23€ (correspondente às quantias de 1.210,23€ e 25.000€ tituladas pelos cheques nºs ………. e ……….) quantia essa que integrou e diluiu no seu património, em prejuízo da ofendida C………., Lda, a quem tal quantia se destinava.
21. O arguido sabia que ao escrever no verso dos cheques “G……….” ou “H……….” como se tivesse sido escrito pelos legais representantes da C………., Lda, forjava um endosso, obtendo uma vantagem patrimonial que sabia ser ilegítima, sendo certo que estava ciente que dessa forma abalava a fé pública que anda associada àqueles documentos e que o Estado quer preservar.
22. Ao actuar da forma descrita, agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de forjar o endosso no verso dos cheques e de obter o pagamento da quantia neles aposta, no valor global de 26.210,23€, propósito que alcançou, pois que recebeu tal quantia e a integrou no seu património, em prejuízo da ofendida a quem a mesma se destinava e que até hoje a não recebeu.
23. Bem sabia o arguido que tal comportamento é ilícito e que praticava factos punidos criminalmente.
24. O arguido é corticeiro, auferindo um vencimento líquido mensal entre €500 e €600/ mês.
25. O arguido é casado, sendo a sua esposa doméstica, e tem um filho ao seu encargo, com 17 anos de idade, a estudar.
26. O arguido já respondeu em tribunal:
i. Pelo crime de emissão de cheque sem provisão, praticado em 24.03.1995, tendo sido condenado, por decisão datada de 30.04.1997, na pena de prisão, suspensa na sua execução sob condição de ressarcir o lesado;
ii. Pelo crime de emissão de cheque sem provisão, praticado em 20.05.1995, tendo sido condenado, por decisão datada de 22.10.1997, na pena de multa;
iii. Pelo crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1995, tendo sido condenado, por decisão datada de 16.05.2001, na pena de multa;
iv. Pelo crime de fraude fiscal, tendo sido condenado, por decisão datada de 13.12.2001, na pena de prisão, suspensa na sua execução sob condição de ressarcir o lesado;
v. Pelo crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1997, tendo sido condenado, por decisão datada de 30.03.2005, na pena de multa.”
Quanto aos factos dados como não provados consignou-se o seguinte:
“Não resultaram provados quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa.
Não resultou provado, designadamente, que:
> O arguido tenha obtido para si a quantia inscrita respeitante ao cheque no valor de 340€;
> O arguido era credor da ofendida e os cheques foram-lhe entregues e foram endossados de acordo com a anuência da ofendida, tudo para acerto de contas entre as partes.”
Da respectiva motivação da decisão proferida sobre a matéria de facto, fez-se constar o seguinte:
“O tribunal formou a sua convicção com base nas declarações de M………. (representante, de facto, da sociedade queixosa), que relatou os factos da forma que nos permitiram dar os mesmos como provados, tendo o seu depoimento sido de tal forma claro e transparente ao ponto de ter relatado indícios de natureza criminal perpetrados por si e que nos levou a extrair certidão para efeitos de inspecção tributária nos termos constantes da acta de audiência de julgamento; N………. (legal representante da queixosa), I………., O………. e P………. e K………. que receberam os mencionados cheques (com excepção do que titula o valor de 340€) e explicaram as circunstâncias em que tais factos ocorreram; e Q………. (que partilhou o pavilhão da sociedade “C………., Lda”), que depuseram com grande coerência e clareza, tendo os respectivos depoimentos se afigurado verdadeiros, bem como na confissão efectuada pelo próprio arguido, no que respeita aos factos que integram o crime de falsificação.
O tribunal teve ainda em atenção dos documentos juntos a fls. fls. 37 a 39, 51 a 60, 75, 76, 86, 87, 104, analisados em audiência de julgamento.
O Tribunal teve ainda em atenção o C.R.C. junto aos autos a fls. 167 e seg.s e examinado em audiência, no que respeita aos antecedentes criminais do arguido.
Quanto aos factos não provados o tribunal deu-os como tal uma vez que não foi feita qualquer prova testemunhal ou outra nesse sentido, sendo de realçar que a testemunha de defesa, amigo do arguido, nada sabia a respeito dos negócios em questão, e quanto ao mencionado cheque no valor de €340 a testemunha J………., a quem o mesmo foi entregue referiu que recebeu o mencionado cheque para pagamento de algo que não se recordava mas devido pela queixosa, pois nunca teve qualquer negócio pessoal com o arguido, o que não foi contrariado pelo depoimento das testemunhas que representavam a ofendida (M………. e N……….), pois quanto a este cheque não souberam precisar o destino do mesmo, ao contrário do que relataram quanto aos demais cheques.”
A nível do enquadramento jurídico-penal escreveu-se:
“Sendo esta a matéria de facto provada, façamos o seu enquadramento jurídico - penal.
Procedeu-se ao julgamento do arguido pela prática de um crime de falsificação de documento e de um crime de abuso de confiança, p. e p., respectivamente pelos artºs 256º nº 1 al. c) e nº 3 e artº 205º nº 1 e 4 al. b) todos do Código Penal.
Quanto ao crime de falsificação de documento:
Resulta do artigo 256º, nº 1, al.s a) a c) e nº3 do Código Penal, vigente à data dos factos, que “Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa um benefício ilegítimo: a) Fabricar documento falso, falsificar ou alterar documento, ou abusar da assinatura de outra pessoa para elaborar documento falso; b) Fizer constar falsamente de documento facto juridicamente relevante”; ou c) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores, fabricado ou falsificado por outra pessoa; (...)” é punido criminalmente.
Se tal facto disser respeito a “(…) vale do correio (…)”, dispõe o nº3, que o agente é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias”.
Quanto ao crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º, nº1 e nº4, al. b) do Código Penal:
Refere o artº 205º, nº1 do C.P. que “Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Por sua vez, dispõe o nº4, al. b) de tal disposição legal que “Se a coisa referida nº nº1 for:
a) (…)
b) De valor consideravelmente elevado, o agente é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”, sendo valor consideravelmente elevado aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto, nos termos do artigo 202º, b) do Código Penal.
Assim, tendo resultado provado que o arguido fez constar do verso dos referidos cheques os dizeres “G……….” ou “H……….” como se tivesse sido escrito pelos legais representantes da C………., Lda, sabendo que forjava um endosso, obtendo uma vantagem patrimonial que sabia ser ilegítima, sendo certo que estava ciente que dessa forma abalava a fé pública que anda associada àqueles documentos e que o Estado quer preservar; e que se apropriou das referidas quantias da queixosa, aos quais tinha acesso em virtude das suas funções profissionais, o que quis, agindo de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo ser tal conduta proibida e punida por lei, cometeu, em concurso real, e de forma continuada, os crimes de que vem acusado de ter praticado, pelo que terá de ser punido pelos mesmos, nos termos do artigo 30º do Código Penal.”
Quanto à fundamentação da medida da pena consignou-se:
“Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.
Quanto à natureza da pena:
O critério de escolha da pena encontra-se previsto no art.70º do Código Penal.
Resulta desta disposição legal que "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição", as quais consistem na protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº1 do novo C.P.).
Assim sendo, atento a que o arguido já tem antecedentes criminais, designadamente por crimes de natureza patrimonial e de idêntica natureza aos dos presentes autos, tendo já sido condenado, por diversas vezes, em pena de multa e de prisão suspensa na sua execução que não lhe serviu de advertência, pois, não obstante tais condenações voltou a delinquir, entende o tribunal que a aplicação da pena de multa não realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades de punição, pelo que não se dá preferência à mesma.
Quanto à medida da pena:
Resulta do art. 72º, nº1 do C.P. que a determinação da pena concreta, dentro da moldura penal cominada nos referidos preceitos legais, far-se-á em função da culpa e das exigências de prevenção geral e especial do agente, determinando o nº2 do mesmo preceito legal que, para o efeito, se atenda a todas as circunstâncias que deponham contra ou a favor do arguido, desde que não façam parte do tipo legal de crime (para que não se viole o princípio " ne bis in idem", uma vez que tais circunstâncias já foram tomadas em consideração pela própria lei para a determinação da moldura penal abstracta).
Para o efeito, atribui-se à culpa a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos - dentro do que é considerado pela culpa- e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente.
No caso concreto importa considerar:
- a ilicitude do facto é acentuada, atento o prejuízo causado;
- o dolo foi directo;
- a situação sócio-profissional e económica do arguido;
- o passado criminal do arguido por crimes de natureza patrimonial, designadamente emissão de cheque sem provisão, abuso de confiança fiscal, e fraude fiscal, não tendo nem a pena de multa nem a ameaça de prisão surtido qualquer efeito.
As exigências de prevenção geral são acentuadas, tais como as exigências de prevenção especial, atento a que o arguido tem antecedentes criminais, nos termos supra expostos.
Assim, atento o exposto, entende-se ser de aplicar ao arguido as seguintes penas parcelares:
- 15 meses de prisão, no que respeita ao crime de abuso de confiança;
- 9 meses de prisão, no que respeita ao crime de falsificação de documentos.
Em cúmulo jurídico, ao abrigo do artigo 77º do Código Penal, entende o tribunal ser de aplicar ao arguido a pena única de 19 meses de prisão, cuja execução não se suspende atentos os considerandos supra expostos para a opção pela pena de prisão.”
A fundamentação da decisão quanto ao pedido cível é a seguinte:
«Dispõe o art. 129º, do novo C.P. que "a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil".
Como princípio geral da responsabilidade civil por factos ilícitos, dispõe o art. 483º, nº1 do C.C. que "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
Decorre desta disposição legal que a responsabilidade civil pressupõe:
- um facto voluntário; a ilicitude do mesmo; o nexo de imputação do facto ao agente; o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Ora, todos estes elementos se verificam no caso concreto, sem haver necessidade de tecer quaisquer considerações, atento o já referido quanto à análise dos crimes em apreço.
Assim sendo, tem o arguido a obrigação de indemnizar a queixosa no montante dos danos sofridos por esta em virtude da sua actuação.
Assim sendo, nos termos do artigo 566º do C.Civil, e visto que a reconstituição natural não se mostra possível, tal indemnização terá de ser fixada em dinheiro, devendo o arguido ser condenado a pagar à assistente uma quantia correspondente ao valor dos bens de que se apropriou, e que ainda não restituiu, ou seja, a quantia de 26.210,23€.
Os juros devidos são os vencidos e vincendos, contados desde a data da notificação para contestar o presente pedido de indemnização civil até integral pagamento da quantia em dívida, à taxa legal de 4% ao ano. --- artigo 805º, nº3 do Código Civil e Portaria nº 291/2003, de 08 de Abril.»
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso, demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP), suscita a apreciação das seguintes questões:
1ª - Apurar se ocorre o vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP;
2ª - Verificar se ocorrem as invocadas nulidades da sentença por um lado, por no respectivo relatório não haver indicação sumária das conclusões contidas na contestação e, por outro lado, por omissão de pronúncia quanto a questões de direito (concurso real ou aparente entre os crimes pelos quais foi condenado) que o mesmo entende não terem sido abordadas;
3ª - Analisar se existe erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito, quer quanto à acção penal, quer quanto ao pedido cível nela enxertado;
4ª - Ponderar a medida da pena uma vez que o recorrente alega terem sido violados os critérios apontados nos artigos 70 e 71 do CP.
Passemos então a apreciar cada uma das questões colocadas no recurso aqui em apreço.
1ª Questão
Invoca o recorrente que se verifica o vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP por o tribunal não ter investigado matéria de facto indispensável para a decisão de direito, a saber não apurou qual a relação existente entre o arguido e a ofendida, qual a relação de fidúcia que teriam, bem como não identificou quem procedeu à entrega dos cheques ao arguido e não deu como provado ou como não provado a “existência de participação na sociedade por parte do arguido, sócio ainda que meramente formal”.
Por isso conclui que a matéria de facto dada como provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.
Pois bem.
Dispõe o art. 410 nº 2 do CPP:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Assim, os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, têm forçosamente de resultar do texto da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão, “designadamente, a declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento”[1].
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410 nº 2-a) do CPP) “supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena. A insuficiência significa, por outro lado, que não seja também possível uma decisão diversa da que foi tomada; se não for o caso, os factos podem não ser bastantes para constituir a base da decisão que foi tomada, mas permitir suficientemente uma decisão alternativa, mesmo de non liquet em matéria de facto. Por fim, a insuficiência da matéria de facto tem de ser objectivamente avaliada perante as várias soluções possíveis e plausíveis dentro do objecto do processo, e não na perspectiva subjectiva decorrente da interpretação pessoal do interessado perante os factos provados e as provas produzidas que permitiram a decisão sobre a matéria de facto.”[2]
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (art. 410 nº 2-b) do CPP) “é somente aquela que é intrínseca ao próprio teor da sentença, “considerada como peça autónoma e não também as contradições eventualmente existentes entre a decisão e o que consta do processo, no inquérito ou na instrução”.
O erro notório na apreciação da prova (art. 410 nº 2-c) do CPP) “constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum". Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.”[3]
Ora, compulsado o texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, este Tribunal da Relação não detecta qualquer dos vícios enunciados no art. 410 nº 2 do CPP.
A sentença sob recurso, nesse aspecto, sendo de evidente clareza, mostra coerência lógica entre factos provados e não provados, não enfermando de qualquer contradição entre a motivação e a decisão proferida, e não patenteando qualquer erro de que o homem médio facilmente se desse conta.
Com efeito, para além de não se encontrar qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se detecta qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão (nem sequer foi exposto qualquer raciocínio ilógico ou contraditório na fundamentação que apontasse para decisão contrária à da condenação), sendo certo que o texto da decisão sob recurso revela que foi feito o exame crítico das provas produzidas e examinadas em audiência (nomeadamente, quando foram indicadas e apreciadas criticamente, as declarações do arguido e, bem assim, as mencionadas provas testemunhal e documental ali indicadas), foram todas elas articuladas e apreciadas no seu conjunto, como se impunha, analisadas de acordo com os critérios legais, desse modo servindo para fundamentar a convicção do tribunal (cumprindo-se o determinado no art. 374 nº 2 do CPP), estando explicitada, de forma objectiva, a apreciação feita.
De esclarecer ainda que, ao contrário do que defende o recorrente, resulta do texto da decisão recorrida que os factos que foram dados como provados permitiam ao tribunal proferir uma decisão, tendo em atenção as várias soluções possíveis e plausíveis que decorrem da delimitação do objecto do processo.
Com efeito, decorre dos factos apurados que:
- desde meados de 2005 que o arguido prestava serviços para a C………., Ldª, designadamente, recebendo de clientes desta pagamentos a ela destinados;
- foi no âmbito dessa relação que mantinham, que o arguido foi encarregado pela C………., Ldª (através do seu representante) de contactar dois clientes (a “D………., Lda” e E……….), para deles receber o pagamento de serviços que a C………., Lda lhes prestara;
- razão pela qual o arguido recebeu daqueles clientes, para serem entregues àquela, os referidos cheques (da “D………., Lda” o cheque nº ………. no valor de 1.210,23€ e do E………. os cheques nºs ………. e ………., no valor de, respectivamente, 340€ e 25.000€);
- todavia o arguido decidiu não entregar dois daqueles cheques (respectivamente o cheque nº ………. no valor de 1.210,23€ e o cheque nº ………., no valor de 25.000€) à destinatária, optando por fazer suas as quantias neles tituladas, tendo para o efeito forjado o endosso no verso de cada um deles (dos cheques nºs ………. e ……….), entregando-os a terceiros como se fosse o legitimo possuidor, assim conseguindo obter as quantias neles tituladas que integrou e diluiu no seu património, em prejuízo da referida sociedade “C………., Lda”.
Tais factos, juntamente com os demais apurados, são os indispensáveis para proferir uma decisão, concretamente a que foi tomada uma vez que, ao contrário do que diz o recorrente, por um lado percebe-se o tipo de relação que existia entre o arguido e a C………., Ldª (o arguido prestava serviços para a C………., Ldª, designadamente, recebendo de clientes desta pagamentos a ela destinados e, foi no âmbito dessa relação que mantinham, que foi por ela encarregado de contactar dois clientes, para deles receber o pagamento de serviços que a C………., Lda lhes prestara), e, por outro lado, também se sabe que os ditos cheques lhe (ao arguido) foram entregues pelos referidos clientes (respectivamente a “D………., Lda” e do E……….) daquela sociedade, para serem entregues a esta, a quem os mesmos se destinavam.
É meramente subjectiva, não encontrando suporte no texto da decisão recorrida, a dedução que o recorrente faz (na motivação de recurso), de que agia como “mero colaborador”, para de seguida concluir que “não se encarrega outrem de proceder ao levantamento de quantias ou documentos que titulam quantias tão elevadas”.
Esse tipo de argumentação é irrelevante para a decisão da causa, dela não se podendo concluir que incumbia ao tribunal a quo averiguar outros factos para além dos que foram dados como provados.
Por outro lado, uma vez que se apurou que foram aqueles clientes que lhe entregaram os ditos cheques deixou de ser essencial apurar a identidade das pessoas concretas que fizeram essa entrega (é até indiferente essa averiguação porque as entregas dos respectivos cheques foram feitas em nome daqueles clientes como se deduz dos factos dados como provados).
Acresce que, no texto da decisão recorrida não há qualquer referência à alegada (em sede de motivação de recurso) “existência de participação na sociedade por parte do arguido, sócio ainda que meramente formal”.
De resto, não tendo o recorrente impugnado a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do art. 412 nº 3 e 4 do CPP, não pode agora vir invocar matéria alheia ao texto da decisão recorrida.
Em conclusão: os factos apurados são suficientes para permitir uma decisão de direito, suportando a decisão que foi proferida.
E, uma vez que não ocorrem os vícios aludidos no art. 410 nº 2 do CPP, nem qualquer nulidade de conhecimento oficioso, está definitivamente fixada a decisão proferida sobre a matéria de facto, acima transcrita, a qual se mostra devidamente sustentada e fundamentada.
Falece, por isso, razão ao recorrente nesta questão que suscitou.
2ª Questão
Invoca o recorrente que ocorrem nulidades da sentença por um lado, por no respectivo relatório não haver indicação sumária das conclusões contidas na contestação e, por outro lado, por omissão de pronúncia quanto a questões de direito (concurso real ou aparente entre os crimes pelos quais o arguido foi condenado) que o mesmo entende não terem sido abordadas.
Quanto ao relatório da sentença:
Dispõe o artigo 374 (requisitos da sentença) CPP:
1. A sentença começa por um relatório, que contém:
(…)
d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
(…)
No relatório da sentença sob recurso, quanto à contestação apenas se refere:
“O arguido apresentou contestação e prova.”
Mas, lendo a contestação (fls. 203 e 204) também não vemos que a mesma peça contenha conclusões, ao contrário do que sucede, por exemplo, com a motivação de recurso.
Claro que, nos termos do art. 315 nº 2 do CPP a contestação não está sujeita a formalidades especiais.
Por isso, a contestação não tem que conter conclusões ao contrário do que sucede com a motivação de recurso (cf. art. 412 nº 1 do CPP).
Mas, o facto de a contestação não estar sujeita a formalidades especiais e não ter que conter conclusões não significa que as não pudesse efectivamente conter.
Ora, na falta dessas conclusões na contestação como pode o juiz indicá-las sumariamente no relatório da sentença?
É certo que, na prática, por vezes se fazem resumos do que consta na contestação, tal como se faz relativamente ao que é articulado no pedido cível, apesar de, quanto a este, não haver disposição idêntica à referida no art. 374 nº 1-d) do CPP.
Mas, não contendo a contestação apresentada conclusões (sendo certo que nada impedia que as contivesse), não pode o juiz no relatório da sentença indicá-las sumariamente.
Por isso, não se percebe o que pretende o recorrente, tanto mais que os factos pertinentes que na contestação foram alegados constam da decisão da matéria de facto, embora nos dados como não provados.
De qualquer modo, ainda que se entendesse que ocorria a “falta” que o recorrente aponta ao relatório da sentença, a verdade é que a mesma não integra qualquer nulidade, como claramente resulta do disposto no art. 379 do CPP.
E, como entendemos (pelas razões que explicamos) que não ocorre a “falta” apontada, não há qualquer correcção a fazer, não sendo por isso aplicável o também invocado art. 380 nº 1-a) do CPP.
Improcede, pois, nesta parte a argumentação do recorrente.
Omissão de pronúncia:
Sustenta o recorrente que existe omissão de pronúncia quanto a questões de direito (concurso real ou aparente entre os crimes pelos quais foi condenado) que o mesmo entende não terem sido abordadas.
Dispõe o art. 379 (nulidade da sentença) do CPP:
1- É nula a sentença:
(…)
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que deve apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
(…)
Resulta dessa norma, na parte que aqui interessa, tal como tem sido interpretada de forma pacifica pelo STJ, que “a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença.”[4]
No caso dos autos, na sentença, no ponto 2.3.1. relativo ao enquadramento jurídico-penal, escreveu-se, além do mais: “Assim, tendo resultado provado que o arguido fez constar do verso dos referidos cheques os dizeres “G……….” ou “H……….” como se tivesse sido escrito pelos legais representantes da C………., Lda, sabendo que forjava um endosso, obtendo uma vantagem patrimonial que sabia ser ilegítima, sendo certo que estava ciente que dessa forma abalava a fé pública que anda associada àqueles documentos e que o Estado quer preservar; e que se apropriou das referidas quantias da queixosa, aos quais tinha acesso em virtude das suas funções profissionais, o que quis, agindo de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo ser tal conduta proibida e punida por lei, cometeu, em concurso real, e de forma continuada, os crimes de que vem acusado de ter praticado, pelo que terá de ser punido pelos mesmos, nos termos do artigo 30º do Código Penal.”
Ou seja: o tribunal a quo pronunciou-se sobre essa matéria relativa ao enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados, afirmando que existia um concurso real e de forma continuada dos dois crimes de que vinha acusado (cf. nesse aspecto a peça acusatória constante de fls. 142 a 146).
Portanto (independentemente de não ter sido desenvolvida a tese seguida na decisão sob recurso), não houve omissão de pronúncia, ao contrário do que refere o recorrente.
Daí que também não se verifica a arguida nulidade da sentença.
A argumentação do recorrente não se relaciona com a arguida nulidade da sentença por omissão de pronúncia (tão pouco se pode considerar como contradição entre a fundamentação e a decisão), mas antes com a invocação de erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito.
3ª Questão
Importa, por isso, agora analisar se existe erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito, quer quanto à acção penal, quer quanto ao pedido cível nela enxertado.
Quanto à acção penal
a) Crime de falsificação de documento
Relativamente ao crime de falsificação de documento, o recorrente invoca que os factos apurados integram apenas a previsão do art. 256 nº 1-b) do CP e não a do art. 256 nº 1-a) e nº 3 do CP tal como foi condenado.
Vejamos então.
Dispõe o art. 256 (falsificação de documento) do CP na versão vigente à data dos factos em questão.
1- Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegítimo:
a)- fabricar documento falso, falsificar ou alterar documento, ou abusar da assinatura de outra pessoa para elaborar um documento falso;
b)- fizer constar falsamente de documento facto juridicamente relevante;
c)- usar documento a que se referem as alíneas anteriores, fabricado ou falsificado por outra pessoa;
é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2- A tentativa é punível.
3- Se os factos referidos no nº 1 disserem respeito a documento autêntico ou com igual força, (…) a cheque ou a outro documento comercial transmissível por endosso, ou a qualquer outro título de crédito não compreendido no artigo 267, o agente é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias.
No crime de falsificação de documentos, pretende-se proteger o valor probatório dos documentos, sendo a confiança na prova documental que tem de ser tutelada pelo Estado para que os documentos possam merecer fé pública.
Trata-se de um delito pluri-ofensivo no qual se protege, por um lado, a fé pública do documento e, por outro, os interesses específicos que estão assegurados ou garantidos pelo documento como meio de prova.
Como sabido, a falsificação de documentos abrange quer a falsificação material, quer a falsificação ideológica. Na falsificação material «ocorre uma alteração, modificação total ou parcial do documento», enquanto na falsificação ideológica «o documento é inverídico: tanto é inverídico o documento que é diferente do declarado, como o documento que, embora conforme com a declaração, incorpora um facto falso juridicamente relevante»[5].
Ainda quanto à falsificação ideológica, diz Helena Moniz[6], «ou se trata de uma falsificação de documentos dispositivos em que o documento é diferente da declaração, ou se trata da falsificação de documentos narrativos, [em que] então o documento é diferente da realidade – isto é, os factos da realidade não são os mesmos factos que estão descritos no documento». Esta última situação é a abrangida na alínea b) do nº 1 do art. 256 do C. Penal na versão vigente à data dos factos.
Porém, nem todo o facto falso integra a falsificação de documentos; para que haja falsificação de documentos é necessária a integração de «facto falso juridicamente relevante», ou seja, «a integração de facto que crie, modifique ou altere uma relação jurídica»[7].
É elemento subjectivo do crime de falsificação de documentos a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo.
Com a reforma introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4/9, o referido tipo legal, agora designado como crime de “falsificação ou contrafacção de documento” (art. 256), sofreu alterações na sua configuração, sendo alargada a tutela penal de modo a abranger situações que anteriormente não estavam expressamente previstas na lei.
De qualquer modo, na parte que interessa à decisão do recurso, não houve alterações: o que sucedeu foi que os casos previstos anteriormente nas três alíneas do nº 1 do art. 256 passaram agora a estar distribuídas pelas actuais alíneas a) a e) do mesmo nº 1 do citado artigo, o que sempre torna mais clara a incriminação em questão, realçando a pluralidade de actos nela abrangidos.
Posto isto, analisemos de novo a matéria de facto dada como provada.
Neste aspecto resulta dos factos apurados que o arguido dolosamente falsificou o endosso daqueles dois cheques (cheque nº ………. no valor de 1.210,23€ e nº ………. no valor de 25.000€) - que recebera respectivamente da “D………., Lda” e de E………. para entregar à destinatária C………., Ldª, a quem se destinavam - concretizando essa falsificação quando escreveu no verso daqueles dois cheques o dizer “G……….” ou “H………., após o que os entregou a terceiros (respectivamente a I………. e a J……….) como se fosse o legítimo titular, para que lhos “trocassem”, assim conseguindo obter as quantias neles tituladas, as quais integrou no seu património, causando o correspondente prejuízo àquela sociedade (C………., Ldª).
Daí resulta que o cheque (o respectivo impresso depois de preenchido pelo respectivo emitente) é genuíno mas, o arguido introduziu-lhe um facto falso (quando fez aquele endosso falso) juridicamente relevante.
Poderíamos, por isso, acompanhar o recorrente quando diz que essa falsificação se integra na previsão da alínea b) do nº 1 do art. 256 do CP na versão vigente à data dos factos, embora acrescentando (ao contrário do recorrente) que o crime é punido também pelo seu nº 3 por se tratar de cheques (hoje p. e p. no art. 256 nº 1-d) e nº 3 do mesmo código na versão da cit. Lei nº 59/2007).
Mas, como bem diz o Ministério Público na 1ª instância, a jurisprudência divide-se, havendo também quem integre essa conduta no art. 256 nº 1-a) e nº 3 do CP na versão vigente à data dos factos, na medida em que ao modificar o documento com a introdução daquele endosso falso está a alterar o cheque (apoiando-se a decisão do tribunal a quo em jurisprudência conhecida e disponível no site www.dgsi.pt para quem a quiser consultar e conhecer os seus fundamentos).
De qualquer modo, neste caso, independentemente das apontadas divergências, há consenso na jurisprudência no sentido de que se trata sempre de falsificação de documento prevista no nº 3 do art. 256 do CP, em qualquer das versões, por se tratar de cheque (portanto, mesmo na tese do recorrente ter-se-ia de concluir que essa introdução de facto falso juridicamente relevante era feita em cheque, título este que o legislador expressamente equipara a documento autêntico para efeitos de punição).
Daí que seja irrelevante a argumentação do recorrente porque não conduz a qualquer alteração da respectiva moldura abstracta que é sempre a mesma (sempre qualificada e não simples): neste caso o essencial é que o crime é punido na sua forma qualificada prevista no nº 3 do art. 256 do CP em qualquer das versões que se sucederam no tempo.
E, não há aqui qualquer interpretação extensiva porque aquela falsificação diz respeito a cheque, o que constitui uma forma qualificado do crime expressamente previsto no nº 3 (quando “os factos referidos no nº 1 disserem respeito (…) a cheque”) do citado art. 256 do CP (ao contrário do que sucedia na vigência do nº 2 do art. 228 do CP, na versão do DL nº 400/82 de 23/9, onde não havia qualquer referência expressa à falsificação introduzida em cheque, embora o crime fosse qualificado se respeitasse … a letra de câmbio, a documento comercial transmissível por endosso ou a qualquer outro título de crédito não compreendido no artigo 244º, o que sempre permitia defender que ali estava incluído o cheque).
b) Crime de abuso de confiança
Relativamente a este crime sustenta o recorrente, de forma algo confusa, que não poder ser condenado por este tipo legal por não ter ficado demonstrada qualquer relação de fidúcia entre o agente e o proprietário do documento e também por não se ter apurado que a coisa foi recebida por titulo não translativo de propriedade.
No entanto, essa argumentação não é procedente.
Como sabido, a apropriação, no crime de abuso de confiança (tipo previsto no art. 205 do CP que não sofreu alterações com a Lei nº 59/2007), incide sobre uma coisa entregue licitamente (por titulo não translativo de propriedade) ao agente e, realiza-se, pela inversão do título de posse ou detenção.
O elemento objectivo deste tipo legal de crime traduz-se, assim, em primeiro lugar, no licito recebimento de dinheiro ou outra coisa, por titulo que produza para aquele que recebe, a obrigação de restituir a mesma coisa ou valor equivalente, ou de lhe dar um emprego determinado e, em segundo lugar, na ilegítima apropriação dessa coisa através da inversão do titulo de posse ou detenção, ou seja, no passar o agente a dispor da coisa animo domini.
Verifica-se o elemento subjectivo (dolo) quando o agente, sabendo que o objecto material do crime se encontra em seu poder por título que implica a obrigação de restituir ou apresentar esse objecto, ou o valor equivalente, quer fazê-lo seu, dispondo desse objecto como se fosse o proprietário.
O crime consuma-se quando o agente, que recebe a coisa móvel por título não translativo de propriedade para lhe dar determinado destino, dela se apropria, passando a agir animo domini, entendendo-se a inversão do titulo através da demonstração por actos objectivos, reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se fosse sua[8].
“Um dos «actos concludentes» de que se pode deduzir «que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se perante a coisa como proprietário» é - para além da «disposição [da coisa] de forma injustificada» - a sua [dolosa] «não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos»”[9].
A agravação da moldura abstracta desse crime ocorre quando se verificam, também, determinadas circunstâncias qualificativas.
Essa agravação da moldura abstracta eleva-se gradualmente consoante a coisa entregue "é de valor elevado" ou "é de valor consideravelmente elevado" (art. 205 nº4-a) e b) do CP).
A distinção entre os conceitos de "valor diminuto", "valor elevado" e "valor consideravelmente elevado" é feita em termos objectivos (cf. art. 202-a), b) e c) do CP em qualquer das versões que se sucederam no tempo).
Para o triénio entre 2004 e 2006, considera-se "valor elevado", aquele que é superior a € 4.450,00 mas não ultrapassa € 17.800,00 e “valor consideravelmente elevado” o superior a € 17.800,00 (cf. citado art. 202-a) e b) do CP).
Assim:
Dos factos apurados com interesse para a decisão da causa na parte aqui em apreço, resulta que o arguido (estando previamente encarregado pelo representante da C………., Ldª de contactar as suas clientes “D………., Lda” e E………., para delas receber o pagamento de serviços que aquela lhes prestara) recebeu os três cheques referidos nos factos dados como provados das ditas clientes “D………., Lda” e E………., sabendo que os tinha de entregar à C………., Ldª.
Ou seja, o arguido quando recebeu aqueles cheques da “D………., Lda” e de E………., tinha-os licitamente em seu poder (por titulo não translativo de propriedade), sabendo que os mesmos tinham um determinado fim que era o de serem entregues à destinatária, a sociedade C………., Ldª (que também o encarregara de receber o pagamento dos serviços que lhes prestara).
Quando o arguido decidiu não entregar dois daqueles cheques (respectivamente os que titulavam os valores de 1.210,23 € e de 25.000 €) à sociedade C………., Ldª, optando por fazer suas as quantias neles tituladas, tomou a decisão de inverter o título de posse em relação a esses mesmos dois cheques.
A execução dessa decisão concretizou-se quando se fez passar por legítimo possuidor desses dois cheques, entregando-os a terceiros.
Esse comportamento do arguido exterioriza e revela a apropriação, em seu proveito, daqueles dois cheques, isto é, a dolosa inversão do título de posse por parte do arguido.
Ou seja, o arguido dolosamente inverteu o título de posse que tinha sobre aqueles dois cheques (dois documentos), que lhe foram entregue licitamente (por título não translativo de propriedade), deles se apropriando ilegitimamente (quanto ao cheque de menor valor não se provou que o arguido dele se tivesse apropriado, pelo que não faz sentido a equiparação que o recorrente faz esquecendo que, nessa parte, a sua conduta não foi censurada).
Assim, perante os factos apurados aqui em apreço, mostram-se preenchidos os tipos objectivo e subjectivo do crime de abuso de confiança p. e p. no art. 205 nº 1 do CP, de que o arguido se constituiu autor material.
Como o crime de abuso de confiança se reporta aos referidos dois cheques, isto é, a dois documentos (documentos em si que sempre têm valor diminuto) que foram entregues, não se pode entrar aqui em linha de conta com o valor neles titulados.
Também não está em causa – ao contrário do que pretende o recorrente – a violação de um “mero direito de crédito”[10].
Antes foi através do crime de abuso de confiança simples (e não, por exemplo, através de furto ou de subtracção de documentos) que o arguido entrou na posse ilegítima daqueles dois cheques.
E, precisamente quando agiu como seu proprietário, entregando aqueles dois cheques a terceiros como se fosse o verdadeiro titular, concretizou a inversão do título de posse, assim se constituindo autor do crime de abuso de confiança na forma simples previsto no art. 205 nº 1 do CP.
A “coisa” que lhe foi entregue e de que se apropriou, neste caso são precisamente aqueles dois documentos (os ditos dois cheques) que em si não têm valor que permitam a qualificação do mesmo crime.
Por isso não se verifica a qualificação prevista no nº 4-b) do art. 205 do CP.
Assim, nesta parte, altera-se a qualificação jurídica constante da decisão sob recurso visto que não se pode concluir que o crime em questão é qualificado.
c) Concurso de crimes
Alega o recorrente que não viu discutida na sentença sob recurso a hipótese possível de a sua conduta poder integrar um concurso aparente entre o crime de abuso de confiança e o crime de falsificação de documento.
Para tanto, socorre-se (embora sem o citar) do pensamento de Jorge Figueiredo Dias[11], quando comenta a questão do concurso no crime de abuso de confiança.
No entanto, neste caso, o crime de falsificação de documento assume autonomia em relação ao crime de abuso de confiança.
Com efeito, enquanto o crime de abuso de confiança lhe permitiu aceder aos dois cheques (aos dois documentos) que lhe foram entregues naquelas circunstâncias dadas como provadas (o que lhe permitiu depois inverter o título de posse), o crime de falsificação de documento, a partir do momento em que junto de terceiros “trocou” aqueles dois cheques por si alterados com a introdução do endosso falso (independentemente de não terem sido alegados na acusação factos integradores de crime de burla em relação aos terceiros que lhe “trocaram” os cheques), foi o meio utilizado que lhe permitiu concretizar a apropriação das quantias neles tituladas.
Ora, uma vez que nem sequer foi acusado da prática de crime de burla em relação aos terceiros a quem entregou os cheques e que ficaram desembolsados dos montantes neles titulados, não se pode invocar violação do ne bis in idem.
De resto, perante a qualificação jurídico-penal efectuada por esta Relação é manifesto que tal não sucede, podendo afirmar-se o concurso efectivo entre o crime de abuso de confiança, embora este na sua forma simples (que lhe permitiu entrar ilegitimamente na posse daqueles dois documentos, a saber os ditos dois cheques que fez seus invertendo o titulo de posse) e o dito crime de falsificação de documento (que foi o meio que lhe permitiu concretizar a apropriação dos montantes titulados nos referidos dois cheques).
Note-se que pelo crime de abuso de confiança na forma simples não é punido pela apropriação das quantias tituladas nos dois cheques mas antes pela apropriação dos dois documentos.
Ora, como nem sequer foi acusado por crime de burla em relação aos terceiros que lhe “trocaram” os cheques, não se coloca sequer a questão que o recorrente pretende ver discutida (a questão do concurso aparente apenas se poderia colocar se o arguido, para além do crime de falsificação de documento, também tivesse sido acusado e condenado por crime de burla, o que não sucedeu).
Portanto, improcedem esses argumentos do recorrente.
Quanto ao pedido cível
Sustenta o recorrente, sem qualquer justificação, que falta um dos pressupostos da responsabilidade civil, a saber, que tivesse agido de forma ilícita.
No entanto, não é isso o que resulta dos factos dados como provados e da qualificação jurídico-penal desses mesmos factos.
Quanto ao pedido cível, como sabido, a indemnização por perdas e danos emergente de crime é regulada pela lei civil quantitativamente e nos seus pressupostos, sendo a nível processual regulada pela lei processual penal[12].
A competência do tribunal penal para conhecer do pedido cível conexo com a acção penal, decorre apenas de responsabilidade civil extracontratual do agente que pratique facto ilícito e culposo (ver arts. 129 do CP revisto e 483 nº 1 do CC).
Para existir responsabilidade civil do agente, têm que estar preenchidos os pressupostos contidos no art. 483 nº 1 do CC, a saber:
- a existência de um facto (voluntário) do lesante;
- a ilicitude do facto;
- o nexo de imputação do facto ao lesante;
- a existência de dano;
- e o nexo de causalidade entre o facto e o dano[13].
Como decorre do que acima se expôs (e também se percebe da decisão sob recurso, quando remete para as considerações que fez na análise dos crimes em questão nos autos), verificam-se todos os pressupostos da responsabilidade civil.
Efectivamente, tendo em conta o factualismo dado como provado, ficou demonstrado a existência do facto ilícito e culposo praticado pelo recorrente/demandado (quando cometeu o dito crime de falsificação de documento), a existência de danos patrimoniais sofridos pela demandante cível (que ficou sem o valor titulado naqueles dois cheques, valor esse que o arguido ilegitimamente integrou no seu património), bem como o nexo de causalidade (foi precisamente por o arguido ter cometido aquele crime de falsificação de documento que a demandante cível ficou prejudicada nos montantes titulados naqueles dois cheques) entre o facto ilícito cometido pelo lesante e o dano sofrido pelo lesado (art. 563 nº 1, do C. Civil).
Por isso, que não assiste qualquer razão ao recorrente quando pretende que foi indevidamente condenado no pedido cível.
Não há qualquer censura a fazer à decisão sob recurso quanto ao pedido cível.
4ª Questão
Importa, agora, ponderar a medida da pena não só porque o recorrente alega terem sido violados os critérios apontados nos artigos 70 e 71 do CP, mas também considerando a menor moldura abstracta do crime de abuso de confiança, face à qualificação jurídico-penal acima efectuada.
Para tanto, importa ter em atenção que, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40 do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[14].
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida[15].
Nos termos do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Figueiredo Dias[16], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[17], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[18] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, um pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
Uma vez determinada a pena concreta, sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum (havendo concurso de penas, consoante o quantum da pena única), impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[19].
Ora, considerando a moldura abstracta prevista para o crime de falsificação de documento (pena de prisão de 6 meses até 5 anos ou pena de multa de 60 dias até 600 dias) e para o crime de abuso de confiança (pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou pena de multa de 10 dias até 360 dias) o julgador (embora quanto ao crime de abuso de confiança no âmbito de uma moldura abstracta mais grave por errada qualificação jurídica) optou pela alternativa da pena de prisão.
Considerando os factos assentes neste caso concreto e analisada a fundamentação da decisão recorrida, no que respeita à primeira operação a efectuar, apesar de esta Relação quanto ao crime de abuso de confiança o enquadrar na previsão do art. 205 nº 1 do CP, sempre será de afastar a alternativa da moldura da pena principal de multa e dar preferência à moldura da pena de prisão.
De facto, atentas as particularidades do caso concreto ressaltam prementes razões de prevenção geral positiva (suficiente advertência) e mesmo de prevenção especial (carência de socialização do arguido), mostrando-se mais conveniente e adequada às finalidades da punição em relação aos dois crimes a opção pela moldura abstracta da pena de prisão em detrimento da alternativa da pena de multa.
Importando restabelecer a confiança na validade das normas violadas (“reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida”), no caso em análise a mesma não se satisfaz apenas com a pena de multa, desde logo, tendo em atenção por um lado a necessidade de uma eficaz protecção e tutela dos bens jurídicos violados e, por outro, a própria reinserção social do arguido.
Isso mesmo resulta dos antecedentes criminais do arguido, uma vez que até 30/3/2005 sofreu 5 condenações, das quais três delas em pena de multa e as restantes duas em pena de prisão suspensa na sua execução com a condição de ressarcir o lesado.
Ou seja, as três penas de multa que lhe foram impostas (uma por crime de cheque sem provisão cometido em 20/5/1995 e as restantes duas por crime de abuso de confiança fiscal cometidos em 1995 e em 1997) não serviram de suficiente advertência para o inibir da prática de novos crimes.
E, não obstante ter sofrido as referidas condenações (em penas de multa e em penas de prisão cuja execução foi suspensa com a condição de ressarcir o lesado), o arguido voltou a delinquir quando cometeu (em Julho de 2005) os crimes em apreço nestes autos.
É, pois, manifesto que razões de prevenção impõem a escolha da moldura abstracta da pena de prisão em relação aos dois crimes aqui em questão.
Assim, quanto à primeira operação de determinação da pena, impõe-se a opção pela moldura abstracta da pena de prisão, por estar de acordo com o disposto no artigo 70 do CP.
De seguida, como segunda operação, impõe-se fundamentar de modo concreto o quantum da pena de prisão a aplicar por cada um dos crimes cometidos pelo arguido.
Para fundamentar o quantum da pena de prisão aplicada, o tribunal da 1ª instância ponderou, em relação a cada um dos crimes em questão nestes autos, a acentuada ilicitude dos factos, atento o prejuízo causado, o dolo directo com que o arguido actuou, a sua situação sócio-profissional e económica, os antecedentes criminais por crimes de natureza patrimonial e as acentuadas necessidades de prevenção geral e especial.
E, com efeito, a ilicitude do facto e a intensidade do dolo (dolo directo) são elevadas considerando as consequências dos crimes, isto é, os prejuízos causados não reparados.
Para além disso, embora tendo como limite a medida da sua culpa, há que ter em atenção a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, tanto mais que à data dos factos em questão, já tinha antecedentes criminais por crimes contra o património, o que revela uma certa adequação da personalidade aos factos aqui em apreço.
Ou seja, apesar de limitadas pela culpa pessoal do arguido, são prementes e elevadas as razões de prevenção geral positiva (tutela do bem jurídico protegido e reforço da confiança da comunidade na validade da norma violada em relação a cada um dos crimes cometidos) e de prevenção especial, uma vez que o recorrente (que já não é primário) mostra ter uma personalidade desconforme ao direito e adequado aos factos típicos que cometeu.
Por outro lado, foram levadas em conta as condições pessoais de vida (descritas nos factos dados como provados), as quais também revelam que tem uma personalidade ainda recuperável.
Havia ainda que ponderar a confissão parcial efectuada pelo arguido no que respeita ao crime de falsificação de documento, o que sempre revela algum arrependimento, circunstâncias estas que também atenuam a sua conduta quanto a esse crime e que revelam, da sua parte, alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo favorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social.
Para além disso, importa ter em atenção a idade do arguido (quer à data dos factos, quer actualmente, sendo certo que segundo consta da identificação constante da sentença sob recurso nasceu em 12/5/1951) e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro, sendo certo que se encontra inserido social, profissional e familiarmente.
Há ainda que considerar que os factos aqui em questão ocorreram há mais de 3 anos, o que atenua as necessidades da pena.
Assim, considerando os factos apurados, tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, as exigências de prevenção geral positiva e a sua carência de socialização, atentos ainda os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, concorda-se com a pena individual de 9 meses de prisão aplicada pelo crime de falsificação de documento e reduz-se a pena pelo crime de abuso de confiança (considerando a menor moldura abstracta) para 6 meses de prisão.
A terceira operação a realizar impõe que, de seguida, o tribunal efectue cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas, nos termos do art. 77 do CP.
Resulta do art. 77 do CP que, em caso de concurso efectivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[20].
A pena aplicável (a moldura abstracta do concurso de penas) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (ou seja 15 meses de prisão, isto é, 9 meses mais 6 meses de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos mesmos crimes em concurso (ou seja, 9 meses de prisão).
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.
Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77 nº 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71 do CP[21].
Por isso, atendendo aos respectivos factos no conjunto (conexão entre os crimes cometidos, espaço temporal entre os mesmos e média gravidade do ilícito global) e à personalidade unitária (adequada aos factos cometidos mas ainda recuperável) do arguido, bem como a tudo o mais que acima já referimos quando foi determinada a medida concreta da pena aplicada por cada um dos referidos crimes cometidos (a culpa pessoal, as exigências de prevenção geral e especial, as condições de vida, a idade, sendo certo que se encontra inserido social, profissional e familiarmente), julga-se ajustada e adequada a pena unitária de 1 (um) ano de prisão, assim se reduzindo a imposta (1 ano e 7 meses de prisão) pelo tribunal da 1ª instância.
Com efeito, a pena unitária de um ano de prisão atende de modo suficiente ao efeito agravante resultante da pluralidade de crimes cometidos, sendo proporcionada considerando a conexão entre os factos concorrentes e a personalidade do arguido, ainda recuperável, atenta a sua idade e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.
Impõe-se, agora, como 4ª operação a efectuar, determinar se é caso de substituir a pena única de um ano de prisão por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
De recordar que a fls. 290, o recorrente declarou aceitar a aplicação de pena de substituição legalmente prevista, nomeadamente a de Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade.
Assim, à luz do CP na versão anterior à Lei nº 59/2007 de 4/9 (ou seja, à luz do regime vigente à data do cometimento dos crimes aqui em apreço), havia que ponderar se estavam reunidas as condições para substituir aquela pena de um ano de prisão por medidas não detentivas (uma vez que, então, não era possível, atento o quantum da pena única de prisão, a substituição por medidas detentivas, já atinentes à execução da pena de prisão fixada, como o regime de prisão por dias livres e o regime de semidetenção).
Entre as medidas não detentivas havia então que ponderar, a suspensão da execução da prisão, v.g. sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou de regras de conduta ou até complementada com o regime de prova (arts. 50 a 54 do CP) ou a prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP).
No caso concreto, o tribunal da 1ª instância (não obstante ter aplicado a pena única de 1 ano e 7 meses de prisão) indicou sumariamente a razão pela qual concluiu que não lhe era possível efectuar um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena de prisão.
Tendo presente a pena única de um ano de prisão aqui imposta e visto o disposto no art. 2 nº 4 do CP, vejamos então qual o regime penal que concretamente se mostra mais favorável ao arguido.
Regime penal em vigor à data dos factos em questão (anterior à Lei nº 59/2007)
O tribunal da 1ª instância concluiu que não lhe era possível efectuar um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena única de prisão.
A sua fundamentação assentou, essencialmente, na circunstância de o arguido já ter antecedentes criminais, tendo sofrido condenações por crimes patrimoniais em pena de prisão suspensa na sua execução, tendo, apesar disso, cometido os crimes em apreço nestes autos.
Com efeito, o arguido antes da prática dos factos aqui em apreço, além das referidas 3 condenações em pena de multa, sofreu ainda duas condenações (decisões de 30/4/1997 e de 13/12/2001, respectivamente por crime de cheque sem provisão e por crime de abuso de confiança fiscal) em penas de prisão cuja execução foi suspensa com a condição de ressarcir os respectivos lesados, a última das quais por decisão proferida em 13/12/2001 e, em vez de procurar levar uma vida conforme ao direito, cometeu em Julho de 2005 os crimes aqui em apreço.
Ou seja, o arguido, revelou insensibilidade pelas advertências que lhe haviam sido feitas nas condenações anteriores (nomeadamente quando beneficiou, por duas vezes, da suspensão da execução da pena de prisão com a condição de ressarcir os respectivos lesados), pois, essas penas que lhe foram aplicadas não o afastaram, nem o inibiram da prática dos crimes aqui em apreço.
Aquelas condenações anteriores não tiveram o efeito dissuasor que era de esperar, revelando o arguido uma personalidade adequada aos factos cometidos.
O arguido revelou, pois, ter uma personalidade que não se deixa influenciar positivamente por aquele tipo de penas que anteriormente lhe foram impostas, uma vez que voltou a delinquir.
A substituição da pena única de um ano de prisão aqui aplicada por suspensão da sua execução (com ou sem condições ou mesmo com sujeição ao regime de prova) mostra-se, pois, ineficaz.
Tão pouco a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP na versão anterior à Lei nº 59/2007, de 4/9) realizava de forma adequada e suficiente, neste caso concreto (atenta a natureza dos crimes cometidos pelo arguido e sua personalidade), as finalidades da punição, em particular as exigências de prevenção especial que se fazem sentir.
De resto, do circunstancialismo fáctico apurado, também não resultava existir qualquer expectativa séria e razoável de que essa pena viesse a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Daí que, não fosse possível formular um juízo de prognose positivo, favorável, à substituição da pena única de um ano de prisão por medidas não detentivas.
Em conclusão: à luz do CP na versão anterior à Lei nº 59/2007 de 4/9, impunha-se a aplicação da pena única de um ano de prisão efectiva.
Regime penal em vigor após a reforma introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4/9
A citada Lei nº 59/2007 (que alterou o Código Penal)[22] veio diversificar as penas alternativas e/ou substitutivas da pena de prisão e da sua execução, alargando também o âmbito de aplicação das já existentes (artigos 43 a 60), desde que verificados os respectivos pressupostos, o que pode contribuir, de forma efectiva, para uma melhor reinserção do condenado[23].
Visou o legislador, melhor e mais eficazmente, prevenir a pequena e a média criminalidade.
Teve presente que a pena de prisão é hoje uma das principais causas da chamada crise da política criminal (“A prisão agrava as tendências anti-sociais, cria no preso hostilidade contra a sociedade, constituindo um importante factor criminógeno”)[24], precisamente por causa da sua possível ineficácia junto da pequena e da média criminalidade.
Assim, o legislador de 2007, através da diversificação das penas substitutivas da prisão e do alargamento da possibilidade de aplicação das já existentes, também deu mais um passo no sentido de viabilizar, a execução, na prática judiciária, do princípio da preferência pelas reacções não detentivas, já consignado, desde 1995, no artigo 70 do CP.
Em termos abstractos, hoje em dia, uma pena de um ano de prisão pode ser, por um lado, substituída por multa (art. 43 do CP), pode ser suspensa na sua execução (art. 50 do CP), v.g. sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou de regras de conduta ou até complementada com o regime de prova (arts. 50 a 54 do CP) ou ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP, dependendo da aceitação do condenado, tal como sucedia à data em que foi proferida a sentença) e, por outro lado, pode ser executada em regime de permanência na habitação (art. 44 do CP, se o condenado consentir), em prisão por dias livres (artigo 45 do CP) ou em regime de semidetenção (art. 46 do CP, dependendo da aceitação do condenado).
Ora, no caso dos autos não se consegue justificar a substituição da pena única de 1 ano de prisão por multa (art. 43 nº 1 do CP), uma vez que, tal como resulta dos antecedentes criminais do arguido, as três penas de multa anteriores que sofreu foram ineficazes para o afastar da criminalidade.
De igual modo, as razões já acima adiantadas para afastar a suspensão da execução da pena de prisão (com condições ou mesmo com sujeição ao regime de prova) e a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, mantêm-se válidas, sendo aqui aplicável o mesmo raciocínio (para o qual remetemos), não obstante a versão actual dos artigos 50 a 54 e 58 do CP.
Ou seja: mesmo no domínio do CP após a alteração introduzida pela citada Lei nº 59/2007, de 4/9, não é possível formular um juízo de prognose positivo, favorável, à substituição da pena única de um ano de prisão por medidas não detentivas.
Vejamos, então, no leque das demais alternativas fornecidas pelo legislador, a mais adequada espécie de pena a cumprir, por forma a melhor realizar as finalidades de prevenção geral e de prevenção especial, tendo em atenção, que no caso a privação de liberdade é exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, importando, ainda, acautelar a carência de socialização do arguido, não esquecendo igualmente a preocupação do legislador e a obrigação do Estado de contribuir para essa própria (do agente) socialização.
E, não obstante haver quem defenda o “efeito de sharp-short-shok”, numa tentativa de reabilitação das penas curtas de prisão[25], a verdade é que, no caso dos autos, importa não afectar, nem impedir, de forma considerável, a vida pessoal do arguido, sendo importante, apesar de tudo, não lhe criar roturas.
Com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora - além da prisão por dias livres (art. 45 do CP) e do regime de semi-detenção (art. 46 do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado - o regime de permanência na habitação previsto no art. 44 do CP.
As duas primeiras (dependendo o regime de semi-detenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (parte-se da ideia de que o inconveniente do “efeito criminógeno da prisão vale para a pena de prisão contínua mas já não, ou de forma muito atenuada, para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção”[26], mesmo quando substituem penas de prisão até 1 ano), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma efectiva privação da liberdade, mas alternativa à prisão no EP).
Se olharmos, em abstracto, só para as chamadas “penas de substituição detentivas” (o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção) e para os seus requisitos (em termos do quantitativo da pena que substituem - v.g. no caso do art. 44 do CP; que a sua escolha depende da conclusão de que essa forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - embora no regime de semi-detenção isso não seja dito expressamente; que o regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção dependem do consentimento do condenado - podendo, ainda, o regime do art. 44 depender de outros consentimentos - enquanto a prisão por dias livres não depende de consentimento), parece que o mais favorável a qualquer arguido é o regime de permanência na habitação, por evitar completamente os efeitos nocivos da prisão-instituição.
O regime de permanência na habitação (sempre dependente do consentimento do condenado), abrange casos (art. 44 nº 1 do CP) de:
a) -Prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e,
b) -Remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (portanto é preciso conjugar com as medidas de coacção de prisão preventiva e de permanência na habitação que o condenado já tiver sofrido – no próprio processo ou noutro processo, verificada a situação prevista no art. 80 nº 1 do CP)[27].
O limite máximo previsto no nº 1 (nos dois casos acima referidos) do art. 44 pode ser elevado para 2 anos, quando à data da condenação, existam circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que “desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional”, nomeadamente (portanto, é uma indicação exemplificativa): gravidez; idade inferior a 21 anos; idade superior a 65 anos; doença grave; deficiência grave; existência de menor a seu cargo; existência de familiar exclusivamente ao seu cargo.
De qualquer modo, o tribunal tem de concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Claro que essa medida depende de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: ver também art. 9 do preâmbulo da Lei nº 59/2007, onde se diz que é correspondentemente aplicável o disposto nos art. 1º nº 1, art. 2º, art. 3º nºs 2 a 5, arts. 4º a 6º, art. 8º nº 1-b) e c) e art. 9 da Lei nº 122/99 de 20/8, que regula a vigilância electrónica prevista no art. 201 do CPP.
Essa pena prevista no art. 44 do CP é para ser ponderada, reportada ao momento da condenação, não se podendo confundir com a fase em que a pena de prisão imposta já está em fase de execução.
Repare-se ainda que a regra de cumprimento prevista no art. 44 nº 1-b) do CP, supõe que haja, no momento da condenação, privação de liberdade resultante de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação[28].
Neste caso, não obstante as prementes razões de prevenção geral positiva que se fazem sentir, perante o circunstancialismo fáctico apurado cremos que as razões de prevenção especial e, portanto, também as necessidades de reinserção social do arguido (que tem trabalho e mostra-se inserido familiarmente) serão melhor alcançadas através regime de permanência na habitação (art. 44 nº 1-a) do CP).
Face às condições pessoais de vida do arguido e sua personalidade, apesar de tudo ainda recuperável, é possível concluir que a substituição daquela pena única de um ano de prisão pelo regime de permanência na habitação previsto no art. 44 nº 1-a) do CP realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo a que melhor contribui para a sua ressocialização (atentas as suas carências de socialização), mostrando-se “ainda compatível com a tutela do ordenamento jurídico”.
É certo que, hoje em dia, na sociedade em que vivemos, há uma certa tensão entre a ideia de segurança por um lado e a liberdade por outro.
Mas, não é pelo facto de no direito penal liberal se dar preferência (primazia) à segurança, que vamos cair na defesa do “direito penal do inimigo”.
E, não obstante aderirmos à posição dos que concluem que o “direito penal do inimigo” desconsidera a noção de pessoa (tal como, por outro lado, o direito penal simbólico só quer sucesso simbólico, sucesso político e, nessa medida, não contribui para um melhor direito penal), a verdade é que é preciso não esquecer que há muito que o legislador abandonou aquela ideia da pena como retribuição e expiação.
Todos sabemos que qualquer reforma penal não pode prescindir da protecção dos direitos fundamentais que são assegurados a qualquer pessoa em sociedades democráticas, liberais, tolerantes e solidárias.
A prisão deve ser reservada aos crimes mais graves e a situações em que já não é possível, por outro meios, dissuadir o agente da prática de novos crimes.
Claro que é preciso saber como é que se vai conseguir, com êxito, prevenir a prática de novos crimes pelo mesmo agente.
Sabemos que um delinquente (e não me refiro ao ocasional) não deixa de cometer crimes de um dia para o outro.
É necessário construir e ajudar a construir todo um processo que lhe permita criar uma “identidade não criminal”. Nesse capítulo é essencial ter um trabalho e bem assim dispor de condições de vida com (pelo menos) um mínimo de dignidade.
O Estado tem de contribuir eficazmente, como é sua obrigação, para a socialização do condenado e, portanto, tem de criar essas condições que permitirão afastar o delinquente da prática de novos crimes.
É precisamente por causa da ineficácia da pena de prisão junto da pequena e da média criminalidade, que o legislador vem reagindo, sendo disso exemplo a diversificação das penas substitutivas da prisão que se vão criando.
Repare-se que o regime de permanência na habitação é extremamente exigente para o condenado. É preciso que não seja encarada (mesmo por parte dos operadores judiciários) como um “favor” ou “falta de pena”.
O regime de permanência na habitação é, como diz Germano Marques da Silva[29], “um desafio permanente à vontade do condenado” (…) “que não tem grades em casa…”.
Deverá até (como defende o mesmo Autor) ser assegurada a sua compatibilização com saídas para o trabalho ou outras actividades sociais necessárias à sua reintegração social: só assim será uma pena verdadeiramente eficaz.
Ora, é precisamente tendo em vista a ideia de prevenção especial (finalidade de socialização), aliado à expectativa razoável de que esta pena de substituição (art. 44 nº 1-a) do CP) ainda pode ser eficaz relativamente ao comportamento futuro do arguido, que se justifica a sua escolha, uma vez que a mesma ainda se mostra suficiente não só para evitar que o arguido reincida (dissuadir o agente da prática de novos crimes), como também para satisfazer aquele limiar mínimo da prevenção geral da defesa do ordenamento jurídico.
Em conclusão: tendo presente o caso dos autos (as circunstâncias acima analisadas) e os critérios apontados no art. 44 nº 1-a) do CP na versão actual (havendo também consentimento do arguido, como resulta de fls. 290), determina-se que a pena única de 1 (um) ano de prisão seja cumprida em regime de permanência na habitação (por este regime ser, neste caso, o adequado e preferível dentro do leque das penas de “substituição” detentivas disponíveis, sendo essa pena “ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela de bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada”[30]).
A 1ª instância providenciará pela execução daquela pena em regime de permanência na habitação.
Não há dúvidas, pois, que o regime penal actual é mais favorável ao arguido, razão pela qual, nos termos do art. 2 nº 4 do CP, se opta pelo mesmo.
Assim, altera-se a decisão recorrida nos moldes acima assinalados.
No mais, como já foi explicado, improcede o recurso ora em apreço.
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação:
A – em conceder parcial provimento ao recurso, alterando-se a sentença proferido pela 1ª instância, nos moldes acima assinalados, reduzindo-se para 6 (seis) meses de prisão a pena individual imposta pelo crime de abuso de confiança (que é o p. e p. no art. 205 nº 1 do CP) e, em cúmulo jurídico com a restante pena individual de 9 (nove) meses de prisão aplicada pelo crime de falsificação de documento, condenar o arguido B………. na pena única de 1 (um) ano de prisão, determinando-se o seu cumprimento em regime de permanência na habitação (art. 44 nº 1-a) do CP na versão actual), por ser o regime mais favorável, pelo qual se opta, atento o disposto no art. 2 nº 4 do CP.
A 1ª instância providenciará pela execução dessa modalidade de cumprimento da mencionada pena única de prisão.
B – no mais, mantém-se a sentença sob recurso.
*
Pelo decaimento, vai o arguido/recorrente condenado nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 29/10/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
________________________
[1] Cf., entre outros, Ac. do STJ de 19/12/1990, BMJ nº 402/232ss.
[2] Assim, entre outros, Ac. do STJ de 13/7/2005, proferido no processo nº 2122/05, relatado por Henriques Gaspar (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais).
[3] Ibidem.
[4] Assim, Ac. do STJ de 3/7/2008 (relatado por Simas Santos), proferido no processo nº 08P1312, publicado em www.dgsi.pt.
[5] Cfr. Helena Moniz, em “anotação ao art. 256 (falsificação de documento), in FIGUEIREDO DIAS, Jorge (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 676.
[6] Helena Moniz, O Crime de Falsificação de documentos. Da falsificação intelectual e da falsidade em documento, Coimbra: Almedina, 1993, p. 230.
[7] Assim, Helena Moniz, Comentário Conimbricense, II, p. 683.
[8] Cf., entre outros, Ac. STJ de 20/1, 26/5 de 1965 e 8/11/1967, in respectivamente BMJ nºs 143/113, 147/123, 171/215 e Ac. de 12/1/1994 in CJ de Acordãos do STJ 1994, I, 195.
[9] Comentário Conimbricense, Tomo II, p. 104.
[10] Comentário Conimbricense, Tomo II; p. 102.
[11] Comentário Conimbricense, Tomo II, pp. 109 e 110.
[12] No mesmo sentido, entre outros, Ac. do TRL de 26/10/2000, CJ 2000, IV, 154 ss.
[13] Cf. Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado, I vol., 4ª ed., Coimbra Editora, 1987, p. 471.
[14] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), p. 155, refere que o art. 40 CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[15] Neste sentido, v.g. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p.198.
[16] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[17] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[18] Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.
[19] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, p. 91.
[20] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[21] Ver Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.
[22] Quando citamos a referida Lei nº 59/2007 temos, ainda, em atenção a Declaração de Rectificação nº 102/2007, DR I Série de 31/10/2007.
[23] Sobre as penas de substituição, já tendo em atenção a Lei nº 59/2007, ver também Maria João Antunes, “Alterações ao Sistema Sancionatório” e Jorge Baptista Gonçalves, “A Revisão do Código Penal: alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares”, Revista do CEJ, 1º semestre 2008, nº 8 (especial), pp. 7 a 14 e 15 a 40.
[24] Angel Calderon e Jose António Choclan, Manual de Derecho Penal, I, parte general, Barcelona: Deusto Juridico, 2005, p. 407.
[25] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 360, pronuncia-se sobre o efeito de sharp-short-shock: “uma pena de prisão curta (ou mesmo de curtíssima) duração, v.g., de alguns dias, seria necessária e útil em muitos casos, como única forma de convencer o agente da gravidade do crime praticado e, mesmo, de estabilizar as expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma infringida”, admitindo a sua aplicação excepcional “apenas em certos e muito contados casos”.
[26] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 336.
[27] O regime contido no art. 44 nº 1-b) do CP, traduzindo-se num regime especial de cumprimento da pena de prisão – também classificado como pena de “substituição” (em sentido impróprio) detentiva – é distinto das regras de cumprimento da pena de prisão previstas nos arts. 45 e 46 do CP, além do mais por pressupor (ao contrário da prisão por dias livres ou do regime de semidetenção) que, à data da condenação (cf. art. 44 nº 2 do CP), o arguido estava sujeito a uma daquelas concretas medida de coacção (medidas essas que, apesar das suas finalidades cautelares, consistem em privação da liberdade).
[28] A detenção, a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação, aludidas no art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP, são medidas processuais, medidas de coacção distintas do cumprimento de pena de prisão. Estas medidas processuais são impostas por exigências processuais de natureza cautelar (art. 191 e 204 CPP) e, como tal, não se podem confundir com o efectivo cumprimento de pena de prisão (fase de execução da pena de prisão imposta por sentença transitada em julgado ou, por exemplo, decorrente da revogação da suspensão da execução da pena de prisão).
[29] Germano Marques da Silva, em conferência inserida em acção do CEJ (dirigida aos auditores do XXV Curso Normal de Formação de Magistrados, então a frequentarem o 2º ciclo), em Lisboa, 14/12/2007.
[30] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 231.