Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0644685 |  |
CONTRADITÓRIO
DIREITO DE DEFESA
Por decisão proferida no ….º Juízo Criminal do Porto o arguido B…………, foi condenado pela prática de um crime de difamação, agravado pela publicidade, previsto e punido pelos artigos 180º, 183º, n.º 2 e 184º, com referência ao artigo 132º, n.º 2, j) do Código Penal, na pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa, à taxa diária de 9,00 €, e ainda a pagar ao demandante C…………… o montante de 4.000,00 € a título de danos de natureza não patrimonial.
Inconformado com a condenação o arguido interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1. A sentença sob recurso não aplicou correctamente os dispositivos constitucionais e penais relevantes sendo, antes, a expressão de um evidente preconceito cultural e de um apriorismo judicial, hipervalorizando uma pretensa honra e desvalorizando totalmente a liberdade de expressão e de opinião.
2. A sentença sob recurso não teve em devida conta o valor da liberdade de opinião num debate público com o relevo e a relevância que tinha o debate sobre a D………… e em que o assistente interviera na «esfera pública» de forma «violenta» ao pedir a demissão do artista E……….. da direcção da D………….
3. Ao não reconhecer a existência de uma causa de exclusão de ilicitude, o direito de opinião do ora recorrente, o tribunal «a quo» violou o disposto nos art.ºs 31º n.º2 b9 do Código Penal e 10º da CEDH.
4. Deverão ser dados como não provados os pontos 4, 5 e 6 e 16 e 21 a 24 dos factos não provados e provado que «o arguido jogou com o sentido da palavra “energúmeno” no sentido de pessoa que possuída por uma obsessão, pratica desatinos» e, ainda, «que o assistente gosta de (e caracteriza-se, até por), praticar atitudes polémicas, pouco razoáveis ou desatinada», conforme resulta dos depoimentos.
5. O tribunal, ilegitimamente, fixou um sentido único à palavra energúmeno que considerou, à partida, ofensivo e criminalmente punível, aplicando incorrectamente o art.º 180º do Código Penal.
6. Sendo certo que, no sentido dado pelo arguido ao termo “energúmeno” e que deverá ser dado como provado, como «pessoa que possuída por uma obsessão, pratica desatinos», é perfeitamente razoável a sua utilização no debate político, não pondo nunca em causa a honra e o bom nome do assistente, pelo que deveria o ora recorrente ter sido absolvido por inexistência de qualquer ilícito.
7. O ora recorrente não teve sequer a noção de que poderia ofender o assistente pelo que sempre deveria ser absolvido, por inexistência de dolo, violando a sentença sob recurso, neste aspecto, o disposto nos art.º 13º, 14º e 180º do Código Penal.
8. Deverá, igualmente, ser revogada a decisão cível, absolvendo-se o demandado, por inexistência de ilícito e de danos relevantes com nexo de causalidade com a utilização da referida expressão no artigo em causa.
9. Termos em que deverá o recorrente ser absolvido.
Já anteriormente, inconformado com o despacho de fls. 355 a 357, que indeferiu a audição de testemunhas, depois de o tribunal ter alterado a qualificação jurídica dos factos, recorrera o arguido apresentando as seguintes conclusões.
1. O despacho sob recurso ao impedir o recorrente de produzir prova sobre os novos factos por si alegados violou o disposto no art.º 358º n.º1 e 3 do Código Processo Penal que assegura o direito de defesa no caso de alteração da qualificação jurídica dos factos em sede de julgamento.
2. O recorrente alegou factos novos relevantes para a sua defesa na perspectiva da nova qualificação jurídica operada pelo tribunal pelo que deve poder produzir a sua prova aos mesmos sob pena de se esvaziar o direito de defesa consagrado no referido normativo.
3. Outro entendimento de tal normativo, porque injustificadamente restritivo dos direitos de defesa, violaria o disposto no n.º1 do art.º 32º da Constituição, inconstitucionalidade que expressamente se alega.
4. Inexiste qualquer razão de facto ou de direito que aponte para a «finalidade meramente dilatória» do requerimento de prova, não sendo fundamentada tal afirmação.
5. Deverá ser revogado o despacho sob recurso e substituído por outro que ordena a produção de prova requerida.
Admitidos os recursos o Ministério Público e o assistente responderam, em ambos os casos, concluindo pela manutenção das decisões recorridas.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que nenhum dos recursos merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência para decidir o recurso interposto em primeiro lugar, já que se entendeu configurar questão prévia, cuja procedência prejudicava o conhecimento do recurso interposto da decisão final.
O Direito:
A - Recurso do despacho que, após a alteração da qualificação jurídica, não admitiu a produção de prova.
Antecedentes e despacho recorrido:
No dia 27.3.2006 finda a produção de prova e concedida a palavra para alegações orais e depois de ter sido dada ao arguido a oportunidade de prestar as últimas declarações, art.º 361º n.º1 do Código Processo Penal, foi designado o dia 6.4.2006 para a leitura da sentença.
No dia 6.4.2006 aberta a audiência pelo Ex.mo juiz foi proferido o seguinte despacho:
Nos presentes autos o arguido vinha acusado e pronunciado, pela prática de um crime de difamação agravado pela publicidade, previsto e punido pelos artºs 180º, 183º n.º1, a) e 184º com referência ao art.º 132º n.º 2, j) do Código Penal e art.º 30º da Lei n.º 2/99 de 13 de Janeiro.
De acordo com a matéria de facto constante das acusações, o arguido está acusado de ter feito publicar um artigo no jornal «F……….», edição do dia 22 de Junho de 2003, considerado ofensivo para a honra do assistente. Ora esta conduta é susceptível de enquadrar-se na previsão legal do art.º 183º, n.º2 do Código Penal e não no n.º1, a) do mesmo diploma legal, nos termos do qual, «se o crime for cometido através de meio de comunicação social o agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de prisão não inferior a 120 dias».
(.....)
Acresce que também não é aqui aplicável a agravação prevista no art.º 30º n.º1 da Lei n.º 2/99 de 13 de Janeiro uma vez que, como vimos, a lei penal já prevê uma agravação para o crime cometido contra a honra no art.º 183º do Código Penal.
Pelo exposto, e ao abrigo do disposto no art.º 358º, n.º3 do Código Processo Penal e Assento n.º 3/2000, decido alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, consignando que o mesmo com a sua conduta, incorre na prática de um crime de difamação agravado pela publicidade, previsto e punido pelos art.ºs 180º, 183º n.º 2 e 184º, com referência ao art.º 132º n.º2, j) do Código Penal.
Notificado, de imediato o arguido declarou não prescindir do prazo para apresentar a sua defesa face à alteração da qualificação jurídica dos factos.
Desconsiderando ocorrências que no contexto actual irrelevam, o arguido juntou o requerimento de fls. 346 a 353, onde conclui pela improcedência da pronúncia com a nova qualificação jurídica e requer a audição de duas testemunhas.
A predita pretensão mereceu o seguinte despacho fls. 356 e 357:
Na sequência do despacho (...) que operou a alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, veio este requerer a audição de duas testemunhas. (...) Como acima se referiu, ao arguido foi comunicada uma alteração jurídica dos factos que lhe são imputados nos autos, tendo-lhe sido concedido, como o requerido, um prazo para preparação da sua defesa nos termos do art.º 358º n.º1 e 3 do Código Processo Penal.
Como decidiu o Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão de 17.2.2003, processo JTRP00036710 (consultado em http://www.dgsi.pt), a nova redacção dada ao art.º 358º n.º3 do Código Processo Penal pela Lei n.º 59/98, veio reafirmar por um lado «o respeito pelos princípios da investigação e do contraditório e pelo inerente poder do tribunal fundar autonomamente as bases da decisão e apreciar livremente a relevância jurídica dos factos em toda a sua amplitude», garantindo ao mesmo tempo, «em toda a sua extensão, o direito de defesa do arguido, ao qual o tribunal comunica a alteração da qualificação jurídica ... de modo a possibilitar a mais profunda discussão de direito».
Como acrescenta o mesmo acórdão, ao comunicar ao arguido a alteração da qualificação jurídica dos factos, o tribunal evita «qualquer surpresa incriminatória e possibilita que ele a discuta e dela se defenda».
No caso dos autos há que referir que a circunstância qualificativa em causa (a utilização de um meio de comunicação social), já era conhecida do arguido desde o primeiro momento em que tomou conhecimento dos presentes autos.
Com efeito, a circunstância de o texto em causa nestes autos ter sido publicado no jornal diário Público já constava quer da denúncia, quer das acusações particular e pública, sendo certo que o arguido já sabia da sua existência quer quando requereu a abertura de instrução, quer quando apresentou a sua contestação já nesta fase processual.
Assim sendo podemos afirmar citando ainda aquele tribunal no Acórdão de 10.3.2004 (processo JTRP00036838 consultado em http://www.dgsi.pt) que neste caso o «exercício do direito de defesa em resultado da comunicação efectuada suscitava apenas uma dimensão normativa». Não há por isso lugar à produção de prova, mas apenas à discussão de uma questão de direito, não tendo o arguido o direito de vir agora alegar factos designadamente como os articulados nos pontos 1 a 9, 11 e 12, 14, 21, 22 do requerimento de fls. 346.
Aliás há factos agora alegados pelo arguido, que já nem sequer são novos no processo, uma vez que constam, pelo menos parcialmente, da contestação, art.ºs 13, 14 e 57. Por outro lado e quanto aos «novos» sempre se dirá que os mesmos já não podem ser apreciados nesta fase do processo por manifesta falta de fundamento legal.
Acresce que o requerimento de prova agora apresentado pelo arguido tem uma finalidade meramente dilatória o que não é permitido por lei, art.º 340º n.º 4, c.) do Código Processo Penal.
Pelo exposto decido indeferir o requerimento de produção de prova apresentado pelo arguido (...).
Enunciando sinteticamente a questão, temos que o despacho recorrido entendeu que, no caso, a mera alteração da qualificação jurídica dos factos não dava lugar a produção de prova.
Segundo o recorrente, com a predito entendimento, foi coarctado o seu direito de defesa, sendo a leitura que o tribunal fez do disposto no art.º 358º n.º1 e 3 do Código Processo Penal, violadora dos direitos de defesa assegurados constitucionalmente ao arguido. Uma análise atenta da alegação do recorrente permite afirmar que ele se remete a uma cómoda alegação, sem curar de ancorar a sua crítica.
Uma primeira nota para realçar uma evidência: a matéria de facto constante da pronúncia manteve-se intocada pelo que se pode afirmar que não ocorreu uma modificação fáctica do objecto do processo. Daqui se infere que são realidades diversas, objecto do processo e qualificação jurídica. Não constando do Código Processo Penal nem dos seus princípios qualquer proibição ou limitação na qualificação jurídica dos factos por parte do tribunal, emerge o disposto no art.º 203º da Constituição, isto é, que na sua actividade os tribunais são independentes e apenas estão submetidos à lei. Assim em sede de qualificação jurídica, o tribunal é absolutamente livre desde que se mantenha incólume o objecto do processo, se respeitem os princípios e as disposições processuais. A liberdade de qualificação jurídica dos factos constitui um dos conteúdos essenciais do poder judicial.
A questão seguinte é a de saber se a diversa qualificação jurídica, corolário da independência dos tribunais e da sua obediência apenas è lei, contende com o estatuto ou os direitos de defesa do arguido. Já vimos que o arguido se ficou pela mera alegação dessa violação, o que se compreende pois não se vislumbra, no caso concreto, qualquer violação dos direitos de defesa. Repare-se que já tinha sido encerrada a fase de produção de prova, já tinham ocorrido as alegações e o arguido até já tinha prestado as últimas declarações, art.º 361º do Código Processo Penal. Nesta matéria importa não perder de vista que os direitos de defesa do arguido são apenas uma das várias finalidades prosseguidas pelo processo penal.
No caso, finda a produção de prova, o tribunal alertou o arguido para a possibilidade de diversa qualificação jurídica, possibilitou-lhe uma efectiva defesa dando um prazo razoável para o seu mandatário estudar a questão, possibilitou novo e efectivo contraditório pois foram realizadas novas alegações. Queixa-se o arguido que não foram ouvidas as testemunhas que indicou no requerimento que apresentou e onde alegou novos factos e repetiu outros já constantes da sua contestação. Sem razão porém.
Se o cumprimento do art.º 358º n.º1 do Código Processo Penal, não se satisfaz com a simples concessão de um prazo para produzir alegações de direito, pois a expressão preparação da defesa utilizada nesse inciso coenvolve algo mais do que mero convite a alegação em exclusiva sede jurídica, possibilitando-se ao arguido, que com total autonomia escolha a mera alegação de direito ou a produção de prova com a consequente e subsequente alegação, já no caso do art.º 358º n.º3 do Código Processo Penal, as coisas podem assumir e normalmente assumem matiz diverso. Desde logo a remissão do art.º 358º n.º3, para o n.º 1, tem uma pequena subtileza: não se diz o disposto no n.º1 é aplicável, mas algo diverso, o disposto no n.º1 é correspondentemente aplicável. Não há assim uma remissão total, mas só na parte pertinente(1).
A seguinte questão consiste em saber, qual a parte pertinente?
Em regra, perante uma mera alteração da qualificação jurídica, se a alteração da qualificação não implicar uma modificação do interesse protegido com a incriminação, como é o caso em apreço, não vemos qual o interesse atendível do arguido, qual a pertinência em inquirir novas testemunhas, satisfazendo-se o desiderato defesa do arguido com a possibilidade de contestar a nova qualificação jurídica o que se consegue com novas alegações. Tratando-se de questão exclusivamente de direito, de mera qualificação jurídica, o contraditório é suficientemente assegurado e esgota-se na possibilidade de o arguido se pronunciar em novas alegações sobre a nova qualificação, não se violando com este procedimento o direito de defesa do arguido. Estando em causa uma mera questão de direito, a dimensão normativa dos factos e a respectiva discussão, não se descortina qual a mais valia que representa a produção de prova.
Ora foi isso que ocorreu no caso e antes de proferida a decisão; o arguido teve oportunidade de rebater a requalificação jurídica(2) foi-lhe garantido um efectivo contraditório. Depois, como é sabido, não falta quem entenda que nestes casos, de diversa qualificação dos factos, o momento processual adequado para comunicar ao arguido essa requalificação até é a da sentença, sendo a interposição do recurso a forma correcta de reagir contra essa diversa qualificação jurídica efectuada pelo tribunal de que o arguido discorde(3).
Acresce que o arguido não se limitou a arrolar testemunhas, alegou factos: uns que já constavam da contestação – pontos 13, 14 e 57 - foram repetidos; outros foram alegados de novo. Quanto aos factos anteriormente alegados já tinha sido produzida prova; em relação aos novos factos, como a propósito se refere na decisão recorrida, os mesmos não podem ser introduzidos e apreciados nesta fase do processo, quando está em causa apenas a qualificação jurídica, não se vislumbrando fundamento legal para tal.
Do exposto se conclui pela improcedência do recurso interlocutório.
Decisão:
Na improcedência do recurso mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelo arguido fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
Porto, 31 de Janeiro de 2007
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
_______
(1) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.4.2000 SASTJ, 40º, p. 24.
(2) Neste sentido Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 10.3.2004, Boletim dos sumários de Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, n.º 21, 2004, p. 33.
(3) Frederico Isasca, Sobre a alteração da qualificação jurídica em processo penal, RPCC 4, (1994) p. 399.