Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PROCEDIMENTOS CAUTELARES
REQUISITOS
AVAL
DIREITOS
CRÉDITO
II - Sendo o requerente (cautelar) avalista, tal como o requerido, de um empréstimo contraído por terceiro, se vencida a obrigação garantida, nenhum deles nada pagou, não pode considerar-se que qualquer deles (avalistas) seja titular de um direito de crédito, sobre o outro garante.
III - Só o será se tiver pago a dívida avalizada, tornando-se, então, titular de direito de crédito sobre o outro garante, pela via do direito de regresso.
IV - Não ocorrendo o circunstancialismo referido em II) e III), não há fundamento para lançar mão de procedimento cautelar comum, por parte de um dos avalistas, que teme que o outro dissipe o seu património.
Domingos .............. e Graça .............. intentaram, em 4.6.2003, pelo Tribunal Judicial da Comarca de ................ – .. Juízo Cível – contra:
José ................ e Lígia ................
Providência Cautelar Comum com os seguintes fundamentos:
- o Requerente e o Requerido criaram uma sociedade comercial – “M............., Ldª”;
- no decurso da vigência da sociedade o Requerido teve necessidade de realizar dinheiro para resolver assuntos pessoais e sociais;
- para isso a sociedade fez um contrato de financiamento com o Banco .............., em ............., e que, por exigência do Banco foi avalizado também pelos Requerentes e pelo requerido;
- o dinheiro resultante desta operação reverteu exclusivamente a favor do Requerido que assumiu a obrigação do seu pagamento integral;
- os Requeridos não regularizaram as responsabilidades existentes no Banco ............, agência de ................;
- estas responsabilidades perante o “Banco .............” atingem o montante de €24.939,89 encontram-se tituladas por contrato de empréstimo à “M..........., Lda” e com garantia dada pelos Requerentes e pelo Requerido não estão a ser cumpridas;
- por escritura de 25 de Março de 2003, lavrada no Cartório Notarial de ............., o Requerido vendeu a Carlos ..................., um prédio sito na freguesia de ............, concelho de ..............., inscrito na matriz sob o art. 1694, que lhe havia sido doado, razão pela qual a venda ficou sujeita ao ónus da colação.
Pretendem os Requerentes que os Requeridos se abstenham da prática de qualquer acto que envolva a diminuição, dissipação ou ocultação do seu património, mormente de:
a) - Quota na clínica “N............, Ldª”, Rua ..,..., ............
b) - Quota no Laboratório de “A..............., Ldª”, na ............., n°.., ............, .........
c) - Loja na Rua ............., Fracção D, rés-do-chão do Edifício ..........., Lote nº.., artigo matricial 00851, .............;
d) - Cave, Fracção R, no Lote 1, do mesmo edifício, com o número de matriz 1850 - ...................
e) - Fracção autónoma, letra F, rés-do-chão, Loja 6, com frente para a Rua ............., do prédio urbano inscrito na matriz, sob o art.2639, do prédio urbano inscrito na matriz, sob o art. 2639, onde se encontra instalada em parte a “M.........., Lda”, em ............., em ........... ao ..............
f) Veículo automóvel, Seat ......... matrícula ..-..-QH.
- Os bens próprios da 2ª requerida, que integram o recheio da casa onde vive.
Os Requeridos, citados, deduziram oposição.
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A final foi proferida decisão, decretando que os requeridos se abstenham da prática de qualquer acto que envolva a diminuição, ocultação ou dissipação do seu património.
***
Inconformados recorreram os requeridos que, alegando, formularam as seguintes conclusões:
A) Não se pode substituir um procedimento cautelar regulado no Código de Processo Civil por uma providência cautelar não especificada destinada a atingir os mesmos fins, pois que um dos pressupostos legais das providências cautelares não especificadas é não existir providência especificada para acautelar o direito.
B) Dado o carácter residual ou subsidiário, não é de admitir a utilização de providência cautelar não especificada quando o Requerente pretende garantir um direito de crédito, por justo receio de insolvência do devedor.
C) No caso dos autos os Requerentes alegam que são avalistas, juntamente com os Requeridos, de um contrato de empréstimo, cujas responsabilidades não estão a ser cumpridas, motivo pelo qual eventualmente, terão direito a ser ressarcidos das quantias que vierem a pagar ao Banco .............. E alegam os Requerentes terem receio de perder as suas garantias patrimoniais, até porque o Requerido começou já a alienar o seu património.
D) O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.
E) São requisitos da providência de arresto a probabilidade da existência do crédito e a provável perda de garantia patrimonial.
F) No caso dos autos impunha-se aos Requerentes que se socorressem da providência de arresto, não podendo os mesmos lançar mão – como o fizeram – de uma providência cautelar inominada.
G) O procedimento cautelar tem por fim obviar ao perigo da demora da declaração e execução do direito afastando o receio do dano jurídico, através de medidas que limitam os poderes ou impõem obrigações àqueles que se encontram em conflito com o Requerente da providência.
H) Para que seja decretada providência cautelar não especificada são condições essenciais a existência provável de um direito e o perigo de não ser satisfeito, resultante de justo receio de lesão grave ou de difícil reparação.
I) O princípio da livre apreciação da prova não pode apontar para uma apreciação arbitrária da prova produzida. A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e imotivável. Há de traduzir-se em valoração racional e critica de acordo com as regras comuns da lógica, razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para a efectiva motivação da decisão.
J) Acresce que aquele princípio da livre apreciação da prova poderá ceder perante os casos em que o Tribunal da Relação pode alterar as respostas dadas aos pontos da matéria da base instrutória.
K) Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito.
L) No caso “sub-judice”, os Requeridos não impugnaram a matéria constante dos arts. 25º e 26º do requerimento inicial, tendo-se limitado a esclarecer que os dois últimos bens mencionados nas alíneas daquele art. 25º eram pertença da sociedade então denominada “M.........., Lda”, e não do Requerido.
M) Impunha-se, por isso, que a M.ma. Juiz “a quo” desse como provado por acordo das partes que o Requerido possui também os seguintes bens:
Uma loja na Rua ............., Fracção D, n.º 4, rés-do-chão do edifício .............., Lote n.º .., artigo matricial 00851, ..............; e Cave, Fracção R, lote 1, do mesmo edifício com o n.º de matriz 00850, ..............
N) E impunha-se que a M.ma Juiz “a quo” desse como provado por acordo das partes que a Requerida possui os bens que integram o recheio da casa onde vive.
O) Assim, e mesmo considerando que não foram indicados valores para os bens pertença dos Requeridos, o recurso às regras de experiência e do senso comum imporiam a conclusão de que o valor patrimonial dos Requeridos excede em muito o valor daquelas responsabilidades perante o Banco ..............
P) Não tendo os Requeridos impugnado a afirmação constante do artigo 20º do requerimento inicial, impunha-se também que a M.ma Juiz “a quo” desse como provado que os Requerentes gozam do “direito de prévia excussão dos bens da devedora principal e daqueles que assumiram a responsabilidade de principais pagadores”.
Q) Nada foi alegado pelos Requerentes quanto à situação económica e patrimonial da sociedade “M............, Lda.”, devedora principal do crédito mencionado nos autos, e nada alegaram os Requerentes quanto a uma eventual dissipação ou ocultação dos seus bens por parte daquela sociedade.
R) Afigurando-se aos Recorrentes que a alegação – e posterior prova – de tais factos se revelaria indispensável para a verificação da conclusão do justo receio de lesão do eventual direito dos Requerentes.
S) Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir.
T) A douta decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 381º, 406º, 655º, 490º, nº3 e 264º, nº1, todos do Código de Processo Civil.
Termos em que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a presente providência cautelar improcedente, por não provada, e absolva os Requeridos do pedido.
Assim se fará, como sempre, Justiça.
Os requeridos contra-alegaram, pugnando pela confirmação do despacho.
A Ex.ma Juíza sustentou-o.
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Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
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Na instância recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
- O Requerente e o Requerido criaram uma sociedade “M............., Ldª”, com sede na Rua ..............., n°.., em ................., matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o n°3390, constituída por escritura pública de 6 de Janeiro de 1992.
- A sociedade fez um contrato de financiamento no Banco ..........., em ............, e que, por exigência do Banco, foi avalizado pelos Requerentes e pelo Requerido.
- Por escritura pública de 8 de Novembro de 2000, os Requerentes dividiram a sua quota de 200.000$00 em duas quotas, uma de 80.000$00, que reservaram para si, e outra de 120.000$00 que cederam à Requerida.
- Nesta mesma escritura foi elevado o capital social, proporcionalmente às respectivas quotas e redenominado o capital para euros.
- A situação da sociedade não era compatível com o tipo de gerência exercida pelo Requerente e pelo Requerido, pelo que acordaram que os Requerentes cedessem a sua quota ao Requerido.
- Por escritura pública de 13 de Junho de 2001, os Requerentes cederam a sua quota de € 1.000,00 ao Requerido.
- Os Requeridos não regularizaram as responsabilidades existentes no Banco ............., agência de .............
- Estas responsabilidades perante o Banco ............. atingem o montante de € 24.939,8 encontram-se tituladas por contrato de empréstimo à “M........, Lda” e, com garantia dada pelos Requerentes e pelo Requerido, não estão a ser cumpridas.
- Os requerentes receberam, com data de 06.04.03, uma carta cada um em que o Banco ............. os informava da responsabilidade actual da “M..........., Lda”, da carta remetida à firma e solicitava a intervenção dos Requerentes, na qualidade de avalistas da operação no sentido de, no prazo concedido, a situação ficar devidamente regularizada.
- O assunto não foi regularizado e foi remetido para os Serviços de Contencioso do Banco, no ...........
- Por escritura de 25 de Março de 2003, lavrada no Cartório Notarial de ............, o Requerido vendeu a Carlos ..............., um prédio sito na freguesia de ............, concelho de ............., inscrito na matriz sob o art.1694, que lhe havia sido doado, razão pela qual a venda ficou sujeita ao ónus da colação.
- O Requerido possui, pelo menos, uma quota na clínica “N..........., Ldª”, em ...........; uma quota no “L..............., Ldª”, em ............... e uma fracção autónoma, letra F, rés-do-chão, Loja 6, com frente para a Rua ............., do prédio urbano inscrito na matriz sob o art. 2639.
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A final foi proferida decisão, decretando que os requeridos se abstenham da prática de qualquer acto que envolva a diminuição, ocultação ou dissipação do seu património.
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Inconformados recorreram os requeridos que, alegando, formularam as seguintes conclusões:
A) Não se pode substituir um procedimento cautelar regulado no Código de Processo Civil por uma providência cautelar não especificada destinada a atingir os mesmos fins, pois que um dos pressupostos legais das providências cautelares não especificadas é não existir providência especificada para acautelar o direito.
B) Dado o carácter residual ou subsidiário, não é de admitir a utilização de providência cautelar não especificada quando o Requerente pretende garantir um direito de crédito, por justo receio de insolvência do devedor.
C) No caso dos autos os Requerentes alegam que são avalistas, juntamente com os Requeridos, de um contrato de empréstimo, cujas responsabilidades não estão a ser cumpridas, motivo pelo qual eventualmente, terão direito a ser ressarcidos das quantias que vierem a pagar ao Banco ...............
E alegam os Requerentes terem receio de perder as suas garantias patrimoniais, até porque o Requerido começou já a alienar o seu património.
D) O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.
E) São requisitos da providência de arresto a probabilidade da existência do crédito e a provável perda de garantia patrimonial.
F) No caso dos autos impunha-se aos Requerentes que se socorressem da providência de arresto, não podendo os mesmos lançar mão – como o fizeram – de uma providência cautelar inominada.
G) O procedimento cautelar tem por fim obviar ao perigo da demora da declaração e execução do direito afastando o receio do dano jurídico, através de medidas que limitam os poderes ou impõem obrigações àqueles que se encontram em conflito com o Requerente da providência.
H) Para que seja decretada providência cautelar não especificada são condições essenciais a existência provável de um direito e o perigo de não ser satisfeito, resultante de justo receio de lesão grave ou de difícil reparação.
I) O princípio da livre apreciação da prova não pode apontar para uma apreciação arbitrária da prova produzida.
A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e imotivável.
Há de traduzir-se em valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para a efectiva motivação da decisão.
J) Acresce que aquele princípio da livre apreciação da prova poderá ceder perante os casos em que o Tribunal da Relação pode alterar as respostas dadas aos pontos da matéria da base instrutória.
K) Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito.
L) No caso “sub-judice”, os Requeridos não impugnaram a matéria constante dos arts. 25º e 26º do requerimento inicial, tendo-se limitado a esclarecer que os dois últimos bens mencionados nas alíneas daquele art. 25º eram pertença da sociedade então denominada “M............, Lda”, e não do Requerido.
M) Impunha-se, por isso, que a M.ma Juiz “a quo” desse como provado por acordo das partes que o Requerido possui também os seguintes bens: Uma loja na Rua ................., Fracção D, n.º 4, rés-do-chão do edifício ............, Lote nº.., artigo matricial 00851, ...........; e Cave, Fracção R, Lote 1, do mesmo edifício com o número de matriz 00850, .................
N) E impunha-se que a M.ma Juiz “a quo” desse como provado por acordo das partes que a Requerida possui os bens que integram o recheio da casa onde vive.
O) Assim, e mesmo considerando que não foram indicados valores para os bens pertença dos Requeridos, o recurso às regras de experiência e do senso comum imporiam a conclusão de que o valor patrimonial dos Requeridos excede em muito o valor daquelas responsabilidades perante o Banco ...............
P) Não tendo os Requeridos impugnado a afirmação constante do artigo 20º do requerimento inicial, impunha-se também que a M.ma Juiz “a quo” desse como provado que os Requerentes gozam do “direito de prévia excussão dos bens da devedora principal e daqueles que assumiram a responsabilidade de principais pagadores”.
Q) Nada foi alegado pelos Requerentes quanto à situação económica e patrimonial da sociedade “M..............., Ldª”, devedora principal do crédito mencionado nos autos, e nada alegaram os Requerentes quanto a uma eventual dissipação ou ocultação dos seus bens por parte daquela sociedade.
R) Afigurando-se aos Recorrentes que a alegação – e posterior prova – de tais factos se revelaria indispensável para a verificação da conclusão do justo receio de lesão do eventual direito dos Requerentes.
S) Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir.
T) A douta decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 381º, 406º, 655º, 490º, n.º 3 e 264º, nº1, todos do Código de Processo Civil.
Termos em que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a presente providência cautelar improcedente por não provada e absolva os Requeridos do pedido.
Assim se fará, como sempre, Justiça.
Os requeridos contra-alegaram, pugnando pela confirmação do despacho.
A Ex.ma Juíza sustentou-o.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
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Fundamentação:
Sendo pelas conclusões dos recorrentes – que afora as questões de conhecimento oficioso – se afere do objecto do recurso, são três as questões suscitadas pelos recorrentes:
- uma, a de saber se no caso em apreço o procedimento cautelar adequado era o arresto;
- outra, saber se, mesmo que se considere que o procedimento cautelar comum é o no caso cabível, se verificam os requisitos legais de que depende a sua procedência;
- finalmente, se a decisão recorrida deveria ter considerado, como provada, a matéria de facto indicada nas als. M) e N) das conclusões, donde, aduzem, se prova terem património suficiente para pagar o montante do empréstimo que avalizaram.
Apreciando a 1ª questão:
Os procedimentos cautelares são meios provisórios de tutela do direito, destinados a evitar o perigo de demora do desfecho definitivo de acções ou execuções, devendo o requerente provar: ser titular do direito, a existência de um “justo receio” de que outrem cause ao direito tutelando, lesão grave e de difícil reparação.
As Providências Cautelares - visam precisamente impedir que, durante a pendência de qualquer acção declarativa ou executiva, que a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se deste modo combater o "periculum in mora" (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, -23). Chama-se-lhes procedimentos e não acções porque carecem de autonomia - dependem de uma acção já pendente ou que vai ser seguidamente proposta pelo requerente (ibidem)”.
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Dispõe o nº1 do art. 381º do Código de Processo Civil - (Procedimento Cautelar Comum):
“Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
Nos termos do nº3 do citado normativo – “Não são aplicáveis as providências referidas no n.° l quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas na secção seguinte”.
O Código de Processo Civil prevê a existência de procedimentos cautelares típicos e, residualmente, no caso de à situação para que se requer tutela provisória ou antecipatória, não caber qualquer desses, prevê a aplicação residual do definido no nº1 do art. 381º citado.
Pode dizer-se que se o requerente cautelar indevidamente usar o procedimento cautelar comum, quando, no caso concreto, deveria ter lançado mão de um procedimento cautelar típico, há erro de fundo quando ao meio idóneo, não devendo ser decretada a providência requerida.
No caso em apreço, os recorrentes (requeridos no procedimento cautelar) sustentam que deveriam ter os requerentes peticionado o arresto.
Dispõe o art. 406º do Código de Processo Civil:
“1 - O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.
2 - O arresto consiste numa apreensão judicial de bens, à qual são aplicáveis as disposições relativas à penhora, em tudo quanto não contrariar o preceituado nesta subsecção”.
“O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: probabilidade da existência do crédito e justo receio de perda da garantia patrimonial.
O receio, para ser justificado, há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação” – Ac. do STJ, de 3.3.1998, in CJSTJ, 1998, I, 116.
Do confronto entre o preceituado nos arts. 381º, nº1, de 406º, nº1, do Código de Processo Civil, emerge que o arresto postula que quem o requer seja credor do requerido e a doutrina a e a jurisprudência “exigem” que, como requisitos, o requerente prove que o requerido, com a sua conduta, coloca em risco o direito do credor arrestante, do ponto em que existem indícios de que intenta malbaratar ou sonegar o seu património (garantia comum dos credores), visando furtar-se ao cumprimento pontual das suas obrigações.
No procedimento cautelar comum, uma vez que se trata de um meio, cautelar residual, as providências a decretar não são concretamente definidas na lei, serão as que “concretamente” forem “adequadas a assegurar a efectividade do direito ameaçado”; em regra, traduzem-se na imposição de comportamentos omissivos.
Ora, no caso em apreço, importa saber qual a actuação dos requeridos e a relação jurídica e factual que os liga aos requerentes.
Para saber se ao caso é configurável o meio cautelar arresto, uma pergunta resolve a questão: “São os requerentes credores dos requeridos?”
A resposta, que é negativa, passa pela análise da matéria de facto provada, à luz da pretensão e seus fundamentos (pedido e causa de pedir).
Assim, releva que o requerido, sendo sócio como o requerente, da sociedade “M..........., Lda” é avalista, por exigência do Banco, de um empréstimo contraído, em nome da sociedade, junto do Banco .............
De notar que se provou “- Estas responsabilidades perante o Banco .......... atingem o montante de € 24.939,89 encontram-se tituladas por contrato de empréstimo à “M........., Lda” e com garantia dada pelos Requerentes e pelo Requerido não estão a ser cumpridas.
Os requerentes receberam, com data de 06.04.03, uma carta cada um em que o Banco ............... os informava da responsabilidade actual da “M.........., Lda”, da carta remetida à firma e solicitava a intervenção dos Requerentes, na qualidade de avalistas da operação no sentido de, no prazo concedido, a situação ficar devidamente regularizada”.
Os requerentes cautelares como avalistas, afinal co-avalistas, temem que o requerido, até porque já vendeu um imóvel, dissipe o seu património e não possa honrar o seu compromisso.
Ora, aqui, importa ponderar que os requerentes, pese embora terem dado o aval à sociedade mutuária, não são credores do requerido, co-avalista como eles, do empréstimo concedido à sociedade -“M.............., Lda”.
Ademais, provou-se que também o requerente não está a cumprir, na sua qualidade de avalista (garante) do empréstimo, os encargos emergentes da garantia prestada.
A questão da aplicação do arresto está, desde logo, afastada pelo facto dos requerentes não serem credores do requerido; sê-lo-iam se tivessem alegado e provado que tinham, na qualidade avalistas honrado o aval, pagando ao Banco.
Mas, sintomaticamente, também eles não estão a honrar as obrigações de garantes do empréstimo.
Cremos ser irrelevante a existência de eventual acordo através do qual, não obstante o aval dado pelos requerentes, sempre seria o requerido a pagar; ademais tal facto não ficou provado.
Só no caso do requerente ter, como avalista, pago a dívida que no caso seria da sociedade e não do requerido, é que poderia exigir de outros avalistas o pagamento – art. 32º § 3º da LULL - “Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra”.
Tal regime vale para a livrança –“ex-vi” do art. 77º.
A propósito daquele normativo Professor Ferrer Correia, in “Lições de Direito Comercial, vol. III, Letra de Câmbio”, Coimbra, 1966, págs. 207 e seg., ensina:
“Pagando pelo signatário garantido, o dador de aval, ao mesmo tempo que adquire o direito que o portador tinha contra o avalizado, fica ainda investido nos direitos que da letra resultem para este, dada a sua posição na cadeia cambiária.
Tanto um como outro efeito derivam da natureza da obrigação do dador de aval: obrigação de garantia.
Assumindo uma obrigação igual à do avalizado, é justo que o avalista, pagando a letra, adquira uma posição creditária idêntica, além, naturalmente, do direito de regresso contra esse signatário”.
Quanto ao “justo receio”.
Para que se possa considerar provado o requisito justo receio, importa que não se trate de especulação, ou dúvida fantasiosa do requerente; importa, isso sim, que com objectividade, e seriedade, se demonstrem factos que levem a concluir que o requerente teme, fundadamente, que o seu direito sofra lesão grave, ou dificilmente reparável.
Como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”- III Volume -pág.88:
- “(...) O critério de aferição não deve ser reconduzido à certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo, inviável ou dificilmente obtida em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares, bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundada esse pressuposto. As circunstâncias em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras devem ser apreciadas objectivamente pelo juiz que, para o efeito, terá em conta o interesse do requerente que promove a medida e o do requerido, que com ela é afectada, as condições económicas de um e outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores”.
Estamos confrontados com a segunda questão colocada pelos recorrentes.
Afastada que está a consideração de ao caso caber o procedimento cautelar arresto, será que se demonstraram, factualmente, os requisitos de que depende decretar o procedimento cautelar comum – art. 381º, nº1, do Código de Processo Civil?
Pelo quanto antes dissemos acerca da posição do requerente cautelar, como avalista, de par com o requerido, do empréstimo ter sido concedido à sociedade, e do facto dele mesmo (requerente) não estar a cumprir as obrigações emergentes do aval, não se vislumbra que haja fundado receio de que o recorrido não cumpra as suas obrigações de garante; aliás tal receio deveria ser do Banco mutuante.
Requerente e requeridos, como avalistas, são devedores solidários do avalizado –arts. 32ºe 47º da LULL.
A responsabilidade do recorrido só surgirá no condicionalismo do art. 524º do Código Civil – “O devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe competir tem direito de regresso contra cada um dos condevedores, na parte que a estes compete”.
Só seria razoável tal receio, da parte do recorrido, se ele tivesse pago mais que aquilo que lhe competia e visse ameaçada, em sede de direito de regresso, a possibilidade de exigir do co-avalista, aquilo que tivesse pago; mas também ele não pagou, pelo que nada pode exigir do recorrido.
Além disso, não é pelo facto de o recorrido ter vendido um imóvel que, desde logo, se pode concluir pela intenção dissipatória do seu património.
Não consta dos factos provados qual o preço dessa alienação, mas decorre da escritura pública notarial de 25.3.2003 – fls. 67 a 69 – que se tratava de um imóvel, sito em ............., casa de rés-do-chão com cento e quarenta metros e quintal com quatrocentos e dez metros quadrados e pinhal, sendo a venda pelo preço de € 8.889,30.
Nada se provou sobre se tal preço é real ou simulado, o que a ocorrer, constituiria índice de negócio visando afectar a posição de eventuais credores do vendedor.
Ao requerente da providência competia a prova da existência do interesse tutelado ou juridicamente protegido: mas qual é ele em termos objectivos, reais e concretos?
Dado o negócio jurídico em causa e o comportamento do requerente, ante ele, não existe, para já, justificado receio de lesão de qualquer direito dos requerentes cautelares, pelo que não se justifica a decisão recorrida.
O direito de crédito do requerente só se tornará realidade quando, e se ele, como co-avalista, pagar ao Banco mutuante; como nem sequer o fez, nada pode exigir do requerido co-avalista.
Pelo quanto dissemos prejudicado está o conhecimento da derradeira questão colocada pelos recorrentes – art. 660º, nº2, do Código de Processo Civil.
Decisão:
Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido.
Custas, em ambas as instâncias, pelos recorrentes.
Porto, 2 de Fevereiro de 2004
António José Pinto da Fonseca Ramos
José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale