Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8609/06.2TBVNG.P1 |  |
DENÚNCIA DOS DEFEITOS
CADUCIDADE
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
Por via disso, a verificação da(s) obra(s) realizada(s) pela autora deveria ser feita pela ré em prazo razoável, já que também não está provado que naqueles contratos tivesse sido estipulado prazo para o efeito, nada se sabendo, igualmente, acerca de prazos usuais em tais situações.
II - O dever de denúncia dos defeitos em devido tempo é, pois, um ónus condicionador do exercício dos demais direitos que a lei faculta ao dono da obra (como jurisprudência e doutrina vêm unanimemente defendendo); sem a denúncia tempestiva daqueles, este último não poderá exercer nenhum dos direitos estabelecidos nos arts. 1221º a 1223º (entre os quais existe uma ordem de precedência que tem de ser observada).
III - No contrato de subempreitada valem igualmente estas regras cabendo ao empreiteiro os direitos que na empreitada cabem ao dono da obra. Quando, porém, a denúncia dos defeitos tiver sido feita, em primeira linha, pelo dono da obra (por o contrato de subempreitada condicionar a aceitação do empreiteiro à prévia aceitação do dono da obra, ou por este se ter apercebido primeiramente dos defeitos comunicando-os ao empreiteiro), o empreiteiro, para poder, por sua vez, exercer contra o subempreiteiro os direitos conferidos pelos arts. 1221º a 1223º, terá que comunicar aquela denúncia a este último dentro dos trinta dias seguintes à recepção daquela.
IV - O direito à eliminação dos defeitos pressupunha a prévia e tempestiva denúncia destes e isso não aconteceu, como já vimos, tendo até a ré/apelante iniciou a reparação/correcção daqueles antes mesmo de os ter denunciado à autora.
V - Mesmo que aquela denúncia tivesse sido feita em tempo, não está demonstrada a urgência na eliminação dos mesmos.
VI - No caso «sub judice» a apelante não pode, porém, invocar a «excepcio» em referência como forma de obstar ao pagamento das duas indicadas facturas.
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Ondina Carmo Alves
Des. Ramos Lopes
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:I. Relatório:
B…, Lda., com sede em Vila Nova de Gaia, instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma comum ordinária, contra C…, Lda., com sede em Lisboa, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 16.856,79 €, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal, sobre a quantia de 15.597,12 €.
Fundamentou a sua pretensão na realização, a solicitação da ré, de trabalhos topográficos, constantes das facturas que enviou àquela e que juntou aos autos, facturas essas que a demandada não pagou integralmente, estando por liquidar os valores das facturas nºs 2/05, 3/05, 4/05 e parte da factura nº 1/05, bem como os respectivos juros de mora uma vez que as mesmas se venceram a 30 dias (após a data da sua emissão).
A ré contestou nos seguintes termos:
● admitiu a prestação dos trabalhos alegados pela autora;
● excepcionou o pagamento da factura nº 4/05 e do remanescente da factura 1/05;
● confessou o não pagamento das facturas nºs 2/05 e 3/05, num total de 10.769,00 €;
● considera, porém, que estas facturas ainda não se venceram, porque o seu pagamento, como acordado com a autora, só seria feito quando os trabalhos lhe fossem pagos a ela, demandada, pela dona da obra, o que ainda não aconteceu;
● excepcionou, ainda, a existência de defeitos (que descreveu) nos trabalhos realizados pela demandante, que procedeu à sua denúncia/comunicação (por carta datada de 13/07/2006) junto da mesma, tendo-a interpelado para proceder à respectiva reparação, mas a autora não os reconheceu e recusou-se a repará-los;
● excepcionou também o abandono da obra, sem a concluir, por parte da autora e que devido a isso e à urgência da mesma (a obra estava sujeita a prazos e a penalidades/multas) teve que ser ela própria, ré, a terminar os trabalhos e a reparar os defeitos, suportando os respectivos custos, no valor total de 5.359,73 €, que pretende ver compensados com o que tiver que pagar à autora;
● invocou, por fim, que a demandante litiga de má fé por deduzir pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar, fazendo uso reprovável do processo.
Concluiu pugnando pela procedência das excepções invocadas e pela improcedência da acção, com a sua absolvição do pedido, requerendo, ainda, a condenação da autora, como litigante de má fé, em multa e indemnização a seu favor.
A autora replicou, tendo invocado a caducidade dos direitos que a ré pretende fazer valer com base nos alegados defeitos e sustentado a improcedência das excepções arguidas na contestação.
Realizada uma audiência preliminar, foi proferido despacho saneador e foram seleccionados, sem reclamação das partes, os factos assentes e os controvertidos, estes formando a base instrutória.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento e no seu termo, após produção da prova, foi proferido despacho de resposta aos quesitos da base instrutória, igualmente sem reclamação das partes.
Seguiu-se, sem discussão por escrito do aspecto jurídico da causa, a prolação de sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, decidiu condenar a ré a pagar à autora a quantia de 10.769,50 € (dez mil setecentos e sessenta e nove euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa que resultar da aplicação da Portaria 587/05, de 19/07, desde 15.03.05 sobre a quantia de 5.057,50 € e desde 15.04.05 sobre a quantia de 5.712,00 €, até efectivo e integral pagamento.
Mais julgou não verificada a litigância de má fé e absolveu a autora do pedido de indemnização que a tal título a ré formulou.
Inconformada com o decidido, interpôs a ré o recurso de apelação em apreço, cujas alegações culminou com as seguintes conclusões:
“A) Salvo melhor opinião, a douta sentença (de) que ora se recorre não aplicou bem o direito;
B) Resulta da matéria de facto provada que os trabalhos respeitantes às facturas nºs 02/05 e 03/05 dos autos foram realizados com defeitos;
C) Que a Apelada recusou-se a reparar esses defeitos;
D) Que a Apelante tinha prazos a cumprir na execução da empreitada sob pena de se sujeitar a aplicação de pesadas multas diárias;
E) Que a Apelante viu-se por isso obrigada a proceder à correcção dos defeitos, suportando diversos custos;
F) A Apelante não chegou a aceitar a obra, seja de forma expressa ou tácita, não tendo havido qualquer recepção material da obra;
G) Aplica-se ao caso dos autos a excepção do não cumprimento;
H) Tendo a Apelada violado o princípio da boa fé no cumprimento dos contratos;
I) Configurando a exigência dos valores das facturas citadas, referentes a trabalhos defeituosos, uma situação de um verdadeiro abuso de direito;
J) Tendo a Apelada entrado numa situação de mora do credor, as facturas citadas não vencem quaisquer juros;
K) A Apelada não cumpriu o ónus previsto no art. 342, nº 1 do Código Civil, nem afastou a presunção de culpa que sobre si impende de acordo com o art. 799 do mesmo diploma legal.
L) Pelo que o Meritíssimo Juiz a quo violou os arts. 334, 342, nº 1, 428, nº 1, 762, nº 2, 799, 813, 814, nº 2, 847, 1208, 1211, nº 2 e 1220, todos do Código Civil.
Pelo que Vossas Excelências, julgando procedente o presente recurso, revogando a decisão recorrida, substituindo-a por outra que absolva a ora Apelante dos valores em que foi condenada, farão a costumada JUSTIÇA!”
A autora não apresentou contra-alegações.
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II. Questões a apreciar e decidir:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente [art. 684º nº 3 e 690º nºs 1 a 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, anterior à introduzida pelo DL 303/2007, de 24/08, atenta a data da propositura da acção que é anterior a 01/01/2008] e este Tribunal não pode conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não se colocam, já que os recursos não visam a criação de decisões sobre questões/matérias novas, além de que o que neles se aprecia são as questões suscitadas e não as razões ou os argumentos que recorrente e/ou recorrido apresentam.
Por isso, as questões que este Tribunal tem que decidir consistem em saber:
● Se os trabalhos compreendidos nas facturas nºs 2/05 e 3/05 foram realizados defeituosamente;
● Se não chegou a haver aceitação da obra e, por via disso, se a denúncia efectuada pela ré foi tempestiva ou se já havia caducado o respectivo direito;
● Se a ré podia ter procedido, ela própria, à correcção/reparação dos defeitos e reclamar da autora, mediante compensação de créditos, os custos que despendeu com isso;
● Se funciona «in casu» a excepção do não cumprimento do contrato;
● Se a pretensão da autora configura um caso de abuso de direito;
● Se são devidos juros de mora.
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III. Factos provados:Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos [que não vêm impugnados e não sofrem dos vícios a que alude o nº 4 do art. 713º do CPC]:
1) A autora tem por objecto a prestação de serviços relacionados com a topografia, a saber: levantamentos, fiscalização topográfica de obras, apoio topográfico de obras públicas, cadastro, apoio fotogramétrico e posicionamento de estruturas [al. A) da Matéria de Facto Assente].
2) Nessa qualidade, a solicitação da ré, a autora efectuou os trabalhos topográficos constantes das facturas a seguir referidas, juntas a fls. 6 a 13 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, pelos valores abaixo discriminados (todas incluindo IVA):
a) factura nº 7/04, emitida em 28.05.04, no montante de 9.996,00 €;
b) factura nº 8/04, emitida em 30.07.04, no montante de 5.206,50 €;
c) factura nº 10/04, emitida em 30.08.04, no montante de 12.792,50 €;
d) factura nº 12/04, emitida em 12.11.04, no montante de 5.652,50 €;
e) factura nº 1/05, emitida em 15.01.05, no montante de 8.211,00 €;
f) factura nº 2/05, emitida em 15.02.05, no montante de 5.057,50 €;
g) factura nº 3/05, emitida em 15.03.05, no montante de 5.712,00 €;
h) factura nº 4/05, emitida em 4.05.05, no montante de 1.487,50 € [al. B)].
3) A factura nº 2/05 respeita à execução de serviços nos trabalhos de beneficiação da EN …, à execução de vários levantamentos entre … e …, cuja dona da obra era a EP – Estradas de Portugal, EPE [al. C)].
4) A factura nº 3/05 respeita à execução de serviços de levantamento para execução de cadastro (da) ligação do IP. à EN nº ., em Viseu, e outros levantamentos (da) ligação a Viseu EN .., cuja dona da obra era a D…, SA [al. D)].
5) Por conta dos serviços referidos em 2), a ré pagou à autora, pelo menos, as seguintes quantias:
- em 11.02.05 a quantia de 5.206,50 €;
- em 17.05.05 a quantia de 9,996,00 €;
- em 2.06.05 a quantia de 12.792,50 €;
- em 4.07.05 a quantia de 5.652,50 €;
- em 4.08.05 a quantia de 8.211,00 €;
- em 4.01.06 a quantia de 1.487,50 € [al. E)].
6) Pelo menos os valores constantes das facturas nºs 2/05 e 3/05 não foram pagas pela ré [al. F)].
7) A autora remeteu à ré a carta datada de 5.05.05, cuja cópia se encontra junta a fls. 14 e cujo teor se dá por reproduzido, reclamando o pagamento das facturas nº 7/04, 10/04, 12/04, 1/05, 2/05 e 3/05, a que a ré respondeu por carta datada de 16.06.05, cuja cópia se encontra junta a fls. 98 e que se dá por reproduzida [al. G)].
8) A ré remeteu à autora, que a recebeu, a carta datada de 13.07.06, cuja cópia se encontra junta a fls. 81, e aqui se dá por reproduzida, afirmando que os clientes referidos em 3) e 4) não haviam aceite os trabalhos executados e por isso não haviam procedido ao pagamento, anunciando que, em anexo, remetiam a listagem dos trabalhos que faltava executar, aguardando que no prazo máximo de oito dias a autora “entre em trabalhos de campo no local dos projectos” e mais referindo que, caso a autora se recusasse a efectuar os trabalhos, iria contratar uma terceira entidade, debitando o respectivo custo, a compensar no momento do pagamento das facturas reclamadas [al. H)].
9) Em anexo com a referida carta a ré remeteu à autora cópia da carta remetida pela Estradas de Portugal, EPE, datada de 05.12.2005, cuja cópia se encontra junta a fls. 82 [na sentença, por manifesto lapso de escrita, consta como data desta missiva o dia “25”, mas a data que nela efectivamente exarada é “05/12/2005”], um relatório relativo à EN … - Beneficiação entre … e …, cuja cópia se encontra junta a fls. 83 a 85, uma carta remetida pela D…, datada de 8.03.2006, cuja cópia se encontra junta a fls. 89-90, e os elementos remetidos pela EP, EPE juntos a fls. 92 a 97 [al. I)].
10) Em resposta, a autora remeteu à ré a carta datada de 18.07.06, cuja cópia se encontra junta a fls. 109 e 110 – e cujo teor se dá por reproduzido [al. J)].
11) A autora imputou as quantias referidas em 5) em primeiro lugar ao pagamento dos juros de mora e só por último ao capital e comunicou à ré a cobrança de juros de mora por carta de 16.10.05, recebida em 18.10.05 [resposta ao quesito 2º da Base Instrutória].
12) A ré pagou à autora, que a recebeu em 4.01.06, a quantia de 1.487,50 €, tendo a ré reportado tal quantia à liquidação da factura nº 4/05 [resp. ques. 3º].
13) A ré pagou à autora, que a recebeu em 4.08.05, a quantia de 8.211,00 €, tendo a ré reportado tal quantia à liquidação da factura nº 1/05 [resp. ques. 4º].
14) Os trabalhos de topografia executados pela autora entre … e …, a solicitação da ré, apresentavam deficiências na implantação da poligonal, por a distância entre os vértices ser excessiva, alguns dos marcos colocados não se encontrarem bem cravados, não tendo a estabilidade necessária, e alguns dos marcos encontrarem-se implantados na zona de trabalho, respeitando tais deficiências a trabalhos que foram objecto da factura 1/05, referida em 2-e) e não aos trabalhos a que se reporta a factura nº 2/05, referida em 3) [resp. ques. 5º].
15) Os serviços executados pela autora referidos em 4) apresentavam, relativamente a cerca de 1/3 das parcelas objecto dos serviços em causa, as seguintes anomalias:
a) identificação de um número bastante elevado de pessoas que se verificou não serem proprietárias;
b) identificação de prédios que não correspondiam à área ocupada, sendo que os números da matriz indicados não correspondiam à zona de projecto;
c) nas deslocações efectuadas ao terreno, verificou-se a existência de benfeitorias não contempladas no projecto aprovado;
d) o tipo de ocupação cultural em muitas parcelas não estava correcto, existindo terreno de regadio contemplado no projecto aprovado como sendo de mato ou pinhal;
e) a configuração e os limites das parcelas não estavam correctos, existindo parcelas que são apresentadas no projecto numa longitudinal à obra e verificou-se que eram transversais;
f) existiam inúmeras parcelas novas a aparecer no terreno;
g) as notificações de resolução de expropriação devolvidos ou não reclamadas pelos prováveis expropriados foram em número muito elevado [resp. ques. 6º].
16) A autora, quando foi interpelada para o efeito pela ré, não reconheceu serem-lhe imputáveis as deficiências referidas em 14) e 15), recusando-se a proceder à rectificação dos trabalhos, a menos que tais serviços lhe fossem pagos [resp. ques. 7º].
17) A ré tinha prazos a cumprir na execução da empreitada sob pena de se sujeitar à aplicação de pesadas multas diárias [resp. ques. 9º e 11º].
18) A ré procedeu à correcção dos defeitos referidos em 14) e 15), tendo iniciado tais trabalhos em data anterior à carta da ré datada de 13.07.06, referida em 8) [resp. ques. 10º].
19) A ré procedeu à reparação dos defeitos referidos em 14) e suportou custos, correspondentes a ajudas de custo de pessoas que intervieram nas obras, combustíveis, portagens, pagamento de obras a engenheiros e desenhadores, sendo parte dessas despesas anteriores à carta da ré datada de 13.07.06 referida em 8) [resp. ques. 12º].
20) Na reparação dos defeitos referidos em 15), a ré suportou custos, correspondentes a ajudas de custo de pessoas que intervieram nas obras, combustíveis, portagens e pagamentos de horas a engenheiros e desenhadores, no valor total de 1.913,72 € [resp. ques. 13º].
21) Os trabalhos referidos em 3) e 4), além de outros realizados pela ré, não foram pagos pelos clientes da ré na altura da emissão e vencimento das facturas respectivas [resp. ques. 16º].22) Os serviços executados pela autora, referidos em 3), foram concluídos e entregues à ré em 15.02.05 [resp. ques. 17º].
23) Os serviços executados pela autora, referidos em 4), foram concluídos e entregues à ré em 15.03.05 [resp. ques. 18º].
24) A autora dispôs-se a colaborar nos trabalhos solicitados pelos donos das obras, desde que a ré assumisse os respectivos custos [resp. ques. 19º].
Com interesse para a solução do pleito mostra-se, ainda, provado que (aditamento que se faz ao abrigo do disposto nos arts. 659º nº 3 e 713º nº 2 do CPC):
25) A carta da Estradas de Portugal, EPE, datada de 05/12/2005, referida na 1ª parte do nº 9) supra, foi remetida à ré em 05/12/2005 (cfr. confissão da ré constante do art. 21º da contestação].
26) A carta da D…, SA, datada de 08/03/2006, mencionada na 2ª parte do nº 9) supra, em 08/03/2006 [cfr. confissão da ré constante do art. 22º da contestação].
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IV. Apreciação jurídica:1. O contrato em questão e as obrigações dele decorrentes.
Antes de apreciarmos as concretas questões que a recorrente suscita nas suas doutas alegações-conclusões, importa fazer uma breve referência aos contratos que estão em causa e principais obrigações deles decorrentes e ao que constitui o objecto do dissídio entre as partes nesta fase recursória.
Quanto à primeira questão, entendeu a douta sentença recorrida que entre a autora e a ré foram celebrados contratos de subempreitada, qualificação que as partes não põem em causa [“contratos” de subempreitada e não apenas um único contrato, já que subjacentes aos mesmos estão contratos de empreitada de obras diversas e que a ré celebrou com diferentes entidades – donas das obras -, designadamente com a EP – Estradas de Portugal, EPE e com a D…, SA, para nos cingirmos somente aos que dizem respeito às facturas nºs 2/05 e 3/05 que estão aqui em equação].
Não está, por isso, aqui em questão a qualificação dos contratos celebrados entre as partes (na qual, consequentemente, não buliremos).
Mas se, pela natureza dos trabalhos neles incluídos (levantamentos topográficos), fossem de qualificar apenas como contratos de prestação de serviços (a factologia provada referente aos concretos trabalhos/serviços contratados é, no entanto, exígua para tal conclusão; o que também constitui entrave à alteração da qualificação que vem fixada), ainda assim ser-lhes-ia aplicável, subsidiariamente, o regime dos defeitos, sua verificação e respectivas consequências previstos (nos preceitos a que adiante aludiremos) para o contrato de empreitada (e de subempreitada), por se tratar de “regime generalizável a prestações susceptíveis em regra de rectificação ou substituição”, como é o caso dos trabalhos a que os autos se reportam [assim, Baptista Machado, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, pg. 278-279; idem, Romano Martinez, in “Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada”, 2001, pg. 157, segundo o qual “nos contratos de empreitada e, em especial de compra e venda, encontra-se estabelecido um regime paradigmático, aplicável, por conseguinte, a outros negócios jurídicos”, até porque “os arts. 1220º ss. visam também regular alguns negócios jurídicos que estipulam uma prestação de serviços, como, por exemplo, o contrato pelo qual um arquitecto se obriga a fazer o plano e a fiscalizar a execução de uma obra”].
Vejamos então as principais características do contrato que vem dado como assente.
A subempreitada [definida no nº 1 do art. 1213º do CCiv. – diploma a que nos reportaremos quando outra menção não for feita - como “o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela”] é um sub-contrato ou uma empreitada de segundo grau e da sua celebração nascem direitos e obrigações para o empreiteiro e o subempreiteiro, mas não para o dono da obra, já que este é, nesse contrato, um terceiro (não é sujeito do mesmo; o dono da obra só é sujeito no contrato prévio/subjacente – de empreitada – celebrado entre ele e o empreiteiro; apesar disto, a jurisprudência e a doutrina dominantes não excluem que em certos casos o dono da obra possa agir directamente contra o subempreiteiro).
No contrato de subempreitada, embora o subempreiteiro não se vincule perante o dono da obra, mas sim perante o empreiteiro, não deixa, ainda assim, de se obrigar à prossecução do mesmo resultado (total ou parcialmente, conforme a subempreitada abarque toda a obra empreitada ou só uma parte dela) a que este último se obrigou: a realização da obra prevista no prévio contrato de empreitada.
Sendo um sub-contrato do contrato de empreitada (a subempreitada enquadra-se no projecto geral do contrato base de empreitada), não é de estranhar que seja essencialmente pelas regras/normas deste que a subempreitada se rege, embora lhe sejam também aplicáveis as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que não se mostrem incompatíveis com as normas especiais da empreitada.
Obrigações principais decorrentes da celebração do contrato de subempreitada são: para o subempreiteiro, a de realizar/executar a obra ou levar a cabo os trabalhos a que se vinculou (obrigação de resultado); e para o empreiteiro, a de pagar o preço devido/acordado – arts. 1207º e 1208º [sobre o que fica dito, vejam-se, i. a., Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. II, 1986, pgs. 803-805 e Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, 1994, pgs. 115-117 e 124-128 e in “O Subcontrato”, 1989, pgs. 36-37; idem, Acórdãos do STJ de 07/02/2008, proc. 08B192 e de 28/04/2009, proc. 09B0212, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
Assente (pelo decidido na sentença e por as partes não questionarem essa qualificação) que entre autora e ré foram celebrados contratos de subempreitada – a primeira na qualidade de subempreiteira, a segunda como empreiteira -, considerou a sentença recorrida que a segunda não pagou à primeira os trabalhos compreendidos nas facturas nºs 2/05 e 3/05, nos montantes de 5.057,50 € e 5.712,00 €, respectivamente, e condenou-a a pagar à demandante tais valores, acrescidos de juros.
A ré/apelante insurge-se contra esta condenação, entendendo que nada tem que pagar à apelada, quer por não ter aceite a(s) obra(s) ou trabalhos compreendidos naquelas facturas, quer por estes terem sido realizados deficientemente, tendo procedido à denúncia desses defeitos à autora e levado a cabo, depois, a sua reparação/correcção, por recusa desta em fazê-lo.
São estas as questões que apreciaremos nos itens seguintes.
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2. Os defeitos.*
A apelante entende, como se disse, que “os trabalhos respeitantes às facturas nºs 2/05 e 3/05 … foram realizados com defeitos”.
Mas não é inteiramente verdade o que refere, pois só ficaram apurados defeitos nos trabalhos compreendidos na factura nº 3/05; não já quanto aos que dizem respeito à factura nº 2/05.
Quanto àquela (nº 3/05) é inequívoco que a autora executou deficientemente alguns dos trabalhos nela incluídos (levantamentos topográficos para execução de cadastro na ligação do IP. à EN., em Viseu, e na ligação à EN.., cuja dona da obra era a EP – Estradas de Portugal), como decorre do que ficou provado sob o nº 15) dos factos provados (deficiências que se traduziram em incorrecções na identificação de alguns proprietários de terrenos, na identificação de matrizes prediais, na falta de indicação de diversas benfeitorias, na errada menção de culturas existentes em alguns terrenos, etc.).
Porém, relativamente à factura nº 2/05 não ficaram provadas quaisquer deficiências ou incorrecções atribuíveis/imputáveis à demandante na realização dos trabalhos que nela estavam compreendidos (levantamentos topográficos entre … e …, cuja dona da obra era a D…, SA), pois o que ficou apurado, sob o nº 14) dos factos provados, foi que as deficiências aí descritas dizem respeito “a trabalhos que foram objecto da factura nº 1/05” (que a ré pagou à autora e que não está agora em causa neste recurso) e “não aos trabalhos a que se reporta a factura nº 2/05”. É verdade que a factura nº 1/05 também se refere, como a nº 2/05, a trabalhos realizados pela autora entre … e …; mas enquanto na nº 2/05 estiveram em causa “levantamentos topográficos”, na nº 1/05 tratou-se da “execução de uma poligonal” (cfr. o doc. junto a fls. 10).
Nada nos permite, assim, concluir que estas duas facturas (nºs 1/05 e 2/05) se reportam a trabalhos compreendidos num mesmo e único contrato, embora executados, entregues e contabilizados em momentos diferentes. E, não estando provado que os trabalhos dessas duas facturas integrem um único contrato, não poderá a ré invocar as deficiências dos trabalhos da factura nº 1/05, que já pagou, para obstar ao pagamento dos trabalhos indicados na factura nº 2/05 (para que tal pudesse acontecer devia ela, ré, ter demonstrado, pelo menos, que os trabalhos a que se reportam estas duas facturas estavam compreendidos num mesmo e único contrato e que faziam parte da mesma obra).
Por isso, a ré/apelante só poderá tentar opor à autora/apelada os defeitos relativos à factura nº 3/05; a eles nos reportaremos (directamente) daqui em diante; contudo, caso pudesse invocar também os defeitos da factura nº 1/05 para obstar ao pagamento da factura nº 2/05, o que iremos dizer valeria/valerá igualmente para estes defeitos.
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3. A aceitação da obra, a denúncia dos defeitos e a tempestividade ou a caducidade da denúncia.*
Prosseguindo a análise das questões que a apelante traz à apreciação deste Tribunal, é agora tempo de averiguar a problemática da aceitação ou não da(s) obra(s) ou trabalhos realizados pela demandante e, bem assim, da tempestividade ou extemporaneidade/caducidade da denúncia de defeitos efectuada pela ré.
Aquela entende que “não chegou a aceitar a obra, seja de forma expressa ou tácita” e que, por via disso, denunciou tempestivamente os defeitos à autora, não concordando com a declaração de caducidade de tal denúncia decretada na decisão recorrida (discordância que melhor se afere da conjugação das conclusões com o corpo das suas alegações).
Comecemos pela aceitação da obra.
3.a) Considerou a douta sentença que os trabalhos constantes das facturas nºs 2/05 e 3/05 foram concluídos e entregues à ré, respectivamente, em 15/02/2005 e 15/03/2005, conforme resulta do que ficou provado sob os nºs 22) e 23). E acrescentou ainda:
“De assinalar, a este respeito, que a aceitação, consistindo num dever de colaboração por parte do dono da obra (ou do empreiteiro no caso de subempreitada), pode ser expressa ou tácita, sendo de considerar casos de aceitação tácita aqueles em que há uma recepção material da obra (…). Por outro lado, a verificação de defeitos não impede a aceitação da obra, na medida em que esta pode ser «com ou sem reserva – arts. 1218º e 1219º CC.
No caso em apreciação, relativamente aos trabalhos constantes das facturas 2/05 e 3/05 a ré recepcionou materialmente a obra nas datas de 15.02.05 e 15.03.05 e apenas em 13.07.06 comunicou à autora a existência de defeitos na sua execução, pelo que se verifica uma típica situação de aceitação, tanto mais que nada foi invocado ou provado pela ré quanto à verificação da obra e comunicação dos resultados de tal verificação em prazo razoável após a entrega, como constituía seu ónus para se poder concluir pela não aceitação”.
Vejamos se assim é.
Dispõe o art. 1218º:
“1. O dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios.
2. A verificação deve ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do período que se julgue razoável depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condições de a poder fazer.
3. Qualquer das partes tem o direito de exigir que a verificação seja feita, à sua custa, por peritos.
4. Os resultados da verificação devem ser comunicados ao empreiteiro.
5. A falta da verificação ou da comunicação importa aceitação da obra”.
Da conjugação dos cinco números deste preceito resulta que:
● É dever do dono da obra verificar se ela apresenta vícios/defeitos (verdadeiramente, a verificação da obra é, simultaneamente, um direito e um dever do dono dela; um direito, porque tem a possibilidade de aferir se a obra foi realizada como contratado e um dever ou ónus, porque a falta dela importa a aceitação da obra sem reservas);
● Tal verificação deve ser feita no prazo convencionado no contrato ou, não tendo sido expressamente estipulado, no prazo que é usual para as obras ou trabalhos que estiverem em causa ou, finalmente, na falta de uso, em prazo razoável, contado a partir do momento da entrega da obra ao dono;
● A falta de verificação da obra ou a não comunicação dos defeitos encontrados dentro daqueles prazos importa a aceitação da mesma [cfr. Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, pgs. 149-151].
Em sede de ónus da prova, significa isto que o empreiteiro só tem que alegar e provar que fez a entrega da obra ao dono, cabendo a este último, por sua vez, alegar e provar a recusa tempestiva de aceitação da mesma, pois, feita pelo empreiteiro aquela prova (da entrega) e nada tendo o dono da obra alegado acerca da sua recusa no prazo de que dispunha para tal, “tem-se como presumida (presunção absoluta e inilidível) a aceitação da obra” [Acórdão do STJ de 15/11/2011, proc. 226/05.0TBALJ.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj].
Esta linearidade vale, plenamente, para o contrato de empreitada.
3.b) Mas, no caso «sub judice», estamos perante contratos de subempreitada. E nestes podem suscitar-se dúvidas quanto à aceitação da obra, designadamente quem tem de a aceitar - se o empreiteiro ou se o dono da obra (sendo que este não é parte na relação jurídica resultante da celebração do contrato de subempreitada, como já dissemos) – e quando deve considerar-se aceite.
Um dos Autores já atrás citado [Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, pg. 125; idem in “O Subcontrato”, pg. 38] refere que:
“No que à aceitação concerne, cabe perguntar se ela deverá efectuar-se quando terminar a subempreitada, ou só no termo da obra principal. RUBINO considera que a aceitação da obra por parte do empreiteiro está condicionada à aceitação, sem reserva, pelo dono da obra. Esta solução não tem, porém, directo apoio na lei italiana, nem na portuguesa. De facto, o art. 1670º CCIt. (como o art. 1226º do correspondente diploma português) estabelece unicamente que o empreiteiro deverá comunicar a denúncia ao subempreiteiro, para agir de regresso. Mas se o problema da aceitação não ficou resolvido no contrato de subempreitada, e se o empreiteiro não aceitou a obra sem reserva (art. 1219º nº 1), a solução preconizada por RUBINO é a mais justa, tendo em conta a necessária cooperação entre subempreiteiro e empreiteiro na prossecução do interesse do dono da obra”.
Temos então que, relativamente aos trabalhos compreendidos numa subempreitada, a aceitação pode ocorrer de um dos seguintes modos:
● Em princípio (em regra), a aceitação de tais trabalhos deve ter lugar após a conclusão e a entrega destes, pelo subempreiteiro, ao empreiteiro (no prazo fixado no contrato ou, na sua falta, sucessivamente, no prazo usual ou num prazo razoável, como atrás se referiu), cabendo a este a verificação daqueles e a sua subsequente aceitação ou comunicação/denúncia de defeitos, se for o caso, uma vez que no contrato de subempreitada o empreiteiro assume vários direitos e deveres que são do dono da obra no contrato de empreitada (contando-se entre eles o de verificação da obra);
● Excepcionalmente, se isso for acordado no contrato de subempreitada, a aceitação da obra poderá ocorrer apenas no final dos trabalhos a cargo do empreiteiro (incluindo quer os trabalhos directamente realizados por este, quer os que foram levados a cabo pelo subempreiteiro), ficando a aceitação por parte do empreiteiro condicionada à aceitação do dono da obra.
3.c) «In casu» a ré, ora recorrente, não fez prova – e competia-lhe a ela fazê-la para beneficiar da situação excepcional acabada de referir (art. 342º nº 2) – de que os trabalhos realizados pela autora não devessem ser verificados com a entrega dos mesmos por parte desta, desconhecendo-se em absoluto se algo foi acordado nos respectivos contratos de subempreitada acerca de tal assunto.
Por via disso, a verificação da(s) obra(s) realizada(s) pela autora deveria ser feita pela ré em prazo razoável, já que também não está provado que naqueles contratos tivesse sido estipulado prazo para o efeito, nada se sabendo, igualmente, acerca de prazos usuais em tais situações.
Ora, sabemos que os serviços/trabalhos realizados pela demandante incluídos na factura nº 2/05 foram concluídos e entregues à ré em 15/02/2005 – facto 21) – e que os referentes à factura nº 3/05 foram concluídos e entregues à ré em 15/03/2005 – facto nº 22). Provado está, igualmente, que só em 13/07/2006, através da carta referida no nº 8) dos factos provados - com a qual juntou cópias das missivas que a EP–Estradas de Portugal e a D…, SA lhe haviam enviado e que são mencionadas no nº 9) dos factos provados -, é que a ré comunicou/denunciou à autora, pela primeira vez, a existência dos defeitos que vieram a ser dados como provados sob os nºs 14) e 15) (na carta anterior, datada de 16/06/2005, junta a fls. 98 e indicada na parte final do nº 7 dos factos provados, nenhuma referência é feita pela ré a eventuais defeitos ou trabalhos incompletos). É verdade que naquela carta a demandada não se refere expressamente à existência de “defeitos”, aludindo antes a “trabalhos que falta completar”; mas tendo junto com a sua missiva cópias das cartas que as donas das obras lhe haviam dirigido (as cartas cujas cópias estão juntas a fls. 82 e 89-90 foram enviadas, como delas consta, respectivamente, pela EP – Estradas de Portugal e pela D… à ré, ora apelante), das quais constam os concretos defeitos ora discriminados nos ditos nºs 14) e 15) dos factos provados, não poderá haver dúvidas que o que a recorrente ali comunicou/denunciou à autora foi a existência desses defeitos (sendo certo, repete-se, que os que constam do nº 14 dos factos provados não dizem respeito aos trabalhos indicados na factura nº 2/05, mas sim a trabalhos relativos na factura nº 1/05 que não estão aqui em causa por terem sido pagos pela ré à demandante).
Tinha, porém, passado mais de um ano desde as datas em que a autora lhe fez entrega dos trabalhos (concluídos) compreendidos nas aludidas facturas (quase um ano e cinco meses num caso e quase um ano e quatro meses no outro) para que ela, demandada, os verificasse. Prazo manifestamente excessivo para a verificação dos trabalhos realizados pela autora (levantamentos topográficos), tanto mais que a ré não alegou nem provou (prova que lhe competiria por integrar defesa por excepção – nº 2 do art. 342º) que a natureza ou a complexidade desse trabalhos demandava tal prazo para a respectiva verificação (seria, aliás, difícil conceber que a verificação e aceitação de uma obra demandasse prazo tão dilatado).
Não tendo a ré verificado a obra efectuada pela autora em prazo razoável, nem tendo, nesse mesmo prazo, comunicado a existência de defeitos nos trabalhos realizados, terá de considerar-se que quando, em 13/07/2006, enviou à autora a missiva referenciada no nº 8) dos factos provados (referindo-lhe, pela primeira vez, a existência de defeitos), já há muito a mesma se encontrava aceite por presunção legal (absoluta/inilidível) do nº 5 do art. 1218º, com referência ao art. 218º [cfr. Romano Martinez, in citado “Contrato …”, pgs. 154-155 e Acórdão do STJ de 15/11/2011, supra mencionado – trata-se de um caso em que, por força da lei, o silêncio vale como declaração negocial, com determinados efeitos].
Aceite a obra, a ré não poderia deixar de pagar à autora o custo dos trabalhos realizados por esta, constantes das duas facturas (2/05 e 3/05) aqui em causa.
3.d) No itens anteriores chegou-se à conclusão que os trabalhos realizados pela autora, compreendidos nas facturas nºs 2/05 e 3/05, foram aceites pela ré/apelante, contrariamente ao que esta defende nas suas alegações-conclusões.
Vejamos agora a questão da denúncia dos defeitos e se, quando a mesma foi feita pela ré/apelante, já o respectivo direito havia caducado, como proclamou a douta decisão recorrida, ou se, pelo contrário, essa denúncia ainda foi tempestiva, como entende aquela.
No contrato de empreitada, o dono da obra deve denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra “dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento”, sob pena de caducidade dos direitos de lhe exigir a eliminação dos defeitos (ou, não podendo estes ser eliminados, de exigir uma nova construção), a redução do preço, a resolução do contrato e a indemnização pelos respectivos danos – arts. 1219º nº 1, 1220º, 1221º, 1222º e 1223º. Quando atinente a imóveis destinados a longa duração (quando a empreitada “tiver por objecto a construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração”), a denúncia dos defeitos deve ser feita dentro do prazo de um ano a contar do momento do seu conhecimento pelo dono da obra – art. 1225º nºs 1 e 2 [esta situação não está, no entanto, aqui em causa, já que os trabalhos subempreitados à autora não se reconduzem aos previstos neste normativo].
O dever de denúncia dos defeitos em devido tempo é, pois, um ónus condicionador do exercício dos demais direitos que a lei faculta ao dono da obra (como jurisprudência e doutrina vêm unanimemente defendendo); sem a denúncia tempestiva daqueles, este último não poderá exercer nenhum dos direitos estabelecidos nos arts. 1221º a 1223º (entre os quais existe uma ordem de precedência que tem de ser observada).
No contrato de subempreitada valem igualmente estas regras cabendo ao empreiteiro os direitos que na empreitada cabem ao dono da obra. Quando, porém, a denúncia dos defeitos tiver sido feita, em primeira linha, pelo dono da obra (por o contrato de subempreitada condicionar a aceitação do empreiteiro à prévia aceitação do dono da obra, ou por este se ter apercebido primeiramente dos defeitos comunicando-os ao empreiteiro), o empreiteiro, para poder, por sua vez, exercer contra o subempreiteiro os direitos conferidos pelos arts. 1221º a 1223º, terá que comunicar aquela denúncia a este último dentro dos trinta dias seguintes à recepção daquela [cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, obr. e vol. cit., pg. 828].
Retomando o caso em apreço, surge manifesta a extemporaneidade/caducidade do direito da ré proceder à denúncia dos defeitos que ficaram apurados. Por dois motivos:
● Por um lado, porque tendo a(s) obra(s) realizada(s) pela autora sido aceite(s) muito antes de 13/07/2006, por não a(s) ter verificado em prazo razoável, como atrás se disse, necessariamente que em tal data já não poderia pôr em causa (invocar a existência de defeitos) o que antes já a lei considerava aceite (por presunção legal inilidível);
● Por outro, e mesmo que assim não fosse, sempre haveria que ter em conta o que decorre da conjugação do que se mostra provado sob os nºs 8), 9), 22) e 23). É que, tendo as donas das obras (a EP – Estradas de Portugal e a D…) denunciado os ditos defeitos à ré através de missivas que lhe enviaram (e que ela recebeu), respectivamente, em 05/12/2005 e 08/03/2006 (vejam-se os nºs 25 e 26 dos factos provados), tinha ela, apelante, apenas 30 dias a contar de cada uma dessas datas para comunicar à autora tais denúncias. Como esses 30 dias foram largamente ultrapassados/excedidos, uma vez que só em 13/07/2006 é que a ré comunicou àquela essas denúncias, é evidente que também por aqui o direito de denúncia da ré se mostra caducado, como sentenciou a 1ª instância, nos termos do art. 1226º.
Nestes pontos não assiste, por conseguinte, razão à apelante.
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4. A correcção/reparação dos defeitos pela ré e a reclamação/compensação dos respectivos custos.*
Mais sustenta a ré/apelante que se viu obrigada a proceder à correcção dos defeitos, suportando os respectivos custos, quer por a autora/apelada se ter recusado a repará-los, quer porque ela própria, ré, tinha prazos para cumprir na execução da empreitada sob pena de suportar pesadas multas diárias.
Parece, com este modo de alegação, invocar a urgência na eliminação dos defeitos e demonstrar que tinha direito efectuar, ela própria, os trabalhos necessários para tal.
Contudo, também aqui não tem razão, por dois motivos:
● porque o direito à eliminação dos defeitos pressupunha a prévia e tempestiva denúncia destes e isso não aconteceu, como já vimos, tendo até a ré/apelante iniciou a reparação/correcção daqueles antes mesmo de os ter denunciado à autora;
● e porque, mesmo que aquela denúncia tivesse sido feita em tempo, não está demonstrada a urgência na eliminação dos mesmos.
Expliquemos cada uma destas afirmações.
4.a) Comecemos pela primeira afirmação.
Jurisprudência e doutrina são unânimes em afirmarem que qualquer dos direitos proclamados nos arts. 1221º, 1222º e 1223º só são exercitáveis pelo dono da obra – e no caso da subempreitada pelo empreiteiro – se este tiver denunciado prévia e tempestivamente (ao empreiteiro, no caso da empreitada; ao subempreiteiro, na subempreitada) os defeitos da obra; sem esta denúncia não é possível o exercício de nenhum daqueles direitos. Isto porque se entende que se o dono da obra (ou o empreiteiro no segundo caso) não reclamou em devido tempo dos defeitos da mesma é porque a aceitou como boa apesar dos defeitos que efectivamente a afectam.
Isso mesmo afirma um dos Autores já várias vezes aqui citado [Romano Martinez, in citado “Cumprimento Defeituoso …”, pgs. 331], para quem “não tendo os defeitos sido atempadamente denunciados, (…) o dono da obra perde todos os direitos estabelecidos para as hipóteses de cumprimento defeituoso”; “pois, se o credor não reclama, pode ficcionar-se que há uma aceitação da desconformidade” [do mesmo Autor veja-se, ainda, in “Contrato …”, pgs203-205]. E acrescenta: “a falta de denúncia não tem tais efeitos no que respeita aos danos «extra rem», pois estes, (…), estão sujeitos à disciplina da responsabilidade delitual”, sendo certo que estes danos extra rem “são os que respeitam a prejuízos causados na pessoa e no restante património do credor”, nele se incluindo “as indemnizações que o accipiens teve que satisfazer em relação a terceiros, mas não o prejuízo causado no objecto da prestação” [idem, pg. 258].
Como não estão aqui em causa danos extra rem, mas sim a eliminação dos próprios defeitos na(s) obra(s) realizada(s) pela autora, é manifesto que não tendo a demandada procedido à tempestiva denúncia destes e tendo deixado caducar o prazo para o fazer, também não poderá exigir daquela, ora apelada, a eliminação destes nem, como pretende, a reparação, mediante compensação de créditos, dos custos que teve com a eliminação/correcção dos mesmos.
Além disso, o direito a tal reparação/ressarcimento sempre teria de lhe ser negado por ter iniciado, ela própria, a reparação/correcção dos defeitos ainda antes de os ter denunciado à autora, conforme consta do nº 18) dos factos provados.
E isto porque a prévia (e tempestiva) denúncia dos defeitos só não é necessária em duas situações - às quais não se reconduz o caso «sub judice»:
● Quando o empreiteiro (ou o subempreiteiro, no caso da subempreitada), após a aceitação da obra, reconhecer a existência desses defeitos – o que não aconteceu «in casu», pois a demandante “não reconheceu serem-lhe imputáveis as deficiências referidas em 14) e 15)”, como está provado em 16);
● E quando o empreiteiro (ou o subempreiteiro) tiver usado de dolo no encobrimento dos defeitos – nenhuma prova tendo sido feita nos autos de que se tenha verificado este caso [sobre estes casos de desnecessidade/inexigibilidade da denúncia, cfr. Romano Martinez, in citado “Cumprimento Defeituoso …”, pgs. 333-334].
4.b) Quanto à alegada situação de urgência na eliminação dos defeitos.
É verdade que se vem defendendo, por apelo à figura do estado de necessidade previsto no art. 339º, que em casos de manifesta urgência é admissível que o dono da obra (ou o empreiteiro na subempreitada) proceda, directamente e sem intervenção do tribunal, à eliminação dos defeitos, exigindo depois do empreiteiro (do subempreiteiro na subempreitada) as respectivas despesas, situação que configura uma excepção à regra enunciada no art. 1221º, de que é o empreiteiro (o subempreiteiro na subempreitada) que tem que eliminar os defeitos (por não ser, em princípio, consentida ao dono da obra a auto-tutela do seu direito). Em tais casos, o dono da obra (o empreiteiro na subempreitada) terá, contudo, que alegar e provar factologia integradora da urgência na eliminação dos defeitos e que a parte contrária no contrato se recusou, ilegitimamente, a eliminá-los [assim, i. a., Romano Martinez, in “Cumprimento Defeituoso …”, pgs. 346-347 e Acórdãos do STJ de 25/11/2004, proc. 04B3608, de 07/12/2005, proc. 05A3423, de 04/12/2007, proc. 06B4505, de 13/12/2007, proc. 07A4040 e de 14/06/2011, proc. 550/05.2TBCBR.C1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
Acontece, porém, que «in casu» não se mostra provada qualquer situação de urgência que pudesse legitimar a eliminação dos defeitos directamente pela ré/apelante, já que o que consta do nº 17) dos factos provados é manifestamente exíguo para o efeito, pois o cumprimento de determinado prazo na execução da obra é elemento típico inerente a qualquer empreitada ou subempreitada (o que interessaria saber seriam os concretos prazos que a ré tinha para a execução das obras que subempreitou à autora) e a sujeição a “pesadas multas diárias” é um juízo conclusivo que, por si só, também em nada contribui para aferição da dita urgência (o que interessaria saber eram os concretos montantes a que a ré estaria sujeita e em que concretas circunstâncias é que essas penalidades lhe seriam aplicáveis).
E, além disso, sempre seria de considerar legítima (e não ilegítima, como se exigiria) a recusa da autora em proceder à eliminação dos defeitos, em virtude da denúncia destes, pela ré, não lhe ter sido feita tempestivamente, como vimos atrás.
Soçobra, pois, também este fundamento da apelação.
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5. A excepção do não cumprimento do contrato.*
Como forma de obstar ao pagamento do preço indicado nas duas facturas aqui em causa (nºs 2/05/ e 3/05), a recorrente agarra-se também à figura da excepção do não cumprimento do contrato.
Esta figura, conhecida na denominação latina como «exceptio non adimpleti contractus» e que, quando reportada ao incumprimento parcial ou defeituoso, é designada por «exceptio non rite adimpleti contractus» (doravante passaremos a designá-la apenas por «exceptio» ou excepção), encontra-se prevista e regulada nos arts. 428º a 431º. Segundo o nº 1 do primeiro destes preceitos, “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.
Trata-se de figura que tem o seu campo de aplicação/funcionamento nos contratos sinalagmáticos, permitindo que uma das partes recuse a realização da sua prestação enquanto a outra não cumprir a contraprestação respectiva.
Constitui excepção dilatória de direito material, na medida em que, por um lado, se funda em razões de direito material ou substantivo e, por outro, não exclui definitivamente o direito da parte contra quem é oposta, paralisando-o apenas temporariamente - o «excipiens não nega o direito da parte contrária nem põe em causa o dever de cumprir a prestação; pretende tão-só realizar a sua prestação quando o outro contraente levar também a cabo a respectiva contraprestação. E não é de conhecimento oficioso, tendo se ser invocada expressamente pela parte que dela se quer aproveitar.
Justifica-se por razões de boa fé, de equidade e de justiça, uma vez que visa evitar que uma das partes tire vantagens sem suportar os encargos correlativos. Para que não seja contrária à boa fé, a «exceptio» só pode operar quando se verifique uma tripla relação entre o incumprimento (total ou parcial, ou defeituoso) do outro contraente e a recusa de cumpri por parte do excipiente: uma relação de sucessão, uma relação de causalidade e uma relação de proporcionalidade. A primeira significa que não pode recusar a prestação, invocando a «exceptio», a parte no contrato que primeiramente caiu em incumprimento. A segunda significa que deve haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente. A terceira significa que a recusa do «excipiens» deve ser equivalente ou proporcionada à inexactidão da contraparte que reclama o cumprimento, de tal modo que, se a falta for de pouca relevância, não será legítimo o recurso à «exceptio».
A «exceptio» desempenha uma dupla função: de garantia e de coerção. No primeiro caso, porque permite ao «excipiens» garantir-se com as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento; no segundo, porque constitui também um meio de pressão sobre o inadimplente, já que este só terá direito a haver do outro a contraprestação se e quando cumprir a prestação a seu cargo [sobre todas estas características de ordem genérica, vejam-se Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., pgs. 408 a 414; Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed. revista e actualizada, pgs. 405 a 407; e Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, pgs. 329 a 338; cfr., ainda, quanto à admissibilidade da invocação desta figura em caso de cumprimento defeituoso de contrato de empreitada ou subempreitada, os Acórdãos do STJ de 07/12/2005, proc. 05A3423, de 11/12/2008, proc. 08B3669 e de 28/04/2009, proc. 09B0212, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
No caso «sub judice» a apelante não pode, porém, invocar a «excepcio» em referência como forma de obstar ao pagamento das duas indicadas facturas. Por dois motivos:
● Em primeira linha, por só agora, nesta fase recursória, a chamar à colação quando o momento próprio para tal era a contestação; aí é que devia tê-la invocado (mas não o fez, como expressamente se refere na pg. 13 da douta sentença recorrida – fls. 425 dos autos -, onde se exarou que “a ré, na contestação, não … invocou a excepção de não cumprimento do contrato, prevista no art. 428º nº 1 do CC, ou seja, a faculdade de não cumprir a sua obrigação de pagamento do preço enquanto a autora não cumprisse a sua obrigação de ultimar os trabalhos ou de os reparar …”). Trata-se, por conseguinte, de questão nova que surge apenas nesta fase de recurso e que, por não ser de conhecimento oficioso, não poderá ser aqui apreciada - os recursos servem para reapreciação das questões suscitadas e/ou analisadas na decisão recorrida e não para apreciação de questões novas, a não ser quando a lei o determine ou quando se trate de questões de conhecimento oficioso [vide Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, pgs. 25 e 94-95].
● Em segundo lugar, porque a ré nenhum crédito tem sobre a autora, na medida em que, tendo deixado caducar o direito de denunciar os indicados defeitos, já não poderá, em caso algum, reclamar da apelada o que quer que seja relativamente a tais defeitos – seja a sua eliminação, a redução do preço, a resolução do contrato ou o custo das despesas que ela própria teve com a correcção/reparação que levou a cabo.
Também neste ponto o Autor já várias vezes mencionado [Romano Martinez, no aludido “Cumprimento Defeituoso …”, pgs. 294-295] é peremptório ao afirmar que “a exceptio non rite adimpleti contractus poderá unicamente ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados, a prestação substituída ou realizada de novo, o preço reduzido, ou ainda o pagamento de uma indemnização por danos circa rem”; e logo no parágrafo seguinte acrescenta que “para que o comprador ou o dono da obra se torne credor de qualquer dos direitos referidos no parágrafo anterior, não basta que os defeitos tenham sido denunciados; torna-se necessário que o devedor fique ciente da pretensão (ou pretensões) a que está adstrito”, pelo que só “após o credor ter indicado por qual ou quais dos direitos opta, é que nasce o crédito à pretensão e, só a partir desse momento, se pode deduzir a exceptio” [idem, Acórdãos do STJ de 26/11/2009, proc. 674/02.8TJVNF.S1, in www.dgsi.pt/jstj, da Relação de Évora de 13/01/2000, in CJ ano XXV, tomo I, pgs. 261 e segs. e desta Relação do Porto de 29/06/2010, proc. 612/05.6TBAMT.P1, in www.dgsi.pt/jtrp].
Tanto basta para que faleça também este fundamento invocado pelo apelante.
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*
6. O abuso de direito.*
Diz, ainda, a apelante que “a exigência dos valores das facturas citadas, referentes a trabalhos defeituosos”, configura “uma situação de um verdadeiro abuso de direito”.
Dispõe o art. 334º que age em abuso de direito ou que é ilegítimo o exercício de um direito “quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Para que o exercício de um direito seja abusivo exige-se, assim, que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder ou, dito de outro modo, que o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça. Basta que o excesso se verifique objectivamente, não se exigindo que o agente tenha consciência dele. Mas só haverá abuso de direito se houver contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito. E no preenchimento dos conceitos constantes da parte final daquele normativo - de «boa fé», «bons costumes» e «fim social ou económico» - haverá que atender, quanto aos dois primeiros, às concepções ético-jurídicas dominantes, e quanto ao último nos juízos de valor positivamente consagrados na própria lei [cfr. Antunes Varela, obr. e vol. cit., pgs. 564-565 e Coutinho de Abreu, in “Do Abuso de Direito”, 1999, pgs. 15 e segs. – este último entende que há abuso de direito “quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito, se traduz na realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”].
Sem necessidade de aludirmos às modalidades do abuso de direito e de nos alongarmos na abordagem desta figura, diremos apenas que não se vislumbra em que é que a pretensão da autora se mostre “abusiva” e, muito menos, que o seja “manifestamente”, pois se a ré, por não ter denunciado tempestivamente os defeitos, deixou de poder exigir da autora o que quer que seja relativamente a esses mesmos defeitos (como já atrás assinalámos), é evidente que esta pode exigir dela o preço dos trabalhos que lhe prestou, como se tivessem sido executados sem quaisquer defeitos. Não há aqui nenhum abuso de direito.
Improcede, assim, também este fundamento.
*
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7. Os juros.*
Insurge-se, finalmente, a apelante contra a condenação em juros de que também foi alvo, por entender que não foi ela que incorreu em mora mas sim a apelada, por ter executado os trabalhos da subempreitada com defeitos (é o que decorre da conjugação da conclusão J com o que consta do corpo das alegações).
Quanto à mora da autora, é manifesto que não tem razão no que afirma; esta não incorreu em mora, pois executou os trabalhos e entregou-os à ré (não estando provado que o tenha feito fora do prazo contratado). Apesar de os trabalhos da factura nº 3/05 apresentarem defeitos, a ré não os denunciou tempestivamente e aceitou-os mesmo assim.
Alguma razão tem, contudo, no que tange à sua própria mora.
A autora peticionou juros de mora a partir do trigésimo dia posterior ao das datas de emissão das facturas não pagas. Estribou tal pretensão na alegação de que no(s) contrato(s) de subempreitada que celebrou com a ré ficou acordado que as facturas seriam pagas “nos 30 dias seguintes” à sua emissão – cfr. art. 5º da p. i..
Este facto foi levado à base instrutória como quesito 1º e, após a produção de prova, obteve a resposta de «não provado» - cfr. a base instrutória a fls. 216 e o despacho de resposta aos quesitos de fls. 405-412.
Das facturas nºs 2/05 e 3/05, juntas a fls. 11 e 12, não consta qualquer menção quanto à(s) data(s) em que deviam ser pagas.
Perante isto e à falta de outra (que não foi alegada nem provada), vale apenas como interpelação e início da mora da ré a data em que foi citada para contestar esta acção – art. 805º nº 1.
Os juros de mora relativos às duas apontadas facturas só são, assim, devidos desde a data da citação da ré – arts. 804º nº 1 e 806º - e não desde o 30º dia posterior às datas de emissão daquelas, como decidiu o Tribunal «a quo» (que relativamente à factura nº 2/05 fixou juros desde 15/03/2005 e quanto à factura nº 3/05 desde 15/04/2005).
Neste segmento – e só neste – a douta apelação merece parcial procedência.
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V. Decisão:Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
1º) Julgar parcialmente procedente a apelação e revogar a douta sentença recorrida (apenas) na parte relativa à condenação em juros de mora, os quais só são devidos desde a data da citação da ré, confirmando e mantendo tudo o mais que ali se decidiu.
2º) Condenar apelante e apelada nas custas, na proporção do decaimento.
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Porto, 2012/01/17Manuel Pinto dos Santos
Ondina de Oliveira Carmo Alves
João Manuel Araújo Ramos Lopes