Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 816/08.0TTVNG.P1 |  |
DIREITO DE DEFESA
HORÁRIO DE TRABALHO
ALTERAÇÃO
II - Apesar de ter ficado provado que trabalhador faltou pelo período correspondente a 17 dias e 6 horas de ausência, configurando objectivamente a previsão do art. 396º/3, al. g) do CT/2003, o certo é que para que tal comportamento possa constituir justa causa de despedimento é outrossim necessário que, em concreto, seja culposo e grave de modo a legitimar a aplicação daquela sanção expulsiva.
III - Do teor da clª 66ª do IRC aplicável às partes, resulta um regime mais restrito que o decorrente do CT; e não tendo a ré logrado fazer prova dos requisitos determinantes da pretendida alteração do horário de trabalho, como lhe incumbia nos termos do art. 342º/1 CC, não poderia assim ter procedido à alteração do horário de trabalho do autor.
IV - Tendo o despedimento do autor por fundamento a recusa de cumprir o novo horário de trabalho não se configura o comportamento culposo e grave exigido para a aplicação da sanção de despedimento, que em consequência se tem de considerar ilícito nos termos do art. 429, al. c) do CT/2003.
Proc. n. º 816/08.0TTVNG.P1
Proveniência: TTVNG (2º. Jº.)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – B… intentou, em 11.09.2008, a presente acção com processo comum, contra C…, S.A. pedindo que, considerada procedente a acção, seja a R. condenada a:
1. Limpar o cadastro disciplinar do A. e, em conformidade, serem declaradas nulas e de nenhum efeito as sanções que lhe foram aplicadas;
2. Devolver ao A. a quantia de € 36,57 referente à sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 2 dias com perda de retribuição e antiguidade;
3. Reconhecer a ilicitude do despedimento do A.;
4. Reintegrar o A. no seu posto de trabalho com a antiguidade e demais direitos e regalias que lhe pertenciam ou se assim o optar, a receber uma indemnização de antiguidade que se fixa provisoriamente em € 5351,68 [(€555,00 + € 113,96,00) x 8);
5. Pagar ao A. as prestações pecuniárias que se vencerem até à data do trânsito em julgado da sentença ascendendo as já vencidas € 668,96;
6. Devolver ao A. o valor global de € 62,30 correspondentes a deduções ilegais nos salários de Setembro, Outubro e Novembro de 2007;
7. Devolver ao A. o valor global de € 582,82 correspondentes a deduções ilegais a título de faltas injustificadas nos salários de Março a Julho de 2008.
Alega, para tanto e em síntese, que foi admitido ao serviço de “D…, Lda.”, em 20/08/2001, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização, no estabelecimento de cafetaria e restauração explorado por aquela sociedade no E…; que em 01/08/2007 a R. passou a explorar o referido estabelecimento, passando o A. a exercer funções profissionais sob as suas ordens, direcção e fiscalização, auferindo ultimamente o salário base mensal de 555,00€, acrescido de um valor de 113,96€ de subsídio de alimentação. Alega ainda que não cometeu qualquer falta que justificasse a aplicação de sanção disciplinar e que foi despedido pela R. de forma ilícita, por nulidade do procedimento disciplinar e inexistência de justa causa.
Frustrada a conciliação empreendida na audiência de partes, contestou a R., impugnando parcialmente o alegado pelo A. e sustentando a licitude do seu despedimento.
Conclui pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
O A. apresentou articulado de resposta, concluindo como na P.I..
Por despacho proferido a fls. 171, foi saneado tabelarmente o processo e dispensada a selecção da matéria de facto.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento - com gravação da prova produzida - e à fixação da matéria de facto considerada provada, sem reclamações. Por fim, foi proferida sentença, que, julgando a acção parcialmente procedente, em consequência:
- condenou a Ré C…, S.A, a pagar ao Autor B… a quantia de € 62,30.
- Em tudo o mais, absolveu a Ré do que vinha peticionado pelo Autor.
Inconformado, apelou o A., pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção procedente e condena a apelada nos termos peticionados,
Para o efeito, remata as suas alegações com as seguintes - extensas e prolixas - conclusões:
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A R. apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
A Exmª Magistrada do Mº Pº nesta Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
A R. apresentou resposta ao parecer do Ministério Público.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Factos
É a seguinte a factualidade provada a quo:
1- O Autor foi admitido ao serviço da D…, Lda., em 20 de Agosto de 2002, para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização no estabelecimento de cafetaria e restauração explorado por esta na loja nº … do E….
2- Em 1 de Agosto de 2007, o referido estabelecimento passou a ser explorado pela R., passando o A. a exercer as suas funções sob as ordens, direcção e fiscalização desta.
3- O A. encontrava-se classificado pela R. com a categoria de “chefe de cafetaria.
4- Pagando-lhe a R. ultimamente 555 euros de salário base, acrescido de subsidio de refeição no valor de 5,18 euros por cada dia de trabalho.
5- O A. encontra-se filiado no F….
6- Em 8 de Janeiro de 2008, a R. aplicou ao A., na sequência de um primeiro processo disciplinar que lhe moveu, a sanção de “suspensão de trabalho por dois dias com perda de retribuição e de antiguidade”, conforme documento junto a fls. 21 a 28.
7- O A. cumpriu tal pena em 19 e 20 de Fevereiro de 2008, pela qual a R. lhe descontou 36,57 euros na retribuição mensal – cfr. recibo de fls. 114.
8- O A. apresentou, nesse processo, a resposta à nota de culpa que consta de fls. 36 a 39, [cujo teor aqui se dá por reproduzido].
9- E a nota de culpa tinha o teor que consta de fls. 5 e 6 do processo disciplinar (1º) apenso a estes autos, estando os factos aí narrados situados entre Fevereiro e finais de Agosto de 2007.
10- Em 4 de Julho de 2008, na sequência de um segundo processo disciplinar que a R. lhe moveu, o A. recebeu a comunicação da decisão de despedimento, nos termos e pelos fundamentos que constam de fls. 42 a 75, [cujo teor aqui se dá por reproduzido].
11- Tal decisão tem a data de 2/07/2008, foi comunicada por carta registada em 3/07/08 e o aviso de recepção foi assinado em 4/07/08, conforme resulta de fls. 42, 76 e 123 do respectivo processo disciplinar, apenso a estes autos.
12- Nesse 2º processo, o A. recebeu a nota de culpa em 19 de Maio de 2008, com o teor de fls. 77 a 91.
13- E respondeu à nota de culpa em 3 de Junho de 2008, com o teor de fls. 92 a 101, tendo a R. recebido tal resposta às 15,45 h. desse mesmo dia.
14- Para além do alegado na sua resposta, o A. não requereu qualquer outra diligência de prova.
15- Em datas não concretamente apuradas, o A. foi informado pela R. que o seu horário de trabalho passaria a ser, em Fevereiro, o constante do quadro junto a fls. 25 do processo disciplinar (2º) apenso; em Março, o constante do quadro junto a fls. 26; e em Abril, o constante do quadro de fls. 27.
16- A R. costuma comunicar à Inspecção do Trabalho os horários que afixa, bem como suas alterações.
17- O A. enviou à R. as cartas de fls. 104 e 107 dos autos, [cujo teor aqui se dá por reproduzido].
18- O A., nos referidos meses de Fevereiro, Março e Abril, continuou a apresentar-se no seu posto de trabalho dentro do horário em que anteriormente trabalhava, recusando trabalhar de acordo com o(s) novo(s) horário(s).
19- A R. não suspendeu preventivamente o A. até à decisão final do processo disciplinar.
20- Nos talões de remunerações referentes aos meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2007, juntos a fls. 110 a 112, a R. descontou ao A., a título de “acerto subsídio de refeição”, o montante global de 62,30 euros.
21- Nos meses de Março a Julho de 2008, a R. deduziu ao A., por causa das faltas ao(s) novos(s) horário(s) de trabalho, os montantes de 46,07 euros, 133,41 euros, 157,32 euros, 197,41 euros e 48,61 euros, respectivamente, conforme recibos juntos como docs. 1, 18, 19 e 20 da petição.
22- No âmbito do 1º processo disciplinar acima referido, ficou demonstrado que o A., no período a que se reporta a nota de culpa, se ausentou do local de trabalho durante o seu horário para assistir a jogos de futebol, desrespeitou os tempo de pausa fixados, fazendo pausas superiores a 30 minutos, e desrespeitou as regras estabelecidas de abertura e fecho da sessão antes da saída para jantar.
23- No âmbito do 2º processo disciplinar, a Sra. Instrutora designada entendeu por pertinente, em face da defesa apresentada pelo arguido, proceder à audição da responsável de supervisão dos estabelecimentos da R., tendo tal diligência tido lugar em 1/07/2008, conforme auto de declarações de fls. 72 a 75 do processo apenso.
24- Quando assinou o contrato de trabalho celebrado inicialmente com a D…, o A. deu o seu consentimento para alterações ao horário aí previsto, em função do interesse e necessidades da entidade empregadora, conforme consta da cl. 5ª daquele contrato, junto a fls. 7 e 8 do processo disciplinar (2º) apenso.
25- O contrato inicial previa a prestação de trabalho de sábado a quarta feira, das 17 às 21 horas e das 21,30 h. às 01,00 horas.
26- Em 1/07/2003, ainda com a D…, o A. passou a ter o seguinte horário: de sexta a terça feira, das 17 às 20 h. e das 20,30 h. às 24,00 horas – documento junto a fls. 157 dos autos.
27- Ainda no tempo da D… houve a prática de alternar os horários de trabalho (os de tarde e os de manhã) de 3 em 3 meses, tendo o A. aceite tais alterações.
28- A R., logo após a cessão da posição contratual e a reabertura do estabelecimento, comunicou aos trabalhadores que poderia haver necessidade de proceder a ajustes de horários, em virtude das alterações na estrutura do negócio.
29- Nessa altura, o A. não colocou qualquer objecção.
30- E, inclusivamente, cumpriu com os horários fixados para os meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2007, juntos a fls. 18 a 20 do processo disciplinar (2º) apenso.
31- Apenas com a carta subscrita em 12/02/2008, o A. comunicou à R. que não aceitava as alterações ao horário e que pretendia continuar a cumprir o horário anteriormente vigente – fls. 12 do processo apenso.
32- A R. inquiriu então o A. quanto aos motivos da sua oposição, remetendo-lhe em 3/03/2008 a carta junta a fls. 13 e 14 do processo apenso.
33- O A. limitou-se a responder com a carta de fls. 107, sem esclarecer concretamente os inconvenientes que lhe traria o novo horário.
34- O A. não compareceu ao trabalho, nos horários fixados pela R., durante a totalidade do período laboral nos dias 28 e 19 de Fevereiro; 13, 14, 20, 21, 27 e 28 de Março; e 3, 4, 10, 11, 17, 18, 24 e 25 de Abril de 2008.
35- Nos dias 16, 17, 18, 23, 24 e 25 de Fevereiro, 1, 2, 3, 16, 17, 22, 23, 24, 29, 30 e 31 de Março, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 20, 21, 26, 28 e 28 de Abril de 2008, o A. compareceu com 30 minutos de atraso relativamente ao horário fixado.
36- Tudo somado, o A. faltou pelo tempo correspondente a 17 dias (de 8 horas cada) e 6 horas de ausência.
37- O A. exercia funções de chefe de turno, sendo responsável pela coordenação da equipa, fecho da caixa, contabilização e depósito dos montantes apurados no dia.
38- A R. tem pensado o quadro de colaboradores em cada horário em função dos registo de afluência de clientes, pelo que a ausência de um daqueles compromete a eficiência dos demais e a imagem da R. perante os clientes.
Antes de mais - no tocante matéria de facto ora discriminada -, urge salientar que o segmento (por nós colocado a itálico e entre parêntesis) constante da parte final dos nºs 8,10 e 17[1] tem de se considerar como não escrito, por aplicação analógica do art. 646º/4 do CPC. E isto porque, como é sabido, os documentos não são factos mas meros elementos probatórios e nem tudo o que deles consta releva factualmente.
III – Do Direito
De harmonia com o disposto nos artigos 684º-B/3 e 685º-A/1 do CPCivil, aplicável ex vi do art.87º/1 do CPT, é consabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, com ressalva da matéria de conhecimento oficioso.
Em função destas premissas, são as seguintes as questões a decidir no caso sub iudice:
1. Questão previa: Nulidade da sentença;
2. Nulidade do 1º processo disciplinar sanção disciplinar de suspensão do trabalho por dois dias com perda de antiguidade
3. Questão de facto: Impugnação da matéria de facto com apelo a erro de julgamento na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento quanto ao 1º PD e também quanto ao 2º Processo disciplinar;
4. Caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar de despedimento;
5. Inexistência de justa causa de despedimento.
1. Nulidade da sentença
Efectivamente sob a epigrafe – questão prévia - argui o apelante a nulidade de sentença por excesso de pronuncia.
Estabelece a este propósito o art. 77º/1 do CPT: a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.
In casu o apelante invocou a nulidade da sentença logo no requerimento de interposição de recurso dirigido ao tribunal a quo, pelo que, observado este requisito de ordem formal, pela tempestividade da respectiva arguição, nada obsta a que dela se tome conhecimento.
Vejamos, pois, se a arguição é de atender no plano substancial.
Segundo o art. 668º/1, al. d) - 2ª parte do CPCivil, a sentença é nula quando o juiz conhece de questões de que não podia tomar conhecimento. E isto sucede quer porque as partes não as submeteram à sua apreciação, quer porque não se trata de uma questão de conhecimento oficioso.
Na verdade, a nulidade da sentença prevista no citado normativo está relacionada com o disposto no art. 660º/2 do mesmo código ao preceituar que o tribunal deve resolver todas as questões colocadas pelas partes, salvo aquelas cujo conhecimento esteja prejudicado pela solução dada a outras, não se podendo ocupar senão destas questões e das questões de conhecimento oficioso.
No caso insurge-se o apelante porque o Mº juiz a quo deu como provados os factos, ora indicados supra, nos nºs de ordem 37 e 38 do § II-Factos, que não constavam da nota de culpa e da decisão de despedimento.
Acontece que tais factos tinham sido articulados pela ré na sua contestação (cfr arts 74º e 78º, a fls 153 dos autos). Cremos, todavia, que a nulidade não foi cometida, pois para além de não se vislumbrar terem tais factos sido valorados em sede de justa causa de despedimento, no âmbito restrito da elaboração da sentença - nem podendo sê-lo desde que não tenham sido vertidos na nota de culpa, salvo se atenuarem ou dirimirem a responsabilidade do trabalhador (arts 435º/3 e 415º/3-2ª parte do CT/2003, aplicável no caso por ser o Código em vigor à data do despedimento, em 4.Julho.2008) - ,o certo é que a ser relevados – e como vimos não foram - o que deles consta já decorre da essencialidade fixada na nota de culpa e da decisão de despedimento[2], onde se diz que no estabelecimento sito no E…, em Vila Nova de Gaia, ‘o A. exercia funções inerentes à categoria profissional de Chefe de Cafetaria, competindo-lhe superintender, coordenar e executar os trabalhos de cafetaria’ (cfr. pontos 1 e 2 daquelas ‘peças’ procedimentais).
Assim, não se verificando o invocado excesso de pronúncia tem a arguida nulidade de sentença de soçobrar.
Improcedem, portanto, as conclusões, a propósito formuladas.
2. Nulidade do 1º Procedimento disciplinar
Adrede sustenta o recorrente que o processo disciplinar que culminou com a aplicação da sanção disciplinar de suspensão do trabalho por dois dias com perda de retribuição e antiguidade enferma de nulidade.
Ora, sobre esta questão consigna-se na sentença recorrida: “ Alegava o Autor, a este propósito, que a nota de culpa não continha a descrição circunstanciada dos factos que lhe eram imputados nos termos do artº 411º nº 1 do C. Trabalho, tendo o Autor ficado impedido de se defender e a Ré violado o princípio do contraditório.
Contudo as exigências de concretização do artº 411º nº 1 do C.Trabalho apenas estão previstas para o processo disciplinar tendente ao despedimento, o que não foi o caso.
Para outro procedimento disciplinar, a garantia do contraditório basta-se com a audição do trabalhador a que alude o artº 371º nº 1 do C.Trabalho. E no caso tal audição foi garantida, tendo aliás o Autor oferecido a defesa documentada a fls. 36 a 39
Aliás, compulsada a nota de culpa, dela se infere que as acusações estão balizadas no tempo (entre Fevereiro e Agosto de 2007) e no espaço (local de trabalho/ E…). E, tratando-se de infracções continuadas, não seria exigível uma maior concretização, sendo suficientemente perceptíveis as acusações para um homem médio.
Como tal e porque a veracidade dos factos imputados não deixou de ser reiterada em julgamento cumpre concluir que houve violações dos deveres de zelo e diligência, obediência, lealdade e contribuição para a produtividade da empresa, previstos no artº 121º nº 1 al. c), d e g) do C. Trabalho.
Mostra-se assim cabida ao caso e proporcional a sanção aplicada, dentro do elenco do artº 366º do C.Trabalho.
Improcedem assim os pedidos de anulação da referida sanção disciplinar e restituição da retribuição perdida.”
Todavia, nesta sede, reitera o A/recorrente, que a nota de culpa não contém narração circunstanciada dos factos (lugar, tempo, motivação da sua prática, grau de participação nos mesmos), mas meras imputações abstractas e genéricas, em violação do contraditório e respectivo direito de defesa, só possível de ser exercido com conhecimento claro do que ao visado é concretamente imputado.
E ressalvando sempre o devido respeito, parece-nos que a razão está do lado do apelante.
Dispõe, com efeito, o art. 371º, nº1 do CT/2003[3], que «a sanção disciplinar não pode ser aplicada sem audiência prévia do trabalhador. »
Daqui decorre portanto que não pode ser aplicada sanção disciplinar - qualquer que ela seja – sem audiência prévia do trabalhador, sem que o trabalhador seja ouvido. Assim, só com a prévia audição do trabalhador se lhe confere a possibilidade de apresentação de defesa, desde que essa possibilidade de defesa seja efectiva, como exigência constitucional para todos os procedimentos de natureza sancionatória – nomeadamente o processo disciplinar[4] -, como resulta do art 32º/10 da CRP.[5]
Afigura-se-nos, porém, que mesmo a dita simplicidade com que o legislador entendeu regular o procedimento disciplinar para aplicação de sanção conservatória não permite postergar a aplicação de qualquer das fases típicas do procedimento – acusação, defesa e decisão.
Assim, aquela efectiva possibilidade de defesa só se consubstancia na medida em que na nota de culpa - enquanto elemento axial de qualquer procedimento disciplinar -, se delimita o âmbito fáctico de apreciação da conduta do trabalhador e que por isso deve conter a descrição dos comportamentos infraccionais ao mesmo imputados, com a narração, por escrito, do circunstancialismo de tempo, modo e lugar em que os factos ocorreram, por apenas desse modo o arguido estar em condições de exercer aquele efectivo direito de defesa[6].
De resto, como diz Abranches Pinto[7], «a definição do conjunto de diligências que devem integrar o procedimento para aplicação de sanções conservatórias não deixará de ter em conta as exigências que o legislador (detalhadamente) impôs para aplicação da sanção de despedimento.» E isto porque, «por um lado, enuncia as diligências cuja necessidade de observância na aplicação de sanções conservatórias deve, pelo menos ser ponderada (…); por outro lado, a diferente natureza das sanções em causa conduzem a que no procedimento para aplicação de sanções conservatórias não possam ser exigidas formalidades que vão além daquelas que se exigem para o despedimento[8].
Ou seja, nada obsta que haja similitude entre o procedimento para aplicação de sanções conservatórias e o procedimento para aplicação da sanção de despedimento.
In casu, constata-se que, efectivamente, o empregador na respectiva nota de culpa não concretiza o elemento temporal, basta-se com referências genéricas e abstractas – entre Fevereiro ou Março e finais de Agosto, ausentou-se diversas vezes do local de trabalho para assistir a jogos de futebol pela televisão designadamente em que uma das equipas intervenientes era o … (não especifica a que jogos da referida equipa se refere: Todos? Apenas alguns? Quantas vezes se ausentou? Por quanto tempo? Quando?).
Acresce que deste quadro material, atento o hiato temporal em que decorre, não podemos retirar a continuidade infraccional referida na sentença. Além de que se desconhece qual o horário normal e/ou período normal de trabalho em que o A. se ausentava e que horário comportava os tempos de pausa, como igualmente não se concretiza a ausência em finais de Agosto – estava ou não estava de serviço? porque? com quem? - determinante da alegada falta de trocos.
Por outro lado, tal como consta da parte final da nota de culpa e da comunicação que a capeava - e outrossim bem observa a Exma PGA - tratava-se concomitantemente de um procedimento disciplinar movido com intenção de despedimento, em que o art. 411º/1 do CT exige ‘a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador’ , sendo certo que tal procedimento manteve essa natureza até ser proferida a decisão disciplinar em que foi aplicada uma sanção conservatória da relação laboral.
Por fim reitera-se que os termos vagos e difusos da respectiva nota de culpa - se como aliás o trabalhador ali refere não lhe permitiam compreender o ali vertido – seguramente e a fortiori por comprometimento do principio do contraditório não lhe permitiam o exercício efectivo da respectiva defesa, inclusive, convenhamos, quer quanto à impugnação do exercício tempestivo da acção disciplinar.
E sendo assim, temos que o procedimento disciplinar que culminou com a aplicação da sanção disciplinar de suspensão do trabalho por dois dias com perda de retribuição e antiguidade é nulo e como tal deve ser declarado com as respectivas consequências.
Nesta conformidade, deve a R. ser condenada a limpar o cadastro disciplinar do A., declaradas nulas e de nenhum efeito as sanções aplicadas, e a devolver-lhe a quantia de € 36,57 referente à sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 2 dias com perda de retribuição e antiguidade.
3. Questão de facto
A este propósito impugna o recorrente o julgamento da matéria de facto, no que concerne:
- ao 1º PD[9] e aplicação da sanção disciplinar de perda de retribuição e antiguidade; e
- ao 2º PD e aplicação de sanção de despedimento.
Indica os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ou seja os factos provados em sede de 1ª instância atrás indicados, sob os nºs de ordem 22, 23 e 27 a 32, bem como os factos que pretende sejam aditados como provados - os articulados sob os 13, 14º, 35º, 46º (1ª parte), 65º, 70º e 71º da p.i. – àqueloutros constantes do § II- Factos provados.
Fundamenta tal pretensão, essencialmente, no teor dos depoimentos das testemunhas G…, H…, I… e J…, bem como, genericamente, nos documentos juntos aos autos.
Será de acolher esta pretensão? Vejamos.
A este propósito dispõe o Código do Processo Civil[10]:
-No art. 712º/1-a): «a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida.
-Por sua vez, o art. 685º-B/1, estabelece que quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [a)];
- Os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou
gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto
impugnados diversa da recorrida [b)].
-E o nº 2, por seu turno, acrescenta que:
-No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
In casu a audiência de julgamento decorreu com a gravação dos depoimentos ali prestados (cfr. Acta de fls 194/195 e 198/199).
Por outro lado, entende-se que a recorrente, embora sem especificar em concreto quais os documentos relevantes, deu minimamente cumprimento aos demais ónus plasmados nos normativos transcritos, procedendo até à transcrição parcial dos depoimentos indicados, que, em seu entender, suportam a respectiva pretensão impugnatória, pelo que numa perspectiva formal se nos afigura nada obstar à apreciação da matéria de facto.
Num outro passo, urge esclarecer que a reapreciação da matéria de facto em sede de 2ª instância deve ser feita com todo o cuidado e ponderação, sendo que os meios de prova indicados pelo apelante devem ser inseridos e valorizados no complexo global da prova adrede produzida, de molde a não ser postergado o princípio fundamental da livre apreciação das provas por parte do tribunal da 1ª instância (cfr. art. 655º/1 do CPC[11]), porque ancorado, como é sabido, nestoutros relevantes, da imediação e da oralidade.[12]
Todavia, com esta ressalva, se dirá que a garantia de duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto, determina que a Relação na reapreciação dos concretos meios probatórios deve proceder com plena autonomia, pelo que a modificação da decisão factual nos termos pretendidos – quanto à detecção e correcção de pontuais e concretos erros de julgamento indicados[13] - só deve ocorrer se este tribunal ad quem, na percepção da prova disponível adquirir convicção diversa da firmada pelo tribunal a quo.
Dito isto,
E passando ao caso concreto, apreciemos os diversos pontos de facto constantes da BI e cuja prova foi no entender da recorrente empregadora mal apreciada no tribunal a quo.
a)-Quanto ao erro na apreciação da prova produzida em audiência em relação ao 1º PD, pretende o apelante que
O ponto 22 dos Factos Provados - “o A., no período a que se reporta a nota de culpa, se ausentou do local de trabalho durante o seu horário para assistir a jogos de futebol, desrespeitou os tempo de pausa fixados, fazendo pausas superiores a 30 minutos, e desrespeitou as regras estabelecidas de abertura e fecho da sessão antes da saída para jantar” - seja dado como ‘não provado’.
E, ao invés, seja considerado provado que “o A. sempre foi reconhecido como um trabalhador zeloso, assíduo, competente e diligente” e “bom organizador, sendo uma pessoa afável e com bom relacionamento pessoal e profissional”.
Em prol desta pretensão, invoca quanto aquele ponto - fundamento da consideração como “não provado” - os depoimentos das testemunhas G… e H…; e, quanto ao segundo, fundamentação da consideração como “provado” os depoimentos de I… e J….
Nesta parte, como vimos, o recurso mostra-se prejudicado face à conclusão da nulidade do respectivo procedimento disciplinar a que se chegou supra (cfr. o art. 660º/2 do CPCivil).
Aliás, mesmo que tal não sucedesse, é nossa convicção que o vertido no ponto 22 dos Factos provados, e que o recorrente pretende “não provado”; quer o que propugna seja considerado como “provado” refere materialidade que se tem de considerar conclusiva; de resto, o mesmo sucede com o 1º segmento da que propugna seja considerada como “provada”, a saber: ‘o A. sempre foi reconhecido como um trabalhador zeloso, assíduo, competente e diligente’. Deve, pois tal materialidade, considerar-se como não escrita, nos termos do art. 646º/4 do CPCivil. O mesmo se diga quanto ao 2º segmento, como melhor veremos infra, quanto à alegada afabilidade e relacionamento pessoal e profissional do A.
E sendo assim, mantém-se a convicção afirmada quanto a questão anterior, ou seja, da nulidade do procedimento disciplinar suporte da aplicação da referida sanção conservatória.
b)-No que concerne ao erro na apreciação da prova produzida em audiência em relação ao 2º PD, pretende o apelante que os factos sob os seguintes nºs de ordem devem ser:
27 - não provado;
28- alterado para a seguinte (nova ) redacção: “A R., logo após a cessão da posição contratual e a reabertura do estabelecimento, comunicou aos trabalhadores que poderia haver necessidade de proceder a ajustes de horários, em virtude das alterações na estrutura do negócio, mas relativamente ao A. essas alterações só seriam estabelecidas para os primeiros meses até final do ano ou Dezembro ou seja de Agosto de 2007 a Dezembro de 2007.”
Pretende outrossim o apelante que seja aditada - àqueloutra constante do § II-Factos Provados - factualidade que indica sob os 1 a 13 do ponto 60 e -repete - no 64 das conclusões - que correspondendo, no essencial, tal como aliás bem se observa no parecer do MP, aos factos alegados sob os arts 13º, 14º, 35º 46-1ª parte, 65º, 69º, 70º e 71º da pi.
Ora,
Ouvidos atentamente os depoimentos indicados, I…, J…, G…, H… e K… em simultâneo com a leitura dos extractos transcritos, afigura-se-nos que, no essencial, o Tribunal a quo decantou o quadro factual que dos elementos probatórios especificados e coligidos relevantemente emergiu. Concretizemos.
Em relação aos pontos 27 e 28 acima enunciados, não se fez prova diferente da ali firmada, em sede de 1ª instância. De facto, dos depoimentos conjugados de J…, gerente da loja, e H…, supervisora das lojas na região norte, evidência-se que ainda no tempo do “D…” se praticou a alternância dos horários de trabalho, com assentimento do A. de acordo com a estipulado na cláusula 5ª do respectivo contrato de trabalho, essa anuência manteve-se ainda durante os primeiros meses com a ‘C…’. de que é exemplo a alteração ocorrida na sequência da morte do irmão da K…. Parece-nos, assim, de manter o ali vertido.
Quanto aos artigos 13/56 da pi - ‘consideração do A. como trabalhador zeloso, assíduo, competente e diligente’ - reiteramos que se trata de matéria conclusiva e como tal de reputar como não escrita (art. 646º/4 do CPC). O mesmo se diga em relação ao alegado nos arts 14/57 da pi – ‘sendo [o A.]uma pessoa afável e com bom relacionamento pessoal e profissional’ - além de que neste particular os depoimento de J…, em complemento daqueloutro de I…, também em litigio processual com a ré, nos pareceu pouco credível, respondendo apenas ‘sim’ às perguntas do ilustre advogado do autor.
O vertido no art. 35º da pi quanto ao – ‘objectivo concertado e premeditado [da R.] de despedir o A, a todo o custo’ – é também conclusivo e como tal sempre de considerar não escrito (art. 646º/4 do CPC). Para além disso, não é de relevar por deficiência probatória e carácter igualmente conclusivo o demais vertido em 64 ponto 3 das alegações do recorrente.
Em relação à não existência da comissão de trabalhadores, representação sindical na recorrida, entendemos que o depoimento a tal respeito produzido pela testemunha I…, porque litigio jurídico com a demandada não nos parece de per se fidedigno e credível no sentido de relevar como provada tal matéria.
No tocante à consulta prévia do representante sindical, não afixação das alterações do horário de trabalho e comunicação da alteração à entidade fiscalizadora, alegação constante no art. 70º da pi, é igualmente nossa convicção que a prova produzida, em rigor, nada mais permite cristalizar que o facto discriminado no nº16 supra do elenco factual provado.
No que concerne ao alegado no art. 65º da pi - acordo do A. com a entidade patronal para cumprir o horário de trabalho indicado – entendemos que a factualidade a propósito relevantemente emergente é tão somente a que, atento o depoimento conjugado das testemunhas G…, H…, K… e não infirmado pelo depoimento das restantes, o tribunal a quo verteu e sedimentou nos nºs 15, 24, 25, 26 e 30 supra discriminados.
Já quanto ao articulado no art. 71º da pi - recusa do autor à alteração do horário com a alegação de prejuízos sérios para a vida pessoal e profissional - nenhuma prova pessoal ou documental adrede se decanta dos autos, não sendo pois de acolher esta pretensão do apelante.
Idêntica conclusão se logra, ainda, quanto ao vertido em 64 ponto 9 das conclusões do apelante quando diz no art. 69 da pi que ‘a ré não invocou qualquer necessidade imperiosa na mudança do horário geral nem reformulação dos horários da secção ou estabelecimento’. Trata-se efectivamente de uma asserção ou juízo conclusivo (cfr. art. 646º/4 do CPC), mas a extrair do conjunto dos factos provados, atento o teor da anuência dada pelo autor a futuras alterações do contrato de trabalho, a definir em função dos interesses e necessidades da primeira outorgante, tal como resulta dos termos da referida cláusula 5ª do contrato de trabalho pelo demandante outorgado.
E porque assim, com ressalva da parte final dos nºs 8,10 e 17 dos § II-Factos provados, que, como vimos, tem de se considerar como não escrita, no mais deve manter-se a sedimentação da matéria de facto tal como foi decidida a quo.
Nessa conformidade, improcedem as conclusões do apelante.
4. Da caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar
Sustenta o A. a caducidade do exercício de aplicar a sanção disciplinar por inobservância do prazo previsto no art. 415º/1 do CTrabalho/2003 (aplicável in casu por ser o Código em vigor à data em que o autor foi despedido, ou seja, em 4.Julho.2008).
Dispõe, a propósito o referido Código do Trabalho[14]:
Artigo 414º (Instrução)
3 — Concluídas as diligências probatórias, o processo é apresentado, por cópia integral, à comissão de trabalhadores e, no caso do nº 3 do artigo 411º, à associação sindical respectiva, que podem, no prazo de cinco dias úteis, fazer juntar ao processo o seu parecer fundamentado.
Artigo 415º (Decisão)
1 — Decorrido o prazo referido no nº 3 do artigo anterior, o empregador dispõe de 30 dias para proferir a decisão, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção.
Conforme é expressamente referido neste último inciso trata-se, portanto, de um prazo de caducidade o que significa que o desrespeito do mesmo prejudica a possibilidade de decidir.
Apreciando a questão enunciada, urge salientar antes de mais que não o dizendo o CT/2003[15] (como aliás não o dizia o regime anterior) – terá de se entender que os 30 dias se contarão da conclusão das diligências de prova se não houver comissão de trabalhadores nem o trabalhador for dirigente sindical[16].
E independentemente de se indagar se as diligências pobatórias respeitam à averiguação dos factos alegados na acusação (nota de culpa) ou na defesa (resposta à nota de culpa), o certo é que nos termos do disposto nos arts 414º/3 e 415º/1 do CT/2003, não havendo lugar à emissão de parecer das estruturas representativas do trabalhador, o empregador deve proferir decisão final no prazo de trinta dias contados a partir da ultimação das diligências probatórias pertinentes para averiguação dos factos e realizadas com diligência, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção.
Ora, como bem diz a Exma PGA no seu douto parecer “[é] certo que, no caso vertente, na resposta à nota de culpa expedida em 2008-06-03, o A. não requereu qualquer diligência, suscitando apenas questões de direito – a ilegalidade da alteração do seu horário de trabalho, em face do CCT/aplicável; o abuso de direito de sancionar, porque a manutenção da relação laboral não era inexigível, tal como se concluía da não suspensão preventiva do trabalhador.
Depois da resposta à nota de culpa, porém, a ilustre instrutora nomeada para o processo disciplinar efectuou, ainda, várias diligências probatórias, tendo a última diligência probatória tido lugar em 1 de Julho de 2008, e sendo a decisão final proferida em 2008-07-02.
Todavia, não nos parece que se verifique a caducidade do direito de aplicar a sanção, pois foi observado o prazo previsto no art. 415º, nº1 do CT/2003, mesmo se esse prazo for contado da apresentação da resposta à nota de culpa (e antes desta, não se pode falar de diligências probatórias requeridas pelo trabalhador).”
In casu, corrobando nós do entendimento expresso no segmento transcrito, a solução é a da improcedência desta questão suscitada pelo apelante.
5. Inexistência de justa causa de despedimento
Como emerge dos autos, a sanção de despedimento aplicada ao A. tem por fundamento, de acordo com a sentença recorrida “… em relação aos horários estabelecidos pela Ré para os meses de Fevereiro a Abril de 2008, um total de 16 dias de faltas – injustificadas - e 28 atrasos de 30 minutos cada.”
A este propósito, porém, nas conclusões formuladas sob os nºs 65/89[17], pretexta o recorrente que mesmo tendo por base os “factos provados” – ou, se bem entendemos, mantendo-se inalterada a matéria de facto provada -, o despedimento teria de se considerar enfermo de ilicitude.
Será assim? Vejamos.
Nos termos do art. 396º/3 do CT/2003 - e, nomeadamente, entre outros comportamentos que ora não relevam -, constitui justa causa de despedimento (g) «faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano, 5 seguidas ou 10 interpoladas ».
Todavia, de acordo com a orientação que - tal como no domínio da lei anterior - continuamos a reputar de maioritária a mera objectividade das faltas no número de cinco seguidas ou dez interpoladas por ano não chega para justificar o despedimento. Na verdade, o facto de no referido nº 3 do art. 396º do CT o legislador ter enumerado uma série de infracções disciplinares passíveis de constituir justa causa de despedimento, não dispensa que as mesmas tenham de ser valoradas à luz do conceito geral de justa causa expresso no nº1 do mesmo preceito, até porque aquela enumeração é meramente exemplificativa e adjuvante do conceito geral, facilitando a sua compreensão ao intérprete.
Aliás, como já dizia Furtado Martins[18], no domínio do regime prévigente, para a verificação da justa causa em cada caso não basta demonstrar a ocorrência de um dos comportamentos elencados no nº2 do art. 9º «é sempre necessário recorrer à cláusula geral para saber se deles resulta a situação de impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho.»
É certo porém que a intensidade do recurso ao conceito geral de justa causa pode variar consoante o tipo de comportamento em análise e consoante a consistência do fundamento verificado[19]. Logo, se para certos comportamentos, o recurso ao conceito geral será absolutamente necessário (ver, a título de exemplo, o caso da al. e) onde se refere «a lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa»; noutros - caso das faltas - o preenchimento da cláusula geral parece estar assegurado à partida e o recurso à mesma mostra-se sobretudo necessário para demonstrar o afastamento da justa causa.
Com efeito, nos termos do art. 396º do Código do Trabalho constitui justa causa de despedimento o comportamento do trabalhador que pela sua gravidade e consequências torna imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Neste conceito genérico de justa causa concorrem três elementos essenciais, a saber:
-elemento subjectivo - traduzido num comportamento culposo e grave do trabalhador por acção ou omissão;
-elemento objectivo - que se traduz numa situação de impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação de trabalho;
-um nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
E consoante dispõe o art. 396º/2 do CT na apreciação da justa causa – em concreto – atender-se-á ao comportamento do trabalhador no quadro de gestão da empresa, às funções exercidas, à respectiva antiguidade tendo em conta os danos resultantes da conduta censurada, sem olvidar os reflexos da sua conduta nos seus companheiros e/ou subordinados e demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.
Fluí do exposto que só em casos culposos e particularmente graves seja admissível o despedimento do trabalhador. Todavia, tanto a culpa como a gravidade do comportamento (em si mesmo e nas suas consequências) e o decorrente juízo de prognose da aludida impossibilidade estruturam-se em critérios objectivos, de razoabilidade e de normalidade de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal em face das circunstâncias de cada caso em concreto.
Haverá, então, justa causa quando, atentas as particulares circunstâncias do caso concreto, se não possa exigir, segundo as regras da boa fé, a aplicação de uma outra sanção disciplinar que, em vez de pôr termo à relação de trabalho, viabilize a conservação do vínculo contratual.
Ou seja, sempre que a exigência da conservação do contrato e a manutenção das relações pessoais e patrimoniais que ele pressupõe se apresentem como exageradas e injustas para uma pessoa normal colocada na posição do empregador, não poderá deixar de concluir-se pela impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho.
Esta impossibilidade (prática) existirá assim quando se consubstancie uma situação de quebra absoluta ou abalo profundo na relação de confiança entre o trabalhador e o empregador, tomando inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias da estabilidade do vínculo, o que sucederá sempre que a ruptura da relação laboral seja irremediável, na medida em que nenhuma outra sanção seja susceptível de sanar a crise contratual aberta por aquele comportamento culposo[20].
Indaguemos pois se o comportamento assacado ao autor - face ao respectivo grau de culpa - é ou não de molde a afastar a justa causa.
No caso em apreço, da matéria de facto provada, concluímos que o A. não compareceu ao trabalho, no horário fixado pela ré, pelo tempo correspondente a 17 dias (de 8 horas cada) e 6 horas de ausência (cfr nºs 34 a 36 dos Factos provados).
Segundo a acusação, com tal comportamento violou os seus deveres ínsitos nas b), c) e d) do art. 121º do CT/2003 enquadrando a previsão das alíneas a), d) e g) do nº3 do art. 396º por referência ao nº1 do mesmo diploma.
Afigura-se-nos porém que toda a questão se resume em analisar se a comprovada não comparência do ora apelante, no horário fixado pela aqui recorrida, consubstancia que o respectivo comportamento como trabalhador seja culposo e grave.
Efectivamente, se a conduta do recorrente não é totalmente isenta de culpa, a realidade é que atentas as circunstâncias em que a mesma sucedeu, atenuam e diminuem essa culpa, bem como a gravidade da falta cometida.
Na verdade, em 1.Agosto.2007, o estabelecimento de cafetaria e restauração onde o A. prestava serviço passou a ser explorado pela ora recorrida, ficando o recorrente a exercer funções sob as ordens, direcção e fiscalização desta, que assumiu a posição de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores (art. 318º/1 e 3 do CT).
Por outro lado, o contrato de trabalho outorgado pelas partes previa como horário de trabalho do A. “de sábado a quarta feira, das 17 às 21 horas e das 21,30 h. às 01,00 horas”, que, aliás, já sob a égide da ré o autor, no essencial, cumpriu nos meses de Setembro, Outubro e Novembro (cfr nº 30 dos Factos Provados), sendo certo outrossim que quando assinou o contrato de trabalho celebrado inicialmente com a D…, o A. deu o seu consentimento para alterações ao horário aí previsto, em função dos interesses e necessidades da entidade empregadora (cfr cl. 5ª daquele contrato e nºs 24 e 25 dos Factos Provados).
Só que, embora venha dado como provado que a R. costuma comunicar à Inspecção do Trabalho os horários que afixa, bem como as suas alterações, o certo é que, em concreto, a R. não demonstrou ter efectuado a comunicação à IGT, nem sequer ter procedido à sua afixação com a antecedência de sete dias legalmente prevista, bem como não demonstra ter definido quais os interesses e necessidades da empresa determinantes da referida alteração.
A verificação de tais requisitos legais e convencionais impunha-se, por se tratar de condicionalismo legitimador daquela alteração de horário empreendida pela R, e cuja prova como tal lhe incumbia, nos termos do disposto no art. 342º/1 do CCivil.
Mas ainda que assim se não entenda, comungamos também, neste particular, do parecer da Exma PGA quando, após equacionar que a alteração do horário de trabalho determinada pela apelada - e cujo não acatamento por parte do ora apelante esteve na origem do fundamento alegado como justa causa de despedimento -, não era legal porque violava o estatuído na cláusula 66º do IRC aplicável às partes (quer se considere tratar-se do CCT entre a Unihsnor e a Fesaht, in BTE, 1ª Série, nº 23, 22.06.2006, estendido pela Portaria nº 297/2007, de 16.03; quer do CCT entre a Unihsnor e a Fetese, in BTE, nº 25, de 2006, estendido por Portaria que aprovou o Regulamento de extensão, ínsito no BTE, 1ª Série, nº10, de 2007 e in DR, 1ª Série, Nº 54, de 16.03.2007, pois a redacção é igual) - consigna a propósito que na verdade os IRC, cuja cláusula 66ª tem igual redacção “… foram objecto das portarias de extensão, adrede mencionadas, e que, no distrito do Porto (entre outros, cf. Art. 1º, nº 1, al. a), da Portaria nº 297/2007), estenderam as condições de trabalho constantes dos mencionados CCT às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação outorgante (a UNIHSNOR, na qual não foi alegada nem provada a filiação da apelada), que exerçam a actividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais neles previstas.
Esta Portaria nº 297/2007 diz o seguinte: «Art. 1º
1. As condições de trabalho constantes dos contratos colectivos de trabalho entre a Unihsnor Portugal - União das Empresas de Hotelaria/ de Restauração e de Turismo de Portugal e a FESAHT -Federação dos Sindicatos da Agricultura/ Alimentação/ Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e entre a mesma associação de empregadores e a FETESE -Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços, publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª série, nºs 23 e 25 de 22 de Junho e de 8 de Julho de 2006, respectivamente, ambos com rectificação publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª série, nº 39 de 22 de Outubro de 2006, são estendidas:
a) Nos distritos de Aveiro, Braga, Bragança, Porto, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu, às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais neles previstas;
b) No território do continente, às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não representados pelas associações sindicais outorgantes.
2-A extensão determinada na alínea a) do número anterior não se aplica às empresas filiadas na ARESP- Associação da Restauração e Similares de Portugal e na HRCENTRO- Associação dos Industriais de Hotelaria e Restauração do Centro nem às relações de trabalho entre empregadores que explorem em regime de concessão e com fins lucrativos cantinas e refeitórios e os que se dediquem ao fabrico de refeições a servir fora das respectivas instalações e trabalhadores ao seu serviço.»
No caso vertente, não está provado qualquer facto que integre a previsão do nº 2 que acabamos de citar, nomeadamente, a filiação da R. na ARESP pelo que o IRCT estendido pela Portaria nº 297/2007 é aplicável à relação laboral entre A. e R.
Os CCT citados, quanto ao seu âmbito subjectivo, aplicam-se aos estabelecimentos de cafetaria e restauração - como sucede com a apelada - e a trabalhadores da categoria do apelante/chefe de cafetaria (Cláusula 2ª e Anexos I e II, bem como nºs 1 e 3 da matéria de facto provada).
Ora, na Cláusula 66ª, nºs 4 e 6 dos IRC estatui-se que:
«4 - O empregador só pode alterar o horário de trabalho nas seguintes condições:
a) Quando haja interesse e solicitação escrita do trabalhador;
b) Quando haja acordo entre ambas as partes;
c) Quando necessidade imperiosa de mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários de trabalho da secção, devidamente fundamentadas, o imponham; neste caso, porém, a alteração não poderá acarretar prejuízo sério para o trabalhador, devendo tal prejuízo ser devidamente fundamentado.
(…)
6 - Para efeitos do disposto na alínea c) do nº 4, não se considera existir reformulação do horário de trabalho de uma secção se da referida reformulação resultar apenas a alteração do horário de trabalho de um trabalhador.»
É certo que, de acordo com a lei geral aplicável aos contratos de trabalho - in casu, o Código do Trabalho, aprovado pela Lei na 99/2003, de 27-08 - o empregador pode alterar o horário de trabalho, desde que este não tenha sido individualmente acordado (art. 173º, nº 1).
Só que, esta norma do CT não é de natureza imperativa, pelo que, em sede de IRC, pode ser convencionado que o empregador apenas pode alterar o horário de trabalho em condições mais restritas, do que as previstas na lei geral (art. 4º, nº 1, do CT).
A nosso ver, atenta a matéria de facto assente e não impugnada, é o que sucede com o IRC que regia as condições de trabalho das partes, em cujo art. 66º, nº 4 se consigna que as alterações do horário de trabalho só são possíveis nas situações que se integrem numa das suas alíneas.
Esta norma do IRC é válida, em face do estatuído no art. 4°, nº 1 do CT.
Ao contrário, a alteração in pejus pelo contrato de trabalho, mencionado no facto provado sob o parágrafo 24, não é válida, em face do estatuído em sede de IRC e nos arts. 12º, nº 1 e 13º, nº 1, da LCT, aprovada pelo DL nº 49408, de 24/11/69 e do art. 531° do CT de 2003, que consagram os princípios da hierarquia das fontes e do tratamento mais favorável dos trabalhadores.
No caso vertente, atenta a matéria de facto provada, parece que nenhuma das previsões das diversas alíneas do nº 4, da Cláusula 66ª dos CCT, aplicáveis por terem sido estendidos, se verifica: o trabalhador não solicitara a alteração do horário, não concordava com a mesma, não está provado ter havido mudança do horário geral do estabelecimento, nem necessidade imperiosa de reformulação dos horários de trabalho na secção em que prestava serviço o apelante.
Daí que, concordemos com o apelante, quando defende que a alteração do seu horário de trabalho não era legal.
Concordamos, ainda, também com o apelante, quando argumenta que, se o não acatamento da aceitação da alteração do seu horário de trabalho por parte da empregadora apelada foi o facto que esteve na origem do seu despedimento com alegada justa causa; não sendo válida a mesma alteração do horário de trabalho; terá de entender-se que não está provada a alegada justa causa de despedimento, e retirar-se desta conclusão as devidas e legais ilações.”
Ora, estando nós de acordo com a justeza do extractado parecer, aqui perfilhamos a conclusão aí extraída.
Apenas resta acrescentar que não obstante a respectiva alegação (cfr art. 3º da contestação), certo é que a ora apelada não logrou demonstrar, a aplicação ao caso sub iudice do CCT outorgado entre a ARESP –Associação da Restauração e Similares de Portugal e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, publicado no BTE, 1ª Série, nº 28, de 29.7.2004. Na verdade, não só não fez prova da sua filiação naquela Associação, como nem sequer alegou a sua extensão pela indicação do respectivo regulamento. Aliás, a tê-lo feito, e configurando-se a existência de uma situação de concorrência entre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho negocial, na ausência de escolha pelos trabalhadores, seria sempre aplicável o instrumento de publicação mais recente (cfr. arts 535º e ss. do CT/2003, maxime o nº 5 do art. 536º do mesmo diploma). Neste caso, qualquer um dos outros em que surge como outorgante a UNIHSNOR (e a Fesaht ou a Fetese), pois em ambos a cláusula 66ª, supra transcrita no que ora releva, tem igual teor.
De resto como já se decidiu em recente aresto desta Relação:[21]
«Do teor da cláusula 66º, nº 4 e 6 do CCT celebrado entre a L. … e M. … publicado no BTE nº 23, lª Série, de 22-6-2006 resulta um regime mais apertado que o da lei geral (quer no regime anterior - Dec. Lei 409/71 de 27/9, quer no regime do C Trabalho de 2003 e do art. 212º, nº 1 do C Trabalho revisto) para a entidade empregadora poder alterar o horário de trabalho.
Não se tendo verificado nenhuma das situações em que a aludida cláusula permite a alteração do horário de trabalho (a alteração não foi solicitada por escrito pela autora; não houve acordo entre ela e a ré e igualmente não ocorreu mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários de trabalho da secção), não poderia a ré ter alterado o horário de trabalho da autora.
Tendo o despedimento da autora se baseado no facto de a mesma se ter recusado a cumprir o novo horário de trabalho cai pela base a existência de um comportamento culposo, traduzido na violação do dever de obediência, sendo em consequência ilícito aquele despedimento nos termos do art. 429º al. c) do C Trabalho de 2003.»
Também quanto a esta questão procedem as conclusões do recurso.
Pois bem,
sufragando o referido entendimento afigura-se-nos, portanto, legítimo concluir que inexiste justa causa para o despedimento do A/apelante.
Perante esta conclusão outra emerge, qual seja a de concluir pela ilicitude do despedimento nos termos do art. 429º-c) do CT, com as consequências previstas no art. 436º e 437º do mesmo diploma jurídico-laboral.
Assim, a declaração de ilicitude confere ao A. neste particular, o direito:
-A ser reintegrado no seu posto de trabalho, com a respectiva categoria e antiguidade;
-Às retribuições que se vencerem desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado do presente acórdão, com dedução das retribuições referentes ao período que decorreu desde a data do despedimento até 30 dias antes da propositura da acção.
Ora, sem se olvidar que o subsídio de refeição nos surge como prestação compensatória (art. 260º/2 do CT/2003[22]), cuja atribuição depende pois da efectiva execução da actividade laborativa, temos que as retribuições a que alude o art. 437º/1 do CT/2003, e sem prejuízo do disposto no nº3 deste normativo, perfazem, nesta data - 28.02.2011-, o total de € 21 725,5, sendo € 3690 referentes ao ano de 2008; € 15540 (€ 7770 + € 7770), referentes, respectivamente aos anos de 2009 e 2010 e € 2 497,5 respeitantes ao ano de 2011, incluindo o respectivo subsídio de Natal, bem como as férias e subsídio de férias vencidos em 1.1.2009, em 2010 e em 2011, os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal referentes ao período de 1.1.2011 a 28.02.2011.
-Á devolução da quantia de € 62,30 referente às deduções indevidas da ré nos salários de Setembro, Outubro e Novembro de 2007; e
-Á devolução do montante de € 582,82, correspondentes a deduções ilegalmente feitas pela R, a titulo de faltas injustificadas nos salários dos meses de Março a Julho de 2008.
Em resumo e sumariando:
1. Dispondo o art. 371º/1 do CT/2003 que a «sanção disciplinar não pode ser aplicada sem audiência prévia do trabalhador», resulta que não pode ser aplicada sanção disciplinar, ainda que conservatória, sem que a nota de culpa contenha, sob pena de nulidade, a descrição do circunstancialismo do tempo, modo e lugar em que a imputada conduta infraccional ocorreu para que, sem desrespeito do contraditório, possibilitar o efectivo direito de defesa do trabalhador.
2.Apesar de ter ficado provado que trabalhador faltou pelo período correspondente a 17 dias e 6 horas de ausência, configurando objectivamente a previsão do art. 396º/3, al. g) do CT/2003, o certo é que para que tal comportamento possa constituir justa causa de despedimento é outrossim necessário que, em concreto, seja culposo e grave de modo a legitimar a aplicação daquela sanção expulsiva.
3. Do teor da clª 66ª do IRC aplicável as partes resulta um regime mais restrito que o decorrente do CT/aplicável e não tendo a ré logrado fazer prova dos requisitos determinantes da pretendida alteração do horário de trabalho, como que lhe incumbia nos termos do art. 342º/1 CC, não poderia assim ter procedido à alteração do horário de trabalho do autor.
4. Tendo o despedimento do autor por fundamento a recusa de cumprir o novo horário de trabalho não se configura o comportamento culposo e grave exigido para a aplicação da sanção de despedimento, que em consequência se tem de considerar ilícito nos termos do art. 429, al. c) do CT/2003.
IV. Decisão
Perante o que se deixou exposto, decide-se julgar procedente o recurso interposto pelo A., assim revogando a decisão na parte apelada, e substituindo-a, nesse particular, pelo presente acórdão, em consequência, se declara nula e de nenhum efeito a sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 2 dias com perda de retribuição e antiguidade que foi aplicada ao demandante e ilicito o respectivo despedimento, condenando-se, em conformidade, a Ré a:
1. Limpar o cadastro disciplinar da sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 2 dias com perda de retribuição e antiguidade que foi aplicada;
2. Devolver ao A. a quantia de € 36,57 referente a tal sanção disciplinar;
3. Reconhecer a ilicitude do despedimento do A.;
4. Reintegrar o A. no seu posto de trabalho com a antiguidade e demais direitos e regalias que lhe pertenciam;
5. Pagar-lhe as retribuições que o A. deixou de auferir desde 11. 8. 2008 e até ao trânsito em julgado do presente acórdão - sem prejuízo do disposto no art. 437º, nº3 do CT -, e que, nesta data, pertaz o valor de € 21 725,5.
6. Devolver ao A. o valor de € 62,30 correspondentes a deduções ilegais nos salários de Setembro, Outubro e Novembro de 2007;
7. Devolver ao A. o valor global de € 582,82 correspondentes a deduções ilegais a título de faltas injustificadas nos salários de Março a Julho de 2008.
Custas pela sucumbente.
Porto, 2011.02.28
António José Fernandes Isidoro
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho (voto vencida conforme declaração abaixo)
António José da Ascensão Ramos
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[1] Em enumeração dos factos provados, aqui, por nós efectuada.
[2] Vd neste sentido, entre outros, em entendimento que reputamos actual, Pedro Sousa Macedo, in Poder Disciplinar Patronal, 1990, p. 130 e na jurisprudência o acórdão da RL de 25.07.1984, CJ IX-4-170.
[3] A que corresponde agora o nº 6 do art. 329º do CT/2009
[4] Cfr G. Canotilho e V. Moreira, CRP anotada, vol. I, 1007, p 526.
[5] Da RC/97, que alterou nºs 1, 3 e 10 (anterior nº8) e aditou os nºs 6 e 7.
[6] Vd acórdão do STJ de 15-06-1994, CJ: II-2-281/284.
[7]Cfr. Instituto Disciplinar Laboral, Coimbra Editora, 2009, 130/133.
[8] Alias, segundo Júlio Gomes, in Direito do Trabalho, Relações Individuais de Trabalho, vol. I p. 896 “esta procedimentalização ou ritualização do exercício do pode disciplinar tem, como técnica para o controlo do exercício deste poder, prevenindo a sua utilização arbitraria.”
[9] Abreviatura de ‘procedimento disciplinar’ e doravante assim designado.
[10] Na versão introduzida pelo DL 303/2007, 24-08, aqui aplicável (cfr. os arts 11º /1 e 12º/1 deste diploma).
[11] O que significa que a prova é apreciada e valorada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou a critérios pré-estabelecidos, assim formando a sua íntima convicção sobre os factos da causa (cfr. Alberto dos Reis, CPC anotado, 1981, vol. IV, 570 e L Freitas, CPC anotado, ano 2001, vol. 2º, p. 635).
[12] Ver, a propósito, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II volume, 4ª edição, ps 267.
[13] Cfr, no mesmo sentido, o acórdão do STJ de 15.09.2010, Proc. nº 241/05.4TTSNT.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[14] De ora em diante, apenas CT.
[15] Vide, outrossim, a propósito o disposto no art. 357º/1 do Código do Trabalho, aprovado pela L. 7/2009, de 12.02.
[16] Cfr. Amaro Jorge, “Poder e procedimento disciplinar no Código do Trabalho” in A Reforma do Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, p.s 495/501.
[17] As subsequentes, sob os nºs 90/103, são a repetição - quiçá desatenta e prolixa ! - daqueloutras com os nºs 71 a 84.
[18] - Da Cessação do Contrato de Trabalho, Principia, 1999, p.77; no mesmo sentido Baptista Machado, Introdução do Direito e ao Discurso Legitimador, 1983, p. 117; Lobo Xavier, in RDES, Janeiro -Março 1988 e J. Leite e C. Almeida, in Colectânea da Lei do trabalho, Coimbra Editora, 1985, p. 251.
[19] Vide Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, 1991, p. 824.
[20] cfr Monteiro Femandes, Direito Trabalho, 13.ª ed. ps. 560/562 e acórdão da Relação do Porto, de 18-06-2006, CJ:XXXI-4-216/219.
[21] Vd Acórdão de 2010-03-15, proferido no P. Nº 1916/08.1TTPRT.P1, de que fomos 2º adjunto, disponível em www.dgsi.pt, outrossim citado pelo MP no seu douto parecer.
[22] Cfr do mesmo modo o art. 260º/1-a) e 2 do CT 2009.
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Voto vencida:
Voto vencida quanto à liquidação das retribuições intercalares por entender que as posteriores ao encerramento de audiência de julgamento deverão ser liquidadas em incidente de liquidação (art. 661º, nº 2 do CPC) – Cfr. Acórdãos do STJ de 20.09.06, in www.dgsi.pt, processo 06S899 (e Prontuário do Direito do Trabalho, CEJ, nº 73, Coimbra Editora, pág. 70 a 73) de 24-01-07, CJ, T1 p. 252, de 12-07-07, 12-07-07, 29.04.09 e 17.06.10, estes in www.dgsi.pt, processos 06S4104, 06S4280, 08S3081 e 615-B/2001.E1.S1.
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho