Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2156/04.4TBSTS.P1 |  |
SERVIDÃO PREDIAL
EXTINÇÃO
DESNECESSIDADE
II – No caso das servidões legais, a desnecessidade prevista no art. 1569 nº3 do CC tem de derivar sempre de uma alteração objectiva superveniente das circunstâncias do prédio dominante, uma vez que não se concebe que uma servidão seja imposta coercivamente e, portanto, possa constituir-se sem ser necessária.
III – Tratando-se de servidão constituída por usucapião, o que a lei, no fundo, pretende é uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador avaliar se, no momento considerado – e segundo uma prognose de proporcionalidde subjacente aos interesses em jogo – haverá, ou não, alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio encravado.
● Acção Ordinária – .º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso
Rel. Deolinda Varão (399)
Adj. Des. Freitas Vieira
Adj. Des. Cruz Pereira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B………. e mulher C………. instauraram acção declarativa com forma de processo ordinário contra D………. e marido E………. .
Pediram que se declarasse extinta, por desnecessidade, a servidão de passagem que incide sobre o prédio dos autores a favor do prédio dos réus, referida de 21º a 26º da petição inicial.
Como fundamento, alegaram, em síntese, que o prédio urbano dos autores confina com um prédio dos réus; que, antes da partilha por morte em que os autores vieram a adquirir o seu prédio, celebraram contrato-promessa com os outros herdeiros, entre os quais se incluíam os réus, para que o mesmo fosse entregue aos autores “devoluto e livre de quaisquer ónus ou encargos”; que o prédio dos réus tem acesso directo à via pública desde 1978; que, após a celebração da escritura de partilha, em 16.07.99, os réus passaram a pretender usar, para passar em direcção à via pública, uma faixa de terreno que tem início no seu prédio e que atravessa o prédio dos autores, sendo certo que, por sentença judicial proferida em acção instaurada em 2000, veio a ser reconhecido aos réus o direito de servidão de passagem em causa, constituído por usucapião.
Os réus contestaram, invocando a ineptidão da petição inicial e a violação do princípio da concentração da defesa e impugnando os factos alegados pelos autores.
Na réplica, os autores responderam às excepções e, alterando a causa de pedir e o pedido, formularam os seguintes pedidos:
A) Ser declarado que, aquando da celebração da escritura de partilha de 16.07.99, o prédio nela referido foi adjudicado aos autores livre de quaisquer ónus ou encargos, nomeadamente de qualquer servidão de passagem em benefício do prédio dos réus, e que tal correspondeu à vontade de autores e réus e, em consequência, devem ser condenados estes a não utilizar o caminho em causa nos autos;
Subsidiariamente,
B) Ser declarada extinta, por desnecessidade, a servidão de passagem que onera o prédio dos autores, referida de 21º a 26º da petição inicial, condenando-se os réus a reconhecê-lo e a não utilizar o caminho em causa nos autos;
Subsidiariamente, ainda,
C) Ser alterado o local do prédio dos autores sobre o qual, actualmente, se exerce o direito de servidão de passagem a favor do prédio dos réus, passando tal direito a ser exercido sobre uma faixa de terreno do mesmo prédio, com a largura de 1,35 m, com início na abertura, actualmente existente na confrontação entre o prédio dos réus e o prédio dos autores e desenvolvendo-se, desde essa abertura, de Norte para Sul, ao longo da estrema Poente desse prédio, onde deve inflectir para Nascente, sempre na sua estrema, até à Rua ………., conforme assinalado na planta junta com a réplica como documento nº 1.
Como fundamento dos novos pedidos, alegaram, em síntese, que o acesso constituído em 1978 é mais largo do que o caminho de servidão e dá acesso mais rápido aos locais mais centrais da freguesia; e que os autores não teriam pagado aos réus 5.800.000$00 pelo quinhão hereditário destes nem teriam outorgado a escritura de partilha se não tivessem como certo que o prédio lhes seria entregue livre de ónus ou encargos, tal como constava no contrato-promessa.
Os réus treplicaram, impugnando os factos alegados pelos autores na réplica.
No despacho saneador, foram julgadas improcedentes as excepções invocadas pelos réus.
Percorrida a tramitação subsequente, foi proferida sentença que:
A) Julgou improcedente o pedido de declaração de que, na escritura de partilhas, o prédio foi adjudicado aos autores livre de quaisquer ónus ou encargos, nomeadamente de qualquer servidão de passagem em benefício do prédio dos réus e o pedido de condenação dos réus a não utilizarem o caminho em causa nos autos, nessa parte absolvendo os réus;
B) Julgou improcedente o pedido subsidiário de declaração de extinção, por desnecessidade, da servidão de passagem que onera o prédio dos autores e de condenação dos réus a reconhecerem isso mesmo e a não utilizarem o caminho em causa, nessa parte também absolvendo os réus;
C) Julgou procedente o pedido sub-subsidiário e permitiu aos autores que, à sua custa e pelo trajecto demarcado a verde no mapa de fls. 116, alterassem o percurso por onde se exerce a servidão de passagem, construindo de raiz o novo leito do caminho, com projecto e caderno de encargos previamente aprovados pelos réus e mantendo no novo trajecto pavimento idêntico ao actual e a largura de 1,35 m;
D) Condenou os autores na multa de € 129,00 por litigância de má fé em relação ao pedido subsidiário referido em B).
Os autores recorreram, formulando as seguintes
Conclusões
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Os réus contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II.O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
Os autores são proprietários do “Prédio misto, composto por uma casa destinada exclusivamente a habitação, com quintal e terreno de cultura e ramada, sito no ………., freguesia de ………., descrito na CRP de Stº Tirso sob o nº 44883 e inscrito na respectiva matriz predial sob os artºs 1039 urbano e 624 rústico”. (A)
Os autores adquiriram o prédio referido em A) por sucessão na partilha da herança aberta por óbito dos pais do autor marido e da ré D………., partilha titulada por escritura de 16.07.99 do 1º Cartório Notarial de Stº Tirso. (B)
O referido prédio encontra-se registado a favor dos autores através da inscrição G-1. (C)
Ainda antes da celebração da escritura de partilha, os autores prometeram comprar a alguns herdeiros, nomeadamente aos réus, os respectivos quinhões hereditários. (D)
Para o que com eles celebraram acordo que denominaram de “contrato promessa de compra e venda”. (E)
No âmbito do acordo a que se alude em E), foi estabelecido, designadamente na cláusula 1ª, o seguinte:
“Os Primeiros contraentes prometem vender ao Segundo contraente, ou a quem estes vierem a indicar, completamente devolutos e livres de quaisquer ónus ou encargos e estes por sua vez, prometem comprar, um quinto indiviso de todos os bens imobiliários que façam parte da acima referida herança aberta por óbito de seus pais”. (F)
Os réus receberam o preço da cessão do seu quinhão hereditário, 5.800.000$00. (G)
Os réus são proprietários de um prédio rústico denominado “F……….”, sito no ………., ………., descrito na CRP de Stº Tirso sob o nº 40335 e inscrito na respectiva matriz predial sob o artº 664. (H)
Prédio que os réus adquiriram por compra titulada por escritura pública de 26.03.76. (I)
Com fundamento na necessidade de rectificar as extremas deste prédio, os réus compraram a G………. e mulher H………., uma parcela de terreno com a área de 159 m2 a destacar do prédio sito no mesmo ………., descrito na mesma Conservatória sob o nº 19330 e inscrito na matriz sob o artº 660. (J)
Compra que foi titulada por escritura pública de 21.03.78. (K)
Apesar de na escritura de compra desta parcela ter ficado a constar que se destinava à rectificação de extremas, tal apenas se ficou ao facto de constituir a única possibilidade de efectuar o destaque. (L)
A verdadeira razão da aquisição foi dotar o prédio dos réus de um acesso próprio e autónomo até à via pública. (M)
Trata-se de uma parcela de terreno com cerca de 55 m de comprimento por 3 de largura, assinalada a azul na planta junta sob o doc. nº 2 da petição inicial. (N)
Que leva desde a Rua ………. até ao prédio dos réus. (O)
O seu piso é composto por uma camada de gravilha com cimento. (P)
Após a aquisição da dita parcela, o prédio dos réus ficou com as seguintes confrontações: a Norte com G………. e mulher e herdeiros de I……….; a Sul com J………. e outros; a Nascente com os autores e a Poente com G………. e mulher e estrada camarária. (Q)
O prédio dos réus tem, pois, desde 21.03.78, acesso directo à via pública, mais concretamente à Rua ………., através da parcela referida em J). (R)
Sobre o prédio rústico de que são proprietários os réus construíram uma casa em que habitam. (S)
Por sentença proferida em 12.06.03 nos autos de acção declarativa com processo sumário que correram termos com o nº …/00 pelo .º Juízo Cível de Sto Tirso, foi declarada a existência de um direito de servidão de passagem constituído por usucapião que incide sobre o prédio dos aqui autores e constituída a favor do prédio dos ora réus e que consiste no direito de passagem, para trânsito de peões, através de uma faixa de terreno de 48,5 m de comprimento e aproximadamente 1,35 m de largura, pavimentada, que vai desde a confrontação com a Rua ………. até à estrema Nascente do prédio dos réus. (T)
Mais foram os autores condenados a reconhecerem esse direito de servidão de passagem e a absterem-se de praticar actos impeditivos do mesmo, bem como foram condenados a demolirem o muro que edificaram e que obstava ao exercício do direito de passagem, com todas as despesas a seu cargo. (U)
O direito de servidão referido em T) é exercido sobre uma faixa de terreno com 48,5 m de comprimento e aproximadamente 1,35 m de largura, pavimentada, e que vai desde a confrontação do prédio dos autores com a Rua ………. até à extrema Nascente do prédio dos réus, conforme se encontra assinalado a vermelho na planta junta sob o doc. nº 2 da petição inicial. (V)
No momento da aquisição, 25.03.76, o prédio dos réus estava absolutamente encravado, ou seja sem comunicação com a via pública, razão pela qual começaram a utilizar o caminho de servidão que atravessa o prédio, hoje dos autores, e estabelece o acesso à Rua ……….; o prédio dos réus só deixou de estar encravado em 21.03.78, com a compra pelos réus de uma faixa de terreno, essa sim confrontante com a estrada camarária. (X)
Na sequência dos factos referidos em J), K), L) e M) e desde então, 1978, por aí passam pessoas e viaturas que se dirigem para o prédio dos réus ou que a partir deste se dirigem para a via pública, por aí passando diariamente os réus. (2º e 3º)
O caminho de servidão continuou a ser utilizado diariamente pelos réus, sua família e todos quantos se deslocam a sua casa durante mais de 20 anos – até ao início do mês de Setembro de 2000 –, sem qualquer oposição, interrupção ou suspensão, sendo os réus vistos aos olhos de toda a gente como legítimos donos e idóneos possuidores da servidão de passagem sobre a referida parcela de terreno, utilização essa que foi retomada, nos mesmos moldes, após a prolação da Sentença condenatória referida em T) e que se mantêm até hoje. (9º e 10º)
O caminho de servidão sempre foi a principal via de acesso dos réus à via pública, quando se deslocam a pé, por ser o caminho mais curto, mais rápido e mais confortável para que eles alcancem a maior parte dos destinos a que se deslocam a pé, tanto mais que para a maior parte daqueles destinos o caminho de servidão estabelece percurso que pode ser de cerca de três a dez vezes menos longo do que o percurso propiciado pela ligação directa do prédio dos réus à Rua ………. . (11º)
Da porta da casa dos réus à Rua ………. são 48,5 m, ao passo que da mesma porta à Rua ………. são 135 m. (14º)
Da porta da sua casa ao local onde a ré mulher por vezes trabalha, o percurso pelo caminho de servidão é cerca de três vezes menos extenso do que o percurso com o mesmo destino que se estabelece pela Rua ………. . (15º)
A distância, pela via pública, entre o ponto da Rua ………. onde se estabelece o início do caminho de servidão e o ponto onde a Rua ………. liga ao prédio dos réus é de cerca de 400 m. (16º)
A ré mulher faz muitas deslocações a pé, constituindo o caminho de servidão para ela quase sempre o trajecto mais curto, mais rápido e mais confortável, nomeadamente para o mercado, para a igreja, para os transportes públicos e para o médico. (17º)
Pelo caminho de servidão é viável o trânsito de bicicletas. (19º)
No início do mês de Setembro de 2000, o autor levantou um muro que obstruía totalmente o acesso à cancela de madeira colocada no início do caminho de servidão, impedindo a sua utilização. (20º)
Os réus têm automóvel há mais de 20 anos, não podendo os automóveis circular no caminho de servidão. (29º)
A utilidade conferida pelo caminho de servidão ora existente pode ser suprida em termos de utilidade sensivelmente idêntica, embora com um acréscimo de extensão de cerca de 27 m, pela mudança do percurso do caminho de servidão, construindo-o de raiz para manter o pavimento idêntico ao actual e a largura de 1,35 m e passando o novo traçado a ser o que vem destacado a verde na planta topográfica de fls. 116. (30º e 31º)
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III.As questões a decidir – delimitadas pelas conclusões da alegação dos apelantes (artºs 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC, na redacção anterior ao DL 303/07, de 24.08, à qual pertencem todas as normas do CPC adiante citadas sem outra menção) – são as seguintes:
- Se não deve ser atendida a inspecção judicial;
- Se devem ser alteradas as respostas aos quesitos 11º, 17º e 22º;
Ainda que as respostas não sejam alteradas
- Se deve ser reconhecida a extinção da servidão de passagem que onera o prédio dos autores por força do teor do contrato-promessa referido em E);
- Caso assim não se entenda, se a servidão deve ser declarada extinta por desnecessidade;
- Se os réus estão a agir com abuso de direito;
- Se não pode ser imposta aos autores a obrigação de elaborarem um projecto e caderno de encargos com vista à mudança da servidão;
- Caso se mantenha a sentença recorrida, se os autores não devem ser condenados como litigantes de má-fé.
1. Inspecção judicial
Sustentam os autores que a inspecção judicial realizada nos presentes autos não deve ser atendida por não ter sido lavrado auto da mesma.
Diz o artº 612º, nº 1 do CPC que o tribunal, sempre que o julgar conveniente, pode, por sua iniciativa, ou a requerimento das partes, e com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana, inspeccionar coisas ou pessoas, a fim de se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa, podendo deslocar-se ao local da questão ou mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária.
A prova por inspecção tem por fim a percepção directa de factos pelo tribunal (artº 390º do CC) e o seu resultado é livremente apreciado pelo tribunal (artº 391º do mesmo Diploma).
A prova por inspecção é, pois, uma prova directa (no sentido em que coloca o julgador em contacto imediato com o facto a averiguar) e é uma prova livre, não vinculada (na medida em que o seu resultado é de livre apreciação pelo tribunal)[1].
O artº 615º do CPC impõe que da diligência de inspecção seja lavrado auto em que se registem todos os elementos úteis para o exame e decisão da causa, podendo o juiz determinar que se tirem fotografias para serem juntas ao processo.
Se a inspecção judicial for realizada no decurso da audiência de discussão e julgamento, não é necessário que seja lavrado um auto específico, mas os elementos úteis para o exame e decisão da causa a que se reporta o citado artº 615º devem ser consignados na respectiva acta de audiência de julgamento.
A consignação desses elementos tem por finalidade permitir ao Tribunal da Relação o efectivo exercício dos poderes de controle da decisão sobre a matéria de facto que lhe são conferidos pelo artº 712º do CPC[2].
A omissão da consignação daqueles elementos na acta de audiência de julgamento constitui uma irregularidade susceptível de ter influência na decisão da causa no caso de a inspecção judicial vir a ser um dos meios de prova em que o juiz fundamente a decisão sobre a matéria de facto.
Se tal suceder, a irregularidade cometida produz uma nulidade secundária, atípica ou inominada, aplicando-se-lhe o regime dos artºs 201º, 203º e 205º do CPC.
É no decurso da audiência de julgamento que o juiz deve fazer consignar na acta respectiva os elementos recolhidos durante a inspecção judicial, tendo as partes o direito de sugerirem a inclusão de determinados elementos ou de reclamarem contra a inclusão ou omissão doutros pelo juiz.
Como escreveu Alberto dos Reis[3], é ao juiz que cabe avaliar se tal ou tal averiguação é útil para a decisão da causa; mas não pode negar-se às partes o direito de pedir que determinado facto ou determinada observação seja consignado no acto.
A nulidade é, pois, cometida no decurso da própria audiência de julgamento, pelo que, se a parte aí estiver presente, por si ou por mandatário, tem de arguir a nulidade durante a própria audiência, enquanto esta não terminar[4].
Se não estiver, pode argui-la no prazo de 10 dias a contar do dia em que, depois de cometida a nulidade, interveio em qualquer acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
É o que resulta do disposto no artº 205º, nº 1 do CPC.
Tem-se defendido, doutrinal e jurisprudencialmente que, sempre que a violação das normas processuais esteja coberta por decisão judicial que ordenou, sancionou ou autorizou o acto ou omissão (mesmo que de modo implícito), pode reagir-se contra tal violação através de recurso da decisão[5].
Assim, só no caso de a parte apenas ter tido conhecimento da nulidade com a notificação da sentença final (v. g., por não ter estado presente no acto da inspecção judicial nem na leitura da decisão sobre a matéria de facto), poderia vir arguir a mesma em sede de recurso daquela sentença – porque, embora, a decisão que sancionou a nulidade seja a decisão sobre a matéria de facto, esta não é recorrível, apenas podendo ser impugnada no recurso da sentença final nos termos do artº 712º do CPC.
No caso, consta apenas da acta da audiência de discussão e julgamento (a fls. 341) que o Mº Juiz a quo “…procedeu à inspecção ao local”, não se tendo consignado na acta quaisquer elementos recolhidos na diligência.
No entanto, o Mº Juiz a quo fundamentou a decisão sobre a matéria de facto, além do mais, na referida inspecção judicial (considerando-a mesmo “essencial” – cfr. fls. 419).
Cometeu-se assim uma nulidade que teria de ser arguida pelos autores perante o Tribunal a quo no decurso da audiência de discussão e julgamento em que o seu Mandatário esteve presente – como se alcança da respectiva acta (fls. 340).
Ainda que o Mandatário dos autores não tivesse estado presente no acto da inspecção judicial, esteve presente na leitura da decisão da matéria de facto – como se alcança da acta de fls. 421 – pelo que teria, então, de arguir a nulidade perante o Tribunal a quo no prazo de 10 dias a contar da data desta diligência.
Não tendo a nulidade sido oportunamente arguida perante o Tribunal a quo, tem de se considerar sanada, não podendo ser agora arguida em sede de recurso da sentença final.
2. Alteração das respostas aos quesitos 11º, 17º e 22º
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O artº 1543º do CC define servidão como o encargo predial imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, dizendo-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.
O encargo da servidão representa uma excepção ao princípio geral do conteúdo, tendencialmente ilimitado do direito de propriedade, consagrado pelo artigo 1305º do CC, o qual, portanto, enquanto excepção, deve extinguir-se, o mais breve possível, de modo a que o direito de propriedade retome a sua plenitude, de acordo com a sua vocação originária.
É essa a finalidade prosseguida pelo artº 1569º, nºs 2 e 3 do CC: libertar os prédios onerados de encargos desnecessários que os desvalorizam, sem que, em contrapartida, valorizem o prédio dominante, sendo certo que onde não há necessidade não se justifica o encargo, que, em princípio, é causa de prejuízos para o prédio serviente.
As servidões prediais podem ser adquiridas, além do mais, por usucapião (artº 1547º, nº 1 do CC).
Segundo o citado nº 2 do artº 1569º do CC, as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.
Constituiu já entendimento predominante o de que a desnecessidade pressupõe uma alteração ou modificação superveniente das circunstâncias do prédio dominante por forma a concluir-se que a utilização do prédio serviente deixou de ter para aquele qualquer utilidade[6].
Será essa a situação normal, como se reconheceu no Ac. do STJ de 27.5.99[7], porque múltiplos serão também os factores que, pelo decurso do tempo, podem alterar o quadro circunstancial existente ao tempo da constituição da servidão.
No caso das servidões legais, a desnecessidade tem, aliás, de derivar sempre se uma alteração objectiva superveniente das circunstâncias do prédio dominante, uma vez que não se concebe que uma servidão seja imposta coercivamente e, portanto, possa constituir-se sem ser necessária.
Tratando-se de servidão constituída por usucapião, a referida interpretação restritiva não encontra suficiente apoio no espírito e na letra da lei.
O que a lei exige, como se afirma no citado Ac. do STJ de 27.05.99, é a prova da desnecessidade da continuidade ou permanência da servidão, aferida essa desnecessidade (subentende-se) pelo momento da introdução da acção em juízo; não que seja necessária a prova de uma superveniência absoluta dessa desnecessidade (após a constituição da servidão) traduzida, por exemplo, na feitura de obras inovatórias no prédio dominante.
O próprio texto da lei, ao utilizar a expressão se "mostrem" desnecessárias, em vez de se "tornem" desnecessárias, parece sugerir que essa necessidade/desnecessidade pode e deve – a requerimento do interessado – ser reavaliada e sopesada (quer seja originária, quer seja superveniente) – à luz da realidade objectiva actual.
O que a lei no fundo pretende é uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador avaliar, se no momento considerado – e segundo uma prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo – haverá ou não "alternativa" que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio encravado, possa ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio serviente.
O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente[8].
Finalmente, cumpre referir que, face às regras gerais do ónus da prova (artº 342º, nº 1 do CC) é sobre o requerente da extinção da servidão por desnecessidade que recai o ónus da prova dessa desnecessidade.
Para o que não basta alegar e provar que o prédio dominante deixou de ser encravado: impõe-se ainda alegar e provar que o acesso à via pública que o prédio dominante passou a possuir lhe permite manter as mesmas funcionalidades que lhe garantia a servidão de passagem, sem incómodo ou prejuízo ou com um mínimo de incómodo ou prejuízo.
No caso, para provarem a desnecessidade da servidão, alegaram os autores que o prédio dos réus tem acesso directo à via pública desde 21.03.78 – o que está assente (al. R).
Aquele facto, só por si, não é suficiente, como já vimos, para que se conclua pela desnecessidade da servidão – tanto mais que aquele acesso desemboca numa via pública diferente daquela onde desemboca o caminho de servidão (situadas, respectivamente, a Poente e Nascente do prédio dos réus – cfr. as confrontações prediais descritas em Q).
Ora, no mais, limitaram-se os autores a alegar o que foi vertido no quesito 22º, acima transcrito.
Segundo o artº 511º, nº 1 do CPC, o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa.
Para os efeitos do disposto naquele preceito, constituem factos as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens[9].
Face ao conceito acima exposto, facilmente se depreende que o quesito 22º não contém factos, mas conclusões: “mais rápido” é uma conclusão que se extrairia de outros factos, maxime, das distâncias concretas entre o acesso referido em R) e os locais referidos pelos réus, bem como das distâncias entre aqueles locais e o caminho de servidão.
Seriam esses os factos que os autores teriam de ter alegado e provado a fim de, da ponderação dos mesmos, se poder concluir se, face ao à existência do acesso referido em R), a servidão de passagem deixou de ter utilidade para o prédio dos réus.
A alegação dos autores, por ser conclusiva, não deveria ter sido levada à base instrutória. Tendo-o sido, não deveria o quesito 22º ter obtido resposta, por aplicação analógica do disposto no artº 646º, nº 4 do CPC[10].
Tendo o quesito 22º sido considerado como não provado, a consequência é a mesma de não ter obtido resposta.
Mas este tribunal nunca poderia, em sede de reapreciação da prova, responder afirmativamente a um tal quesito, como pretendem os réus. Dar como provado que “o acesso constituído pela faixa de terreno que os réus adquiriram em 21.03.78 é o mais rápido para os lugares mais centrais da freguesia, nomeadamente, para o mercado, para a igreja, para os transportes públicos e para o médico” seria assentar numa conclusão, sem as premissas que à mesma conduzam e a suportem.
Do exposto se infere que os autores não alegaram factos suficientes para se concluir pela desnecessidade da servidão de passagem, pelo que, desde logo, teria de improceder o pedido de extinção da servidão com aquele fundamento.
Os quesitos 11º e 17º são irrelevantes para a decisão da causa, pois que não são os réus que têm de provar que a servidão de passagem mantém utilidade para o seu prédio.
Além disso, estão também formulados em termos conclusivos, pelo que a solução seria a mesma que propusemos para o quesito 22º: as respostas que foram dadas – também elas conclusivas – teriam de ser consideradas como não escritas, o que, no entanto, está prejudicado, face à irrelevância dos quesitos.
Por todas as razões expostas, é inútil a reapreciação das respostas aos quesitos 11º, 17º e 22º.
Ainda que assim não fosse:
Diz o artº 712º, nº 1, al. a), 2ª parte, do CPC que a decisão sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão sobre a matéria de facto.
Nos termos do artº 690º-A, nº 1 do mesmo Diploma, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes de processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
No caso previsto na al. b) do nº 1, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 522º-C (nº 2 do citado artº 690º-A).
Os autores fundaram a impugnação das respostas aos quesitos em epígrafe nos depoimentos de todas as testemunhas inquiridas.
Salientaram que as testemunhas por si arroladas “…depuseram unanimemente no sentido de que as distâncias seriam maiores ou menores a partir de um ou de outro acesso, consoante o local de destino.” e que “…concretizaram mesmo casos em que o trajecto era mais curto a partir do novo acesso, …”.
E que dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos réus se colhe que “…se limitaram a dizer, embora apenas concretizem um ou outro, que todos os lugares (o que é impossível) ficavam mais perto a partir do caminho de servidão, sem que, contudo, concretizassem distâncias”.
O Mº Juiz a quo fundou a decisão sobre a matéria de facto, além do mais, nos depoimentos das testemunhas arroladas pelos réus (fls. 419).
Sucede que à matéria do quesito 11º foi inquirida a testemunha K………., arrolada pelos réus, e, a seu respeito, foi consignado na acta o seguinte: “Verificando-se que a ora testemunha não fala o Mmo Juiz ouviu a mesma em depoimento não gravado expressando-se esta por gestos e por escrito, sendo também inútil a gravação das perguntas” (fls. 416).
Segundo o artº 141º, nº 1, al. a) do CPC, sem prejuízo da intervenção de intérprete idóneo sempre que o juiz o considerar conveniente, quando um mudo deva prestar depoimento, formulam-se as perguntas oralmente, respondendo ele por escrito.
Visando a documentação da prova por meio de gravação garantir os poderes de reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação, ou seja o segundo grau de jurisdição através do amplo recurso da decisão fáctica de primeira instância, como é óbvio, só com a efectiva gravação dos elementos de prova pode ser sindicada a decisão da matéria de facto em causa.
Se o depoimento de testemunha não pode ser gravado – como sucede no caso de esta ser muda – tem, no entanto, de ser documentado, reduzindo-se a escrito. Se assim não for feito, o Tribunal da Relação fica impedido de o reapreciar.
Ora, no caso, o depoimento da testemunha K………. não foi reduzido a escrito, o que, face ao acima exposto, não pode deixar de se entender que configura uma irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa.
Foi assim cometida uma nulidade (artº 201º, nº 1 do CPC), que teria de ter sido arguida pelas partes no decurso da audiência de julgamento (artº 205º, nº 1 do mesmo Diploma) – dando-se aqui como reproduzido o a tal propósito se disse aquando da decisão da questão anterior.
Este Tribunal desconhece qual a relevância que o depoimento daquela testemunha teve na formação da convicção do Mº Juiz a quo, uma vez que este se referiu genericamente aos depoimentos das testemunhas dos réus, neles englobando o depoimento da dita testemunha.
Não seria possível, assim, reapreciar a prova, desconsiderando o depoimento daquela testemunha, pois que não só o Mº Juiz a quo nele fundou (também) a sua convicção, como os próprios autores o põem em causa, ao referirem-se aos depoimentos das testemunhas arroladas pelos réus.
Acresce que o meio de prova em que essencialmente (nas suas próprias palavras) o Mº Juiz a quo se fundou foi a inspecção judicial, pelo que os depoimentos das testemunhas teriam de ser apreciados em conjunto com esse meio de prova, confrontando-os com os elementos recolhidos na inspecção – o que este Tribunal também está impedido de fazer porque tais elementos não foram consignados na acta.
Assim, ainda que não se verificasse a impossibilidade e inutilidade da reapreciação da prova pelas razões que acima aduzimos, sempre a mesma seria impossível por a prova não poder ser apreciada no seu conjunto, pois que faltaria o confronto daqueles depoimentos com o depoimento da testemunha K………. e com os elementos recolhidos na inspecção judicial.
Por todas as razões expostas, não se reaprecia a matéria de facto.
3. Teor do contrato-promessa
Dizem os réus que a servidão não se manteve por força do contrato-promessa referido em E).
A cláusula 1ª desse contrato tem a seguinte redacção: “Os Primeiros contraentes prometem vender ao Segundo contraente, ou a quem estes vierem a indicar, completamente devolutos e livres de quaisquer ónus ou encargos e estes por sua vez, prometem comprar, um quinto indiviso de todos os bens imobiliários que façam parte da acima referida herança aberta por óbito de seus pais” (al. F).
No entanto, está provado que, posteriormente, os autores adquiriram o seu prédio por sucessão na partilha da herança aberta por óbito dos pais do autor e da ré, partilha essa titulada por escritura de 16.07.99, na qual não se faz qualquer referência à venda do prédio “livre de ónus ou encargos”.
Assim, a tal respeito nada mais se nos oferece dizer para além do que se disse na sentença recorrida:
“A matéria do contrato promessa é irrelevante: o que foi prometido foi ultrapassado pelo que foi executado (…), não se confundido efeitos equivalentes com meios distintos na promessa e na partilha.
Ou seja, no negócio de partilha de 16/7/1999 o autor e os réus, a um tempo, esgotam, de comum acordo, o conteúdo do contrato promessa, já que a propriedade do prédio é adjudicada ao autor marido, e a outro tempo não cumprem o negócio prometido, o qual se reporta à compra e venda de “um quinto indiviso de todos os direitos imobiliário que façam parte da (...) herança (...)”, ao passo que na partilha todos os seis herdeiros, ré mulher incluída, acordam em adjudicar o prédio ao autor a troco de tornas.
No negócio de 16/7/1999 não consta que o prédio é adjudicado ao autor “completamente devolutos e livre de quaisquer ónus ou encargos”, que é a expressão que foi usada no contrato promessa e que vincularia os réus na venda do seu quinhão hereditário ao autor, pelo que o autor não tem título conferido pelos outros cinco herdeiros de adjudicação do prédio desonerado. Essa conclusão impede a procedência do pedido de que o prédio foi adjudicado na partilha livre de ónus ou encargos, particularmente livre da servidão de passagem.
Em todo o caso, afirma-se que a citada expressão “completamente devolutos e livre de quaisquer ónus ou encargos”, que só consta no contrato promessa, é inteiramente compatível com a manutenção da oneração do prédio com a servidão de passagem e só se admitiria que os réus prometeram vender o quinto sem estar onerado com a servidão se declarassem expressamente que consideravam finda a servidão de passagem. (…)”.
4. Extinção da servidão de passagem por desnecessidade
Damos aqui como reproduzido tudo o que acima dissemos acerca da extinção da servidão de passagem por desnecessidade para concluirmos, como concluímos, que os autores não lograram provar essa desnecessidade.
5. Abuso de direito
Dizem os autores que é abusiva a utilização pelos réus do caminho de servidão quando o seu prédio dispõe de um acesso à via pública.
A nossa lei civil salvaguarda o exercício abusivo de um direito licitamente reconhecido ao seu titular.
Diz o artº 334º do CC que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Consagrou-se naquele normativo uma concepção objectiva do abuso do direito. Não é necessária a consciência de se excederem, com o exercício do direito, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico; basta que se excedam esses limites.
A pedra de toque da figura do abuso do direito reside no uso ou utilização dos poderes que o direito concede para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deverá ser exercido[11].
Como refere Almeida Costa[12], as normas jurídicas, enquanto gerais e abstractas, atendem ao comum dos casos. Consequentemente, pode acontecer que um preceito legal, certo e justo perante situações normais, venha a revelar-se injusto na sua aplicação a uma hipótese concreta, por virtude das particularidades ou circunstâncias especiais que nela concorram.
Ora, o princípio do abuso do direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas dessas situações particularmente clamorosas, aos efeitos da rígida estrutura das normas legais. Ocorrerá abuso de direito quando um determinado direito, em si mesmo válido, seja exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante da comunidade social.
Se para determinar os limites impostos pela boa e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade, já a consideração do fim económico e social do direito apela de preferência para os juízos de valor positivamente consagrados na própria lei.
Em qualquer dos casos, não se podem excluir os factores subjectivos nem afastar-se a intenção com que o titular tenha agido (apesar da concepção objectiva consagrada no artº 334º). A consideração daqueles factores pode interessar, quer para determinar se houve ofensa da boa fé ou dos bons costumes, quer para decidir se se exorbitou do fim social ou económico do direito[13].
Ora, no caso, não tendo os autores logrado provar – como lhes competia – que a servidão de passagem que onera o seu prédio tivesse deixado de ter utilidade para o prédio dos réus, não se pode considerar como abusivo o comportamento dos réus ao continuarem a utilizar o caminho de servidão.
Aliás, na situação específica do exercício do direito potestativo de extinção da servidão de passagem por desnecessidade, dificilmente se concebe a figura do abuso de direito: pois que o direito de servidão será exercido exorbitando do seu fim económico e social ou de forma ofensiva da boa-fé e dos bons costumes se a servidão já não tiver utilidade para o prédio dominante, ou seja, se for desnecessária e, neste caso, será declarada extinta com esse fundamento por se estarem preenchidos os requisitos para tal, não se impondo o recurso à figura do abuso de direito.
E no que se reporta ao teor do contrato-promessa referido em E), também não se verificaria abuso de direito pelas razões que acima explicámos.
6. Elaboração de projecto e caderno de encargos
No que respeita à obrigatoriedade de os autores elaborarem projecto e caderno de encargos a aprovar pelos réus, diremos apenas que ela resulta do facto de a servidão ter de o novo trajecto da servidão ter de manter para os réus os mesmos cómodos que o trajecto primitivo (cfr. artº 1568º, nº 1 do CC): daí a necessidade da aprovação dos réus ao novo trajecto.
7. Litigância de má fé
Sustentam os autores que não devem ser condenados como litigantes de má fé no que concerne à improcedência do pedido de extinção da servidão.
De acordo com o disposto no artº 456º, nº 1 do CPC, diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave: a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) tiver alterado a verdade dos factos ou tiver omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Na reforma processual introduzida pelo DL 329-B/95 de 12.12 houve uma substancial ampliação do dever de boa fé processual, alargando-se o tipo de comportamentos que podem integrar má fé processual, quer substancial, quer instrumental, e tanto na vertente subjectiva como na objectiva.
A condenação por litigância de má fé pode agora fundar-se em negligência grave, para além da situação de dolo já anteriormente prevista[14].
A má fé a se reportam as als. a) e b) do nº 1 do citado artº 456º é a má fé material ou substancial, aquela que se refere à relação jurídica material[15].
A litigância de má fé surge como um instituto processual, de tipo público e que visa o imediato policiamento do processo. Não se trata de uma manifestação de responsabilidade civil, que pretenda suprimir danos, ilícita e culposamente causados a outrem, através de actuações processuais. Antes corresponde a um subsistema sancionatório próprio, de âmbito limitado e com objectivos muito práticos e restritos.
No essencial: não relevam todas e quaisquer violações de normas jurídicas, mas apenas as actuações tipificadas nas diversas alíneas do citado artº 456º, nº 2 do CPC; não é requerido dano: a conduta é punida em si, independentemente do resultado; exige-se dolo ou grave negligência, e não culpa lato sensu, em moldes civis; as consequências são apenas multa e, nalguns casos, indemnização calculada em moldes especiais (artºs 456º, nº 1 e 457º do CPC).
Além disso - contrariando as regras gerais da responsabilidade civil e do próprio Direito Civil, em geral - funciona oficiosamente (citado artº 456º, nº 1) e quebra os nexos de organicidade, segundo o qual a pessoa colectiva é responsável pelos actos dos seus representantes (artº 165º e artº 6º, nº 5 do CSC), punindo o representante da pessoa colectiva – artº 458º do CPC[16].
Tem-se entendido que a conclusão no sentido da litigância de má fé não se pode extrair, mecanicamente, da simples alegação de factos pessoais que não se provaram ou da negação de factos pessoais que vieram a provar-se[17].
Como se lê no Ac. do STJ de 11.04.00[18], a questão da má fé material não pode ser vista com a linearidade que por vezes lhe é atribuída, sob pena de se limitar o direito de defesa que é um dos princípios fundamentais do nosso direito processual civil e tem foros de garantia constitucional. Por isso, terá de haver uma apreciação casuística, não cabendo a análise do dolo ou da negligência grave no processo civil em estereótipos rígidos.
No caso, os autores pediram a extinção, por desnecessidade, da servidão de passagem que onera o seu prédio em favor do prédio dos réus, alegando que este tem acesso directo à via pública – o que foi considerado assente, por ter sido, ab initio, aceite pelos réus.
Nada mais alegaram os autores, em termos factuais, no sentido de se concluir pela desnecessidade da servidão, cuidando, talvez, que bastaria a alegação e prova do acesso directo à via pública para que tal conceito se mostrasse preenchido.
E, como vimos, foi precisamente na falta de alegação de factos suficientes para se concluir pela verificação da desnecessidade que assentou a improcedência do pedido de extinção da servidão.
A má fé processual não opera no domínio da interpretação e aplicação das regras do direito, mas no domínio dos factos. Como se diz no Ac. do STJ de 03.01.07[19], a sustentação de posições jurídicas, porventura desconformes com a correcta interpretação da lei, não basta à conclusão da litigância de má fé de quem as sustenta.
Não se vislumbra assim litigância de má fé por parte dos autores, em qualquer uma das vertentes mencionadas no citado artº 456º, nº 2 do CPC, pelo que lhes assiste razão neste ponto, devendo ser revogada a sua condenação como litigantes de má fé.
No mais, improcedem todas as suas conclusões, pelo se mantém a sentença recorrida.
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IV. Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando-se a sentença recorrida e, em consequência:
- Revoga-se a condenação dos autores como litigantes de má fé;
- Mantém-se o mais que foi decidido.
Custas da apelação pelos apelantes na proporção de 6/7.
Não se condenam os apelados em custas porque a condenação dos autores/apelantes como litigantes de má fé foi oficiosa.
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Porto, 04 de Fevereiro de 2010
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Evaristo José Freitas Vieira
José da Cruz Pereira
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[1] Cfr. Alberto dos Reis, CPC Anotado, IV, págs. 308, 321 e 322, Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 602 e Lebre de Freitas, CPC Anotado, 2º, 2ª ed., págs. 559 e 560.
[2] Cfr. os Acs. desta Relação de 04.04.90, 12.02.01 e 17.10.02, todos em www.dgsi.pt.
[3] CPC Anotado, IV, pág. 321.
[4] Cfr. o citado Ac. desta Relação de 12.02.01 e ainda os Acs. de 12.10.99, 07.02.00, 25.09.01, 15.10.01 e 22.11.01, todos desta Relação, www.dgsi.pt.
[5] Neste sentido, Alberto dos Reis, CPC Anotado, V, pág. 424 e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 182.
[6] Cfr. os Acs. do STJ de 07.11.02 e 27.11.02 e desta Relação de 14.02.00, 02.06.02, 04.04.02 e 26.11.2002, todos em www.dgsi.pt; e o Ac. da RC de 12.06.07, CJ-07-III-24.
[7] www.dgsi.pt.
[8] Cfr. também neste sentido, os Acs. do STJ de 04.11.03 e 01.03.07 e desta Relação de 12.12.06 e 26.10.06, e os Acs. da RC de 28.09.04, CJ-04-IV-18, 10.05.05, CJ-05-III-9 e 06.12.05, CJ-05-V-24 e da RL de 30.01.03, CJ-03-I-90
[9] Alberto dos Reis, CPC Anotado, III, pág. 209.
[10] Neste sentido, ver Abílio Neto, CPC Anotado, 18ª ed., 823 e Lopes do Rego, Comentários ao CPC, I, 2ª ed., 547.
[11] Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, 3ª ed., págs. 296 e 297.
[12] Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 64.
[13] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 2ª ed., págs. 423 e 424.
[14] Acs. do STJ de 25.11.98 e desta Relação de 15.03.01 e 11.10.01, www.dgsi.pt.
[15] Alberto dos Reis, CPC Anotado, II, 3ª ed., pág. 264.
[16] Menezes Cordeiro, Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Culpa “In Agendo”, págs. 28 e 34.
[17] Acs. do STJ de 20.10.98 e desta Relação de 24.10.02, www.dgsi.pt.
[18] www.dgsi.pt.
[19] www.dgsi.pt.