Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 402/07.1PBVRL.P1 |  |
II- Se a ofendida usou da prerrogativa de recusa a depor, consubstanciará valoração proibida de prova a convicção firmada pelo tribunal com base no depoimento da testemunha que narrou o que daquela tinha ouvido.
4ª Secção
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunto: Moreira Ramos.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No processo comum, com intervenção de tribunal singular n.º 402/07.1PBVRL, do ….º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real, por sentença proferida a 14/12/2009, foi o arguido B…………, com os demais sinais dos autos, condenado, além do mais, pela prática de 1 (um) crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º n.ºs 1 a), 4 e 5, do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, cuja execução foi suspensa mediante a obrigação de não contactar a ofendida C………….. e de entregar, no período da suspensão, à APAV, a quantia de € 150 (cento e cinquenta euros).
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso
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Houve douta resposta do Ministério Público
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3. Apreciando e decidindo3.1. Dos vícios da decisão
O art. 410º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, consagra vícios que devem resultar do texto da própria decisão, por si, ou conjugada com as regras de experiência comum, sendo de conhecimento e declaração oficiosas.
Tais vícios são os seguintes:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
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Os vícios aqui consagrados, conforme a jurisprudência abalizada do nosso mais Alto Tribunal,[1] titulam a presença do ilógico numa peça processual onde deve predominar a harmonia e a coerência, e põem a descoberto, relevando pela negativa, o absurdo que representaria esse ilogismo na sentença que se há-de detectar sem esforço de análise, pelo texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos estranhos a ela, designadamente declarações ou depoimentos, porquanto “o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” [2]Neste pressuposto e tendo presente a argumentação do recorrente, facilmente se conclui que este, pese embora invocando determinados vícios da decisão – contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão e erro notório na apreciação da prova –, não sustenta de forma adequada a sua pretensão uma vez que, para alcançar tal desiderato, recorre à análise da prova gravada e outros meios probatórios produzidos em audiência.
Assim, não está em causa qualquer incongruência detectável no texto da decisão recorrida mas antes uma divergência do recorrente a propósito da interpretação da prova levada a efeito pelo tribunal a quo.
Procedendo ao cotejo dos factos dados como provados e não provados, da motivação e decisão e sabendo-se que apenas existe contradição insanável da fundamentação quando se afirma ou nega ao mesmo tempo determinada coisa ou se emitem duas proposições intrinsecamente contraditórias e que o erro notório existirá quando “para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova”, [3] é manifesto que tal não é o caso dos autos.
Finalmente, o conjunto probatório dado como provado é suficiente para a subsunção jurídica levada a efeito pelo tribunal não se vislumbrando qualquer falha ou hiato na matéria de facto que impossibilitasse a decisão.
Em consequência e sendo ainda ponto assente que do texto da decisão recorrida, considerado nos moldes já supra referidos, também não resulta qualquer incompatibilidade inultrapassável entre a matéria provada, entre esta e a não provada ou entre a fundamentação de facto e a decisão tomada, nem se evidencia conclusão contrária às regras de normalidade e experiência, forçosa é a conclusão que a decisão recorrida não padece de qualquer dos vícios catalogados no art. 410º n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
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3.2. Dos erros de julgamento da matéria de factoTendo havido documentação da prova produzida em audiência, pode o tribunal ad quem reapreciá-la na perspectiva ampla a que alude o art. 431º, do Cód. Proc. Penal, designadamente nos termos do preceituado na sua alínea b), isto é quando houver impugnação nos termos do art. 412º, do mesmo diploma legal.
De harmonia com o preceituado nos n.ºs 3 e 4 de tal preceito legal, é pressuposto de tal impugnação a especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa, bem como das provas que devem ser renovadas, acrescendo ainda o ónus de tais especificações se fazerem por referência ao consignado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 364º, com indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação, quando as provas tenham sido gravadas.
Em consequência, era ónus do recorrente proceder à individualização e concretização não só dos factos que considerava erradamente provados e dos meios de prova que, em seu entender, impunham decisão diversa, mas também proceder à sua localização no suporte onde a prova foi gravada.
Evidenciando-se grande confusão, prolixidade e repetição tanto na motivação como nas conclusões do recurso apresentado, podem, ainda assim, considerar-se cumpridos, de forma minimamente adequada, os dois primeiros pontos indicados.
Todavia, o mesmo não pode já dizer-se quanto ao último deles, visto que o recorrente se limitou a remeter para a gravação digital em uso no tribunal.
Porém, in casu, importa também atentar que, apesar de ter havido documentação da prova na audiência de julgamento, em cumprimento da imposição legal estatuída no art. 363º, do Cód. Proc. Penal, o Tribunal a quo ignorou o disposto no n.º 2 do art. 364º, do mesmo diploma legal que consagra a obrigação de consignar em acta o início e termo da gravação de cada declaração, limitando-se a exarar que as declarações ou depoimentos foram “gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso na neste Tribunal” (acta de fls. 158/187).
Em consequência e nessa parte, a falta de especificação que se detecta na motivação (e conclusões do recurso), porque não imputável ao recorrente, terá, no caso em apreço, que ignorar-se.
Porém, tal circunstância não obviava a que este indicasse as concretas passagens dos depoimentos gravados em que fundava a sua impugnação, referindo a localização temporal no respectivo suporte.
Em bom rigor, tal deficiência devia implicar o convite à correcção das conclusões.
No entanto, o recorrente procedeu, na motivação, à transcrição das passagens que considerou relevantes para o efeito, deixando, assim, perceber claramente os factos que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa e os excertos da prova gravada que, em seu entender, fundamentam tal conclusão.
Assim e nestas específicas circunstâncias, em homenagem aos princípios da economia processual e descoberta da verdade material, afigura-se-nos dever considerar-se suficientemente explicitada a impugnação realizada.
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Sustenta o recorrente que os pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 10 da matéria de facto dada como provada deviam ter sido dados como não provados, estribando-se, essencialmente, nos seguintes argumentos:
• Violação do princípio in dubio pro reo;
• Valoração proibida de prova indirecta;
• Ausência de prova bastante.
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O teor da factualidade controvertida é o seguinte:– No período compreendido entre 3 de Outubro e 8 de Novembro de 2007, o arguido enviou para a C………….., via telefónica, as mensagens que se encontram transcritas a fls. 46 a 48 dos autos (3);
– No dia 3 de Outubro de 2007, cerca das 8H00, quando a C………… estacionava o seu veículo na Praceta das Hortas, em Vila Real, para ir trabalhar, o arguido abordou-a quando esta estava ainda ao volante e, abrindo a porta do carro, golpeou-a com um murro na face e depois vários murros na cabeça, costas e braços (4);
– De seguida, foi buscar uma faca de mato ao seu próprio carro (5);
– G……….., que passava pelo local, interveio e instou o arguido a que parasse com essa conduta (6);
– O arguido ainda apontou a faca de mato ao referido G……….. dizendo-lhe que não se metesse na briga (7);
– O arguido procedeu sempre de forma consciente, livre e deliberada, com a intenção de diminuir, enxovalhar, magoar, amedrontar e infernizar a vida de C…………., bem sabendo que a sua conduta é punida e censurada por lei (10).
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§ 1º Violação do princípio in dubio pro reo
Sufraga o recorrente que a decisão recorrida não ponderou devidamente a presunção de inocência de que beneficia, pese embora as contradições que se detectam na prova testemunhal e a ausência de outros meios probatórios, presumindo-se desde o início a sua culpa.
O princípio in dubio pro reo, sendo corolário do princípio da presunção de inocência, estabelecido no art. 32º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, impõe que “a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido”.[4]
Todavia, o seu campo de actuação encontra-se limitado pela existência de dúvida sobre matéria de facto essencial à boa decisão da causa, impondo que o julgador se pronuncie favoravelmente ao arguido, se durante o processo de formação da sua convicção, se deparar com questões de facto sobre as quais paire, irremediavelmente, a dúvida.
Em consequência, a violação de tal princípio apenas existe quando se comprova que o juiz tenha ficado com dúvidas sobre factos relevantes e tenha decidido desfavoravelmente ao arguido, não bastando para o efeito a constatação da existência de versões contraditórias ou de falta de prova directa quanto a determinado facto, como parece pressupor o recorrente.
Com efeito, as contradições de testemunhos são facto natural de tal meio de prova, a maior parte das vezes, facilmente ultrapassável visto que as divergências nem sequer afectam o núcleo essencial do depoimento.
Por outro lado, in casu, é facilmente perceptível que a testemunha F………….. não presenciou todo o desenrolar dos acontecimentos, chegando bastante depois do seu início, e que os recorda de modo vago, enquanto a testemunha G………… assistiu à maior parte da ocorrência (perdendo apenas o seu início), recordando-a de forma vívida e bastante pormenorizada, o que não é de estranhar atento o papel activo que nela desempenhou ao interpelar o arguido.
Assim sendo, não é possível afirmar a existência de contradição efectiva de depoimentos mas tão só uma diferente percepção dos factos.
Finalmente, percorrendo o texto da decisão recorrida, facilmente se conclui que dela não evola a existência de qualquer dúvida no espírito do julgador, a propósito da matéria dada como provada e não provada, resultando claramente da motivação as provas, circunstâncias e juízos que presidiram e fundamentam a convicção obtida.
Aliás, a dado passo, o julgador fez mesmo questão de certificar a inexistência de qualquer dúvida afirmando: “Assim, não teve o tribunal qualquer dúvida – apesar da ofendida C………… não ter querido prestar depoimento, ao abrigo da faculdade legal que lhe assiste, em dar como provados, no essencial, aqueles factos que constam da matéria provada.”
E considerando a prova produzida, designadamente a supra indicada e ainda a demais referida na motivação, nomeadamente as fichas médicas, é impossível concluir que o tribunal a quo tenha presumido a culpabilidade do recorrente.
Em consequência, entendemos que nem sequer se coloca a hipótese de violação de tal princípio.
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§ 2º Valoração proibida de prova indirecta Entende o recorrente que o tribunal valorou indevidamente o depoimento da testemunha D………….. porquanto se trataria de depoimento indirecto.
Vejamos.
Como é sabido, a prova testemunhal assenta no depoimento pessoal baseado no conhecimento directo de determinados factos com interesse para a causa que se pretende ver dirimida em juízo (v. art. 128º n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
No caso particular do depoimento indirecto, consagra o art. 129º, do mesmo diploma legal, que:
“1 – Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se não o fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2 – (…)
3 – Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através dos quais tomou conhecimento dos factos.”
Com tal disciplina pretendeu o legislador acautelar as hipóteses em que a pessoa indicada como testemunha revela, ao ser inquirida em acto presidido pelo juiz, que afinal não tem conhecimento efectivo e concreto de determinados factos sabendo apenas o que lhe foi referido por terceiro, havendo, pois, que diligenciar pela audição deste para validar a informação, isto no pressuposto de que a fonte ainda não foi ouvida.
Ou seja, no depoimento indirecto a testemunha refere meios de prova; aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos (o relato de um facto com base num conhecimento que se obteve através de outrem - «testemunho de ouvir dizer» - ou por elementos informativos que não se colheu de forma imediata – ou seja, através de um documento, de uma fotografia, etc.).[5]
E da referida imposição legal resulta que o depoimento por ciência indirecta só depois de ser confirmado é que se torna válido como meio de prova.
In casu, como decorre da respectiva motivação o tribunal a quo diz ter fundamentado a sua convicção no depoimento da testemunha D…………., colega de trabalho da ofendida, porque embora não tendo presenciado os factos, constatou que a ofendida no dia dos factos faltou ao trabalho da parte da manhã e que da parte da tarde se apresentava com ferimentos e muito angustiada.
Assim sendo, a valoração do depoimento em causa parece reportar-se unicamente a factos que o tribunal a quo diz terem sido presenciados pela depoente, isto é a falta ao trabalho da ofendida durante a parte da manhã e a sua comparência à tarde, apresentando-se com ferimentos e angustiada.
Ou seja, tratar-se-ia de prova instrumental utilizada para reforçar a convicção do tribunal a propósito da verificação dos factos, uma vez que tal testemunha terá referenciado a existência de ferimentos na ofendida compatíveis com a descrição da ocorrência resultante de outros meios probatórios.
Assim e nesta perspectiva não haveria utilização ou valoração indevida de prova.
No entanto, procedendo à audição do depoimento em causa, facilmente se constata que a testemunha não logrou referenciar temporalmente, de forma minimamente fidedigna, os factos que narrou pelo que se impõe a conclusão que o tribunal a quo para os identificar com o objecto da causa, ou seja a agressão ocorrida a 3 de Outubro de 2007, teve que lançar mão da factualidade integradora de depoimento indirecto, isto é as referências que a testemunha disse terem-lhe sido transmitidas pela ofendida C……………, designadamente que o seu ex-marido a teria interceptado e ameaçado com uma faca quando ia no carro obrigando-a a deslocar-se ao hospital e a faltar ao trabalho durante a manhã.
Ora, no caso sub judice, a ofendida foi advertida pelo tribunal de que podia recusar-se a depor nos termos do art. 134º n.º 1 b) do Cód. Proc. Penal, tendo aproveitado tal prerrogativa.
Pese embora, tal faculdade não lhe assistisse realmente, uma vez que esse normativo legal apenas prevê a possibilidade de recusa de depoimento ao ex-cônjuge relativamente a factos ocorridos durante o casamento, o que não era o caso – arguido e ofendida divorciaram-se a 18/10/2004 e os factos reportam-se a 3/10/2007 – o certo é que o acto não foi impugnado e mostra-se já definitivamente consolidado.
Assim, caso inexistam outros meios probatórios que permitam fundar a convicção adquirida pelo tribunal a quo a tal propósito, terá que concluir-se que, embora não o referindo expressamente, este recorreu a depoimento indirecto para valorar a versão desta testemunha quanto aos factos submetidos à sua apreciação, ou seja para concluir que a ofendida apresentava ferimentos quando foi trabalhar na tarde da ocorrência, o que determinará a exclusão de valoração de tal depoimento.
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§ 3º Ausência de prova bastanteInvocou ainda o recorrente que a prova testemunhal produzida não é de molde a dar como assentes os factos 4, 5, 6 e 7.
Ouvida a prova gravada, evidencia-se desde logo que a já mencionada testemunha D…………, ao contrário do invocado pelo tribunal a quo, não viu propriamente ferimentos na ofendida relacionados com a ocorrência dos autos quando esta se apresentou ao trabalho durante a tarde.
Na verdade, a instâncias do M.mo Juiz a quo, refere antes que a C………… quando chegou ao trabalho lhe disse que, de manhã, fora ao hospital mas não tinha sinais (marcas de agressão, entenda-se) estando apenas com dificuldade em mover o pescoço – v., segmento da gravação de 05:30 a 05:53.
Por outro lado, não pode deixar de notar-se que esta testemunha referiu expressamente que nunca presenciou o que quer que fosse entre a ofendida e o ex-marido, aqui arguido, apenas sabendo o que a primeira, sua colega de trabalho, lhe relatava.
Em consequência e face ao já supra exposto quanto à valoração de depoimento indirecto, é inegável a irrelevância do invocado depoimento para o fim em vista, ou seja para fundar a convicção do tribunal.
E, relativamente à testemunha F………… impõe-se conclusão quase idêntica.
Na realidade, invocou o tribunal a quo que esta seria também colega de trabalho da ofendida e teria constatado que no dia dos factos faltou ao trabalho da parte da manhã e que da parte da tarde se apresentava com ferimentos e muito angustiada.
Porém, ouvido o seu depoimento, facilmente se constata que tal não corresponde minimamente à realidade.
Com efeito, a testemunha diz que a ofendida é irmã de uma colega dela e empregada de um doutor onde vai fazer exames (segmento da gravação 00:53 a 01:09).
Mais referiu que nunca falou com ela sobre assuntos dela (ofendida) com o ex-marido e que apenas assistiu a uma cena mas não sabe quem eram as pessoas (gravação 02:00 a 02:15).
Alude então a um carro a apitar muito vendo uma senhora dentro de um carro e dois senhores cá fora a conversar. Quando o senhor se foi embora foi perguntar à senhora se precisava de ajuda, vendo que esta vertia sangue do nariz, mas ela disse que não era preciso. Só depois, quando já ia para o seu trabalho, associou a mulher que viu com sangue no nariz à pessoa da ofendida (v. gravação, designadamente os segmentos 3:20 a 03:53 e 5:15 a 05:50).
Assim sendo, apenas é possível concluir que esta testemunha viu a ofendida com sangue no nariz, desconhecendo qualquer agressão ou as circunstâncias que levaram a que o sangue se soltasse.
Resta, pois, o depoimento da testemunha G………… que o tribunal a quo deixa antever como sendo o mais relevante, consignando que este “ao passar no local dos factos, presenciou as agressões perpetradas pelo arguido à ofendida, bem como a conduta deste, relativamente à faca que foi buscar à sua viatura”.
E é certo que assim é.
Todavia, a versão desta testemunha, reputada de credível, não corrobora integralmente e de forma efectiva, tal como sustenta o recorrente, os pontos de facto impugnados.
Assim, a testemunha em causa refere ter sido alertado para a ocorrência devido às insistentes buzinadelas de um veículo apercebendo-se de um senhor, ou seja o arguido que não conhecia e só viu essa vez, a dar murros na cara de uma senhora que se encontrava dentro da viatura, com o vidro aberto, estando ele no exterior.
A testemunha interveio e o homem foi buscar uma faca (grande) a uma carrinha e disse-lhe para não se meter.
O homem puxou da faca para a testemunha e não para a mulher, acabando por se meter na carrinha e abandonar o local. Ele estava perturbado. Não lhe pareceu normal.
A testemunha não assistiu a qualquer discussão ou insultos (“nomes”), sabendo que a mulher é a ora ofendida porque esta foi sua vizinha – v. gravação, designadamente os segmentos 00:41 a 06:00 e 06:07 a 06:29.
É, pois, inegável que esta testemunha não assistiu ao início e desconhece a génese da agressão que presenciou e descreve o desenrolar dos acontecimentos de forma bem diversa daquela que ficou a constar da decisão recorrida.
Analisada que está a prova testemunhal produzida e questionada pelo recorrente, importa ainda concatená-la com os documentos que o tribunal a quo invocou para coadjuvar a sua convicção, visto que, como referido, a ofendida não prestou declarações e o arguido se remeteu ao silêncio quanto aos factos, como decorre da motivação da decisão recorrida e da gravação, apenas quebrando o silêncio, no final da audiência, para atacar a credibilidade das testemunhas e esclarecer as suas condições pessoais.[6]
São eles, no que ao caso interessa, os elementos clínicos de fls. 11 a 14.
A ficha de urgência relativa ao dia 3/10/2007, pelas 8h15m (fls. 11), relata apenas sangramento perinasal, sendo o mais descrito queixas subjectivas da ofendida (dores na cabeça e braços) não sendo directamente percepcionadas pelo médico. Em consequência e face à recusa de depoimento da mesma não podem ser valoradas.
A ficha de urgência de 4/10/2007, pelas 15h01m, e relatório (fls. 12/13), aludem igualmente a queixas subjectivas (dores de cabeça, ouvido esquerdo, dormência/entorpecimento dos membros superiores e cervicalgias com limitação acentuada dos movimentos do pescoço), sem qualquer alteração detectada pelos exames complementares de diagnóstico realizados, sendo unicamente referida “rectilização da coluna, por espasmo muscular”.
E a ficha de urgência do dia 10/10/2007, pelas 17h02m (fls. 14) alude a síndrome depressivo.
Tendo em conta tal realidade, forçosa é a conclusão que esta documentação clínica apenas é de molde a confirmar a existência de epistaxis (ou seja sangramento nasal), sendo insuficiente para dar como assentes outras lesões ou ferimentos sofridos pela ofendida em consequência de agressão ou estabelecer o respectivo nexo causal entre o espasmo muscular e a síndrome depressiva referidos nas fichas de urgência de dias posteriores aos factos.
Aliás, nesse mesmo sentido, vai a perícia médico-legal de fls. 18 a 20, realizada no dia 4/10/2007, que apenas refere, sob a epígrafe “Exame Objectivo”, a existência de 4 escoriações com 0,5 cm de comprimento, na região das narinas, mento e comissuras labiais, fixando a data da cura em 6/10/2007, sem afectação da capacidade de trabalho geral e profissional, consignando-se nos “Antecedentes” anteriores patologias de natureza psiquiátrica e medicação anti-depressiva e nas “Queixas” que a examinada à data, ou seja em 4/10, não referiu queixas relacionadas com o evento.
De igual modo, nenhum dos referidos meios probatórios, únicos sindicados pelo tribunal para firmar a sua convicção, permite concluir que o arguido agiu com intenção de diminuir, enxovalhar, amedrontar e infernizar a vida da C…………. Está em causa uma agressão a murro cuja génese e motivação se desconhecem, sendo unicamente possível afirmar, de harmonia com as regras de experiência e normalidade do acontecer, a intenção de causar dor e lesar a integridade física da visada.
Vejamos agora o ponto 3 da matéria dada como provada e igualmente impugnado pelo recorrente, onde consta o seguinte:
No período compreendido entre 3 de Outubro e 8 de Novembro de 2007, o arguido enviou para a C………….., via telefónica, as mensagens que se encontram transcritas a fls. 46 a 48 dos autos.
Sustentam tal matéria, conforme se apura da motivação da decisão recorrida, as transcrições das folhas indicadas e as informações recolhidas e constantes de fls. 95, 100 a 109, 110 e 118 e 119.
Relativamente “às transcrições” importa destacar que o seu teor não foi minimamente reproduzido na decisão, como podia e devia ter sido visto que consideradas objecto do processo e relevantes para a decisão.
Porém, independentemente de tal questão, constata-se que as mesmas consistem em três folhas, a primeira delas encimada pelo título “Transcrição de telefonemas ameaçadores” e a última contendo uma assinatura manuscrita que corresponde ao nome da arguida.
Aparecem depois indicações de remetente, hora e dia do recebimento, bem como algum texto, designadamente e a título meramente exemplificativo:
Remetente – 3512592501
Recebido – Horas 13:03:25/Dia 8/11/2007
Daqui ninguém sai vivo
325964765746
22:26:26 7/11/2007
Esta noite f pelos ciganos
A origem, circunstâncias de tempo, modo e lugar que presidiram à redacção de tal documento é totalmente omissa, desconhecendo-se qual a sua sustentação probatória, bem como se estão em causa apenas telefonemas ou mensagens escritas ou faladas existentes na memória de algum telemóvel ou mesmo telefone fixo (telefonemas ou mensagem falada). Ignora-se também se, no caso dos telefonemas ou mensagens de voz, esta era feminina ou masculina.
Por seu turno, a fls. 95 consta uma informação da Portugal Telecom relativa ao titular do telefone n.º …….13 identificado como H…………. (nome que corresponde ao da mãe do arguido, conforme se apura da respectiva identificação que consta da decisão recorrida).
A fls. 110 é informado pela TMN que o cartão de acesso ao n.º ……..5746 é pré-pago, havendo indicação nos registos que o titular seria o arguido, embora a operadora em causa não possa garantir que o cartão lhe pertença efectivamente ou que seja o seu único titular.
E a fls. 119 existe informação da Optimus de que a titular do telemóvel n.º 933452528 é a ofendida.
Já a fls. 100 a 109 consta uma listagem das chamadas e SMS recebidas neste número, no período compreendido entre 3/10/2007 e 8/11/2007 (havendo lapso no ofício de fls. 100), alguns deles provenientes dos aludidos telefone e telemóvel inscritos em nome da mãe do arguido e dele próprio, embora existam inexplicadas discrepâncias temporais relativamente aos dados constantes da “transcrição” e bem assim a omissão de diversos registos indicados na aludida lista de telefonemas ameaçadores; Ou seja em tal lista de transcrições referem-se chamadas recebidas no telemóvel da ofendida provenientes dos n.ºs ………013 ou …….746 que não aparecem na listagem da operadora respectiva. É o caso, entre outras, da chamada que se diz proveniente daquele primeiro no dia 8/11/2007, pelas 13:03:25, supra transcrito (correspondente à 1ª transcrição de fls. 46).
Com efeito, cotejando a listagem de fls. 100 e segs. conclui-se que os únicos registos aproximados são relativos a SMS recebidos pelas 12:48:52 e 13:03:32, ambos provenientes do telefone 223728129 (v. fls. 109).
Como é óbvio, perante tais discrepâncias e desconhecendo-se inteiramente a génese do documento de fls. 46 a 48, quem tinha efectivo acesso aos telefones e telemóveis indicados e, no mínimo, se as palavras foram proferidas por voz masculina ou feminina, não se vislumbra como seja possível dar crédito ao texto exarado a fls. 46 a 48 ou atribuir ao arguido a autoria de mensagens telefónicas com tal teor.
Referia o tribunal a quo em sede de motivação que: “Arguido e ofendida puseram termo ao seu casamento de 25 anos em 2004.
Porém, resulta dos factos dados como provados que a dissolução do casamento não veio terminar com os conflitos que eventualmente levaram a essa ruptura, permanecendo ainda durante estes anos.
O arguido, como resultou provado, no dia 3 de Outubro de 2007, pelas 8H00, esperou que a ofendida fosse estacionar o seu veículo para se deslocar ao trabalho, agrediu-a e ameaçou-a, de forma bárbara, levando a que pessoas que passavam pelo local tivessem que intervir, como foi o caso da testemunha G………….”
Este facto não pode ser considerado pelo tribunal, como um facto isolado, já que ele foi o culminar de toda uma conduta levada a cabo pelo arguido e na sequência, aliás, das mensagens escritas enviadas por via telefónica.
Assim, não teve o tribunal qualquer dúvida - apesar da ofendida C…………. não ter querido prestar depoimento, ao abrigo da faculdade legal que lhe assiste, em dar como provados, no essencial, aqueles factos que contam da matéria provada. Tal certeza resultou, como acima referido, do depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, conjugados com o teor dos documentos supra referidos.
Se tal conclusão já exorbitava em grande parte a prova produzida e dada como assente – desde logo porque aí não é referida qualquer espera ou que o arguido tenha ameaçado a ofendida no dia 3/10/2007 [esta matéria consta da alínea a) dos factos não provados], também não se consignando factualidade capaz de sustentar a afirmação de que a dissolução do casamento destes não veio terminar com os conflitos que eventualmente levaram a essa ruptura permanecendo ainda durante estes anos, até porque se desconhecem totalmente as circunstâncias do divórcio em causa – o reexame da prova gravada não deixa dúvidas sobre a insubsistência de tal juízo.
Nesta conformidade fazendo o cotejo do acervo probatório produzido é inegável que assiste razão ao recorrente, impondo-se as seguintes alterações da matéria de facto provada:
3 – Eliminado;
4 - No dia 3 de Outubro de 2007, cerca das 8h00m, na Praceta das Hortas, em Vila Real, encontrando-se a C…………… no interior de um veículo automóvel que tripulava, o arguido abordou-a quando esta ainda estava ao volante e, através da janela, golpeou-a com vários murros na cara;
5 – G………….., que passava pelo local, interveio e instou o arguido a que parasse com essa conduta;
6 - Perante tal intervenção, o arguido foi buscar uma faca de características não apuradas ao seu próprio carro;
7 - De seguida, apontou-a ao referido G…………… dizendo-lhe que não se metesse na briga.
9 - O arguido nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas em 4, causou a C………….. quatro escoriações, com 0,5 cm de comprimento, na região das narinas, mento e comissuras labiais com hemorragia nasal (epistaxis), lesões estas que lhe motivaram três dias de doença sem incapacidade para o trabalho.
10 - O arguido procedeu sempre de forma consciente, livre e deliberada, com a intenção de magoar e de lesar a C…………. no seu corpo e saúde, bem sabendo que a sua conduta é punida e censurada por lei.
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Por seu turno na matéria fáctica não provada passará ainda a constar que:- No período compreendido entre 3 de Outubro e 8 de Novembro de 2007, o arguido enviou para a C……….., via telefónica, as mensagens que se encontram transcritas a fls. 46 a 48 (matéria que anteriormente constituía o ponto 3 da matéria provada);
- Para perpetrar a agressão referida no ponto 4 da matéria provada o arguido abriu a porta do carro;
- A C………….. estacionava o seu veículo para ir trabalhar:
- O arguido, nessa ocasião, também desferiu murros na cabeça, costas e braço da ofendida;
- O arguido muniu-se de uma faca de mato que foi buscar ao seu veículo antes da intervenção da testemunha G………….;
- Em consequência da agressão descrita em 4 a ofendida sofreu cefaleias, otalgia à esquerda, parestesias dos membros superiores e cervicalgias intensas com limitação dos movimentos do pescoço;
- O arguido procedeu com intenção de diminuir, enxovalhar, amedrontar e infernizar a vida da C…………...
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3.3. Da qualificação jurídicaDispõe o art. 152º n.º 1, do Cód. Penal, que: “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge; (…)
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grava não lhe couber por força de outra disposição legal.
Com esta redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9, veio o legislador legitimar a jurisprudência que já vinha entendendo que os maus tratos se podiam reportar a situações de agressão (física ou psicológica) reiterada e continuada no tempo, ou a agressões únicas mas de tal gravidade, que possibilitem a afirmação de que foram praticadas por especial malvadez ou grave disfunção do agente.
A preocupação do legislador com a violência no seio familiar é bem patente e actual, conforme o demonstra as alterações que vêm sendo introduzidas a esta infracção, seja pela alteração da sua natureza para crime público (Lei n.º 65/98, de 2/9), seja pelo apuramento da definição e alargamento do seu âmbito (para obviar a interpretações mais restritivas, designadamente por parte das correntes doutrinárias e jurisprudenciais que faziam uma interpretação mais restritiva sustentando que os maus tratos ou violência doméstica apenas contemplariam situações de reiteração no tempo).
Todavia, in casu, sendo manifesta a existência de uma ofensa à integridade física perpetrada pelo arguido na pessoa da sua ex-mulher, afigura-se-nos que as circunstâncias apuradas e descritas não atingem a densificação normativa dos maus-tratos.
Está em causa uma única situação de agressão física, perpetrada a murro, cujas consequências são pouco expressivas, reconduzindo-se a dores e quatro escoriações na região das narinas, mento e comissuras labiais, lesões estas que lhe motivaram três dias de doença sem incapacidade para o trabalho.
Desconhecem-se as circunstâncias que a determinaram, sendo certo, porém, o estado de grande exaltação do arguido, como ressalta da sua reacção relativamente a um terceiro que interveio e o questionou sobre tal conduta, ou seja a testemunha G…………..
Não se provou qualquer espera (que seria demonstrativa de premeditação), ameaça ou outra conduta desviante concomitante ou anterior à descrita ocorrência.
Deste modo, é impossível concluir pela existência de violência física ou psicológica grave, continuada ou reiterada por parte do arguido relativamente à ofendida sua ex-mulher.
Nesta conformidade, a actuação do arguido integra apenas a previsão legal do art. 143º n.º 1, do Cód. Penal, ou seja o crime de ofensa à integridade física simples, que tutela criminalmente a ofensa ao corpo ou saúde de outra pessoa.
No entanto, esta infracção reveste natureza semi-pública, dependendo de queixa, nos termos do preceituado no n.º 2, do citado normativo legal.
Ora, a ofendida, na data designada para audiência, fez chegar aos autos a sua vontade de desistir do procedimento instaurado contra o arguido, como melhor se vê a fls. 188.
E, o Ministério Público chegou mesmo a pronunciar-se a tal propósito, alegando nada ter a opor à desistência caso viesse a entender-se que os factos integravam crime que a admitisse – cfr. fls. 189.
Porém, tal oportunidade não foi conferida ao arguido, sendo certo que a aceitação da desistência, além de necessária, constitui acto, em regra, de natureza pessoal, como decorre do disposto nos arts. 116º n.º 2, do Cód. Penal, e 51º n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, o que inviabiliza a decisão neste tribunal ad quem.
Haverá, pois, que remeter os autos à 1ª instância a fim de serem integralmente cumpridos os trâmites legais em falta relativamente à desistência de queixa, homologando-a, em caso de aceitação do arguido, ou reformulando a sentença em conformidade com as alterações da matéria de facto e da qualificação jurídica agora operadas.
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III – DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação, em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência:
1 – ALTERAR a matéria de facto provada e não provada nos moldes enunciados;
2 – ABSOLVER o arguido B………… da prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º n.ºs 1 a), 4 e 5, do Código Penal;
3 – JULGAR verificada a prática pelo arguido B…………… de 1 (um) crime de ofensa à integridade física, previsto e punível pelo art. 143º n.º 1, do Cód. Penal, devendo o tribunal a quo diligenciar pela audição do mesmo relativamente à desistência de queixa apresentada pela ofendida, homologando-a se vier a verificar-se a sua aceitação, ou reformulando a sentença em conformidade com as operadas alterações da matéria de facto e da qualificação jurídica, em caso de oposição.
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Sem tributação.*
[Elaborado e revisto pela relatora]Porto, 12 de Maio de 2010
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
António José Moreira Ramos
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[1] Cfr., Ac. STJ de 11/7/2007 - Proc. 07P1416/relator Armindo Monteiro -, in dgsi.pt.
[2] Cf. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pág. 339.
[3] CJ, Acórdãos do STJ, 2001, Tomo III, pág. 182 e Simas Santos Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª Edição, pág. 75 a 77.
[4] Figueiredo Dias, in Direito processual Penal, pág. 215.
[5] Simas Santos e Leal-Henriques in “Código de Processo Penal”, Anot., I Volume, 2ª Ed., 1999, págs. 710 e 711. Também assim, G. Marques da Silva in “Curso de Processo Penal”, II, pág. 151.
[6] Daí que a referência constante da acta de fls. 185 e segs. de que o arguido disse que queria prestar declarações, tendo as mesmas sido gravadas (fls. 186, 1º parágrafo), não corresponda à realidade impondo-se maior cuidado na elaboração e assinatura de tais peças processuais visto que destinada a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolou a audiência – arts. 99º n.ºs 1 e 2 e 362º, do CPP.