Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2657/04.4JAPRT.P1 |  |
IMPEDIMENTO
REENVIO
DESISTÊNCIA DA QUEIXA
II- A participação de um mesmo Magistrado do Ministério Público no julgamento subsequente ao reenvio, quando já tinha participado no anterior, não viola qualquer norma legal, não configura impedimento nem constitui nulidade, antes garante, por mais inteirado com as questões em discussão, uma melhor realização da justiça.
III- Ordenado o reenvio para decisão de uma concreta questão, o tribunal não fica limitado ao conhecimento dessa questão mas pode e deve apreciar uma sobrevinda desistência de queixa, relativa àquela ou outra matéria.
Feira.
Acordam, em audiência, no Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira, entre o mais que irreleva, foi decidido:
a) – Condenar o arguido B………….. nos seguintes termos:
- Na pena de 2 anos de prisão por cada um dos 14 crimes de receptação p. e p. pelo art. 231º nº1 do C. Penal referenciados sob os números 6 e 7, 8 a 11, 15 a 18, 24 a 27, 48 a 51, 52 a 55, 56 a 59, 60 a 63, 68 a 71, 72 a 74, 76 a 78, 79 a 82, 83 e 84 e 85 a 88 da matéria de facto;
- Na pena de 9 meses de prisão por cada um dos 2 crimes de receptação p. e p. pelo 231º nº1 do C. Penal referenciados sob os números 28 a 31 e 64 a 67.
- Na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pelo crime de receptação p. e p. pelo art. 231º nº1 do C. Penal referenciado sob o número 75 da matéria de facto.
- Na pena de 4 anos de prisão por cada um dos 13 crimes de burla qualificada p. e p. pelos arts. 217º nº1 e 218º nº2 a) do C. Penal referenciados sob os números 6 e 7, 8 a 11, 15 a 18, 24 a 27, 48 a 51, 52 a 55, 56 a 59, 60 a 63, 68 a 71, 72 a 74, 76 a 78, 79 a 82 e 85 a 88 da matéria de facto;
- Na pena de 1 ano de prisão por cada um dos 2 crimes de burla qualificada p. e p. pelos arts. 217º nº1 e 218º nº2 a) do C. Penal referenciados sob os números 28 a 31 e 64 a 67 da matéria de facto;
- Na pena de 2 anos de prisão pelo crime de burla qualificada p. e p. pelos arts. 217º nº1 e 218º nº1 do C.Penal referenciado sob os números 83 e 84 da matéria de facto;
- Na pena de 2 anos de prisão por cada um dos 22 crimes de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º nº1 e nº3 do C. Penal referenciados sob os números 6 e 7, 8 a 11, 12 a 14, 15 a 18, 19 a 23, 24 a 27, 28 a 31, 32 a 35, 36 a 39, 40 a 43, 44 a 47, 48 a 51, 52 a 55, 56 a 59, 60 a 63, 64 a 67, 68 a 71, 72 a 74, 76 a 78, 79 a 82, 83 e 84 e 85 a 88 da matéria de facto;
- Na pena de 1 ano de prisão por cada um dos 8 crimes de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º nº1 do C. Penal referenciados sob o número 75 da matéria de facto;
Em cúmulo jurídico, condenar tal Arguido na pena única de nove anos de prisão.
b) – Declarar extinto o procedimento criminal relativamente a 6 crimes de Burla Qualificada, p. e p. pelo artigo 218º, n.º2 al. a) do Código Penal (factos 12-14, 19-23, 32-35, 36-39, 40-43 e 44-47), bem como extinguir o procedimento criminal quanto a 6 crimes de Receptação, p. e p. pelo art.º 231º do Código Penal relativos àqueles mesmos factos.
c) – Absolver o Arguido dos restantes crimes imputados.
Inconformado o arguido interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
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Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
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O Direito:A – Recursos intercalares:
Na 42ª conclusão diz o arguido que mantém interesse nos dois recursos interlocutórios pendentes. Acontece que não os identifica e os mesmos não são identificáveis.
Vejamos:
Quanto ao recurso intercalar de fls. 7130, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26 de Setembro de 2007, fls. 7461-2, já decidiu que se deve entender que o arguido dele desistiu, decisão transitada em julgado e que se nos impõe. O outro recurso intercalar interposto nos autos foi o de fls. 7647, apreciado e provido pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26.11.2008, fls. 7796.
Não há fundamento para a afirmação do recorrente de manter interesse nos dois recursos, quando os dois já foram decididos, devendo-se tal afirmação a manifesto, mas compreensível lapso, dado que possivelmente o recorrente “trabalhou” na presente alegação tendo como pano de fundo a anterior minuta de recurso.
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B – Recurso da decisão final.Em ordem a delimitar as questões a decidir importa deixar menção de que, em virtude de anterior Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, transitado em julgado, estão definitivamente decididas várias das questões suscitadas quanto à matéria de facto. Em sede de impugnação de matéria de facto o recurso está, por via da anterior decisão, no essencial, restringido ao ponto 93, ponto de facto objecto da decisão de reenvio.
Consequentemente, por força do caso julgado, está vedado o conhecimento das questões suscitadas e relativas ao exame crítico da prova, presunções e IVA.
a) Nulidade insanável por ilegalidade na composição do tribunal.
Alega o recorrente a existência de nulidade insanável por ilegalidade na composição do tribunal, dado que o procurador é o mesmo que participou nos anteriores julgamentos...
Estriba-se para tal no art.º 54º n.º1 do Código de Processo Penal, que diz que as disposições do capítulo VI do título I são correspondentemente aplicáveis, com as adaptações necessárias, nomeadamente as constantes dos números seguintes, aos magistrados do Ministério Público. Na óptica do recorrente a participação de magistrado do Ministério Público em julgamento relativo a um processo impede-o de participar em julgamento subsequente no mesmo processo v.g. em virtude de reenvio. Sem qualquer razão. Se o recorrente se der ao trabalho de ler sistematicamente o Código de Processo Penal conclui que “juiz e tribunal” por um lado, e “Ministério Público” por outro, são sujeitos processuais diversos. Consequentemente a remissão, no que aos impedimentos por participação em processo, do Ministério Público, para o regime de outro sujeito processual – juiz tribunal – tem de ser vista com olhos de ver. O legislador ao fazer no art.º 54º a remissão para o Ministério Público foi triplamente prudente: começou por dizer que a disposição do art.º 40º é correspondentemente aplicável, com as adaptações necessárias, nomeadamente as constantes do n.º2 do art.º 54 do Código de Processo Penal. Ora desse n.º 2 resulta que o requerimento da declaração de impedimento é dirigido ao superior hierárquico do magistrado em causa e por aquele definitivamente decidido.
Na base da consagração do impedimento de um juiz intervir em julgamento relativo a processo onde já tenha participado em julgamento anterior está a ponderação por parte do legislador da imparcialidade do tribunal inerente à estrutura acusatória do processo e das garantias de defesa. Ora a imparcialidade do tribunal entronca na sua composição e não se estende ao Ministério Público que não é “tribunal” mas diverso sujeito processual que apenas está sujeito a um dever de objectividade. Por isso, a participação de um mesmo magistrado do Ministério Público no julgamento subsequente ao reenvio, quando já tinha participado no anterior, não viola qualquer norma legal, não configura impedimento nem constitui nulidade, aliás até garante, em abstracto, uma melhor realização da justiça, finalidade primeira do processo penal, pois está mais inteirado com as questões em discussão.
Conclui-se, assim, que os impedimentos constantes do art.º 40º do Código de Processo Penal visam garantir a independência de quem julga, são tipicamente jurisdicionais, inaplicáveis ao Ministério Público, escapando ao âmbito de remissão do artigo 54º do Código de Processo Penal.
Acresce que o modo de suscitar a questão do impedimento do magistrado do Ministério Público, impedimento que aliás não existe, não é o recurso judicial, mas o requerimento ao superior hierárquico.
Donde é claramente infundada a questão suscitada pelo arguido.
b) Nulidade insanável por incompetência material do tribunal, dado que a decisão de aclaração foi produzida e assinada por um só juiz.
Importa atender à seguinte cronologia:
Em 20.12.2006 foi proferido um primeiro Acórdão no TJSM Feira.
Em 1.1.2007 foi objecto de pedido de aclaração por parte do arguido, que veio a ser indeferido por decisão de 8.1.2007.
Em recurso sindicou, como agora, tal aclaração taxando-a de nula. Em decisão deste Tribunal da Relação do Porto de 26.9.2007, foi expressamente entendido e decidido que não ocorre a apontada (pelo recorrente) causa de nulidade insanável. Em virtude de decisão de reenvio o TJSM Feira proferiu novo Acórdão em 25.2.2008. Sindicou o arguido essa decisão e entre o mais voltou a suscitar a questão da aclaração. Anulado o processado posterior à primeira decisão do Tribunal da Relação do Porto foi ordenado o estrito cumprimento do decidido naquele primitivo Acórdão.
Foi então proferido, em 2.7.2009, o Acórdão agora recorrido e não foi objecto de qualquer pedido de aclaração. No recurso o arguido suscitou a questão da aclaração do Acórdão de há quatro anos atrás… Tendo essa questão sido decidida, como vimos, com trânsito neste Tribunal da Relação do Porto em 2007, não tendo o Acórdão agora recorrido sido objecto de pedido de aclaração é ilógico e claramente abusivo suscitar uma questão que está morta e enterrada.
c) Nulidade do Acórdão porque não conheceu a prova documental.
Na primeira decisão do tribunal de 1ª instância apurou-se que:
93 – C…………., D…………., E…………., F…………, G………… e “H………….. S.A.” foram totalmente ressarcidos do seu prejuízo pelo Arguido; “I…………”, representada por J………… recebeu do Arguido 12.500 Euros por conta do seu prejuízo e K……….. apenas recuperou o seu anterior carro (que tinha dado à troca a par com o resto do dinheiro para perfazer o preço);
O Tribunal da Relação do Porto por Acórdão de 26 de Setembro de 2007 “determinou o reenvio dos autos para novo julgamento, restrito à questão de apurar se os ressarcimentos totais e parciais dados como assentes em 93 dos factos provados ocorreram antes ou depois do início da audiência de julgamento”.
Realizado o julgamento ordenado veio a apurar-se que todos estes ressarcimentos totais e parciais ocorreram antes do início da audiência de julgamento em primeira instância.
Entendeu a decisão recorrida, face aos ressarcimentos comprovados nos factos provados nº 93, e de acordo com o previsto no artigo 2º, nº4, do Código Penal, em conjugação com a redacção dada aos artigos 206º, nº1 e 2, 218º, nº3, e 231º, nº3, al. a), pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro, e uma vez que os respectivos pressupostos se verificam, mostra-se imperioso extinguir o procedimento criminal relativamente a 6 crimes de Burla Qualificada, p. e p. pelo artigo 218º, nº2, al. a), do Código Penal (factos 12-14, 19-23, 32-35, 36-39, 40-43 e 44-47), bem como extinguir o procedimento criminal quanto a 6 crimes de Receptação, p. e p. pelo artigo 231º do Código Penal, relativos àqueles mesmos factos.
O que se declara.
De outro prisma, face aos ressarcimentos parciais efectuados e descritos naquele mesmo ponto da matéria de facto, importa atenuar especialmente a pena a aplicar a 2 crimes de burla qualificada p. e p. pelo artigo 218º, nº2, al. a), do Código Penal (factos 28-31 e 64-67), bem como a 2 crimes de receptação (descritos nos mesmos pontos).
O que se decide.
Sindica o recorrente o facto de o tribunal apenas ter considerado os pagamentos inicialmente referenciados e não outros também documentados. Entre a remessa dos autos à primeira instância e a realização da audiência ordenada pela decisão de reenvio, o arguido juntou os docs de fls. 7543 e segts, donde resulta, à primeira vista, que além dos supra referidos pagamentos e consequentes desistência do procedimento criminal, obteve o arguido, pelo menos, mais três – L………….; M……….. e N……….. –.
A questão que emerge e que reclama resposta é a de saber se, ordenado o reenvio para decisão de uma concreta questão, o tribunal de 1ª instância está limitado a decidir apenas essa questão, ou pode/deve, v.g., apreciar nova desistência de queixa, entretanto junta aos autos, ou noutra formulação, no caso de decisão de reenvio até quando pode ocorrer desistência válida e relevante da queixa? A publicação da decisão da 1ª instância, art.º 116º n.º 2 do Código Penal, é apenas a originária ou pode ser também a decisão subsequente ao reenvio?
Se para o efeito do art.º 116º n.º 2 do Código Penal é atendível a decisão subsequente ao reenvio, a possibilidade de desistência de queixa é restrita à matéria do reenvio ou pode abranger outra matéria?
O entendimento do tribunal de 1ª instância foi cauteloso e não quis exceder aquilo que literalmente resultava da decisão de reenvio. Parece-nos, porém, que se pode ir mais além. Estando em causa desistência de queixa, a resposta só pode ser a de que, ordenado o reenvio dos autos para decisão de uma concreta questão, o tribunal não está limitado a decidir apenas essa questão mas pode e deve apreciar uma eventual desistência de queixa, entretanto junta aos autos, relativa a essa ou outra matéria. Para efeito de desistência de queixa, no caso de decisão de reenvio, da relação para o tribunal de 1ª instância, a publicação da sentença da 1ª instância, a que se refere o art.º 116º n.º 2 do Código Penal, não se fixa com a decisão originária, mas releva qualquer decisão de 1ª instância subsequente à decisão de reenvio.
Ao proceder desse modo, decidindo a desistência de queixa, o tribunal de primeira instância não excede os seus poderes de cognição pois conhece de questão cujo conhecimento é imposto pelo art.º 368º nº1 do Código de Processo Penal, questão prévia sobre a qual ainda não recaiu decisão e que pode prejudicar, no todo ou em parte a apreciação de mérito.
Donde, sem necessidade de outras considerações, conclui-se pela procedência desta questão, devendo o tribunal recorrido conhecer de todas as desistências de queixa. Ocorre omissão de pronúncia, já que o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar, o que configura nulidade, oportunamente suscitada, e determina a prolação de nova sentença extirpada dessa nulidade, art.º 379º nº 1 al. c) e 122º do Código de Processo Penal. Caso seja considerada válida e relevante a desistência de queixa, devem ser retiradas as devidas consequências em sede de medida da pena. Assim, fica prejudicada a impugnação da medida das penas no presente recurso.
Restam, porque não imbricadas com esta, as questões suscitadas quanto ao crime continuado e ao ne bis in idem, que por não estarem prejudicadas pela precedente decisão se passam a conhecer.
d) Crime continuado.
Segundo o arguido errou o tribunal na aplicação do direito, ao não ponderar perante a matéria de facto e circunstancial que deu como assente e que expressamente descreveu: “os crimes foram praticados com proximidade temporal uns dos outros e a variedade de comportamentos ilícitos estava de algum modo ligada entre si por uma certa instrumentalidade de uns em relação aos outros” a possibilidade e a justeza de requalificar juridicamente as condutas para as de crime continuado quanto à burla e à falsificação.
Estamos perante um só crime continuado quando a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, é executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente. Ocorre crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e se aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior das coisas para o facto, isto é no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente e o pressuposto da continuação criminosa será assim e verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente. Portanto exigibilidade, e consequentemente culpa, consideravelmente diminuída.
Como vem decidindo o Supremo Tribunal de Justiça[1] são pressupostos do crime continuado:
- Realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
- Homogeneidade da forma de execução;
- Unidade de dolo: as diversas resoluções devem conservar-se dentro de «uma linha psicológica continuada»;
- Persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
No caso em apreço verifica-se a realização plúrima do mesmo tipo de crime, ocorre homogeneidade na forma de execução e as diversas resoluções podem ser reconduzidas a uma unidade jurídica. Já não se vislumbra na matéria de facto suporte para se poder afirmar a persistência de uma situação exterior que facilitou a execução e que diminuiu consideravelmente a culpa do agente.
A diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do arguido. O que temos é algo de diverso, mesmo contrário, uma reiterada prática pelo arguido de ilícitos penais, delineados pelo arguido que perante o aparente sucesso das sua práticas delituosas persiste nessas condutas. Não há qualquer situação exterior que facilite a execução, temos algo de diverso: uma vontade criminosa do arguido que se mantém e vai removendo os obstáculos que vão surgindo, portando algo que não diminui a culpa, pelo contrário uma culpa agravada pela reiteração dos comportamentos criminosos como modo de conseguir lucro, sem qualquer preocupação ou consideração pelas sucessivas e diferentes vítimas que vai fazendo no seu percurso criminoso.
Há hoje a consciência muito clara de que a reiteração criminosa não é equivalente de crime continuado; em muitos casos a reiteração tem a ver com uma predisposição do arguido para o crime, com autênticas carreiras delituosas que nada têm a ver com crime continuado em que o arguido como que “sucumbe” perante uma situação exterior que facilitou a execução e que diminuiu consideravelmente a sua culpa. No caso dos autos a reiteração merece maior censura pois não se configura um quadro de menor exigibilidade, nem quanto à burla, nem à falsificação, logo não há fundamento para sustentar uma continuação criminosa.
e) Ne bis in idem
Como vimos o arguido foi condenado pela prática de crimes de burla e falsificação. Segundo o arguido a utilização de facturas falsas ou viciadas consome-se no crime mais alargado da burla, pelo que o tribunal violou a regra do ne bis in idem condenando o arguido duas vezes pelos mesmos factos.
É patente a sem razão do arguido.
Mesmo seguindo o entendimento de Helena Moniz[2], no caso concreto há concurso real. A consunção apenas se verifica se houver uma unidade de resolução criminosa, isto é o agente tem que falsificar para burlar. Se, pelo contrário, existirem duas resoluções criminosas autónomas uma de falsificar e outra posterior de burlar, utilizando o anterior documento falsificado, quer sob o ponto de vista temporal, quer sob o ponto de vista psicológico, estaremos perante um concurso real, posição da referida autora.
No caso como evidencia a matéria de facto na maior parte das situações, a falsificação ocorre em momento anterior à burla e é um meio de “apagar o rasto” do furto.
De qualquer modo a questão está resolvida pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2000 D.R. n.º 119, Série I-A de 2000-05-23, do Supremo Tribunal de Justiça que decidiu que no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.º, n.º 1, alínea a), e do artigo 217.º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes.
Não se verifica qualquer violação do ne bis in idem.
Em conclusão, para efeito de desistência de queixa e no caso de decisão de reenvio, da relação para o tribunal de 1ª instância, a publicação da sentença da 1ª instância, a que se refere o art.º 116º n.º 2 do Código Penal, não se fixa com a decisão originária, mas releva qualquer decisão de 1ª instância subsequente à decisão de reenvio.
Decisão:
Na parcial procedência do recurso anula-se a sentença recorrida apenas na parte em que entendeu estar-lhe vedado o conhecimento das desistências de queixa, devendo aprecia-las e retirar dessa sua decisão as pertinentes consequências.
Em tudo o mais improcede o recurso mantendo-se a decisão recorrida.
Porto, 2 de Junho de 2010.
António Gama Ferreira Ramos
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
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[1] Acórdãos de 5.4.2000, de 15.6.2000 e de 9.11.2000.
[2] Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo, II, p. 690.