Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 94/10.0TBVNF.P1 |  |
ALTERNE
CONTRATO DE TRABALHO
II – Está provado nos autos que "A actividade daquelas mulheres consistia em fazer companhia aos clientes que frequentavam o bar e incentivar a que os mesmos consumissem bebidas, revertendo 50% do respectivo preço para os responsáveis do estabelecimento e 50% para a alternadeira que angariasse esse cliente; Além dessa quantia variável, aquelas cidadãs brasileiras auferiam ainda, a título de vencimento fixo, €20/noite".
III – O art.º 11º do Código do Trabalho fornece a noção de contrato de trabalho, como sendo aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas”.
IV - Na situação dos autos, a existência de uma contrapartida monetária por parte do recorrente às cidadãs estrangeiras que desenvolviam a actividade de alterne no referido estabelecimento do recorrente, designadamente a componente fixa de 20 €/noite não é, por si só, suficiente para enformar uma relação laboral entre aqueles pois também se pode dirigir como contrapartida de uma tarefa, de uma prestação de serviços de forma independente, que atente apenas no seu resultado e não na produção daquele sob as ordens e a orientação efectiva de quem contrata (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, l, 3ª ed., pg. 33 e ss.).
V - Não se mostrando vertida nos autos, em sede de fundamentação fáctica, a realidade atinente à subordinação da actividade desenvolvida pelas cidadãs estrangeiras em causa às ordens e autoridade do recorrente ou a sua autonomia enquanto tal e relativamente àquele, para além dos resultados, verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada -art. 410°, 2, a), C. P. Penal.
Acordam, em conferência, os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
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No âmbito do recurso de contra-ordenação supra id., que correu termos pelo 2º Juízo Criminal de V. N. Famalicão, foi o arguido B…, com os demais sinais dos autos, condenado pela prática de cinco contra-ordenações p. e p. pelos art.°s 198°, 2, b), e 204º, 1 e 2, ambos da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho, na coima única de € 4.500 (quatro mil e quinhentos euros). Inconformado com o teor de tal decisão, interpôs aquele o presente recurso pedindo a revogação da sentença impugnada e absolvendo-se o arguido em consequência.
Apresentou para tal as seguintes conclusões:
i. — Não se encontram preenchidos os elementos da contra-ordenação - p. e p. pelo artº 198º, nº 2 da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho.
ii. A condenação aplicada pressupõe a existência de um contrato de trabalho e o exercício de uma actividade profissional por cidadão estrangeiro.
iii. Dispõe o referido nº 2 do artº 198., que “Quem empregar cidadão estrangeiro não autorizado a exercer uma actividade profissional nos termos da presente lei fica sujeito, por cada um deles, à aplicação de uma das seguintes coimas: [...]”.
iv. Sob o título “Exercício de actividade profissional não autorizado”, no citado nº 2, do artº 198º, da Lei nº 23/2007, o legislador quis prever e punir a contratação de um cidadão estrangeiro não autorizado no exercício de uma actividade profissional, legal, e como tal reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico, conforme aliás decorre dos nºs. 4, 5, 6 e 10 do mesmo preceito legal, pois caso assim não fosse, teria feito menção ao exercício de uma actividade mediante retribuição ou compensação.
v. Esta disposição legal visou combater o trabalho ilegal de cidadão estrangeiro, designadamente de cidadãos africanos e de leste que trabalhavam na construção civil e restauração, sem contrato de trabalho, trabalho clandestino, a contratação de cidadão estrangeiro ao qual não era concedida a necessária documentação legal, que lhe permitiria a permanência legal em território nacional, pela concessão de uma autorização de residência por razões de trabalho, e que também por isso, o impedia de se inscrever na segurança social, aceder à protecção social e estar inscrito na administração fiscal pagando os correspondentes impostos, conforme aliás decorre das inúmeras referencias que a essas actividades profissionais de construção civil e restauração é feita nos nºs. 4 e 6 da referida disposição legal.
vi. A actividade de alterne referida na sentença, a mesma em face do nosso ordenamento jurídico não traduz o exercício de qualquer actividade profissional, quer por cidadãos estrangeiros quer nacionais, por se tratar de uma actividade não reconhecida legalmente como tal e, por isso, não consta da Classificação Nacional de Profissões - CNP), excluindo, assim, quem a exerça do seu reconhecimento legal, e por via disso, da celebração de um contrato de trabalho e da sua da sua participação e inscrição no sistema da segurança social e administração fiscal, para o exercício de uma profissão que não é reconhecida enquanto tal, em face do nosso ordenamento jurídico.
vii. Por conseguinte, não é possível a celebração de um contrato de trabalho para o exercício de uma actividade profissional que, em face da lei, não é reconhecida como tal, não existe, e consequentemente, também, não é possível participar um contrato do exercício dessa actividade na Segurança Social e fazer a correspondente declaração de IRS, pagando os respectivos encargos e impostos desse exercício, na medida em o mesmo não é reconhecido pelo Estado, como actividade profissional.
viii. A actividade de alterne vem sendo entendida pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, como uma actividade marginal, contrária à ordem pública, atentatória da moral e dos bons costumes, entendimento esse que decorre, aliás, da Informação n260/GJ/05, do Gabinete Jurídico do SEF, que refere nomeadamente - a respeito de cidadãs brasileiras detectadas no exercício de alterne - no seu ponto 8 o seguinte: “(...)é insusceptível de enquadramento no tatbestand do acordo luso-brasileiro sobre contratação recíproca de nacionais uma vez que a respectiva permanência, (...), não respeita a legislação vigente em Portugal, nomeadamente, em face da actividade profissional exercida, contrária “à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes” (cf. Art 280.º, nº2 do Código Civil)”.
ix. Mais, referindo igualmente essa Informação, no seu ponto 4, que:
“(...) não cabe regularizar a permanência de cidadãos que exerçam actividades para as quais não existe habilitação legal de exercício ou que possam assumir cariz delituoso”.
x. Resulta deste entendimento, e ainda da conjugação do disposto nos arts. 1152º e 280º do Código Civil, o exercício da prática de alterne, não é susceptível de enquadramento no tipo previsto no art. 198º, n. 2, da Lei nº 23/2007, que contempla, apenas o exercício de “(...) uma actividade profissional nos termos da presente lei (...)“, isto é, o exercício de uma actividade profissional legalmente reconhecida, que permita a sua contratação legal, e com isso, a obtenção de autorização de residência em TN, mas exercida por cidadão estrangeiro não habilitado para o seu exercício, o que se não verifica no caso da actividade de alterne, cujo reconhecimento legal como profissão não existe, e por consequência, também não poderá existir autorização para o seu exercício.
xi. Apesar disso, e apenas tendo em vista a aplicação de coimas em processo de contra-ordenação nos termos do disposto no art.198º, n. 2, da Lei nº 23/2007, tal actividade vem sendo entendida como actividade profissional e pela caracterização como contrato de trabalho na relação existente entre quem exerce essa actividade e o gerente do estabelecimento comercial onde é praticada.
xii. O entendimento já não é o mesmo quando se trata da contratação de cidadão, nacional ou estrangeiro, para o exercício dessa actividade, mediante a celebração de contrato de trabalho, com o consequente cumprimento de deveres, pelo pagamento dos respectivos impostos e contribuições para a segurança social, e atribuição de direitos, designadamente de protecção social, porquanto, neste caso, por opção do próprio estado, a actividade de alterne não é reconhecida como trabalho e nem como actividade profissional.
xiii. Os documentos pessoais das cidadãs brasileiras ali identificadas estavam na sua posse, no estabelecimento identificado na sentença, não foi apreendido qualquer documento pessoal das mesmas, pelo que inexistem factos provados, que permitam ao tribunal concluir que o arguido soubesse, tivesse consciência, ou pudesse saber, que estavam tais cidadãs, pelo simples facto de serem de nacionalidade brasileira, ilegais em território nacional.
xiv. Resulta do entendimento vertido na decisão administrativa e da douta sentença, que a actividade de alterne, que não é proibida, só poderá ser exercida desde que, a pessoa que a pratica seja detentora de uma autorização de residência ou esteja autorizada a exercer uma outra actividade profissional, que não a de alterne, porque para esta não existe autorização, e neste caso, na eventualidade de uma acção de fiscalização, incorrerá o dono do estabelecimento em contra-ordenação laboral, por falta, nomeadamente, de contrato de trabalho, que não existe nesta actividade, falta de folhas de férias, inscrição do trabalhador na segurança social e correspondentes descontos para a segurança social.
xv. A conduta do arguido não é subsumível ao tipo legal previsto no nº 2, do artº 198º, da Lei n9 23/2007, de 04/07, que pressupõe a existência de um contrato de trabalho e o exercício de uma actividade profissional, reconhecida como tal, que no caso dos autos não se verifica.
xvi. Violou-se o disposto nos art.s 198., nº2, al. b), e 204., n.º 1 da Lei 23/2007, de 04/07.
Respondeu o MP, pugnando pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:
O Recorrente B… condenado na coima de € 4.500 (quatro mil e quinhentos euros), pela prática de cinco contra-ordenações previstas e punidas pelos artigos 198.° 2, b) e 204.° 1 e 2, ambos da Lei n.° 23/2007 de 4 de Julho veio interpor recurso da decisão que manteve, parcialmente, a decisão administrativa proferida pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, argumentando, em síntese:
- Não se encontra, preenchidos os elementos típicos da contra-ordenação pela qual o recorrente foi condenado;
- A condenação pela prática de tal contra-ordenação pressupõe a existência de um contrato de trabalho e o exercício de uma actividade profissional por cidadão estrangeiro;
- Que a actividade de alterne referida na sentença, em face do nosso ordenamento jurídico não traduz o exercício de qualquer actividade profissional, quer por cidadãos estrangeiros, quer nacionais, por se tratar de uma actividade não reconhecida legalmente como tal.
Ao contrário do defendido pelo Recorrente, entende o Ministério Público que não assiste razão e que, como tal, impõe-se a sua condenação pela prática das aludidas contra-ordenações.
Nos termos do disposto no artigo 10º do Código de Trabalho, “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas.”
Assim, tal como assente na sentença “A actividade daquelas mulheres consistia em fazer companhia as clientes que frequentavam o bar e incentivar a que os mesmos consumissem bebidas, revertendo 50% do respectivo preço para os responsáveis do estabelecimento e 50% para a “alternadeira” que “angariasse esse cliente”; Além dessa quantia variável, aquelas cidadãs brasileiras auferiam ainda, a título de vencimento fixo, € 20/noite;”
Ora, a contra-ordenação pela qual o Recorrente foi condenado pressupõe que empregue um cidadão estrangeiro que não está devidamente autorizada a exercer uma profissão por se encontrar em situação irregular em Portugal. Assim e tendo em conta o que consta dos factos provados, o Recorrente “empregou” as cidadãs estrangeiras melhor identificadas nos autos, no seu estabelecimento comercial, sendo que as mesmas prestavam um serviço nesse estabelecimento e pelo mesmo recebiam uma retribuição.
Por conseguinte, nenhuma relevância possui o facto de a actividade profissional exercida pelas cidadãs, não mereça protecção jurídica, na medida em que não possui classificação como profissão, pois o que importa é que as mesmas estando ao serviço do recorrente, estivessem em situação irregular no nosso país.
Não pode, pois, o Recorrente colocar-se à margem da lei, para depois fazendo uso dessa mesma lei, alcançar uma protecção que não lhe é devida nem legitima.
Deste modo, entendemos que muito bem andou o Tribunal ao condenar o recorrente pela prática das contra-ordenações, afastando os argumentos do Recorrente.
EM CONCLUSÃO:
Em suma consideramos que a decisão judicial que confirmou parcialmente a decisão administrativa não merece qualquer censura, não merecendo, consequentemente acolhimento a posição do recorrente, pelo que defende o Ministério Público que a decisão judicial deve manter-se nos seus exactos termos.
É o seguinte o teor da decisão recorrida, na parte que ora importa:
Factos provados:
1- À data de 28 de Maio de 2009, o arguido B… explorava o estabelecimento comercial (vulgo bar de «alterne») denominado “C…”, sito na Rua …, n.° ., ….-…, …, V. N. Famalicão;
2- Naquele dia, pela 1:00 hora, encontravam-se a trabalhar naquele bar, por conta e ordens do arguido, as seguintes cidadãs brasileiras: D…, E…, F…, G… e H…;
3- Nenhuma das cidadãs brasileiras possuía visto de residência ou autorização de residência em Portugal;
4- A actividade daquelas mulheres consistia em fazer companhia aos clientes que frequentavam o bar e incentivar a que os mesmos consumissem bebidas, revertendo 50% do respectivo preço para os responsáveis do estabelecimento e 50% para a «alternadeira» que «angariasse» esse cliente;
5- Além dessa quantia variável, aquelas cidadãs brasileiras auferiam ainda, a título de vencimento fixo, €20/noite;
6- O arguido não cuidou de apurar, como lhe competia e de que era capaz, se as cidadãs aludidas em 2) possuíam título que as habilitasse a desempenhar qualquer actividade profissional no nosso país, por não possuírem autorização de residência;
7- Sabia, também, que o emprego de cidadãos que se encontrem indevidamente em território português consistia em conduta proibida e punida por lei.
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Não houve quaisquer outros factos provados ou não provados com relevância para a decisão da causa, ou que não estejam já prejudicados ou em oposição com os que foram dados como provados, sendo de direito, conclusiva ou irrelevante para a decisão da causa a demais matéria constante da decisão administrativa e do recurso d impugnação. *
3-Motivação A nossa decisão assentou na conjugação dos depoimentos prestados em audiência com o teor dos documentos juntos aos autos, sendo de relevar em particular o seguinte:
- o depoimento da testemunha António Martins, inspector do SEF, o qual descreveu a missão de fiscalização efectuada ao “C…”, confirmando o teor do auto de notícia de fis. 2 a 4 (o qual faz fé em juízo), quanto a todos os factos que o mesmo contém, bem como o teor dos autos de busca e apreensão de fls. 5 a 7 e 11 a 13 e dos fotogramas de fis 15 a 17;
- com relevância, tal testemunha deu conta que, previamente à sua intervenção, houve outros dois inspectores que entraram no estabelecimento como «clientes», onde confirmaram que o objecto do «negócio» era o alterne, e que, já após a sua entrada no “C…”, o «barman» identificou o arguido como sendo o explorador daquele bar, o que também pôde confirmar pela documentação referente ao estabelecimento que aí lhe foi facultada e se mostra atestado pela informação da DGI, a fls. 71-72;
- resulta das regras da experiência comum que o arguido, no mínimo, foi incauto quanto à possibilidade de as mencionadas cidadãs brasileiras se encontrarem irregularmente em território nacional, porquanto, para além de tal «fenómeno» ser cada vez mais recorrente, era ia incumbência, como empresário, inteirar-se da legalidade da situação das pessoas que tinha ao seu serviço, sendo também do seno comum que o emprego de cidadãos que se encontrem indevidamente em território português consiste em conduta proibida e punida por lei.
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4- Enquadramento jurídico O arguido/recorrente B… foi condenado, em cúmulo jurídico, na coima de € 8.000, pela prática de 5 contra-ordenações p. e p. pelos art.°s 198°, 2, e 204°, 1 e 2, ambos da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho.
Reza assim aquele primeiro preceito:
“2—Quem empregar cidadão estrangeiro não autorizado a exercer uma actividade profissional nos termos da presente lei fica sujeito, por cada um deles, à aplicação de uma das seguintes coimas:
a) De € 2.000 a € 10000, se empregar de um a quatro;
b,) De € 4.000 a € 15000, se empregar de 5 a 10;
Por seu turno, o art.° 204°, 1 e 2, do mesmo diploma preceitua o seguinte:
“1- Nas contra-ordenações previstas nos artigos anteriores a negligência é sempre punível.
2—Em caso de negligência, os montantes mínimos e máximos da coima são reduzidos para metade dos quantitativos fixados para cada coima”.
Ora, foi apurado que o arguido, como responsável do estabelecimento “C…”, tinha ao seu serviço cinco cidadãs brasileiras que não possuíam autorização de residência e trabalho em Portugal, sendo irrelevante que a actividade daquelas cidadãs estivesse ou não consubstanciada contratualmente ou que tal actividade conste da “Classificação Nacional de Profissões”, pois o «emprego» de cidadãos estrangeiros a que alude o citado preceito significa aceitar uma actividade profissional (o desempenho de uma tarefa) de outrem a troco de remuneração, esteja tal relação formalizada ou não com contrato de trabalho ou seja tal tarefa classificada ou não como “profissão”.
Aliás, a colher a argumentação do arguido, a mesma constituiria, na prática (no mínimo), uma conduta de cumplicidade ou de conivência com a presença de estrangeiras ilegais a trabalhar em estabelecimentos devidamente licenciados e a possibilidade de os responsáveis por esses bares obterem lucros não sujeitos a tributação, dada a impossibilidade de controlo efectivo das autoridades sobre as cidadãs ali «empregadas», face à «inexistência legal» destas últimas.
Ora, tal solução, por legal e moralmente inaceitável, não poderá, cremos, ter sido pretendida pelo legislador.
Mostra-se evidente, por isso, a nosso ver, que o arguido/recorrente B… incorreu na prática das contra-ordenações pelas quais foi condenado, pelo que, nesta parte, nenhuma censura merece a decisão administrativa.
Quanto à medida concreta da coima a aplicar (que se situa, em abstracto, por se tratar de conduta negligente, entre € 2.000 e € 15.000 — cfr. disposições conjugadas dos art.°s 198°, 2, b),e 204°, 1 e 2, ambos da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho, e art.° 19° RGCOC), há a considerar, a favor do arguido, que a autoridade administrativa não lhe imputa qualquer antecedente contra-ordenacional, que se desconhecem as vantagens económicas auferidas por este com a prática das contra-ordenações e que, atenta a situação em que se encontra actualmente o mercado de trabalho (designadamente no que tange à hotelaria, restauração e afins), não pode presumir-se (bem pelo contrário), que aquele possua uma situação económica muito favorável.
Pelo exposto, entendemos como justa, necessária e equitativa a aplicação ao arguido, por cada contra-ordenação, da coima parcelar mínima de € 2.000 e, em cúmulo jurídico, da coima única de €4.500.
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5-Decisão Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente, por provado em parte, o presente recurso de contra-ordenação e, em consequência, decide-se:
a) alterar a medida da coima única aplicada pela autoridade administrativa, que condenou o arguido B… pela prática de cinco contra-ordenações p. e p. pelos art.°s 198°, 2, b), e 204º, 1 e 2, ambos da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho, fixando agora a mesma em € 4.500 (quatro mil e quinhentos euros).
O Digno PGA junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões, é saber se o tipo de contra-ordenação em causa exige ou não a existência de uma relação laboral subordinada entre as cidadãs estrangeiras que exerciam contra legem actividade denominada de alterne e o recorrente, em estabelecimento comercial deste; assim como se este actuou com consciência da ilicitude.
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Está, pois, em causa no presente recurso saber se, ante a factualidade apurada, se mostram preenchidos todos os elementos do tipo de contra-ordenação em causa.Estabelece o art. 198º, 2 da Lei nº 23/2007, de 4-7, que: quem empregar cidadão estrangeiro não autorizado a exercer uma actividade profissional nos termos da presente lei fica sujeito, por cada um deles, à aplicação de uma das seguintes coimas….
Defende o recorrente que o tipo legal em apreço impõe a contratação de um cidadão estrangeiro e o exercício não autorizado de uma actividade profissional legal por parte daquele o que, em sua opinião não sucede manifestamente na situação dos autos, dado que o alterne não constitui uma actividade profissional legalmente reconhecida como tal, o que torna impossível a celebração de qualquer contrato de trabalho que tenha por objecto aquela actividade.
Cremos, contudo, que esta última asserção do recorrente não releva para a discussão em causa e, embora possa inquinar a validade de qualquer relação negocial que envolva o alterne, não impede que de facto tal relação se constitua e que contra-ordenacionalmente seja sancionada, uma vez que independentemente da validade do negócio no estrito campo do direito privado, ou mesmo dos seus efeitos no direito público (vg. fiscais, da segurança social, etc.), o certo é que tal realidade pode afectar de igual modo o bem jurídico protegido pela norma em causa – a conformidade à lei da presença e actividades desenvolvidas por estrangeiros no nosso país – inserindo-se no combate e repressão da permanência de cidadãos estrangeiros em Portugal, que aqui se encontrem ilegalmente e a desenvolver actividades com relevo económico, de forma a preservar não apenas o emprego dos legalmente residentes como ainda a própria dignidade humana dos imigrantes ilegais -.
O fulcro da questão encontra-se antes na exigência da constatação de uma relação laboral subordinada. Isto, porque a lei do regime jurídico de estrangeiros em território nacional (Lei nº 23/2007, de 4-7) distingue claramente entre a actividade profissional independente exercida por cidadão estrangeiro não habilitado e a relação laboral subordinada – nºs 1 e 2 do art. 198º da cit. Lei), erigindo-se responsáveis diversos: o prestador da actividade, no primeiro caso; a entidade empregadora no segundo. De resto, a relevância da mencionada distinção encontra-se ainda patente nos arts. 59º e 60º da cit. Lei.
Sublinhe-se, entretanto, que o Ac. RL cit. na decisão recorrida se não reporta a caso similar ao dos presentes autos, na medida em que ali se encontrava provado que os cidadãos estrangeiros em causa desenvolviam a sua actividade por conta, sob a direcção e ordens do ali recorrente, para além de que o recurso oi julgado manifestamente improcedente por apenas versar sobre matéria de facto, para além de que a norma em causa era o art. 144º, 2. b) do DL 244/98, de 8-8, na redacção de 2001.
Ora, de acordo com a matéria de facto assente nestes autos, verifica-se que:
“A actividade daquelas mulheres consistia em fazer companhia aos clientes que frequentavam o bar e incentivar a que os mesmos consumissem bebidas, revertendo 50% do respectivo preço para os responsáveis do estabelecimento e 50% para a alternadeira que angariasse esse cliente;
Além dessa quantia variável, aquelas cidadãs brasileiras auferiam ainda, a título de vencimento fixo, € 20/noite”.
O art. 11º do Cod. Trab. fornece-nos a noção de contrato de trabalho, como sendo aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas.
Sucede que, na situação dos autos, a existência de uma contrapartida monetária por parte do recorrente às cidadãs estrangeiras que desenvolviam a actividade de alterne no referido estabelecimento do recorrente, designadamente a componente fixa de 20 €/noite não é, por si só, suficiente para enformar uma relação laboral entre aqueles (o que decorre, desde logo, da aludida noção legal), pois também se pode dirigir como contrapartida de uma tarefa, de uma prestação de serviços de forma independente, que atente apenas no seu resultado e não na produção daquele sob as ordens e a orientação efectiva de quem contrata (v. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 1, 3ª ed., pg. 33 e ss.).
Assim sendo, não se mostrando vertida nos autos, em sede de fundamentação fáctica, a realidade atinente à subordinação da actividade desenvolvida pelas cidadãs estrangeiras em causa às ordens e autoridade do recorrente ou a sua autonomia enquanto tal e relativamente àquele, para além dos resultados, entendemos que se verifica insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410º, 2, a), C. P. Pen..
Como resulta do art. 410º, 2, C. P. Pen., qualquer dos vícios aí previstos terá de resultar do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência: o vício há-de ser, assim, evidenciado pela conjugação desses dois elementos, sem possibilidade ou sem que se torne necessário atender a outros, designadamente, ao conteúdo e sentido da prova produzida em julgamento. E, tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado – al. c) do nº 2 do art. 410º – como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu – als. a) e b) do nº 2 do art. 410º - (cfr. Acs. STJ, de 29-10-08, Proc. nº 07P1016; de 8-10-08, Proc. nº 08P3068; e de 12-6-08, Proc. nº 07P4375, in www.dgsi.pt.).
“O vício da insuficiência da matéria de facto tem de aquilatar-se em função do objecto do processo traçado pela acusação e defesa, de modo a que se possa constatar que tal objecto ficou esgotado, nomeadamente, na vertente do thema probandum, isto é, que o tribunal indagou todos os factos pertinentes à causa e legitimados pelos limites do libelo e correspondente defesa; não ficando esgotado tal objecto processual, sempre existirá insuficiência da matéria de facto, quer para suportar uma decisão condenatória, quer para fundar a decisão absolutória” – cfr. Ac. STJ, de 26-10-06, Proc. nº 06P3119, in www.dgsi.pt -. Assim, o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão exige que deixe de ser apurada matéria factual relevante, não se mostrando elencado o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso – Acs. STJ, de 23-3-06, Proc. nº 06P959; e de 1-6-06, Proc. nº 06P1614, in www. dgsi.pt -.
Destarte, constata-se que as instâncias deixaram por apurar matéria de facto relevante, nos preditos moldes, ou sejam não se indagaram todos os factos pertinentes por forma a esgotar o objecto do processo e a permitir a correcta decisão jurídica.
Como tal, impõe-se o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426º, 1, C. P. Pen..
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Pelo exposto:Acordam, em conferência, os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, dada a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410º, 2, a), C. P. Pen., pelo que se determina o reenvio do processo para novo julgamento para que se profira nova decisão sobre a matéria de facto, no sentido de se determinar se a actividade desenvolvida pela cidadãs estrangeiras era efectuado sob as ordens e direcção do recorrente.
Sem custas.
Porto, 13-6-12
Carlos Manuel Paiva do Espírito Santo
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro