Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1548/13.2JAPRT.P1 |  |
MINISTÉRIO PÚBLICO
LEGITIMIDADE
Instância Central de Santa Maria da Feira – 2ª Secção Criminal (J3) – do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
Na Instância Central de Santa Maria da Feira – 2ª Secção Criminal (J3) – do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, no processo coletivo nº 1548/13.2PAPRT, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo sido proferida decisão com o seguinte dispositivo:Face ao exposto, por deliberação dos juízes que compõem o Tribunal Coletivo:
A.) Declara-se extinto, por caducidade, o direito de queixa exercido pela mãe da menor mediante a denúncia apresentada nestes autos em 31 de julho de 2013.
B.) Convolando-se a qualificação jurídica efectuada na acusação, tal como supra exposto, declara-se a ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, para dar prosseguimento ao processo e deduzir acusação contra B…, em relação aos crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 172.º n.º 1, do Código Penal vigente na data da prática dos factos, e, consequentemente, declara-se extinto o presente procedimento criminal.
C.) Consequentemente, declara-se extinta a respectiva instância civil relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido pelo Ministério Público em representação da menor contra o arguido/demandado, absolvendo-se este da mesma instância.
D.) Sem custas.
Deposite o acórdão - artigo 372º, nº5 do Código de Processo Penal.
Notifique.
***
Inconformado com a decisão, veio o Ministério Público interpor o presente recurso, terminando a respetiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição):1 - O arguido foi acusado pela prática de sete crimes de abuso sexual de crianças.
2 - Foram dados como provados todos os factos constantes da acusação, exceto que os factos descritos na acusação ocorreram até ao mês de novembro de 2007 e que tenha sido a conduta do arguido a única causa da sintomatologia apresentada pela vítima.
3 - A lei não exige a prolação de despacho no qual o Ministério Público consigne expressamente que dá início ao procedimento criminal e fundamente que atua no interesse da vítima ou que o pretende fazer, de molde a promover o impulso processual, ao abrigo do disposto no artigo 178.°, n.° 4, do Código Penal, na redação vigente à data da prática dos factos (introduzida pela Lei n.° 99/2001, de 25 de agosto).
4 - A própria realização das diligências de investigação e, sobretudo, a dedução de acusação são atos do Ministério Público dos quais resulta inequivocamente a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento criminal, não exigindo a lei que o Ministério Público o consigne, por despacho, de forma expressa, não o podendo exigir, portanto, o julgador.
5 - Não cabe ao julgador sindicar se o interesse do ofendido, menor de 16 anos, impõe que o Ministério Público dê início ao procedimento criminal.
6 - No caso dos autos, porém, ao contrário do que é afirmado no douto acórdão recorrido, é do interessa da vítima que o Ministério Público dê início ao procedimento criminal.
7 - E isto, porque, quer a ofendida - que, à data da prática dos factos, tinha apenas oito anos de idade -, quer os seus progenitores e o arguido pertenciam a uma comunidade religiosa cujos princípios ou regras se pautam pela não resolução de conflitos entre os respetivos membros nos Tribunais ou nas instâncias formais de controle, deixando à "Igreja" a resolução dos conflitos entre os membros da congregação religiosa (cfr. depoimentos prestados em sede de inquérito).
8 - O interesse da vítima - uma criança de oito anos - impõe que o Ministério Público dê início ao procedimento criminal, já que o exercício da ação penal não deverá ficar condicionado pelas convicções religiosas dos seus progenitores, nem mesmo pelo sentimento de impunidade a que o agente do crime se amparou, por saber que estava a atuar contra uma criança filha de membros daquela congregação religiosa, os quais, por devoção religiosa, com elevado grau de probabilidade, não denunciariam os factos às autoridades (aliás, tal circunstância não deve ter sido inócua na "escolha" da sua vítima).
9 - Por outro lado, o interesse da vítima - desta concreta vítima - impunha que o Ministério Público desse início ao procedimento, pois a mesma manifestou que, só mais tarde, e já em França, país onde passou a residir após os factos, assistiu a uma reportagem sobre pedofilia e adquiriu consciência do que lhe acontecera e da gravidade dos factos (já que à data da prática dos factos não tinha maturidade emocional e intelectual para os compreender na sua real dimensão), ou seja, de ter sido vítima do crime de abuso sexual de crianças, tendo ficado revoltada com a situação, decidindo revelar os crimes de que fora vítima.
10 - O Ministério Público, ao dar início à investigação, assume que é do interesse da vítima que se dê início ao procedimento criminal, interpretando esse interesse em função dos elementos carreados para os autos, sobretudo, numa fase inicial, da decisão de revelação por parte da vítima.
11 - Por maioria de razão, não há maior afirmação de tal proposição do que a própria dedução de acusação pela prática de sete crimes de abuso sexual de crianças.
12 - Nunca veio a Defesa, ao longo do inquérito, invocar a ilegitimidade do Ministério Público para o procedimento criminal, aceitando a legitimidade do Ministério Público.
13 - A circunstância de a vítima verbalizar que pretende "esquecer" os factos - aliás, como o desejam todas as vítimas de crimes, sobretudo de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual - não permite extrapolar que é do seu interesse a impunidade do arguido -, sobretudo depois de ter sido ouvida em sede de declarações para memória futura, e de ter tido que relatar os factos em Tribunal a desconhecidos (depois de ultrapassado o momento mais doloroso e angustiante do processo).
14 - A vítima não manifestou, nesse momento, desejo de procedimento criminal contra o arguido, porque tal não lhe foi perguntado, sendo certo que também não manifestou o desejo de desistir do procedimento criminal, pelo que deverá ter-se por válida a legitimidade do Ministério Público para o procedimento criminal e, consequentemente, para deduzir a competente acusação.
15 - Quando se deu início ao procedimento criminal, não há dúvidas que a vítima ainda não tinha completado 16 anos de idade, sendo que o facto de os ter completado posteriormente não retira legitimidade ao Ministério Público.
16 - Deverá o arguido ser condenado pela prática, em autoria material e concurso, de sete crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172.°, n.° 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.° 99/2001, de 25 de agosto, que preceitua: "Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de1a8 anos".
17 - Quanto à escolha e determinação da medida da pena, nos termos do disposto nos artigos 40.°, 71.° e 77.°, do Código Penal, contra o arguido, ponderar-se-á: a tenra idade da vítima (oito anos); a circunstância de ter aproveitado a relação de suposta amizade e proximidade que o unia aos progenitores da vítima e o "fácil acesso" que tal relação lhe conferia à vítima - a mulher do arguido foi ama da vítima - ou seja, o aproveitamento, para satisfação dos seus impulsos sexuais, de uma relação de confiança pré-existente e de vizinhança; e ainda a circunstância de todos pertencerem a uma comunidade religiosa que doutrina os seus membros a evitarem conflitos entre si em Tribunal, e que pugna pela resolução dos problemas no seio da comunidade religiosa, através dos seus líderes, à margem das instâncias formais de controlo, designadamente dos Tribunais; a integração social e familiar do arguido; o comportamento posterior aos factos, ao apelidar os factos por si praticados, perante terceiros (testemunhas C… e D…, e mesmo do seu cônjuge, E…) de "brincadeira de crianças", revelando total desconsideração pela vítima e pelo bem jurídico tutelado com a incriminação; a negação da autoria dos factos, em sede de audiência de julgamento.
18 - E, pois, patente, que o arguido não interiorizou a antissocialidade nem a censurabilidade das suas condutas. Revela, pois, baixa autocrítica em relação aos seus comportamentos, sendo elevado o risco de reincidência, perante tal postura.
19 - O grau de ilicitude dos factos é elevado, bem como a intensidade do dolo, uma vez que o arguido persistiu nas condutas criminosas dirigidas contra a ofendida durante um longo período de tempo (vários meses).
20 - Os motivos que presidiram à conduta do arguido são igualmente censuráveis, pois agiu para mera satisfação dos seus impulsos sexuais.
21 - A favor do arguido milita o facto de não apresentar antecedentes criminais conhecidos.
22 - Tendo em mente o tipo legal de crime e a respetiva moldura penal, considerando que são elevadas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial, reputam-se adequadas as seguintes penas parcelares:
- quatro anos de pena de prisão para cada um dos seis crimes de abuso sexual de crianças descritos em 4., 5., 6., 7. e 8. dos factos provados;
- seis anos de prisão para o crime descrito em 4., 5., 6., 7., 8., 9. e 10. dos factos provados.
23 - A moldura do concurso na qual se irá determinar a pena única a aplicar é de 6 (seis) anos a 25 (vinte e cinco) anos de prisão.
24 - Atendendo a todas as circunstâncias já enunciadas, afigura-se adequada mas necessária para satisfazer as necessidades da punição a pena de 13 (treze) anos de prisão.
25 - A mesma não é passível de substituição ou suspensão da sua execução.
26 - Quer as penas parcelares, quer a pena única resultante do concurso não ultrapassam a medida da culpa do agente, limite inultrapassável da medida da pena.
Deverá, assim, ser revogado o douto acórdão recorrido e substituído por outro que, reconhecendo legitimidade ao Ministério Público para o exercício da ação penal, condene o arguido a uma pena de 13 (treze) anos de prisão efetiva, como é de toda a Justiça.
***
O recurso foi admitido por despacho de fls. 282.***
Não foi apresentada resposta ao recurso.***
Nesta Relação, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer “no sentido de que, na procedência do recurso, será de revogar a decisão impugnada e, consequentemente, de ordenar o prosseguimento do processo com vista à determinação da sanção a aplicar ao arguido”.***
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta.***
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.***
II – FUNDAMENTAÇÃO
Passemos agora ao conhecimento das questões alegadas no recurso interposto da decisão final proferida pelo tribunal coletivo.II – FUNDAMENTAÇÃO
Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida.
Segue-se a enumeração dos factos provados e não provados respetiva fundamentação de direito (“Aspeto jurídico da causa/Enquadramento jurídico-penal”), constantes da sentença recorrida (transcrição):
2. FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICA
2.1. DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:2.1. DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
1. O arguido e o seu cônjuge mantiveram uma relação de amizade, durante pelo menos os anos de 2007, 2008 e 2009, com F… e G…, progenitores da ofendida H…, nascida a 13 de novembro de 1998, tendo a mulher do arguido, de nome E…, sido ama da ofendida e do seu irmão.
2. Durante o referido período temporal, a ofendida e os seus progenitores residiam, quando se encontravam em Portugal, na Rua …, n.º …, e o arguido residia no n.º .. da mesma rua, em …, …, Santa Maria da Feira.
3. No decurso do ano de 2007, em datas não concretamente apuradas mas seguramente anteriores a finais de agosto desse ano, o arguido, aproveitando a circunstância de frequentar a residência dos pais da ofendida, e de estes e a ofendida frequentarem a sua casa, designadamente os momentos que passava a sós com a mesma, abusou sexualmente da ofendida, a qual à data dos referidos contactos de natureza sexual tinha apenas oito anos de idade.
4. Assim, em datas não concretamente apuradas, do ano de 2007, mas seguramente anteriores a finais de agosto desse ano, pelo menos em seis ocasiões distintas quando a ofendida se encontrava sozinha com o arguido em casa deste, mais precisamente num anexo e numa dessas vezes na sala, e numa outra ocasião, quando se encontravam sozinhos em casa da ofendida, o arguido abordava a ofendida, dando-lhe beijos na boca, introduzindo a sua língua na boca dela.
5. Em seguida, o arguido desapertava as calças da ofendida, colocava a sua mão no interior das calças da mesma, por dentro das cuecas, tocando com a sua mão na vagina e áreas adjacentes do corpo da ofendida.
6. Ato contínuo, o arguido esfregava os seus dedos na vagina da ofendida, em movimentos ritmados para cima e para baixo.
7. Em simultâneo, o arguido continuava a dar beijos na boca da ofendida e a introduzir a sua língua no interior da boca da ofendida, tocando com a sua língua na língua da mesma, ao mesmo tempo que se ria.
8. Nessas ocasiões, o arguido disse à ofendida “Nunca digas ao teu pai o que acontece”.
9. Numa dessas situações aludidas em 4., e, portanto, no período temporal ali aludido, mas depois do primeiro contacto de natureza sexual entre o arguido e a ofendida ter ocorrido, quando se encontravam sozinhos em casa deste, mais precisamente na sala, o arguido baixou as calças da ofendida, deitou-se no sofá, colocando a ofendida, em cuecas, sentada por cima de si, de pernas abertas.
10. Ato contínuo, agarrou-a com as mãos pelas nádegas e efetuou movimentos ritmados, típicos da cópula, fazendo com que os seus órgãos genitais e os da ofendida ficassem encostados e em contacto, roçando o seu pénis na vagina da ofendida, ainda que com a roupa de permeio.
11. O arguido conhecia a idade de H…, e, ao beijá-la na boca, introduzindo a sua língua na boca dela, ao esfregar os seus dedos na vagina da mesma e ao efetuar movimentos típicos da cópula com a mesma, esfregando os seus órgãos genitais um no outro, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus impulsos sexuais, aproveitando a circunstância de ser amigo dos pais da ofendida e de ter estabelecido com os mesmos uma relação de confiança, o que lhe permitia estar sozinho com a ofendida e aproveitar tais momentos para praticar os atos descritos sem o conhecimento de terceiros, tendo perfeita consciência que a idade da mesma não lhe permitia autodeterminar-se sexualmente e que os atos que praticou punham em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
12. Agiu livre, voluntária e conscientemente, tendo perfeito conhecimento que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
13. Em data não concretamente apurada mas seguramente situada no decurso do ano de 2009, H… deu conhecimento dos factos supra descritos aos seus progenitores.
14. Os factos supra descritos foram denunciados à autoridade policial por G…, mãe de H…, em 31 de julho de 2013.
Do pedido de indemnização civil:
15. Ao atuar da forma supra descrita o arguido afetou o desenvolvimento integral e harmonioso da personalidade de H…, contribuindo para a perturbação emocional e afectiva da mesma.Da situação pessoal do arguido:
16. O arguido desenvolveu o seu processo de crescimento inserido em agregado de condição socio-cultural baixa, composto pelo progenitor, trabalhador de serração, e, pela mãe, doméstica, e por cinco filhos. O casal mudos, foram proporcionando, ao arguido e seus 4 irmãos, um ambiente familiar referenciado como funcional, no qual lhes terão sido incutidos valores sociais e morais, num modelo educativo de valorização pelo trabalho, tendo em conta as dificuldades de cariz económico vivenciadas pelo núcleo familiar, o que precipitou a inserção do arguido no mundo laboral.17. Assim, após concluir a 4ª Classe, aos 11 anos, o arguido começou a trabalhar como servente da construção civil e, aos 14 anos, integrou-se como aprendiz de serralharia. Entretanto, já em idade adulta, estruturou o seu percurso laboral como operário da indústria do calçado.
18. Em 1986, com 21 anos, o arguido contraiu matrimónio com E…, tendo o casal um descendente, agora de 28 anos, em agregado independente.
19. Enquanto já casado, o arguido viu a sua atividade profissional condicionada por problemas de saúde do foro da ortopedia, tendo sido submetido a cirurgia e colocação de uma prótese na anca direita, aos 25 anos de idade. Todavia, ainda permaneceu como ativo na sua profissão a trabalhar para empresas do calçado, até que, por volta dos 40 anos, passou então a trabalhar no domicílio, como trabalhador independente de corte de peles para unidades fabris locais, atividade esta também, à qual a conjugue se lhe viria a juntar, mais tarde.
20. O rendimento proveniente desta ocupação, ainda que fosse assegurando as necessidades básicas, não permitiria uma situação económica desafogada, implicando uma gestão muito cuidada das receitas/despesas.
21. Aqueles problemas de saúde, aliados a dificuldades de entendimento com os irmãos no que diz respeito às partilhas da herança dos progenitores, terão provocado no arguido um quadro de fragilidade emocional e ansiedade acentuada.
22. O arguido viu o seu estado de saúde agravado decorrente do aparecimento de um carcinoma gástrico, tendo sido submetido a cirurgia no ano de 2008, seguindo-se tratamentos de quimioterapia e radioterapia.
23. Ainda no mesmo ano de 2008, com o falecimento da progenitora e de um cunhado, o arguido vê agravado o seu quadro emocional, entrando em estado depressivo, o que o motivou a recorrer a acompanhamento médico e medicamentoso, com antidepressivos e ansiolíticos, pelo Médico de Família, apresentando sintomas de nervosismo/tensão.
24. Na actualidade o arguido mantém o mesmo enquadramento sócio familiar, ou seja, reside com a cônjuge, de 53 anos, doméstica, na morada dos autos.
25. O arguido encontrava-se já em situação de reformado por invalidez, permanecendo pela residência e ocupando-se no apoio à atividade laboral da cônjuge.
26. O agregado familiar vive em casa própria, a qual foi doada ao filho, sendo que arguido e cônjuge possuem o usufruto da residência. Trata-se de uma moradia com quintal e terreno agrícola, possuindo condições de habitabilidade. O imóvel localiza-se em área rural, não conotada com problemas sociais e com laços estreitos de vizinhança.
27. Arguido e cônjuge iniciaram relacionamento de amizade com os progenitores de H…, residentes na mesma localidade e rua. Neste contexto relacional é por estes solicitado ao cônjuge do arguido que preste apoio quotidiano aos seus dois filhos, então menores, durante os períodos laborais, o que vem a ser aceite. Assim, H…, de 8 anos e I…, de 6 anos passaram a deslocar-se de e para os respetivos estabelecimentos de ensino na companhia da cônjuge do arguido que assegurava, igualmente, os restantes cuidados até à chegada dos progenitores, auferindo, por tal apoio prestado, cerca de 60€.
28. Entretanto, o casal e os dois menores acabaram por se deslocar para o estrangeiro, tendo vindo a Portugal no ano de 2008, realizando (pais e filhos) visita ao arguido aquando da sua cirurgia oncológica.
29. Presentemente, a rotina diária de B… centra-se, regra geral, na permanência na habitação, passando grande parte do período da manhã a dormir, sendo esta necessidade um efeito secundário da medicação diária que toma. Igualmente, realiza tarefas de apoio à atividade laboral ao domicilio que a cônjuge continua a exercer enquanto cortadora de peles para calçado, por encomendas das fábricas locais.
30. Em paralelo, assume as deslocações do casal para a aquisição de bens essenciais e outras necessidades pessoais do agregado, bem como, para compromissos familiares e sociais necessários.
31. O arguido e a cônjuge privilegiam o convívio com a neta, de 5 anos de idade, que fica aos cuidados dos avós, com frequência, aos fins-de-semana, por motivos laborais dos progenitores.
32. A situação económica do agregado é sustentada pela pensão de Invalidez do arguido, no valor de 320€ e pelo vencimento da cônjuge, embora irregular, rondando um total médio mensal de 400€.
33. O arguido perceciona a relação conjugal como gratificante, sendo-lhe atribuídas atitudes e condutas ajustadas com a cônjuge, quer em contexto familiar, quer na intimidade entre o casal, referenciada pela esposa como dita “normal” e de acordo com as práticas de respeito pelo “outro”. Por seu turno, o arguido é referenciado, quer pelo cônjuge, quer pelo filho, como figura parental afetiva e investida, procurando o bem-estar afetivo e material do núcleo familiar.
34. Igualmente, beneficia de suporte familiar e da disponibilidade da cônjuge para o acompanhar nas consultas médicas, relativas ao acompanhamento medicamentoso com ansiolíticos e estabilizador de humor.
35. No meio social envolvente, o arguido é considerado cordial, estabelecendo com os pares relações ajustadas, possuindo uma imagem de elemento com um quotidiano normativo, sendo respeitado pelos vizinhos, o que se estende aos restantes familiares (cônjuge e filho).
36. O arguido mantem a rotina familiar nos moldes habituais, contudo, a rotina social passou a ser mais restrita e retraída, notando o próprio, em si mesmo, um desinvestimento nas relações sociais anteriormente mantidas, concretamente, quanto ao círculo de amigos e conhecidos que mantinha à data do emergir do presente processo. Porém, o arguido continua a beneficiar de uma imagem social de equilíbrio.
37. O arguido beneficia do apoio e solidariedade dos familiares.
38. Em abstrato e face a factos semelhantes aos dos autos, o arguido revela consciência crítica quanto à ilicitude, danos consequentes e implicações nas vítimas.
39. Mostra-se recetivo para cumprir uma medida de execução na comunidade, em caso de condenação.
40. Conclui o seu relatório social que: “a ser condenado o arguido reúne condições para cumpri uma medida de execução na comunidade sem necessidade de supervisão da DGRSP”.
41. O arguido não tem antecedentes criminais.
2.2. DA MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:
Não resultaram provados quaisquer outros factos, com relevância para a presente causa, designadamente:- Que os factos descritos na acusação ocorreram até ao mês de novembro de 2007;
- Que tenha sido a conduta do arguido a única causa da sintomatologia apresentada pela vítima.
***
3. ASPETO JURÍDICO DA CAUSA
3.1 - ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Sendo esta a matéria de facto provada, façamos o seu enquadramento jurídico - penal.3. ASPETO JURÍDICO DA CAUSA
3.1 - ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
O arguido vem acusado da prática de sete crimes de abuso sexual de crianças previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º1 do Código Penal.
Prevê esta disposição legal que “quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.”
Com a presente incriminação protege-se o livre desenvolvimento da personalidade das vítimas face a condutas de natureza sexual que, tendo em consideração a pouca idade daquelas, possam, mesmo sem recurso a qualquer tipo de coação, prejudicar gravemente aquele livre desenvolvimento, uma das dimensões intangíveis da proteção da infância e da juventude [69.º, n.º 1 e 70.º, n.º 1 da Constituição].
Na verdade, no que diz respeito aos menores que ainda não dispõem de capacidade para decidir responsavelmente no âmbito sexual, os tipos penais orientam-se no sentido de que, no futuro, possam alcançar um livre desenvolvimento na esfera sexual, preservando-os de traumas e choques psicológicos impostos por terceiros. Há por isso quem entenda que, neste tipo de crimes, o bem jurídico protegido é, mais exatamente, a liberdade sexual potencial.
No crime de abuso sexual de crianças trata-se de proteger a autodeterminação sexual, (... ) não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. A lei presume (…) que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor.
Constitui um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada.
Por seu turno, a vítima é necessariamente uma criança ou um jovem menor de 14 anos, de qualquer sexo, sendo totalmente indiferente que a vítima seja já ou não sexualmente iniciada.
Percorrendo a factualidade provada constata-se que a conduta do arguido é susceptível de integrar a prática do crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º1, do actual Código Penal.
Porém, conforme decorre da factualidade provada, os factos ocorreram, em datas não concretamente apuradas, no ano de 2007, mas seguramente anteriores a finais de agosto desse ano, pelo que, na data, vigorava a redação anterior à Lei n.º 59/2007 de 04 de setembro, integrando os factos o mesmo tipo de crime de abuso sexual de crianças, mas, na data, era previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º1, do Código Penal.
Posto isto, cumpre apreciar da legitimidade do Digno Magistrado do Ministério Público para deduzir acusação:
Decorre do artigo 178.º do Código Penal na redacção dada pela Lei n.º 99/2001 de 25 de agosto, vigente na data da prática dos factos, que:
“1 - O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 171.º a 175.º depende de queixa, salvo nos seguintes casos: a) Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima; b) Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo.
2 - Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, pode o Ministério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima, ponderado com o auxílio de relatório social.
3 - A duração da suspensão pode ir até ao limite máximo de 3 anos, após o que dá lugar a arquivamento, em caso de não aplicação de medida similar por infracção da mesma natureza ou de não sobrevir naquele prazo queixa por parte da vítima, nos casos em que possa ser admitida.
4 - Sem prejuízo do disposto nos n. º s 2 e 3, e quando os crimes previstos no n. º 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.»
Verifica-se, assim, que em relação a este crime, o procedimento criminal depende de queixa, revestindo, pois, natureza semi-pública.
Daí deriva, em conjugação com o artigo 49.º, n.º1, do Código de Processo Penal, que a legitimidade do Ministério Público para promover o processo e, consequentemente, deduzir acusação depende dessa queixa.
Ou seja, este crime contra a autodeterminação sexual é de natureza semipública, a não ser que se verifique o condicionalismo previsto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 178.º do Código Penal, o que nos presentes autos não ocorre.
Não obstante, o Ministério Público pode dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser [artigos 178.º, n. º 4 e 113.º, n.º 6, do Código Penal].
Vejamos:
Na data da prática dos factos a ofendida tinha 8 anos de idade.
Os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada em 31 de julho de 2013, por G…, mãe da então menor H…, declarando desejar procedimento criminal contra o ora arguido.
Nos termos do artigo 113.º, n.º 3, do Código Penal, se o ofendido for menor de 16 anos o direito de queixa pertence ao representante legal. Assim sendo, é indiscutível que o direito de queixa quanto aos factos de que foi vítima a menor H… pertencia aos seus progenitores.
Porém, os progenitores da menor tiveram conhecimento dos factos denunciados e de que o arguido era o seu autor, em 2009.
Ora, o artigo 115.º do Código Penal estabelece o período de tempo para a extinção do direito de queixa, implicando o seu decurso - seis meses -, caducidade do direito. Também disciplina o seu cômputo, optando, entre os vários critérios possíveis para a sua fixação - o da data do crime, o da data do conhecimento do facto e o da data do conhecimento dos autores do facto – por uma combinação dos dois últimos.
O que releva, para efeitos da fixação do início do prazo, é a data em que o titular do direito ou o seu representante, no caso de o titular ser menor de 16 anos, tiverem conhecimento do facto e dos seus autores.
Da factualidade provada e da análise da queixa apresentada nos autos resulta, sem margem de dúvida, que os factos, na sua globalidade, chegaram ao conhecimento dos progenitores da menor, seus representantes, em 2009.
O prazo de extinção do direito de queixa começou, assim, a correr, em relação a todos os factos de que foi vítima a menor no decurso do ano de 2007, com o conhecimento dos factos e do seu autor por parte dos progenitores da menor, em 2009.
Assim sendo, dispondo estes do prazo de 6 meses, a contar dessa data (2009), para apresentar queixa, quando a mãe da menor o fez, em 2013, já havia decorrido o referido prazo de 6 meses de que dispunha para o efeito, e, consequentemente, encontra-se extinto, por caducidade, o direito de queixa em relação aos factos em apreço nestes autos.
Verifica-se, porém, que com base nessa queixa o Digno Magistrado do Ministério Público deu seguimento aos autos.
No entanto, dos autos não resulta que o Ministério Público tenha dado início ao procedimento nos termos do n.º 4 do referido artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25.08, pois, nesse enquadramento, nunca foi manifestada expressamente pelo Digno Magistrado do Ministério Público a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento, ainda que se trate de menor de 16 anos.
Essa manifestação expressa – embora não sindicável pelo Juiz – tem de se registar no processo, pois, à luz do regime previsto pelo artigo 178.º do Código Penal, na redacção dada pela mencionada Lei n.º 99/2001, de 25.08, a legitimação do Ministério Público para proceder criminalmente contra o agente de factos suscetíveis de integrar a prática de um crime de abuso sexual de crianças sem que tenha havido queixa por banda do respetivo titular, não dispensa, em princípio, uma fundamentação expressa que demonstre, consoante as exigências que no caso se façam sentir, que essa intervenção não é arbitrária, antes se pauta, estritamente, pela prossecução do interesse da vítima.
Com efeito, o início do procedimento criminal com base n.º 4 do referido artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25.08 tem dois requisitos:
- terem os factos sido praticados contra menor de 16 anos; e
- o interesse da vítima o impuser.
Não há dúvidas, atenta a factualidade provada que os factos foram praticados contra menor de 16 anos.
Mas, quanto ao segundo requisito apontado (o interesse da vítima o impuser), nada nos autos aponta nesse sentido.
O Ministério Público não o referiu, ainda que singelamente, não o fundamentou de forma expressa e, de qualquer forma, este não decorre dos autos.
O Ministério Público não justificou a sua promoção processual, e embora a jurisprudência esteja dividida, a respeito da necessidade de fundamentar devidamente a faculdade que é conferida ao Ministério Público, pelo n.º 4 do artigo 178º, sufragamos o entendimento daquela que defende dever tal faculdade ser devidamente fundamentada no processo.
Com efeito, neste tipo de casos, sendo a legitimidade do Mistério Público uma legitimidade ditada pelo superior interesse da vítima, e portanto aferida de forma casuística, como decorre das leituras dos vários arestos, afins do caso em análise, é necessária a referida fundamentação expressa.
No sentido da necessidade de fundamentação expressa, também se pronunciou o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2007, da seguinte forma:
“A atribuição desta faculdade ao Ministério Público, devendo ser, como o foi no caso, devidamente fundamentada, também não contende com os princípios da legalidade e da determinabilidade, estando fixadas na lei as condições que possibilitam o exercício da acção penal. A ponderação, a ser feita necessariamente caso a caso, da intensidade do interesse do menor, sendo, como é, rodeada da referida garantia de dever de fundamentação expressa , não permite a acusação de estarmos perante uma situação em que o risco da arbitrariedade e da subjectividade seja incompatível com aqueles princípios constitucionais.”
É esse dever de fundamentação expressa da faculdade atribuída ao Ministério Público - já que no caso, a legitimidade do Ministério Público, ao contrário do que sucede ordinariamente, é de apreciação casuística, com base num juízo de adequação e oportunidade – que se sobrepõe ao risco de arbitrariedade e subjectividade incompatíveis com os princípios constitucionais da legalidade e da determinabilidade.
A intervenção do Ministério Público não pode ser automática, estando apenas dependente da idade, exigindo a lei, que pondere a situação e equacione as vantagens e os inconvenientes para a vítima, apoiado em dados objetivos que o expresse, para que se possa ajuizar se o interesse da vítima aconselha o desencadeamento da acção.
Ora, no presente acaso, do exame dos autos, não resulta que o Ministério Público tivesse feito qualquer ponderação e muito menos alicerçada em factos objectivos, desconhecendo este tribunal, tal como, seguramente, desconhece o arguido, com o mínimo de segurança e certeza jurídicas, a que título o Ministério Público iniciou o presente procedimento, se confiando na tempestividade da queixa apresentada pela mãe da vítima e portanto, na validade da queixa apresentada, se pretendendo actuar ao abrigo do artigo 178.º, n.º4 do Código Penal, sendo que em obediência à lei, o Ministério Público tem a sua actividade condicionada a requisitos de actuação predefinidos que não se podem confundir com o exercício de um mero poder discricionário, pelo que em obediência ao princípio da legalidade da acção penal impunha-se-lhe que fundamentasse expressamente em respectivo despacho.
Porém, não existe sequer qualquer despacho do Ministério Público que faça em inquérito referência ao artigo 178.º, n.º4 do Código Penal, aliás, na exacta medida em que a lei diz que o deve fazer – artigos 97.º, n.º 4 do Código de Processo Penal em conjugação com o artigo 178.º, n.º 4 do Código Penal.
Nos presentes autos, não há queixa do ofendido, pois que a apresentada pela sua representante legal é extemporânea, e, como tal, ferida de caducidade, ou seja, não há queixa válida e relevante para efeitos do Ministério Público impulsionar o procedimento criminal.
Tem-se, assim, por inexistente esse pressuposto processual, constituído por uma queixa validamente formulada de que deriva a legitimidade do Digno Magistrado do Ministério Público para prosseguir o processo e deduzir acusação.
Mas mesmo que assim não se entendesse, e se defendesse a posição de que o Digno Magistrado do Ministério Público não careceria de o manifestar expressamente, sempre não estaríamos perante um caso em que o interesse da vítima o impunha. Com efeito, desde a data dos factos que a menor encontra-se a residir no estrangeiro, juntamente com os seus familiares, onde estão emigrados; do relatório pericial de psicologia resulta que a mesma só pretende “esquecer” os factos; e esta, mesmo com 16 anos, quando foi ouvida em declarações para memória futura, não manifestou desejo de procedimento criminal contra o arguido.
E, certeiramente, escreveu Pedro Soares de Albergaria no artigo publicado na Revista Sub Judice, n.º 26, “Abuso Sexual de menores: público ou semipúblico, eis a questão”, a pág 154: “… parece a todos os títulos óbvio que atingindo a vítima os 16 anos, não só cessa o pressuposto formal da idade, como aquela ipso facto ganha plena autonomia na definição do seu próprio interesse, nada podendo justificar nesse caso uma heterodeterminação provinda do MºPº .”
Por outro lado, as razões que estão na base da introdução do n.º 4 do artigo 178º do Código Penal são a finalidade de evitar a desprotecção do menor de 16 anos – incapaz de exercer o direito de queixa, naqueles casos em que o titular do direito de queixa não a apresenta (ou desiste dela) por razões alheias ao interesse da vítima.
Porquanto as razões que estão na base do artigo 178.º, n.º4 do Código Penal não se verificam, de todo, no caso concreto, cai a base de sustentação da denominada “promoção processual subsidiária” do Ministério Público e, consequentemente, a sua legitimidade para deduzir acusação.
Defende-se, também, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-03-2011, Processo n.º 81/07.6TALSD.P12:
“I- Relativamente a crime a que se aplique o regime do art. 178º do Código Penal, na versão da Lei nº 99/2001, o Ministério Público não pode dar início ao procedimento, ao abrigo do nº 4 desse preceito, depois de a vítima ter completado 16 anos de idade.
II - Além disso, o uso da faculdade prevista nessa disposição legal não dispensa fundamentação expressa.”
Resumindo e concluindo, estando-se perante um crime semi-público, em relação ao qual a titularidade do direito de queixa – por se tratar de menor – pertenceria aos pais e tendo a mãe da menor apresentado essa queixa após o prazo legal de que dispunha para o efeito, e, como tal, encontrando-se extinto o direito de queixa por caducidade, teria de se registar no processo uma manifestação expressa do Digno Magistrado do Ministério Público, no sentido de dar início e continuação ao procedimento, por o interesse da menor o aconselhar, o que não só não foi feito, como também esse interesse da menor não o aconselhava.
Sem esse juízo inicial, inexiste legitimidade posterior do Digno Magistrado do Ministério Público para deduzir acusação por esses factos.
Verifica-se, assim, a nulidade insanável do artigo 119º, n.º1 al. b) do Código de Processo Penal, por falta de apresentação de queixa válida ao Ministério Público da qual dependia o exercício do direito de acção penal e, em consequência cumpre declarar extinto o procedimento criminal instaurado contra o arguido.
***
Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal [cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada e Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95)].
Assim, face às conclusões apresentadas pelo recorrente, importa decidir as seguintes questões:
- Saber se o Ministério Público tem legitimidade para o exercício da ação penal, para dar prosseguimento ao processo e deduzir acusação contra B…/ se a lei exige ou não a prolação de despacho no qual o Ministério Público consigne expressamente que prossegue o procedimento criminal e fundamente que atua no interesse da vítima.
Comecemos por decidir esta questão.
O tribunal a quo entendeu que “dos autos não resulta que o Ministério Público tenha dado início ao procedimento nos termos do n.º 4 do referido artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25.08, pois, nesse enquadramento, nunca foi manifestada expressamente pelo Digno Magistrado do Ministério Público a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento, ainda que se trate de menor de 16 anos”.
Considera, pois, que “essa manifestação expressa tem de se registar no processo, pois, à luz do regime previsto pelo artigo 178.º do Código Penal, na redacção dada pela mencionada Lei n.º 99/2001, de 25.08, a legitimação do Ministério Público para proceder criminalmente contra o agente de factos suscetíveis de integrar a prática de um crime de abuso sexual de crianças sem que tenha havido queixa por banda do respetivo titular, não dispensa, em princípio, uma fundamentação expressa que demonstre, consoante as exigências que no caso se façam sentir, que essa intervenção não é arbitrária, antes se pauta, estritamente, pela prossecução do interesse da vítima”.
O Ministério Público/recorrente não concorda com a posição do Tribunal a quo, defendendo que não tem que ser proferido despacho fundamentado, no sentido de o Ministério Público dar início ao procedimento criminal, ao abrigo do disposto no artigo 178.°, n.° 4, do Código Penal, na redação vigente à data da prática dos factos (introduzida pela Lei n.° 99/2001, de 25 de agosto).
E conclui pela desnecessidade de o Ministério Público consignar expressamente que atua no interesse da vítima ou que o pretende fazer, de molde a promover o impulso processual.
Vejamos.
O Ministério Público imputou ao arguido, na acusação deduzida em 05.09.2016, a prática de sete crimes de abuso sexual de crianças, previstos e puníveis pelo artigo 171.º, n.º1 do Código Penal.
Prevê esta disposição legal que “quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.”
Revertendo para a factualidade provada constante do acórdão em crise, que não foi impugnada, constata-se que os factos ocorreram, “no decurso do ano de 2007, em datas não concretamente apuradas, mas seguramente anteriores a finais de agosto desse ano” (ponto 3 da “Matéria de Facto Provada”.
Do que decorre que, à data da prática dos factos, vigorava a redação anterior à Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, integrando a conduta do arguido o mesmo tipo de crime de abuso sexual de crianças, que na data, era previsto e punível pelo artigo 172.º, n.º1, do Código Penal (que dispunha que “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”).
Com tal incriminação protege-se o livre desenvolvimento da personalidade da vítima, necessariamente uma criança ou um jovem menor de 14 anos, de qualquer sexo, face a condutas de natureza sexual que, tendo em consideração a pouca idade daquelas, possam, mesmo sem recurso a qualquer tipo de coação, prejudicar gravemente aquele livre desenvolvimento, uma das dimensões intangíveis da proteção da infância e da juventude [69.º, n. º 1 e 7 0.º, n. º 1 d a Constituição].
No crime de abuso sexual de crianças o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, punindo-se condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. Está imanente que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor.
Estamos perante um crime de perigo abstrato, pois a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem ou não ocorrer, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objetivo de ilícito fique afastada.
Enquadrada juridicamente a conduta do arguido, cumpre averiguar da legitimidade do Ministério Público no caso em apreço.
Não foi posta em causa pelo recorrente a declarada extinção, por caducidade, do direito de queixa exercido pela mãe da menor mediante a denúncia pela mesma apresentada.
O que está em causa é a promoção dos autos sob o impulso processual do Ministério Público.
Dispõe o artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25 de agosto, vigente na data da prática dos factos, que:
“1 - O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 171.º a 175.º depende de queixa, salvo nos seguintes casos: a) Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima; b) Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo.
2 - Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, pode o Ministério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima, ponderado com o auxílio de relatório social.
3 - A duração da suspensão pode ir até ao limite máximo de 3 anos, após o que dá lugar a arquivamento, em caso de não aplicação de medida similar por infracção da mesma natureza ou de não sobrevir naquele prazo queixa por parte da vítima, nos casos em que possa ser admitida.
4 - Sem prejuízo do disposto nos n.º s 2 e 3, e quando os crimes previstos no n. º 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.»
Do que resulta que o procedimento criminal pelo crime de abuso sexual de crianças, então previsto e punível pelo nº 1 do art. 172º do Código Penal, enquanto crime semipúblico, dependia de queixa.
Efetivamente, na versão vigente à data da prática dos factos, era necessária a queixa, o que deixou de ser com a redação do Código Penal, introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, a qual veio consignar aquele crime como público.
É, pois, inquestionável que, ao tempo da prática dos factos, o ilícito criminal imputado ao recorrente e cuja previsão legal foi transposta ipsis verbis para o actual nº 1 do art. 171º (com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 59/2007 de 4/9) - diferentemente do que sucede atualmente, em que tem natureza pública face à redação que o referido diploma legal deu ao nº 1 do art. 178º - dependia, de queixa.
E a legitimidade do Ministério Público para promover o processo e, consequentemente, deduzir acusação estava dependente dessa queixa (cfr. artigo 49.º, n.º1, do Código de Processo Penal). Com exceção dos casos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 178.º do Código Penal, situações que não estão em causa nos presentes autos.
E conforme ressalta do disposto no nº 4 do citado artigo 178º do Código Penal “o Ministério Público pode dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser”. Estamos perante um dos casos previstos na lei em que o Ministério Público podia dar início ao procedimento em nome do interesse da vítima, não obstante o procedimento criminal depender de queixa.
Quer dizer, os crimes previstos no art.º 178º, n.º1 também não mantêm natureza semipública quando, sendo a vítima menor de 16 anos, o interesse desta impuser o início do procedimento criminal.
Foi clara a intenção do legislador de conceder ao Ministério Público a prevalência na apreciação do interesse da vítima/criança sobre a capacidade geralmente conferida, a esse propósito, aos seus representantes legais, porque não confiou que estes pudessem sempre fazê-lo com a isenção devida e de forma a acautelar os superiores interesses do menor, por razões relacionadas com a natureza destes crimes e com as circunstâncias que as mais das vezes os rodeiam e que poderiam determinar a não apresentação de queixa, paralisando assim o desencadeamento do procedimento criminal. Por outro lado, concedeu ao Ministério Público a função de realizar o interesse do menor, conferindo-lhe uma natureza não compatível com a sua mera gestão particular, passando a ter por público o interesse do menor (neste sentido o Ac. do TRL de 08.07.2004, disponível em www.dgsi.pt).
O requisito que condiciona o exercício da referida faculdade pelo Ministério Público “o interesse da vítima”, pressupõe a inércia ou a posição de quem, sendo representante legal daquela, podia e devia exercer o direito de queixa e não o faz por razões alheias ao interesse da mesma, bem como a existência de razões atinentes à protecção e ao interesse da vítima que exijam ou justifiquem o exercício da acção criminal [Não existe uniformidade de entendimento a respeito da natureza que o crime assume a partir da intervenção oficiosa do Ministério Público e a posterior admissão de desistência de queixa, como se refere nos Acs. do TRL 11/5/04, proc. nº 4021/2004-5 e TC nº 403/2007]. A avaliação deste interesse é casuística, partindo da consideração do superior interesse da concreta vítima (em cuja ponderação se devem levar em conta, nomeadamente, os prejuízos que para o desenvolvimento da sua personalidade podem decorrer da exposição pública que a perseguição criminal do agente do facto normalmente envolve), e não do interesse dos menores como bem público [neste sentido, Ac. do TRC 26.03.2003, proc. nº 3910/02].
Sublinha-se que Maria João Antunes, in Comentário Conimbricense do Código Penal, reportando-se à natureza semipública do crime em apreço, refere, quanto ao nº 4 do citado art. 178º que: “esta exigência adicional – se o interesse da vítima o impuser – aponta, de forma clara, para uma restrição dos casos em que há promoção pública do processo penal”. Mais considerando que “esta deve ter lugar a título subsidiário, atendendo à razão de ser da natureza semi-pública dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual; ou seja, quando a vítima é menor de 16 anos, o ministério público deve promover o processo apenas quando, na falta de queixa de titulares do direito (artigo 113º), conclua que a protecção do menor impõe a promoção processual e que a existência de um processo não é prejudicial para a pessoa da vítima”.
Ainda a mesma autora, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 9, 2º, 1999 refere que “foi querido pelo legislador que a magistratura do Ministério Público possa dar início ao procedimento (ou decidir a continuação deste), precisamente naqueles casos em que as razões justificativas da natureza semi-pública dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual não presidem à não apresentação (ou à desistência) da queixa.”
A jurisprudência divide-se quanto à necessidade de fundamentar expressamente a faculdade que é conferida ao Ministério Público pelo citado nº 4 do artigo 178º do Código Penal, concretamente na declaração expressa no processo pelo magistrado titular do mesmo da constatação de tal interesse da vítima.
Comecemos por dizer que, lendo e relendo o citado n.º 4 do artigo 178.º do Código Penal, dele não consta a exigência que o Ministério Público consigne, por despacho ou qualquer outro modo, que pretende atuar ou atue no interesse da vítima de molde a promover o impulso processual sem prévia queixa – neste sentido cfr. Ac. STJ de 31.05.2000 e de 03.04.2002 (proc. N.º 272/00 e 4628/02 respetivamente e Ac. TRL de 8.7.04, proc. nº 5872/2004-9).
Ademais, essa manifestação expressa não é sindicável pelo Juiz. Na verdade, como bem refere o Ministério Público no seu recurso “Não cabe ao julgador sindicar se o interesse do ofendido, menor de 16 anos, impõe que o Ministério Público dê início ao procedimento criminal”.
Neste contexto, face ao exposto, afigura-se-nos, pois, com argumentos mais defensáveis o entendimento daqueles que defendem não se impor ao Ministério Público a fundamentação expressa do uso de tal faculdade, atenta a criminalidade aqui em análise (atualmente entendida como crime público).
Acompanhamos o Ac. do STJ de 9 de Abril de 2003, disponível em www.dgsi.pt. quando refere que “a constatação de tal interesse público na promoção do procedimento criminal não carece de ser expressamente declarada no processo pelo magistrado titular do mesmo" (fls.623), sendo inquestionável e manifesto, como aliás flui dos próprios autos, que tal interesse se encontra bem sinalizado, e de uma forma claramente expressa, pela própria actuação em concreto do MP, a que não deixam de estar subjacentes razões bem notórias e mais do que evidentes para toda uma acção interventiva.
E a verdade é que “sempre que sejam notórias as razões de facto em que se apoia o Ministério Público e a própria exigência do procedimento pelo interesse (objectivo) da vítima de sua não especificação detalhada, só por si, nunca pode implicar, necessariamente, a ilegitimidade daquele” (Ac. STJ de 31.5.2000 - proc. 272/2000 - 3.ª).
Pelo que, e concluindo, sendo indiscutível e manifesto o interesse público na promoção do procedimento criminal, de que aliás é claro indicador todo o conjunto de elementos recolhidos nos autos que não só espelham esse mesmo interesse como até sinalizam a sua relevância, é de todo em todo inquestionável que assistiria legitimidade ao MP para promover o andamento do processo no quadro do art.º 178, n.º 2, do CP e 69 da CRP, mesmo a não se ter por válidas as queixas deduzidas pelas mães, não tendo consequentemente qualquer razão o recorrente.”
Diga-se ainda que, exigir como pressuposto da legitimidade do Ministério Público, a declaração expressa vertida em despacho proferido pelo magistrado titular do inquérito em causa, equivaleria a recusar o prosseguimento do procedimento em caso de falência de tal declaração, o que levaria a que não fosse acautelada a proteção necessária à vítima de abuso sexual, em situação deveras vulnerável, exigida pelos fins da norma, por razões meramente formais.
Revertendo para o caso em apreço, resulta também da factualidade provada que “Os factos supra descritos foram denunciados à autoridade policial por G…, mãe de H…, em 31 de julho de 2013” (ponto 14 da “Matéria de Facto Provada”).
Quer dizer, os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada em 31 de julho de 2013, desejando-se procedimento criminal contra o ora arguido.
E com base nessa queixa o Ministério Público promoveu o seguimento aos autos, realizando várias diligências de inquérito, que culminaram na dedução de despacho acusatório contra o arguido.
Do que decorre que quando se deu início ao procedimento criminal, a vítima, nascida em 13.11.1998, ainda não tinha completado 16 anos de idade, sendo que o facto de os ter completado posteriormente não retira legitimidade ao Ministério Público.
Ora, parece-nos, em consonância com a posição expendida pelo recorrente no seu recurso, que a própria realização das diligências de investigação e, sobretudo, a dedução de acusação são atos do Ministério Público dos quais resulta inequivocamente a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento criminal, não exigindo a lei que o Ministério Público o consigne, por despacho, de forma expressa. E se a lei não o exige, também o não pode exigir o julgador.
E não nos parece que, perante a falta de uma declaração formal e expressa do Ministério Público, se possa afirmar que nem o tribunal, nem o arguido “saberiam, com o mínimo de segurança e certeza jurídicas, a que título o Ministério Público iniciou o presente procedimento, se confiando na tempestividade da queixa apresentada pela mãe da vítima e portanto, na validade da queixa apresentada, se pretendendo actuar ao abrigo do artigo 178.º, n.º4 do Código Penal” (cfr. fls. 271 verso do acórdão recorrido).
Este argumento, como bem refere o Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, “revela desmesuradamente aspetos de índole formal, em detrimento do substancial, ignorando o processo, as suas finalidades e, particularmente no que respeita ao arguido, o seu estatuto processual e os direitos de intervenção processual que o mesmo lhe confere (artigo 61º, Código de Processo Penal).”
Por outro lado, no caso sub judice, é manifesto que a existência do processo não foi prejudicial para a vítima.
Ademais, foi a mãe da menor que, passados quase 5 anos após a prática dos factos, os denunciou ao tribunal, desejando procedimento criminal contra o ora arguido. Independentemente da caducidade da queixa, podemos concluir que esta atitude por parte da mãe da menor, não obstante o tempo entretanto decorrido, traduz a sua vontade de levar o arguido à justiça para ser julgado pelos factos cometidos, de submeter o caso à decisão do tribunal, precisamente porque está em causa o interesse da sua filha, na altura com apenas 8 anos de idade, o “mal” a que esta foi submetida e sofreu, que não passou e continua latente.
Por outro lado, a menor prestou declarações para memória futura (em 24.7.2015, ou seja, antes de ter sido deduzida acusação), aceitando, pelo menos tacitamente a intervenção do tribunal, tendo comparecido quando lhe foi ordenado, quer para prestar declarações, quer para ser sujeita a exame pericial.
O mesmo acontecendo com os pais da então menor.
Pelo que, considerada a referida postura quer da menor, quer de seus pais, em audiência de julgamento e seus depoimentos, parece-nos que ressalta à evidência que a atuação do Ministério Público, ao prosseguir com o procedimento criminal, foi inteiramente de encontro aos interesses da vítima.
Diga-se que a circunstância de a vítima verbalizar pretender “esquecer” os factos, situação comum a todas as vítimas de crimes, sobretudo de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, não permite extrapolar que é do seu interesse a impunidade do arguido, ao invés, tem de ser entendida como uma reação de dor ainda presente, o relembrar uma situação tão dolorosa que só se quer esquecer, pretendendo-se quase fingir que não aconteceu ou desapareceu, para além de ter de se sujeitar a ser ouvida em sede de declarações para memória futura, e de ter que relatar os factos em Tribunal a desconhecidos.
Acresce que, não tendo a vítima manifestado o desejo de desistir do procedimento criminal, sequer evidenciado alguma compreensão relativamente ao comportamento do arguido, chegou a referir que agora que cresceu e consegue suportar melhor decidiu recorrer ao tribunal.
Pelo que, este comportamento só pode entender-se como um reforço da validade da legitimidade do Ministério Público para o procedimento criminal e, consequentemente, para deduzir a competente acusação.
Com efeito, a não oposição da ofendida e sua representante legal, “a posteriori”, envolve o implícito reconhecimento de que o Ministério Público serve os seus desígnios, obedecendo às atribuições que derivam do artº. 53º nº. 1, do Código de Processo Penal, de cooperação na descoberta da verdade material, realização do direito, obedecendo a critérios de objetividade, que repudiam marcas de subjetivismo, arbítrio e abuso.
E traduz o interesse da vítima necessário ao impulso do procedimento criminal pelo Ministério Público. E não podemos deixar de referir, como aliás flui dos próprios autos, que tal interesse se encontra bem sinalizado, e de uma forma claramente expressa, pela própria atuacão em concreto do Ministério Público, a que não deixam de estar subjacentes razões bem notórias e mais do que evidentes para toda uma acção interventiva.
Cremos, assim, que esta posição é o que está mais se coaduna com a lei constitucional que, no seu art. 69º, estipula que as crianças têm direito à proteção do Estado e o entendimento contrário conduziria a uma situação de intolerável impunidade, além de tudo, socialmente inaceitável.
Pelo que, e concluindo, sendo indiscutível e manifesto o interesse público na promoção do procedimento criminal, de que aliás é claro indicador todo o conjunto de elementos recolhidos nos autos, que não só espelham esse mesmo interesse como até sinalizam a sua relevância, sem escamotear que está em causa uma menor à data com apenas 8 anos de idade, é de todo em todo inquestionável que assistiria legitimidade ao Ministério Público para promover o andamento do processo no quadro dos artigos 178º, n.º 4, do Código Penal e 69º da Constituição da República Portuguesa.
Procede, assim, o recurso.
Aqui chegados, cumpre dizer que há anomalias que, tendo ainda a sua fonte na decisão recorrida, podem extravasá-la e inquinar, total ou parcialmente, o próprio julgamento, se não puderem ser colmatados no tribunal de recurso, como decorre do estatuído nos arts. 410º n.º 2, 430º n.º 1 e 431º a) e c), do Código de Processo Penal.
São vícios que devem patentear-se no texto da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem esforço de análise ou apelo a elementos que lhe sejam estranhos [Cfr., Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pág. 339 e Ac. STJ de 11/7/2007 - Proc. 07P1416/relator Armindo Monteiro -, in dgsi.pt.] designadamente declarações ou depoimentos, ainda que produzidos no julgamento.
Tal circunstância justifica o seu conhecimento oficioso devendo, pois, também ser declarados independentemente de requerimento nesse sentido ou mesmo que a impugnação se limite a matéria de direito.
É o que se convencionou chamar de recurso de “revista ampliada” querendo isto significar que o tribunal superior mantém intactos os poderes de cognição dos vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal a quo, que contendam com a apreciação do facto, ainda que não tenham sido directamente invocados pelo recorrente ou o tenham sido de forma parcial e deficitária.
O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado art. 410º n.º 2 do Código de Processo Penal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova.
Saliente-se que, ainda no que se refere a qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser autossuficiente.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz, ou, quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir. Tal vício decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão da causa; só se poderá afirmar quando o tribunal, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação.
Este vício verifica-se quando, nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit. pag. 340, “a matéria de facto se apresenta como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” porque o Tribunal “deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão” - Ac. do STJ de 03/07/02, Proc. nº 1748/02-5ª; a insuficiência “decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”, ou seja, quando da decisão revidenda resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição – Ac. do STJ de 18/03/04, Proc. nº 03P3566 e Ac. do STJ de 21/06/07, Proc. nº 07P2268, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
É importante realçar que o presente vício respeita à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova.
Como bem acentua o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 20.4.2006, processo n.º 363/03, o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena (entre outros, cf. Acórdão de 4/10/2006, Proc. n.º 06P2678 - 3.ª Secção, em www.dgsi.pt; Acórdão de 05-09-2007, Proc. n.º 2078/07 - 3.ª Secção e Acórdão de 14-11-2007, Proc. n.º 3249/07 - 3.ª Secção, sumariados em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça -Secções Criminais).
Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados”.
Ora, atentas as considerações expostas e considerado acórdão em crise verifica-se que o mesmo padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal.
Vejamos.
O tribunal a quo, relativamente ao “pedido de indemnização civil”, considerou como provado que “Ao atuar da forma supra descrita o arguido afetou o desenvolvimento integral e harmonioso da personalidade de H…, contribuindo para a perturbação emocional e afectiva da mesma” (ponto 15 da Matéria de Facto Provada).
E considerou que não resultou provado “Que tenha sido a conduta do arguido a única causa da sintomatologia apresentada pela vítima”.
Ora, parece decorrer da matéria fáctica transcrita que outros fatores, além do comportamento do arguido, terão contribuído para a perturbação emocional e afetiva da menor.
Assim sendo, impunha-se que o Tribunal a quo investigasse com maior afinco tal realidade, concretizando em que medida e de que modo a atuação do arguido terá afetado o desenvolvimento da personalidade da vítima H….
Ademais, neste contexto e remetendo para a restante factualidade apurada constante do acórdão, afigura-se estarmos perante o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no que se refere às consequências para a vítima do descrito comportamento do arguido.
Na verdade, percorrendo toda a factualidade constante da “Matéria de Facto Provada” denota-se uma completa omissão relativamente à reação da vítima face às investidas do arguido, perante o relatado comportamento do arguido. Em nenhum dos episódios imputados ao arguido se percebe qual foi a reação da menor, se houve oposição e em que se manifestou essa oposição, como se sentiu na primeira situação, e nas seguintes, se teve medo, se reagiu, como reagiu, o que a levou a comunicar aos pais, etc.
Pelo que, face ao exposto, entendemos que o Tribunal a quo não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, relevantes para a decisão da causa, nomeadamente para a escolha ou determinação da pena, bem como para a fixação do quantum indemnizatório a arbitrar à vítima.
A sanação deste vício decisório, insuscetível de ser superado nesta 2ª instância, implica o reenvio do processo para novo julgamento restrito ao apuramento dos alegados factos atinentes à conduta da vítima e do arguido e respetivas consequências (art.º 426º, n.º 1 do Código de Processo Penal), em obediência às regras estabelecidas no art. 426º-A do Código de Processo Penal.
***
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, decidir o reenvio parcial do processo para a realização de novo julgamento, restrito ao apuramento das referidas condutas da vítima e do arguido e respetivas consequências, ao abrigo do disposto nos artigos 426º, nº1 e 426º-A, ambos do Código de Processo Penal.III – DECISÃO
Sem custas.
***
Porto, 11 outubro de 2017Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva