Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NEGLIGÊNCIA
I.- RELATÓRIO.
1. No PC n.º …./03.2 PAESP do ..º Juízo do Tribunal de Espinho, em que são:
Recorrente/Arguido: B………. .
Recorrido: Ministério Público.
foi aquele condenado, por sentença de 2006/Out./25, a fls. 224-235, pela prática, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo art. 148.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 dias de multa, com o valor diário de € 4, bem como no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 3.000 e por danos patrimoniais no valor de € 10, acrescidos de juros, contados à taxa legal, que não foi especificada, desde a notificação do P.I.C.
2.- O insurgiu-se contra essa condenação, interpondo recurso da mesma em 2006/Nov./09, a fls. 245-260, no sentido de que inexiste a prática desse crime, assim como a obrigação de indemnizar, apresentando, em suma, as seguintes conclusões:
1.ª) Se partirmos do conceito de acção/omissão previsto no art. 10.º do Código Penal, conclui-se que a conduta do recorrente não se poderá subsumir a qualquer um deles;
2.ª) O recorrente apenas seria merecedor de censura ético-social autónoma do ponto de vista penal, se tendo criado a situação de perigo e podendo direccionar a sua vontade no sentido de evitar o resultado, o não fizesse;
3.ª) Tal comportamento violador do dever de vigilância não encontra tutela no ordenamento jurídico-penal nacional, pois a estender-lhe o conceito de omissão estaria a violar-se o princípio da legalidade;
4.ª) a matéria em apreço integra o âmbito-contraordenacional;
5.ª) o erro lógico que se comete na sentença recorrida é partir da negligência enquanto dever objectivo de cuidado e daí concluir pela omissão, penalmente relevante;
6.ª) alargar os casos de omissão negligente a situações em que só mediatamente o dano se vem a verificar, é alargar em demasia o conceito de acção e as margens de punibilidade, numa manifesta violação do princípio da legalidade criminal;
7.ª) a condenação numa indemnização de € 3.000, quando se teve apenas 66 dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho, é excessiva, desajustada e desproporcional à factualidade;
8.ª) Decidindo-se como se decidiu, violou-se o disposto nos art. 308.º, n.º 2, 283.º, n.º 2, do Código Processo Penal, art. 148.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 e 2 e 15.º, do Código Penal, bem como o estatuído no Dec.-Lei n.º 312/2003, de 17/Dez., art. 2.º, al. a), 6.º, 8.º, n.º 1, 13.º e 17.º, n.º 1, c) e d).
3.- O Ministério Público respondeu em 2006/Dez./07, a fls. 265-277, pugnando pela manutenção da sentença, sustentando, no seu essencial, que:
1.ª) o dever de agir que a omissão descuida, terá de ser expressamente sancionado pela lei penal e que especificadamente, tem o fim de evitar a produção de resultados típicos da natureza do produzido;
2.ª) além disso exige-se, para a punição dos crimes de comissão por omissão, que seja possível estabelecer um nexo de causalidade entre essa conduta e o resultado típico;
3.ª) quanto ao tipo subjectivo, é necessário que a imputação da omissão ao agente seja jurídico-penalmente censurável, sendo ainda necessário avaliar da exigibilidade da conduta do agente;
4.ª) no caso o arguido deixou um cão da raça rotweiller, a si pertencente, passear livremente na via pública, sem qualquer açaime ou vigilância, tendo sido nessa ocasião que o mesmo investiu na assistente e causou-lhe as lesões corporais descritas na sentença;
5.ª) E isto quando sob o arguido impendia o dever de vigiar o seu cão, tendo o mesmo capacidade para agir de outro modo, havendo um nexo de causalidade entre o ataque do cão e as lesões sofridas pela assistente;
6.ª) o recorrente confunde as situações em que a lei sanciona a simples falta de vigilância dos cães e a não aplicação de açaimes, só por si susceptível de integrar contra-ordenações, com aquelas outras em que, dessa omissão, resultam ofensas para bens jurídicos alheios de importante valor, como são, desde logo, a vida e a integridade física de outrem;.
4.- O Ministério Público, nesta instância, emitiu parecer em 2007/Abr./11, a fls. 282/3, dando conta da natureza do cão em causa e da enumeração das raças de cães potencialmente perigosos, decorrente da Port. n.º 422/2004, de 24/Abr., sustentando que o arguido tinha um dever objectivo de cuidado na vigilância desse seu cão, sendo pela improcedência do recurso.
5.- Cumpriu-se o art. 417.º, n.º 2, C. P. Penal, colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do recurso.
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As questões suscitadas em recurso prendem-se com a tipificação do crime de ofensas à integridade física por negligência e com a indemnização por danos não-patrimoniais.*
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II.- FUNDAMENTOS.* *
1.- Factos provados
No dia 5 de Dezembro de 2003, no ………., em Espinho, onde reside C………., após ter saído de sua casa, foi atacada por um canídeo, de raça Rottweiler, pertencente ao arguido.
O mencionado cão havia sido deixado pelo arguido a passear na via pública, sem vigilância, coleira, estrangulador ou açaime.
Em consequência disso, quando C………. caminhava nas imediações da residência do arguido o mencionado animal investiu contra o pescoço daquela.
Então o referido abocanhou e mordeu-lhe o braço direito que esta colocou à frente do pescoço e da face, para se defender.
Em consequência da acção do referido cão sofreu a assistente traumatismo do membro superior direito, lesão que foi suturada nesse dia, no Hospital de Espinho, com cinco pontos.
Tais lesões foram causa directa e necessária de 66 dias de doença sem afectação da capacidade de trabalho e de uma cicatriz de ferida contusa de 1, 5x1 cm.
O arguido encontrava-se no interior da sua residência.
A acção do cão só cessou quando, o arguido, alertado pelos gritos da assistente acorreu ao local e imobilizou o animal.
Ao permitir que o referido cão circulasse sozinho pelas ruas, sem açaime ou qualquer vigilância o arguido não previu, como podia e devia, as agressões que este poderia dirigir em qualquer pessoa que circulasse na via pública.
O seu comportamento foi livre e voluntário apesar de saber que era proibido por lei.
O animal em causa foi vacinado em 23 de Setembro de 2003 contra a esgana, hepatite, letospirose, parvavirose e tosse do canil.
O arguido está desempregado recebendo subsídio de desemprego no valor de € 520 euros.
Vive em casa própria.
O seu agregado familiar é composto pela mulher, doméstica, e por um filho com 20 anos.
O filho trabalha e contribuiu para as despesas do agregado familiar com a quantia mensal de € 200, 00.
O arguido não tem antecedentes criminais.
Em consequência da mordedura que sofreu C………. sentiu dores.
Actualmente sente dormências e formigueiro no braço em causa.
No momento do ataque sentiu medo.
Ao mordê-la o cão rasgou-lhe o casaco e a camisola que a mesma vestia, valendo a camisola € 10,00.
Em consequência do ataque e mordedura do cão a assistente tem pesadelos, sente receio com a aproximação de animais de raça canina, pelo que teme sair à rua sozinha.
Vive intranquila e angustiada.”
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2.- O crime de ofensas à integridade física por negligência.Tal crime, da previsão do art. 148.º, n.º 1, do Código Penal[1], pune “Quem, por negligência, ofender o corpo e a saúde de outra pessoa, …”, tutelando-se aqui a integridade física de qualquer cidadão.
Trata-se de um crime de resultado, o qual tanto pode ser cometido tanto por acção, como por omissão, já que, segundo o art. 10.º, n.º 1, “Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei”.
No entanto e segundo o n.º 2 deste art. 10.º “A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado”.
Naturalmente que a omissão de um comportamento devido, objectivamente considerada, não é, só por si, suficiente para se considerar ilícita, sendo necessário que o seja igualmente de modo subjectivo, entrando-se aqui num juízo de reprovação, que assenta na culpabilidade.
Por sua vez, segundo o art. 15.º, deste mesmo Código, age com negligência “…quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz:
a) “representar como possível a realização de um facto correspondente a um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização, ou
b) “não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto”.
Verificada a previsão legal cumpre aferir da imputação objectiva e subjectiva do crime de ofensas corporais por negligência para se concluir ou não, pela responsabilidade jurídico-penal do arguido.
Para o efeito e em suma, é necessário que uma determinada conduta humana seja ilícita, ou por outras palavras, preencha uma previsão tipicamente penal e que seja susceptível de um juízo de censura.
Neste caso, relembre-se, o que está em causa é um tipo de ilicitude/culpa, denominado negligente e, por isso, produto de um descuido, desleixo ou falta de atenção censuráveis, enquanto a dolosa é basicamente intencional, mas em ambas as situações a ilicitude consiste sempre na negação de certos valores.
A negligência prevista em Direito Penal, exige, em primeiro lugar, que esteja preenchido o seu elemento específico, que é a violação de um dever objectivo de cuidado – cfr. art. 15.º do C. Penal, sendo de relembrar Eduardo Correia, no seu “Direito Criminal”, vol. I, p. 421, ao afirmar que “Antes de tudo a negligência é omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência”.
Nesta conformidade, este dever objectivo de cuidado abarcará todas aquelas regras de diligência geradas por um qualquer dever jurídico, designadamente aquelas que são especificamente impostas por qualquer norma, que “ex ante” aparecem como adequadas para evitar o resultado previsto no tipo legal de crime e, consequentemente, a lesão do bem jurídico tutelado – neste preciso sentido Mirentxu C. Bidasolo, em “El delito imprudente – critérios de imputation del resultado” (1989), p. 119.
Assim, o conteúdo do dever objectivo de cuidado é uma consequência da previsibilidade ou da justa previsão da lesão de um bem jurídico, tendo-se para o efeito em conta o momento em que essa diligência devia efectuar-se – veja-se também H.-H. Jeschek no seu “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II (1981), p. 796 e ss.; E. Correia, obra cit., p. 426; o “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, Tomo I, 261, que fala na “medida do cuidado exigível”, dando como exemplo de omissão a deficiente vigilância de animais pelo agente.
A violação desse dever de cuidado ou de diligência ocorre desde que tais regras jurídicas não sejam tomadas em conta, e, portanto, da omissão dum dever de previsão.
Isto não impede, antes pelo contrário, que a previsibilidade da conduta omitida encontre-se em regulamentos administrativos ou contra-ordenacionais, não havendo aqui qualquer violação do princípio da legalidade penal, tal como insinua o recorrente.
É que nestes casos de previsão administrativa ou contra-ordenacional qualquer cidadão tem uma melhor percepção da conduta que lhe é legalmente imposta e da previsibilidade do desvalor da correspondente omissão – neste sentido Mirentxu C. Bidasolo, ob. Cit., p. 121.
Podemos até dizer que, perante essa previsão, existe até um dever específico de cuidado, enquanto naqueles outros, como os decorrentes da experiência, existe um dever geral de cuidado.
Só haveria uma violação deste princípio da legalidade é se a infracção dessas regras extra-penais, gerasse, sem mais, uma responsabilidade penal objectiva.
O que não é o caso, porquanto a infracção de uma regra de cuidado só terá relevância penal, se a mesma for adequada e vier a atingir o bem jurídico tutelado pelo correspondente tipo legal de crime.
Daí que o dever objectivo de cuidado, no âmbito da responsabilidade penal, não seja um dever por si próprio, mas sim um dever que visa obstar à produção de um certo resultado, isto é, adequado a evitá-lo, sendo de resto este o entendimento legal que se extrai do art. 10.º, n.º1 do C. Penal, respeitante à noção causalidade adequada aí expressa.
A par deste dever objectivo, impõe-se que o agente tenha conhecimento desse dever seu de cuidado ou de diligência, falando-se a propósito de um dever subjectivo de cuidado ou de um “cuidado interno”, partindo-se a propósito do padrão de um homem consciente e cuidadoso, ou seja, de um homem normal que se encontre naquela concreta situação – veja-se Mirentxu C. Bidasolo, ob. Cit., p. 225 e ss.; H.-H. Jeschek, ob. cit., p. 798.
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Na situação em apreço, temos logo de atender ao regime jurídico especial para a detenção de animais potencialmente perigosos, instituído pelo Dec.-Lei n.º 276/2001, de 17/Out., que estabeleceu igualmente as medidas complementares das disposições da Convenção Europeia para a Protecção dos Animais de Companhia, aprovada pelo Decreto n.º 13/93, de 13/Abr. – só posteriormente surgiu o Dec.-Lei n.º 312/2003, de 17/Dez., que consagrou o novo regime jurídico da detenção de animais perigosos e potencialmente perigosos como animais de companhia, mas que na altura da ocorrência dos factos aqui em causa não tinha sido ainda publicado e muito menos entrado em vigor.No regime primitivo [art. 2.º, al. d)], considera-se ““Animal potencialmente perigoso” qualquer animal que, devido à sua especificidade fisiológica, tipologia racial, comportamento agressivo, tamanho ou potência de mandíbula possa causar lesão ou morte a pessoas ou outros animais e danos a bens” – a redacção actualmente vigente é semelhante, embora com algumas “nuances”, como decorre do seu art. 2.º, al. b).
Um canídeo da raça Rottweiler, não se pode deixar de considerar como um animal potencialmente perigoso, porquanto se trata de uma raça, de origem alemã, que surgiu inicialmente como um “cão de trabalho”, com funções primordialmente de condução de gado, e guarda, de porte médio, mas com uma compleição robusta e musculosa.
Tais animais, muito embora sejam fiéis, obedientes e dóceis com os donos, são pouco sociáveis com pessoas estranhas ao seu convívio, com fortes instintos territoriais, podendo ser agressivos e violentos, de modo que o ataque e a mordida dessa raça é poderosa (chegando a 2 Toneladas por cm3) – veja-se www.wikipedia.org e Daniel Aldutor[2], citado no parecer do ilustre PGA.
Por sua vez, no art. 6.º do Dec.-Lei n.º 276/2001, consagra-se um dever especial de cuidado do detentor de qualquer animal, ao estabelecer-se que “Incumbe ao detentor do animal o dever especial de o vigiar, de forma a evitar que este ponha em risco a vida ou integridade física de outras pessoas” – no actual regime, o correspondente art. 6.º apenas acrescentou “e animais”.
Tal dever é ampliado com medidas de segurança especiais relativamente à circulação de animais potencialmente perigosos, ao instituir no seu art. 61.º, n.º 2 que “Sempre que o detentor necessite de circular na via pública ou nos lugares públicos com os animais a que diz respeito este capitulo, deve fazê-lo com meios de contenção adequados à espécie e à raça ou cruzamento de raças, nomeadamente, usando contentores adequados (caixas, jaulas, gaiolas ou outros) ou açaimo funcional que não permita comer nem morder e, neste caso, seguro com trela curta (até 1 m de comprimento) que deve estar fixa a coleira ou a peitoral, tudo de material resistente”.
Isto significa que um animal potencialmente perigoso não pode circular sozinho na via publica e quando o faça está sujeito às medidas de segurança atrás enunciadas, tendo os seus donos um especial dever de vigilância para que tal aconteça – no regime hodierno veja-se os art. 8.º, n.º 1 e 2, que vai no mesmo sentido.
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Decorre dos factos provados que o mencionado cão, da raça Rotweiller e pertença do arguido, havia sido deixado por este a passear na via pública, sem vigilância, coleira, estrangulador ou açaime, sendo em consequência disso, que esse animal investiu contra o pescoço da C………., que caminhava nas imediações, a qual para sua defesa, colocou o seu braço direito à frente do pescoço e da face, acabando por ser aí mordida e sofrido as subsequentes lesões.Acresce ainda que encontra-se igualmente provado que o arguido, ao permitir que o referido cão circulasse sozinho pelas ruas, sem açaime ou qualquer vigilância, não tenha previsto, como podia e devia, as agressões que este poderia dirigir em qualquer pessoa que circulasse na via pública, sendo esse seu comportamento livre e voluntário, apesar de saber que era proibido por lei.
Nesta conformidade, terá de forçosamente de concluir-se que o arguido omitiu esse dever objectivo e subjectivo de cuidado, porquanto não exerceu a devida vigilância sobre esse seu animal, como podia e devia fazê-lo, o qual e em consequência disso, veio a provocar lesões corporais na ofendida, pelo que a sentença recorrida não é merecedora de qualquer censura.
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3.- Indemnização por danos patrimoniais.Na fixação da indemnização deve ainda atender-se aos danos não patrimoniais, que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, sendo o seu montante calculado segundo critérios de equidade e tendo ainda em atenção as circunstâncias enunciadas no art. 494.º do Código Civil, designadamente o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso – cfr. art. 496.º do C. Civil.
Neste caso não só resultaram quaisquer lesões corporais, mas igualmente psíquicas, que se passam a transcrever:
- em consequência da acção do referido cão sofreu a assistente traumatismo do membro superior direito, lesão que foi suturada nesse dia, no Hospital de Espinho, com cinco pontos;
- tais lesões foram causa directa e necessária de 66 dias de doença sem afectação da capacidade de trabalho e de uma cicatriz de ferida contusa de 1, 5x1 cm;
- em consequência da mordedura que sofreu C………. sentiu dores;
- no momento do ataque sentiu medo;
- actualmente sente dormências e formigueiro no braço em causa.
- em consequência do ataque e mordedura do cão a assistente tem pesadelos, sente receio com a aproximação de animais de raça canina, pelo que teme sair à rua sozinha;
- vive intranquila e angustiada.
Ora não só aquelas lesões corporais, mas sobretudo as sequelas psíquicas que ainda fortemente perduram na ofendida e já decorridos cerca de 3 anos desde o sucedido, justificam plenamente o montante indemnizatório de € 3.000 pelos danos não-patrimoniais, atribuído na sentença recorrida, não sendo de esquecer que na aferição desse montante não está apenas em conta o seu carácter compensatório, mas também sancionatório, uma vez que se atende à culpa do agente e esta foi deveras acentuada, como se deixou transcrito.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, decide-se julgar improcedente o presente recurso interposto pelo arguido B………., e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em seis (6) Ucs – cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
Notifique.
Porto, 27 de Junho de 2006
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
José Manuel Baião Papão
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem.
[2] “Dogs”, (1993), p. 260.