Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3858/13.0TBVLG.P1 |  |
AUTO-ESTRADA
INDEMNIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS PELA CONCESSIONÁRIA
II - A título de remuneração pela cobrança de taxas de portagem, a concessionária recebe da EP – Estradas de Portugal um valor anual pela disponibilidade do sistema de cobrança de portagens e um valor pela prestação do serviço de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores na auto-estrada.
III - A este valor será deduzido um montante relativo às falhas de disponibilidade que se definirá em função de três factores: a) relação entre o número total de quilómetros afectados pela indisponibilidade e o número total de quilómetros da concessão; b) coeficiente de gravidade da falha de disponibilidade; c) coeficiente de duração da falha de disponibilidade.
Comarca do Porto – Valongo – Inst. Local – Secção Cível – J2
Apelação
Recorrente: “B…, SA”
Recorrido: “C… – Sucursal em Portugal”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Maria de Jesus Pereira
Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
A autora B…, S.A., com sede no …, Rua …, …, ..º, …, Matosinhos, intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra a ré C… – Sucursal em Portugal, com sede na Rua …, n.º .., em Lisboa, pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia global de 9.625,58€, acrescida dos juros calculados à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
Alegou para o efeito que no dia 8.11.2010, cerca das 17h20m, na A41, sensivelmente ao Km (PK) 23+400, no sentido Este-Oeste (Paços de Ferreira – Matosinhos), freguesia de …, concelho de Valongo, ocorreu um acidente de viação em que foi interveniente o conjunto composto pelo tractor (pesado de mercadorias) de matrícula ..-..-UH e o semi-reboque de matrícula AV-….. que àquele tractor seguia atrelado, conjunto esse propriedade de D…, Lda., conduzido por E… e seguro pela ré.
Alegou ainda que de acordo com as informações recolhidas no local, o motorista perdeu o controlo do aludido conjunto e despistou-se, ficando imobilizado completamente atravessado na via, ocupando as duas vias ali existentes, bem como a berma da A41, cortando totalmente a circulação do trânsito naquele local.
Mais alegou que, como consequência directa e necessária do acidente descrito, sofreu diversos danos, a saber: 38,68€ pela destruição de um delineador de meia cana; 223,00€ na chamada de um reboque para a remoção daquele conjunto; 40,00€ na obtenção da participação deste acidente de viação; 110,00€ em despesas processuais e ainda indisponibilidade de via prevista no Dec.-Lei n.º 44-G/2010, de 5.5., uma vez que o acidente descrito originou um corte total da auto-estrada A41 naquele local, assim impedindo a normal circulação do trânsito. Por essa razão, em virtude da indisponibilidade da via atribuível única e exclusivamente a este acidente, a autora deixou de ser remunerada pelo concedente no montante de 9.213,90€.
Regularmente citada, veio a ré contestar pugnando pela improcedência da ação.
Para o efeito, alegou ilegitimidade activa dado que a autora não tem qualquer interesse em agir, uma vez que não sofreu qualquer prejuízo com a alegada indisponibilidade da via, atendendo a que as receitas da cobrança de portagens aos utentes da via revertem a favor da EP- Estradas de Portugal, S.A..
Alegou ainda que, quando a indisponibilidade da via concessionada resulta da ocorrência de um acidente de viação, a concessionária não pode por tal facto ser prejudicada, uma vez que legalmente não esta prevista a indisponibilidade da via devido à ocorrência de um sinistro.
Foi dispensada a realização de uma audiência prévia e em sede de despacho saneador julgou-se não verificada a exceção dilatória de ilegitimidade activa.
Com observância do legal formalismo, realizou-se audiência de discussão e julgamento, no decurso da qual foi reduzido o pedido deduzido pela autora para o montante de 9.213,90€, referente à indemnização pela indisponibilidade da via.
Seguidamente, proferiu-se sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a ré do pedido formulado.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
I. Entende a A./apelante, que o Tribunal “a quo” não analisou correctamente a prova produzida pelas partes, incorrendo em erro de apreciação da prova no que se refere à alínea a) dos factos não provados e ao número 14 da matéria de facto provada (em ambos os casos seguindo a numeração e identificação da sentença);
II. Assim, e no que ao primeiro dos pontos de discordância se refere (alínea a) dos factos não provados), o depoimento de F…, transcrito em grande medida (porque necessário) no corpo destas alegações, afasta qualquer hipótese de aquela resposta negativa dada pelo Tribunal “a quo” ser a correcta;
III. Efectivamente, apenas assiste razão à decisão quanto a não ter ficado provado que o valor da dedução a título de indisponibilidade de via sofrida pela apelante na sua remuneração em resultado do sinistro dos autos foi aquele peticionado de € 9.213,90;
IV. Todavia, e contrariamente ao que se concluiu na sentença e na decisão sobre a matéria de facto, provou-se inquestionavelmente com recurso à prova testemunhal que a apelante viu deduzida da remuneração que legitimamente lhe pertence (ou deixou de ganhar, como se queira), e, sem sombra de dúvida, devido à eclosão deste sinistro e, portanto, à indisponibilidade de via por ele gerada, metade dessa quantia, ou seja, a importância de € 4.606,95;
V. Ou então, e no mínimo, provou-se claramente e pelo menos o dano/prejuízo (lucro cessante) resultante deste acidente para a A. a esse título de indisponibilidade de via, embora se possa admitir – unicamente, contudo, para efeitos deste raciocínio – que não se terá logrado provar a “quantidade” desse dano;
VI. De modo que sobre este específico ponto da matéria de facto, e diversamente, aliás, do decidido, resta(va), face à prova testemunhal transcrita, uma de duas alternativas de resposta a esta parte da matéria de facto para que a decisão seja consentânea com a prova produzida pela A./apelante. São elas (as alternativas de resposta que a A. propõe, tal como lhe exige, de resto, o artigo 640º nº 1, alínea c) do C. P. C.):
a) A Autora deixou de ser remunerada pelo concedente, por indisponibilidade de via, atribuível única e exclusivamente a este acidente, no montante de € 4.606,95; ou,
b) A Autora deixou de ser remunerada pelo concedente, por indisponibilidade de via, atribuível única e exclusivamente a este acidente, em montante não concretamente apurado (ou que não foi possível apurar);
VII. Quanto ao número 14 dos factos provados, e tal como se conclui do depoimento da citada testemunha, quer da alínea b) do nº 10 da Base LXV – A do Decreto-Lei nº 189/2002, de 28 de Agosto (aditada pelo Decreto-Lei nº 44-G/2010, de 5 de Maio), a resposta correcta e mais rigorosa deve ser a seguinte:
- Em Fevereiro de 2011, a Autora deixou de ser remunerada pelo concedente EP – Estradas de Portugal por indisponibilidade de via referente ao ano de 2010 num determinado montante que não foi possível apurar.
Posto isto,
VIII. Não resta qualquer dúvida que a A. deixou de receber (foi deduzida na sua remuneração em Fevereiro de 2011 pelo concedente) uma verba, a título de indisponibilidade de via, que, de harmonia com a prova, defendemos ser do montante de € 4.606,95;
IX. Ora, esse lucro cessante que a A. registou foi consequência directa e necessária do sinistro (provado) em que foi interveniente o conjunto seguro na R. destes autos;
X. Sendo que tal dedução decorreu (e como, de resto, resulta dos nºs. 4 e 12 da Base LXV – A já citada) do facto de um sublanço da A42, situado entre os nós da … e daqueloutro de ligação da auto-estrada A42 com a auto-estrada A41 (e na realidade até foram dois, de duas auto-estradas diferentes), não ter estado acessível a nenhum veículo (falharam, portanto, e pelo menos, as condições de acessibilidade necessárias para que um sublanço se possa considerar disponível);
XI. Na verdade, o conjunto seguro na R., após o respectivo motorista ter perdido o controlo sobre ele (conduta esta que – e diferentemente do que se afirmou na sentença de 1ª instância - é ilícita e manifestamente imputável a esse motorista), despistou-se e acabou por se imobilizar atravessado nas vias e berma existentes naquele local, assim cortando totalmente a circulação naquele sublanço;
XII. Depois, sempre se dirá, ao contrário da sentença, que o número de quilómetros afectado com este sinistro que até resulta da prova e bem assim que o período do dia (e não de tempo) que também resulta da prova (e menos ainda, porque irrelevante, a via para onde terá sido desviado o tráfego) não são factos essenciais constitutivos do direito da A. e essenciais também para a procedência da pretensão desta (e, de resto, foi esse, e na altura própria, o entendimento do Tribunal, ao abrigo do dever de gestão processual previsto no artigo 590º nºs. 2, 3 e 4 do C. P. C., pois se assim não fosse teria endereçado à A. um convite nesse sentido), mas antes instrumentais e/ou complemento daqueles antes alegados pela A. e que, em qualquer dos casos, resultam da instrução da causa e como tal deviam ter sido considerados de harmonia com o que se dispõe no artigo 5º nº 2 alíneas a) e b) do C. P. C.;
XIII. Com efeito, aquilo que de essencial a A. devia ter alegado – e fê-lo – e aquilo que devia ter provado – e também o fez - é que a auto-estrada esteve totalmente cortada à circulação por causa deste acidente e que em virtude disso esta A. sofreu uma dedução na remuneração a que tinha direito, dedução essa que, evidentemente, não teria sido efectuada pelo concedente no caso de não ter acontecido o acidente;
XIV. Estão, por isso, e diversamente do que se escreveu na decisão, preenchidos todos os cinco e bem conhecidos [facto voluntário, ilicitude, nexo de imputação do facto ao agente (culpa – a título de dolo ou mera culpa), dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano] pressupostos da responsabilidade civil extracontratual neste caso, donde ser a manifesta a obrigação da R. de reconstituir (indemnizando) a situação que existiria no património da A. se não tivesse ocorrido a lesão/acidente;
XV. Deve assim a presente acção ser julgada parcialmente procedente, por parcialmente provada, condenando-se a R. a pagar à A., a título de dano/lucro cessante por indisponibilidade de via, a importância de € 4.606,95, acrescida de juros desde a citação daquela R.;
XVI. Ou, no mínimo, e entendendo-se (com o que não se concorda) que provado embora o dano, não se terá provado a respectiva “quantidade”, deve a acção ser julgada parcialmente procedente, por parcialmente provada, condenando-se a R. a pagar à A. o que se vier a apurar em sede de incidente de liquidação a este título de dedução de remuneração por indisponibilidade de via, com o limite do valor peticionado a esse título (€ 9.213,90);
XVII. Por ter julgado a acção improcedente, violou a sentença do Tribunal “a quo” o disposto nos artigo 342º nº 1, 483º nº 1, 562º, 563º e 564º, todos do Cód. Civil e eventualmente também o preceituado no artigo 609º nº 2 do C. P. C., devendo ser revogada em conformidade com o defendido nestas linhas.
A ré apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:I – Apurar se deve ser alterada a matéria de facto provada e não provada [nº 14 dos factos provados e al. a) dos não provados];
II – Apurar se deve ser alterada a solução jurídica seguida na sentença recorrida.
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância:1. A Autora é concessionária do Estado, para a construção, conservação e exploração de Auto-Estrada referidas na Base II anexa ao Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 44-G/2010, de 5 de Maio.
2. Sendo a concessionária da auto-estrada denominada A42 entre os nós do IC24/IC25 e de …, numa extensão aproximada de 20 Km e bem assim da A41, neste caso entre o mesmo nó do IC24/IC25 e o de …, numa extensão aproximada de 23,5 Km.
3. No dia 8 de Novembro de 2010, cerca das 17h30m, na A41, aproximadamente ao PK 23+400, no denominado ramo A, considerando o sentido Este-Oeste (Paços de Ferreira-Matosinhos), freguesia de …, Valongo, ocorreu um acidente de viação em que foi interveniente o conjunto composto pelo tractor (pesado de mercadorias) de matrícula ..-..-UH e o semi-reboque de matrícula AV-….. que àquele tractor seguia atrelado (doravante apenas conjunto).
4. Nas circunstâncias de tempo e de lugar descritos em 3. o conjunto transitava pela via da direita do ramo A de ligação da A42 para a A41 a uma velocidade que se desconhece.
5. Tendo o motorista perdido o controlo sobre o aludido conjunto e se despistado.
6. Ficando o aludido conjunto imobilizado completamente atravessado na via, ocupando as duas vias ali existentes, bem como a berma da A41, cortando totalmente a circulação do trânsito naquele local.
7. O pavimento da A41, particularmente no local da eclosão do sinistro e suas imediações, encontrava-se em bom estado de conservação e limpo, embora molhado em razão da chuva que caía.
8. O conjunto referido em 3. é propriedade da sociedade D…, Lda. e à data dos factos supra descritos, conduzido por E…, por conta, sob as ordens e no interesse da respectiva proprietária.
9. A auto-estrada A42 e A41 ligam-se entre si, sendo, portanto, a continuação uma da outra.
10. O referido conjunto dispunha de seguro válido e eficaz à data do aludido sinistro.
11. A responsabilidade civil por danos causados a terceiros, decorrentes da circulação dos veículos integrantes daquele aludido conjunto estava, à data do sinistro, transferida para a Ré através de um seguro titulado pela apólice n.º ……….
12. Após análise dos elementos por si recolhidos, a Ré concluiu pela responsabilidade da sua segurada e assumiu-a.
13. Tendo reconhecido e liquidado à Autora o montante de € 411,68.
14. Durante o ano de 2010 a Autora deixou de ser remunerada pelo concedente EP – Estradas de Portugal, por indisponibilidade de via num determinado montante que não foi possível apurar.
Por outro lado não resultou provado:
a) Que a Autora deixou de ser remunerada pelo concedente, por indisponibilidade de via atribuível única e exclusivamente a este acidente do montante de € 9.213,90.
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Passemos à apreciação do mérito do recurso.I – A autora, nas suas alegações de recurso, insurge-se contra a matéria de facto no que concerne ao nº 14 do elenco dos factos provados e à alínea a) dos não provados.
Pretende que a factualidade da alínea a) seja respondida, de forma afirmativa, de acordo com duas alternativas: a) a autora deixou de ser remunerada pelo concedente, por indisponibilidade de via, atribuível única e exclusivamente a este acidente, no montante de 4.606,95€; ou b) a autora deixou de ser remunerada pelo concedente, por indisponibilidade de via, atribuível, única e exclusivamente a este acidente, em montante não concretamente apurado (ou que não foi possível apurar).
Quanto ao nº 14 propõe, por seu turno, a seguinte resposta: Em Fevereiro de 2011, a autora deixou de ser remunerada pelo concedente EP – Estradas de Portugal por indisponibilidade de via referente ao ano de 2010 num determinado montante que não foi possível apurar.
Assenta a sua discordância no depoimento prestado pela testemunha F…, a cuja audição procedemos.
F… é engenheiro civil e funcionário da autora, onde trabalha no serviço de segurança rodoviária, fazendo a gestão da indisponibilidade da via, o que só começou a ser feito a partir de Julho de 2010. Até esta altura, o Estado pagava em função do tráfego passante e desde então passou a pagar pela disponibilidade da via. Como consequência disto, a partir de Outubro de 2010 os utentes da auto-estrada passaram a pagar portagens, através dos chamados “pórticos”, que foram instalados pela autora. As receitas que se obtêm são do Estado, embora o processo de cobrança seja efectuado pela autora, que recebe, como contrapartida, uma remuneração anual do Estado. A autora tem a obrigação de comunicar ao Estado (INIR que depois foi integrado no IMT) todos os constrangimentos que provoquem indisponibilidade da via, fazendo depois o Estado, face a essas indisponibilidades, uma dedução à remuneração que a autora tem a receber. A fórmula de cálculo do valor da indisponibilidade da via consta do Dec. Lei nº 40-G/2010, de 5.5. Mais esclareceu que essa dedução é feita em Fevereiro do ano seguinte. A fórmula tem como parâmetros a extensão de via indisponível sobre a extensão total da concessão, o período do dia em que a mesma ocorre (coeficiente de duração) e ainda o coeficiente de gravidade, consoante a auto-estrada fique cortada nos dois sentidos ou apenas num. No presente caso o acidente deu-se num ramo de ligação entre a A42 e a A41. A extensão da indisponibilidade é a do sublanço, que é um trecho de auto-estrada localizado entre dois nós de ligação. Na situação dos autos a extensão indisponível foi a do sublanço … – Nó da A41/A42 – 3,6 km e a do sublanço A41/A42 – …, que não chega a 1 km, não sabe precisar. Esclareceu depois que no caso deste acidente houve dedução, sendo que o INIR considerou nesta só um dos sublanços, o de Seroa. Por isso, o valor que lhes foi deduzido foi inferior ao que deveria ter sido se o INIR tivesse feito o cálculo correcto. Continuando, disse que o valor que vem no orçamento – 9.213,90€ - é diferente do valor que efectivamente lhes foi deduzido. Com efeito, na altura, foi entendido pela autora que o facto de a auto-estrada estar cortada, ainda que só num sentido, determinaria a aplicação do coeficiente de gravidade 1 e não 0,5, como considerou o INIR. Ora, os 9.213,90€ são exactamente o dobro do valor que o INIR lhes descontou. E mais adiante, na sequência de instância do ilustre mandatário da autora, confirmou que o valor deduzido à autora ascendeu a 4.606,95€. Referiu também que o valor de 9.213,90€ foi calculado pelo CAM, Centro de Assistência e Manutenção, o departamento operacional da B…. O documento de fls. 21 foi elaborado por esse Centro. A instâncias do ilustre mandatário da ré disse que na altura não lhes foi enviada pelo IMT qualquer factura da qual constasse, de forma discriminada, o valor da dedução. A factura vinha pelo valor total. Mas depois disse saber que o valor deduzido foi o atrás referido porque tal lhe tinha sido informalmente “mostrado” pelos técnicos do INIR.
Por seu turno, do documento junto a fls. 21 – orçamento elaborado pela “B…, SA” com data de 16.2.2011, relativo ao acidente dos autos – consta que o dano correspondente à indisponibilidade da via (Dec. Lei nº 44-G/2010) ascendeu a 9.213,90€.
Da análise destes elementos probatórios temos por certo que a indisponibilidade da via, em virtude do acidente descrito nos autos, teve como consequência uma dedução na remuneração que a concedente paga à autora.
Não se provou, porém, face ao depoimento da testemunha F…, que essa dedução ascendesse ao montante referido no documento de fls. 21 – 9.213,90€. Apontou este para metade daquele valor – 4.606,95€ -, mas foi pouco convincente quanto à correcção desse valor, dizendo que o mesmo lhe fora comunicado informalmente por técnicos do INIR.
Nenhum elemento documental existe nos autos que suporte essa concreta importância. Aliás, a testemunha F… ao ser questionado sobre o preciso valor correspondente à indisponibilidade da via, neste caso concreto, destacou a inexistência de qualquer factura enviada pelo IMT que o discriminasse. A factura vinha com o valor total da dedução.
Por esse motivo, não é possível dar como provado que, em virtude da indisponibilidade da via ocorrida em consequência deste acidente, a autora viu a remuneração que tinha a receber do concedente deduzida da importância de 9.213,90€ ou de 4.606,95€.
Essa dedução ocorreu em montante que não se logrou apurar.
Não concordamos, pois, com a Mmª Juíza “a quo” quando esta conclui não se ter provado que a remuneração devida à autora prevista no Dec. Lei nº 44-G/2010 tenha sofrido qualquer dedução por indisponibilidade de via atribuível única e exclusivamente a este acidente.
Conforme já referimos, tal dedução verificou-se, mas face à insuficiência dos elementos documentais, não se pode dar como provado que ela tenha ascendido ao preciso montante referido na petição inicial ou a metade do mesmo.
Deste modo, procede-se à alteração da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, passando o seu nº 14 a ter a seguinte redacção:
“Durante o ano de 2010 a autora deixou de ser remunerada pelo concedente EP -Estradas de Portugal por indisponibilidade da via, atribuível única e exclusivamente a este acidente, em montante que não foi possível apurar.”
Simultaneamente, a alínea a) dos factos não provados passa a ter a seguinte redacção:
“Que o montante da dedução efectuada à remuneração da autora, referida em 14., tenha ascendido a 9.213,90€.”
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II – Da matéria fáctica dada como provada resulta que no dia 8.11.2010, cerca das 17h30m, na A41, aproximadamente ao PK 23+400, no denominado ramo A, considerando o sentido Este-Oeste (Paços de Ferreira-Matosinhos), freguesia de …, Valongo, ocorreu um acidente de viação em que foi interveniente o conjunto composto pelo tractor (pesado de mercadorias) de matrícula ..-..-UH e o semi-reboque de matrícula AV-….. que àquele tractor seguia atrelado.Tal conjunto ficou imobilizado completamente atravessado na via, ocupando as duas vias ali existentes, bem como a berma da A41, com o que foi totalmente cortada a circulação de trânsito naquele local.
O acidente deu-se porque o motorista perdeu o controlo sobre o conjunto, despistando-se.
Perante a situação factual que se deixa descrita, pretende a autora que a ré assuma a responsabilidade pelo corte total da auto-estrada A41, alegando que do mesmo resultou a indisponibilidade de via prevista no Dec. Lei nº 44-G/2010, de 5.5., diploma que introduziu alterações ao Dec. Lei nº 189/2002, de 28.8, que aprovou as Bases de Concessão da autora.
Sobre esta matéria iremos agora seguir as muito pertinentes considerações que foram feitas pela Mmª Juíza “a quo” na sentença recorrida, que passamos a transcrever:
«(…) importa mencionar que a necessidade de aumento da oferta de infra-estruturas rodoviárias cuja utilização não representasse um custo directo para o utente encontra-se expressa no Decreto-Lei n.º 267/97, de 2 de Outubro, que veio estabelecer o regime de realização de concursos públicos internacionais para a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de auto-estradas e grandes obras de arte em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (SCUT).
Por sua vez, o Decreto - Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Decreto -Lei n.º 19/2007, de 22 de Janeiro, aprovou as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (SCUT), dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por B1…, atribuída ao concorrente G…, mediante a celebração do respectivo contrato de concessão com a sociedade G…, S. A. (que, posteriormente mudou a sua firma ou denominação social para B…, S.A.).
Posteriormente, em resultado do acordo alcançado e da introdução de portagens, procedeu-se à revisão das bases da concessão através do Decreto-Lei n.º 44-G/2010 de 5 de Maio.
Decorre do preâmbulo daquele Decreto-Lei n.º 44-G/2010, de 5 de Maio que se implementaram um conjunto de princípios, a saber: “(i) as concessões mantêm-se como concessões do Estado; (ii) os concessionários assumem integralmente o risco de disponibilidade das vias, bem como, no âmbito da operação dos sistemas de cobrança de portagens, o risco de disponibilidade e o risco de tráfego, acrescidos, desde já ou a prazo, do risco de cobrança das respectivas taxas; (iii) os concessionários são remunerados em função dos riscos assumidos; (iv) as receitas provenientes da cobrança de portagens constituem receitas próprias da EP — Estradas de Portugal, S. A., incluindo aquelas que dizem respeito a concessões já existentes em regime de portagem real; (v) o Estado, se e quando o determinar expressamente, pode introduzir portagens em qualquer troço das concessões em causa, apenas tendo de negociar com os concessionários as compensações devidas por eventuais novos investimentos a realizar, sem dependência de outros acordos e sem criar, em princípio, situações de rotura ou de reposição forçada do equilíbrio financeiro destas concessões; (vi) os eventuais alargamentos futuros das vias objecto destas concessões dependem de determinação do Estado, o que permite alinhar esse direito com a assunção de risco de tráfego pela EP — Estradas de Portugal, S. A.; (vii) os acordos a alcançar resolvem situações pendentes sem recurso a tribunais arbitrais, que criariam a possibilidade de o Estado ter de se confrontar com o pagamento imediato dos valores relativos aos pedidos de reposição do equilíbrio financeiro existentes.”
Por sua vez, no preâmbulo da Resolução do Concelho de Ministros n.º 39-G/2010, de 4 de Junho, publicada no D.R., I.ª Série, n.º 108, suplemento, e referindo-se ao citado D.L. n.º 44-G/2010, de 5 de Maio refere que “este diploma alterou o modelo de gestão e de financiamento da concessão, passando a concessionária a ser retribuída pela disponibilidade da infra-estrutura que coloca à disposição dos utentes, passando a EP — Estradas de Portugal, S. A., a receber as taxas de portagens cobradas pela concessionária, permitindo um novo equilíbrio contratual entre o Estado e a concessionária fundado em princípios da solidariedade intergeracional, de eficiência ambiental e da contratualização de longo prazo das responsabilidades decorrentes da construção, da gestão, da manutenção e da conservação da rede rodoviária nacional, da definição do preço global do serviço representado pelo uso e pela disponibilidade da rede rodoviária nacional, da associação de investimento privado ao desenvolvimento da rede rodoviária nacional e do reforço da segurança rodoviária.”
No mesmo preâmbulo consta ainda que “a introdução de portagens nas concessões «Sem custos para o utilizador» (SCUT) foi assumida no Programa do XVIII Governo Constitucional, destinando -se a garantir uma maior equidade e justiça social, bem como a permitir um incremento das verbas a aplicar noutras áreas fundamentais das infra-estruturas rodoviárias, tais como a conservação, a segurança e o melhoramento da rede de estradas e a ampliação da rede rodoviária nacional. (…) As auto-estradas em regime de SCUT só devem permanecer como vias sem portagem enquanto se mantiverem as condições que justificaram a sua implementação, em nome da coesão nacional e territorial, quer no que se refere aos indicadores de desenvolvimento sócio–económico das regiões em causa, quer no que diz respeito às alternativas de oferta no sistema rodoviário. Deste modo, é necessária uma monitorização constante da evolução dos índices indicadores de desenvolvimento da região e da existência de vias alternativas.”
Pelo legislador foi, então, determinado que a concessão B1… estava em condições de ser regida pelo princípio do utilizador-pagador, pelo que se determinou a introdução de portagens.
Analisemos agora o Decreto-Lei n.º 44-G/2010 de 5 de Maio que procedeu à alteração das bases de concessão previstas no Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto.
Segundo o disposto na Base IV do citado Decreto-Lei “A Concessionária deve desempenhar as actividades concessionadas de acordo com as exigências de um regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço público e adoptar, para o efeito, os melhores padrões de qualidade disponíveis em cada momento, nos termos previstos nas presentes bases.”
Por sua vez a Base XLV dispõe que “A Concessionária deve manter a Auto-Estrada, bem como os demais bens que integram ou estejam afectos à Concessão, em funcionamento ininterrupto e permanente, em bom estado de conservação e em perfeitas condições de utilização e segurança, nos termos e condições estabelecidos nas disposições legais e regulamentares aplicáveis e no Contrato de Concessão, realizando, oportunamente, as reparações, as renovações e as adaptações que para o efeito se tornem necessárias e todos os trabalhos e alterações necessários para que os mesmos satisfaçam cabal e permanentemente os fins a que se destinam.”
Preceitua a Base LVII-H que a EP – Estradas de Portugal é titular, nos termos regulados no contrato de concessão celebrado entre esta e o Concedente, do direito de cobrança de portagens na rede concessionada, incluindo a Auto-Estrada, assumindo integralmente a EP o risco de tráfego associado a esse direito, acrescentando o n.º 2 que as portagens devidas pelos utentes da Auto-Estrada constituem receita da EP, sem prejuízo do disposto na base LVII –V.
Por seu turno, segundo o disposto na Base LVII-V “A metodologia de repartição de riscos e de partilha de benefícios é definida no contexto do procedimento de revisão, ordinária ou extraordinária, do modelo tarifário e tem em conta o risco de cobrança transferido, bem como o potencial de melhoria de eficácia face ao histórico de cobranças, custos e despesas verificadas no período anterior.”
Por sua vez, a Base LVII-I estabelece que “com vista à prestação do serviço regulado no presente capítulo, a Concessionária celebra com a EP o Contrato de Prestação de Serviços”. Acrescenta o n.º 2 que “Como contrapartida pela prestação do serviço de cobrança de portagens, a Concessionária tem o direito a receber da EP uma remuneração nos termos definidos no Contrato de Concessão.”
Sob a epígrafe Remuneração estabelece a Base LVII-K que “a título de remuneração pela cobrança de taxas de portagem, a Concessionária recebe da EP um valor anual pela disponibilidade do sistema de cobrança de portagens e um valor pela prestação do serviço de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores na Auto-Estrada, em conformidade com as regras estabelecidas nas Subsecções seguintes.”
Quanto ao valor de remuneração pela disponibilidade do sistema de cobrança de portagens e quanto ao valor de remuneração pela prestação do serviço de cobrança de taxas de portagens encontram-se previstas no mencionado Decreto-lei várias fórmulas para cálculo desse valor.
Com efeito, segundo o disposto no n.º 1 da Base LXV-A, a concessionária recebe uma remuneração anual calculada nos termos da fórmula seguinte:
Rt = Dist – Ded t ± ∑(sin)t
em que:
Rt = Remuneração anual da Concessionária no ano t;
Dist = Componente da remuneração anual relativa à disponibilidade verificada no ano t, calculada nos termos do n.º 2;
Dedt = Componente correspondente às deduções a efectuar em virtude da ocorrência de falhas de desempenho e de disponibilidade, no ano t, calculado nos termos do n.º 3;
Sint = Montante correspondente à dedução ou incremento imposto em resultado da evolução dos índices de sinistralidade para o ano t, calculada nos termos dos n.os 5 e seguintes.
O n.º 3 dispõe que o montante total das deduções a efectuar em cada ano, a que se refere o n.º 1, é calculado de acordo com a seguinte fórmula:
Dedt = ∑F (Dis)t
em que:
F(Dis)t = Montante correspondente à dedução diária imposta em resultado da ocorrência de falhas de disponibilidade para o ano t, calculada nos termos do n.º 15.
Por sua vez, prescreve o n.º 4 que existe “uma falha de disponibilidade quando se verificar alguma das condições de indisponibilidade definidas nos n.os 12 a 15”.
Ora, o n.º 12 prescreve que “um sublanço encontra -se disponível, nos termos e para os efeitos do disposto no Contrato de Concessão, quando se encontram verificadas, simultaneamente, as seguintes condições:
a) Condições de acessibilidade: estado ou condição caracterizada por permitir a todos os veículos autorizados terem acesso na entrada e na saída ao Sublanço;
b) Condições de segurança: estado ou condição de um Sublanço caracterizada por:
i) Representar o cumprimento integral de todas as disposições legais ou regulamentares estabelecidas para a respectiva concepção, construção e operacionalidade;
ii) Permitir aos veículos autorizados entrar, sair e circular por esse Sublanço sem mais riscos para a integridade física e bem estar dos utentes e para a integridade dos respectivos veículos do que aqueles que decorreriam da sua normal e prudente utilização;
c) Condições de circulação: estado ou condição do Sublanço caracterizado pelo cumprimento do conjunto de requisitos que permitem a circulação na velocidade e comodidade inerente ao nível de serviço B e tendo em conta designadamente:
i) A regularidade e a aderência do pavimento;
ii) Os sistemas de sinalização, segurança e apoio aos utentes e o respectivo estado de manutenção;
iii) Os sistemas de iluminação;
iv) Os sistemas de ventilação de túneis e outros equipamentos integrantes da Auto - Estrada.”
Por sua vez, o n.º 13 e 14 do mesmo preceito legal dispõem que o nível de serviço de disponibilidade é calculado com base na metodologia preconizada na última versão do Highway Capacity Manual e com sistema métrico e em resultado da avaliação da disponibilidade realizada nos termos dos números anteriores o Concedente determina a extensão de via que se encontra relativa ou absolutamente indisponível.
Quanto ao montante relativo às falhas de disponibilidade estabelece o n.º 15 que “esse montante corresponde à soma das deduções diárias a aplicar, sendo cada uma delas calculada de acordo com a fórmula seguinte:
F(dis)t = [ tdit * IPC Dez t-1 * x + td1 * (1-x)] * T*c(g)*c(d)
IPC Dez 2009
em que:
tdit =Valor da tarifa diária de disponibilidade actualizável, no ano t, de acordo com previsto em anexo ao Contrato de Concessão;
tdt = Valor da tarifa diária por disponibilidade não actualizável, no ano t, de acordo com o previsto em anexo ao Contrato de Concessão;
IPC Dezt — 1 = IPC a Dezembro do ano t -1;
IPCDez2009 = IPC a Dezembro de 2009;
X = 0,33;
T = Relação entre o número total de quilómetros afectados pela indisponibilidade e o número total de quilómetros da Concessão;
c(g) = Coeficiente de gravidade da falha de disponibilidade, sendo, para este efeito, considerados dois graus de indisponibilidade:
i) Indisponibilidade absoluta — a que corresponde um coeficiente de valor 1;
ii) Indisponibilidade relativa — a que corresponde um coeficiente de valor 0,5;
iii) c(d) = Coeficiente de duração da falha de disponibilidade, sendo, para este efeito, considerados três graus de indisponibilidade:
i) Indisponibilidade durante o período nocturno (entre as 22h00 m e as 6h00m) — a que corresponde um coeficiente de valor 0,3;
ii) Indisponibilidade durante o período diurno (entre as 6h00 m e as 22h00m) — a que corresponde um coeficiente de valor 0,7;
iii) Indisponibilidade durante um dia — a que corresponde um coeficiente de valor um.”»
Na sentença recorrida entendeu-se não ter resultado provado que o acidente em apreço nos autos tenha originado qualquer dedução à remuneração anual devida à autora, concessionária da auto-estrada, o que motivou, desde logo, a improcedência da acção.
Porém, essa decisão não pode ser mantida, face à alteração que, no presente recurso (I, supra), foi introduzida na matéria de facto provada, mais concretamente no seu nº 14.
Com efeito, deu-se aí como provado que durante o ano de 2010 a autora deixou de ser remunerada pelo concedente EP-Estradas de Portugal por indisponibilidade da via, atribuível única e exclusivamente a este acidente, em montante que não foi possível apurar.
O referido acidente, que determinou o corte total da via no ramo A de ligação da A42 para a A41, ficou a dever-se à circunstância de o motorista ter perdido o controlo do conjunto composto pelo pesado de mercadorias de matrícula ..-..-UH e pelo semi-reboque de matrícula AV-….. e de se ter despistado.
A culpa do motorista do conjunto na eclosão do acidente é pois inequívoca, como inequívoca é a produção do dano relacionado com a indisponibilidade da via e que originou dedução na remuneração a pagar à autora/concessionária pelo concedente EP- Estradas de Portugal.
Por outro lado, a responsabilidade civil por danos causados a terceiros, decorrentes da circulação do dito conjunto, encontrava-se à data do sinistro transferida para a ré “C…”.
Contudo, não se deu como provado que a dedução na remuneração, por indisponibilidade de via, em consequência do acidente, tenha ascendido a 9.213,90€, conforme alegado na petição inicial, nem tão pouco a metade desse valor ou a qualquer outro.
O art. 609, nº 2 do Cód. do Proc. Civil estatui que «se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.»
Assim, como não se conseguiu apurar o concreto montante a que ascendeu a dedução na remuneração efectuada pela concedente, há que condenar a ré na quantia que vier a ser determinada em incidente de liquidação nos termos das disposições conjugadas dos arts. 609º, nº 2 e 358º, nº 2 do Cód. do Proc. Civil, até ao montante de 9.213,90€.
Como tal, o recurso interposto pela autora obterá parcial procedência.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. do Proc. Civil):- Com o Dec. Lei nº 44-G/2010, de 5.5., relativo entre outras à Concessão B1…, foi alterado o modelo de gestão e financiamento destas concessões, passando a concessionária a ser retribuída pela disponibilidade das infra-estruturas que coloca à disposição dos utentes e o concedente EP – Estradas de Portugal a receber as taxas de portagem cobradas pela concessionária.
- A título de remuneração pela cobrança de taxas de portagem, a concessionária recebe da EP – Estradas de Portugal um valor anual pela disponibilidade do sistema de cobrança de portagens e um valor pela prestação do serviço de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores na auto-estrada.
- A este valor será deduzido um montante relativo às falhas de disponibilidade que se definirá em função de três factores: a) relação entre o número total de quilómetros afectados pela indisponibilidade e o número total de quilómetros da concessão; b) coeficiente de gravidade da falha de disponibilidade; c) coeficiente de duração da falha de disponibilidade.
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela autora “B…, SA” e, em consequência, condena-se a ré “C… – Sucursal em Portugal” a pagar à autora a quantia que vier a ser determinada em incidente de liquidação até ao limite de 9.213,90€.
As custas serão suportadas provisoriamente, em ambas as instâncias, em partes iguais.
Porto, 13.10.2015
Rodrigues Pires
Márcia Portela
Maria de Jesus Pereira