Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1340/12.1TVPRT.P1 |  |
EFEITOS
CONTRATO DE CONSÓRCIO
Sumário do acórdão proferido no processo nº 1340/12.1TVPRT.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
O artigo 102º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa é inaplicável aos efeitos da declaração de insolvência relativamente a contrato de consórcio em que é parte o insolvente, em virtude de existir norma legal especial que determina esses efeitos e, ainda que assim não fosse, porque aquele normativo do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, apenas é aplicável a contratos sinalagmáticos, o que não é o caso do contrato de consórcio.
***
*
***
Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
***
1. Relatório
Em 21 de dezembro de 2012, nas então Varas Cíveis do Porto, a Massa Insolvente de B…, Lda. instaurou a presente ação declarativa sob a forma de Processo Civil Experimental contra Sociedade de Construções C…, S.A., D…, S.A. e E…, S.A. pedindo que sejam declaradas ilícitas e ilegais as resoluções dos contratos de consórcio objeto dos autos e que as rés sejam condenadas a pagar à autora o valor da indemnização decorrente dos danos sofridos com as resoluções dos contratos de consórcio, em montante a apurar ulteriormente, acrescida dos juros de mora contados à taxa supletiva para as obrigações comerciais, desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Para fundamentar as suas pretensões, a autora alega, em síntese, o seguinte:
- a sociedade comercial B…, Lda., foi declarada insolvente por sentença proferida no dia 15 de Junho de 2011, já transitada em julgado, no âmbito dos autos de Insolvência n.º 790/11.5TYLSB, que correm termos no 1º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, conforme Anúncio n.º 10081/2011, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 136, de 18 de Julho de 2011, tendo sido nomeado Administrador da Insolvência o Dr. F…;
- a B…, Lda., tem como objeto social a prestação de serviços no domínio da engenharia, designadamente, através da contratação e coordenação de empreendimentos nos regimes de delegação de gestão global ou parcial e de chave na mão, a construção civil e a realização de empreitadas de obras públicas ou privadas, seja qual for a sua categoria ou subcategoria, o fornecimento de materiais e equipamentos, o estudo, a conceção, a instalação, a manutenção, a gestão e a exploração de sistemas de abastecimento de água e de evacuação e tratamento de resíduos líquidos ou sólidos, bem como quaisquer atividades com estas diretamente relacionadas, designadamente, a assistência técnica, o controlo laboratorial, a fiscalização de processos e a formação;
- no âmbito da sua atividade, a B…, Lda., celebrou com as rés:
- em 17.01.2011, o Contrato de Consórcio Externo para a execução do Contrato de Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, de Drenagem do Bloco de G…, celebrado entre as partes com o Dono da Obra, a H…., S.A., na sequência da adjudicação da proposta apresentada pelo Consórcio no concurso público internacional aberto para esse efeito pelo anúncio de procedimento n.º 2309/2010, publicado no Diário da República nº 104, de 28 de Maio de 2010;
- em 17.01.2011, o Contrato de Consórcio Externo para a execução do Contrato de Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, Viárias e de Drenagem do Bloco I…, celebrado entre as partes com o Dono da Obra, a H…, S.A., na sequência da adjudicação da proposta apresentada pelo Consórcio no concurso público internacional aberto para esse efeito pelo anúncio de procedimento n.º 3187/2010, publicado no Diário da República nº 137, de 16 de Julho de 2010;
- as partes acordaram nas cláusulas 4ª dos contratos de consórcio que a participação da Insolvente nos respectivos custos e proveitos seria de:
- 20%, na Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, de Drenagem do Bloco G…;
- 11%, na Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, Viárias e de Drenagem do Bloco I…;
- no decurso da execução dos contratos referidos, em 30 de Setembro de 2011, as rés enviaram ao Administrador de Insolvência da B…, Lda., Dr. F…, duas cartas, uma relativa à Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, de Drenagem do Bloco G… e outra relativa à Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, Viárias e de Drenagem do Bloco I…, que tinham por assunto a Resolução do Contrato de Consórcio, com o seguinte teor:
“Atenta a declaração de Insolvência da sociedade “B…, Lda.”, vimos pelo presente, ao abrigo do disposto no nº 1 e na alínea a) do nº 2 do artigo 10º do Decreto-lei nº 231/81, de 28 de Julho, resolver o mencionado contrato de consórcio (…) acima indicado, em relação à sociedade Insolvente.
A presente resolução considera-se eficaz desde a data da recepção da presente comunicação.
Nos termos do disposto no nº 2 da Cláusula Décima Terceira do Contrato de Consórcio, que se junta como Anexo I, os trabalhos em falta, que deveriam ser executados pela Insolvente, serão executados pela Consorciada “E…, S.A.”, que suportará os custos e terá direito aos respectivos resultados.”
- fruto das resoluções dos contratos de consórcio e da exclusão dos mesmos pelas rés, a autora viu-se, assim, impedida de continuar como membro dos referidos consórcios e de, com isso, entre outros, auferir da totalidade dos proveitos neles acordados;
- a resolução declarada pelas rés é ilícita em virtude de não se conformar com o disposto no artigo 102º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.
As rés foram citadas por cartas registadas com avisos de receção para, querendo, contestarem, com advertência da cominação legal aplicável à falta de contestação.
A Sociedade de Construções C…, S.A. contestou pugnando pela total improcedência da ação e alegando, em síntese, que a sociedade D…, S.A. se fundiu, mediante transferência global, na sociedade contestante e que os contratos de consórcio invocados pela autora foram licitamente resolvidos, ao abrigo do disposto no nº 1 e na alínea a), do nº 2 do artigo 10º do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho, não sendo aplicável ao caso em apreço o disposto no artigo 102º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.
Em conclusão aberta em 12 de março de 2013, foi em 26 de agosto de 2014 proferido despacho dispensando a realização de audiência prévia, proferiu-se despacho saneador tabelar, identificou-se o objeto do litígio e procedeu-se à determinação dos factos já assentes e à identificação dos temas de prova, admitindo-se as provas oferecidas pelas partes, fixando-se o valor da causa no montante indicado pela autora na petição inicial.
Por força da reorganização judiciária, os autos foram distribuídos à 1ª Secção Cível, J3, da Instância Central, da Comarca do Porto.
Admitiu-se a alteração do rol de testemunhas requerido pela autora e notificaram-se as rés para juntarem aos autos a prova documental requerida pela autora, designando-se dia para realização da audiência final.
A ré contestante veio arguir a nulidade do despacho que admitiu os novos meios de prova requeridos pela autora, por violação do princípio do contraditório, nulidade que foi deferida, com condenação da autora nas custas do incidente e, após o necessário contraditório, foi proferida decisão que indeferiu, por extemporaneidade, a pretensão da autora de notificação da ré para junção aos autos de documentos, admitindo-se o adicionamento ao rol de testemunhas da autora, comprovando-se a concessão de apoio judiciário à autora na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo.
A audiência final realizou-se numa sessão e em 10 de Fevereiro de 2016 foi proferida sentença[1] que julgou a ação totalmente improcedente.
Em 09 de março de 2016, inconformada com a sentença, Massa Insolvente de B…, Lda. interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“1. Em causa está essencialmente a apreciação e valoração que o Tribunal a quo fez da aplicação da norma do artigo 10.º, n.º 2 al. a) do Dec Lei n.º 231/81 de 28/7, diploma este que regula o Regime Jurídico do Contrato de Consórcio, para, no confronto com os artigos 102.º a 119.º do CIRE, diploma este entrado em vigor posteriormente àquele, designadamente, concluir «… tirar a ilação de que sabendo (o legislador …) que esse diploma também regulava o contrato de consórcio quis deixar incólume a possibilidade de a declaração de insolvência ser justa causa de resolução por parte das restantes consorciadas».
2. Por força da declaração da insolvência da sociedade A., consorciada, ocorrida em 15 de junho de 2011, a factualidade posterior atinente aos contratos de consórcio externos ajuizados, ambos celebrados em 17/01.2011, cai in totum (e por força da disposição especial legal imperativa – art.º 119.º do CIRE) na alçada do direito insolvencial.
3. Os contratos de consórcio externos ajuizados têm caracter bilateral ou sinalagmático, estavam em curso à data da insolvência, não havendo ainda total cumprimento que por banda da A. quer pelas RR., nem se mostravam definitivamente incumpridos.
4. “In casu” concorrem todas os pressupostos de que depende a aplicação do princípio geral imposto pelo art.º 102.º do CIRE.
5. Pelo que os contratos de consórcio ajuizados deveriam, após a declaração de insolvência da A., ficar suspensos até que o administrador de insolvência declarasse, ainda que na decorrência de eventual fixação pelas RR de um prazo razoável, optar pela sua execução ou recusar o cumprimento: só após isso cessariam.
6. A suspensão não se confunde com uma resolução do contrato; pode levar a uma modificação da relação, mas não a extingue. Em si, pode configurar-se como uma causa de justificação legal do não cumprimento. Não é um não cumprimento definitivo: é sempre uma ‘mora’, na visão da lei. Se era ao insolvente que cabia cumprir, a ‘mora’ não é taxada de ilicitude.
7. A não adoção pelas RR. dos procedimentos ditados pelos n.ºs 1 e 2 do art.º 102.º do CIRE gera a sanção de nulidade, daí que também se tenha de considerar que o vertido no n.º 2 da Clausula Décima Terceira dos contratos de consórcio, aliás, ambos celebrados em data posterior à entrada em vigor do CIRE, beliscam inexoravelmente o referido regime, o qual lhes é aplicável (art.º 119.º do CIRE e art.º 12, n.º 2 do CC).
8. De resto, sendo o artigo 102º do CIRE integrado num código que regula toda a matéria nele contida, o artigo 10º, nº 2, alínea a), do DL 231/81 tem-se por revogado: cf. artigo 7º, nº 2, do Código Civil. O oposto não ficou demonstrado.
9. Por outro lado, se se admitir que o efeito do artigo 102º do CIRE não é directamente esse, então há que harmonizar os dois preceitos: o contrato de consórcio pode ser resolvido nos termos do artigo 10º, nº 2, alínea a), do DL 231/81, desde que, primeiro, o administrador da insolvência da A. fosse interpelado para cumprir e recusasse o cumprimento ou nada dissesse (artigo 102º, nºs 1 e 2, do CIRE). Porém, as RR. não o interpelaram para esse fim.
10. O artigo 119º do CIRE corrobora este entendimento: as partes não podem estipular a resolução do contrato de consórcio fora dos casos previstos nos artigos anteriores (nºs 1 e 2), salvo, porém, se a natureza e o conteúdo das disposições contratuais o justificarem (nº 3).
11. No entanto, essa alegação e prova competia às RR., porque foram elas que resolveram o contrato, mas nada foi alegado ou provado nesse sentido.
12. Além disso, o nº 3 do artigo 119º do CIRE permite a estipulação da cláusula de resolução pela insolvência de uma das partes por razões substantivas: a resolução do contrato passar a ser assim possível quando os artigos 102º e ss. do CIRE a vedassem.
13. Acontece que o artigo 102º do CIRE não veda a resolução (ou a cessação) do contrato: somente impõe que, para esse efeito, a parte que quer resolver o contrato interpele antes o administrador da insolvência para cumpri-lo ou para dizer, em prazo razoável, se o quer fazer.
14. Assim, a decisão recorrida violou as disposições constantes dos artigos 102º e 119º do CIRE, diploma que regula a (totalidade da) matéria nas insolvências, que, mesmo sem necessidade de o legislador o dizer expressamente, revogou, a essa luz, o disposto no artigo 10º, nº 1 e 2, al. a), do Dec. Lei nº 231/81 de 28/7, ou, pelo menos, não dispensou a resolução do contrato de consórcio por este permitida sem a sempre prévia interpelação do administrador da insolvências da parte insolvente para cumprir ou dizer se quer cumprir o contrato (o que não se passou no caso concreto): esta é a conclusão que mais harmoniza os preceitos em causa e que cumpre as respectivas teleologias normativas (que, no fundo, dá cumprimento ao artigo 9º do Código Civil).”
A Sociedade de Construções C…, S.A. contra-alegou pugnando pela total improcedência do recurso.
O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Atenta a natureza estritamente jurídica do objeto do recurso, com o acordo dos Excelentíssimos Juízes-adjuntos, dispensaram-se os vistos, cumprindo agora decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da ilicitude da resolução contratual dos contratos de consórcio celebrados em 17 de janeiro de 2011 entre a autora e as rés;
2.2 Das consequências jurídicas da eventual ilicitude da declaração de resolução dos contratos de consórcio celebrados em 17 de janeiro de 2011 entre a autora e as rés.
3. Fundamentos de facto exarados na sentença recorrida[2] e que não se mostram impugnados, não se divisando qualquer fundamento legal para a sua alteração oficiosa
3.1 Factos provados
3.1.1
A sociedade comercial B…, Lda., foi declarada insolvente por sentença proferida no dia 15 de Junho de 2011, já transitada em julgado, no âmbito dos autos de Insolvência n.º 790/11.5TYLSB, que correm termos no 1º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, conforme Anúncio n.º 10081/2011, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 136, de 18 de Julho de 2011, tendo sido nomeado Administrador da Insolvência o Dr. F….3.1.2
A B…, Lda., tem como objeto social a prestação de serviços no domínio da engenharia, designadamente, através da contratação e coordenação de empreendimentos nos regimes de delegação de gestão global ou parcial e de chave na mão, a construção civil e a realização de empreitadas de obras públicas ou privadas, seja qual for a sua categoria ou subcategoria, o fornecimento de materiais e equipamentos, o estudo, a conceção, a instalação, a manutenção, a gestão e a exploração de sistemas de abastecimento de água e de evacuação e tratamento de resíduos líquidos ou sólidos, bem como quaisquer atividades com estas diretamente relacionadas, designadamente, a assistência técnica, o controlo laboratorial, a fiscalização de processos e a formação.3.1.3
No âmbito da sua atividade, a B…, Lda., celebrou com as rés:- Em 17.01.2011, o Contrato de Consórcio Externo para a execução do Contrato de Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, de Drenagem do Bloco de G…, celebrado entre as partes com o Dono da Obra, a H…, S.A., na sequência da adjudicação da proposta apresentada pelo Consórcio no concurso público internacional aberto para esse efeito pelo anúncio de procedimento n.º 2309/2010, publicado no Diário da República nº 104, de 28 de Maio de 2010;
- Em 17.01.2011, o Contrato de Consórcio Externo para a execução do Contrato de Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, Viárias e de Drenagem do Bloco I…, celebrado entre as partes com o Dono da Obra, a H…, S.A., na sequência da adjudicação da proposta apresentada pelo Consórcio no concurso público internacional aberto para esse efeito pelo anúncio de procedimento n.º 3187/2010, publicado no Diário da República nº 137, de 16 de Julho de 2010.
3.1.4
Acordaram as partes nas cláusulas 4ª dos contratos de consórcio que a participação da Insolvente nos respectivos custos e proveitos seria de:- 20%, na Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, de Drenagem do Bloco G…;
- 11%, na Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, Viárias e de Drenagem do Bloco I….
3.1.5
No decurso da execução dos contratos referidos, em 30 de Setembro de 2011, as rés enviaram ao Administrador de Insolvência da B…, Lda., Dr. F…, duas cartas, uma relativa à Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, de Drenagem do Bloco G… e outra relativa à Empreitada Construção das Infraestruturas de Rega, Viárias e de Drenagem do Bloco I…, que tinham por assunto a Resolução do Contrato de Consórcio, com o seguinte teor:“Atenta a declaração de Insolvência da sociedade “B…., Lda.”, vimos pelo presente, ao abrigo do disposto no nº 1 e na alínea a) do nº 2 do artigo 10º do Decreto-lei nº 231/81, de 28 de Julho, resolver o mencionado contrato de consórcio (…) acima indicado, em relação à sociedade Insolvente.
A presente resolução considera-se eficaz desde a data da recepção da presente comunicação.
Nos termos do disposto no nº 2 da Cláusula Décima Terceira do Contrato de Consórcio, que se junta como Anexo I, os trabalhos em falta, que deveriam ser executados pela Insolvente, serão executados pela Consorciada “E…, S.A.”, que suportará os custos e terá direito aos respectivos resultados.”
3.1.6
A ora autora foi excluída dos Consórcios referidos, deixando de fazer parte dos mesmos.3.1.7
As empreitadas referidas prosseguiram a sua execução somente com as rés na qualidade de únicos membros dos Consórcios empreiteiros.3.1.8
A sociedade D…, SA, foi incorporada, por fusão, na C…, mediante a transferência global para a sociedade incorporante, a C…, do património da sociedade incorporada, tendo, por isso, a C…, sucedido na integralidade do acervo patrimonial, ativo e passivo, relações jurídicas, direitos e obrigações da D…, fusão essa que foi levada a registo comercial, no dia 28.06.2012, com o que se deu a extinção da sociedade D….3.2 Factos não provados
3.2.1
A Autora deixou de ter qualquer contacto ou informação quer sobre o decurso da execução das empreitadas respetivas, quer sobre o funcionamento dos Consórcios.3.2.2
Fruto das resoluções dos contratos de consórcio e da exclusão dos mesmos pelas rés, a autora deixou de auferir os proveitos decorrentes da realização das duas empreitadas, cuja não perceção do valor constitui um prejuízo junto do património da autora e um impedimento de satisfazer os interesses dos seus credores[3].3.2.3
Tudo com o conhecimento e sem oposição por parte do Dono da Obra.4. Fundamentos de direito
Da ilicitude da resolução contratual dos contratos de consórcio celebrados em 17 de janeiro de 2011 entre a autora, entretanto declarada insolvente, e as rés
A questão que a recorrente coloca à nossa cognição enuncia-se de forma simples: é ilícita a resolução do contrato de consórcio que se baseia no disposto no artigo 10º, nº 1 e nº 2, alínea a), do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho e que não observa o previsto no artigo 102º do CIRE[4]?
A decisão recorrida fundamentou a improcedência da ação, em síntese, nos termos que seguem:
“As partes apenas discordam quanto à validade e eficácia da resolução dos contratos de consórcio operadas pelas RR, assumindo como certo que foi invocado como fundamento da resolução a declaração de insolvência da consorciada B…:
A Autora entende que não é aplicável ao caso o art. 10º do DL nº 231/81 de 28 de Julho, mas o art. 102º nº 1 do CIRE e, que, como existe uma contradição entre o que vem estatuído nas referidas disposições legais, disciplinando de forma diferente a mesma matéria, a lei posterior revogou a anterior, sendo aplicável ao caso em apreço o art. 102º do CIRE e, assim será sempre necessário dar cumprimento a este preceito, concluindo que, como as RR não o fizeram, a resolução foi ilícita e ilegal.
Pelo contrário, as RR entendem que a resolução foi lícita e legal, porque efectuada nos termos e ao abrigo do disposto no nº 1 e alínea a) do art. 10º do DL nº 231/81 de 28/7, não se aplicando o art. 102º do CIRE aos contratos de consórcio uma vez que, apenas se aplica aos contratos bilaterais que não é o caso dos contratos dos autos e, existe disposição especial sobre a matéria que não pode ser revogada pela lei geral.
“ As regras aplicáveis a esse tipo de contrato de cooperação interempresarial, são, naturalmente, as de índole convencional expressas no contrato em si, as normas dos arts. 1º a 20º do DL nº 231/81 e as disposições de carácter geral constantes do Código Civil, Código Comercial e outra legislação relevante ( Ac RL de 18/3/2010, www.dgsi.pt; Abílio Neto, Contratos Comerciais- Legislação, Doutrina e Jurisprudência, 2ª edição, p. 569 ss).
Sendo assim, analisando os contratos de consórcio celebrados entre A. e RR, da Cláusula Décima Terceira dos Contratos de Consórcio junto aos autos consta que “ no caso de, relativamente a alguma das Consorciadas se verificarem os pressupostos legais que imponham a sua sujeição ao processo de insolvência, ou qualquer outra circunstância que determine a sua exclusão do consórcio, nos termos das alíneas do nº 2 do art. 10º do DL nº 231/81 de 28 de Julho, o remanescente dos respectivos trabalhos que estiver por executar, será assumido pelas outras Consorciadas, que suportará os respectivos custos e terá direito aos respectivos resultados.”
Faz sentido esta cláusula, se pensarmos que, perante o Dono de Obra as empreitadas teriam de prosseguir, independentemente da insolvência de uma das consorciadas e que, mantendo estas a autonomia económica, quem assume o remanescente dos trabalhos da consorciada insolvente, suportará os respectivos custos e assim terá direito a participar nos respectivos proveitos, diferente seria se a consorciada insolvente continuasse obrigada a participar nos custos na proporção acordada e correlativa aos trabalhos que lhe incumbia executar e que outrem se viu obrigada a executar (obrigação assumida nos contratos de consórcio) situação em que faria sentido continuar a ter direito a participar nos proveitos deles resultantes.
Essa cláusula contratual remete expressamente para o art. 10º nº 2 do DL nº 231/81 de 28/7, diploma este que constitui legislação especial, que regulamenta os contratos de consórcio e de associação em participação, na qual o legislador revogou, de forma expressa alguns preceitos do Código Comercial (art. 32º).
O art. 10.º, sob a epígrafe (Resolução do contrato), diz o seguinte:
“1 - O contrato de consórcio pode ser resolvido, quanto a alguns dos contraentes, por declarações escritas emanadas de todos os outros, ocorrendo justa causa.
2 - Considera-se justa causa para resolução do contrato de consórcio quanto a algum dos contraentes:
a) A declaração de falência ou a homologação de concordata.”
Sendo assim, equivalendo a antiga figura da falência à actual figura da insolvência para este efeito em concreto, com a declaração de insolvência da Autora, por sentença transitada em julgado, as RR tinham fundamento, quer convencional, quer legal, para resolverem os referidos contratos de consórcio, pois que a insolvência constitui justa causa de resolução, à luz do art. 10º nº 1 e 2 al. a) do DL nº 231/81 de 28/7.
Levanta a Autora a questão de a resolução dos contratos em apreço ter sido ilícita e ilegal porque não é aplicável ao caso o art. 10º do DL nº 231/81 de 28 de Julho, mas o art. 102º nº 1 do CIRE e, que, como existe uma contradição entre o que vem estatuído nas referidas disposições legais, disciplinando de forma diferente a mesma matéria, a lei posterior revogou a anterior, sendo aplicável ao caso em apreço o art. 102º do CIRE.
A este propósito, diz o art. 102º do CIRE, incluído no Capítulo IV Efeitos sobre os negócios em curso, sob a epígrafe Principio geral quanto a negócios ainda não cumpridos, que:
“ 1-Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.”
Referem as RR que não é aplicável esta disposição legal porque não se está perante um contrato bilateral, porém, como acima se mencionou, o contrato de consórcio é um contrato bilateral ou plurilateral (basta que tenha mais de duas consorciadas) e, em abstracto poderia estar abrangido pelo art. 102º do CIRE.
Alegam ainda as RR que a lei geral não revoga a lei especial, pelo que, sendo o DL nº 231/81 lei especial, ao contrato de consórcio continua a ser aplicável o art. 10º do DL nº 231/81, mesmo sendo o CIRE posterior.
Não conheço, nem na Jurisprudência, nem mesmo na Doutrina, quem se tenha pronunciado sobre a aplicabilidade do art. 102º do CIRE ao contrato de consórcio, apenas um comentário de estranheza pelo facto de o próprio CIRE ter uma norma específica quanto ao efeito da insolvência relativamente ao contrato de associação em participação (art. 117º do CIRE) e não se referir também ao contrato de consórcio, sem daí extrair qualquer conclusão quanto ao regime a aplicar (Direito da Insolvência, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, 3ª edição, p. 221, nota 279).
Acontece que, se de facto o legislador não desconhecia que o DL nº 231/81 de 28/7 consagrava expressamente a declaração de falência como causa de resolução do contrato de consórcio (art. 10º nº 1 e 2 al. a)) e de extinção do contrato de associação em participação (art. 27º al. g)) e, apenas se sentiu na necessidade de consagrar uma norma específica que regulamentasse os efeitos da insolvência no contrato de associação em participação em curso, sem ter revogado expressamente o DL nº 231/81 de 28/7, permite tirar a ilação de que sabendo que esse diploma também regulava o contrato de consórcio quis deixar incólume a possibilidade de a declaração de insolvência ser justa causa de resolução por parte das restantes consorciadas.
Repare-se que o art. 117º nº 1 do CIRE mais não é do que a repetição do art. 27º al. g) do DL nº 231/81, o contrato extingue-se, não se suspende (como seria o caso se caísse na previsão do art. 102º do CIRE) e, apenas consagra uma disciplina própria no nº 2, visando com ela garantir determinado efeito de entrega imediata à massa insolvente da parte, ainda não satisfeita, do insolvente nas perdas em que devia participar, conservando o associado o direito de reclamar eventualmente como crédito sobre a insolvência as prestações que tenha realizado e não devam ser incluídas na sua participação nas perdas.
Essa necessidade de consagrar um regime próprio para a extinção do contrato de consórcio não sentiu o legislador, certamente porque neste não há da parte do consorciado, entretanto declarado insolvente, a prestação de uma contribuição de natureza patrimonial, pois que o consorciado continua a ter autonomia económica, não existe fundo comum, logo, a exclusão do consórcio não terá implicações imediatas de entrega de quaisquer valores à massa insolvente, já que o consorciado insolvente não entrou com qualquer contribuição de natureza patrimonial.
Desse art. 117º do CIRE podemos extrair a conclusão de que o legislador, conhecedor que havia um regime específico para os contratos de consórcio e associação em participação disciplinado pelo DL nº 231/81 de 28/7, não revogou aquele diploma anterior de forma expressa (art. 7º 1 e 2 do CCivil), designadamente quanto aos efeitos da insolvência de um dos contraentes nos referidos contratos, bem sabendo que, segundo aquele diploma, o contrato de consórcio pode ser resolvido e o contrato de associação em participação se extingue, nem essa revogação se extrai da analise do art. 10º nº 1 e 2 al. a) do DL nº 231/81 de 28/7 e do art. 102º do CIRE por se considerar que não existe incompatibilidade entre esses dois preceitos legais.
Isto porque, o próprio art. 102º do CIRE ressalva o disposto nos artigos seguintes, designadamente o art. 119º nº 3, segundo o qual “ o disposto nos números anteriores não obsta a que a situação de insolvência possa configurar justa causa de resolução ou de denúncia em atenção à natureza e conteúdo das prestações contratuais”.
Se assim é, «há que ressalvar os casos em que a própria lei admite a possibilidade de o contrário resultar do contrato, com a consequência manifesta de, aí, não estarmos em presença de norma injuntiva» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, p. 429).
No mesmo sentido, diz Alexandre de Soveral Martins que «chama-se ainda a atenção para o facto de o art. 102º, 1, ressalvar o disposto «nos artigos seguintes», sendo igualmente de ter em conta o que possa resultar de outros diplomas legais aplicáveis a cada concreto negócio» (Um Curso de Direito da Insolvência, 2015, p. 143).
Em conclusão, mantendo-se o DL nº 231/81 de 28/7 em vigor, não tendo sido revogado pelo CIRE, tratando-se de lei especial regulamentadora do contrato de consórcio, que consagra expressamente a possibilidade de resolução do contrato por falência (actualmente insolvência) do consorciado assim declarado e, se o próprio art. 102º, conjugado com o art. 119º nº 3 do CIRE ressalva os casos em que a própria lei admite a possibilidade de o contrário
resultar do contrato ou de diploma legal aplicável ao contrato em concreto, então as RR podiam resolver os contratos de consórcio celebrados com a Autora, invocando como justa causa a declaração de insolvência desta, como o fizeram, observando a forma legal para o efeito e invocando um fundamento legal previsto no diploma que em especial regula o contrato de consórcio, sem que antes tivessem de dar cumprimento ao art. 102º do CIRE.
Assim sendo, não existindo facto ilícito por parte das RR, porque resolveram validamente os contratos de consórcio celebrados com a Autora, após a declaração de insolvência desta, nenhuma responsabilidade civil, de natureza contratual, lhes pode ser assacada, ficando prejudicado o conhecimento dos alegados danos decorrentes dessa resolução invocados pela Autora tendo como fundamento a resolução ilegal.”
Cumpre apreciar e decidir.
A questão que importa resolver é assim saber se a resolução do contrato de consórcio externo no caso de insolvência de um dos membros do consórcio obedece ao disposto no artigo 102º do CIRE ou, pelo contrário, se é aplicável a tal caso o disposto no artigo 10º, nºs 1 e 2, alínea a), do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho.
Esta problemática, suscitada no caso dos autos ao abrigo do CIRE, já se colocava no domínio do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência. De facto, este último diploma, revogado expressamente pelo CIRE, continha um preceito dirigido ao contrato de associação em participação, o artigo 166º do CPEREF[5], de conteúdo idêntico ao artigo 117º do CIRE.
Ora, como é sabido, o diploma que regula o contrato de associação em participação é o decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho, instrumento normativo que também contém nos seus artigos 1º a 20º, o regime jurídico do contrato de consórcio.
Daí que logo então se pudesse colocar a questão de saber o que sucederia se estivesse em causa um contrato de consórcio, ou doutra forma, por que razão o legislador insolvencial sentiu necessidade de criar uma previsão adrede dirigida ao contrato de associação em participação e não fez o mesmo para o contrato de consórcio, contrato regulado no mesmo diploma legal em que está regulado o contrato de associação em participação?
Não obstante essas linhas de força comuns no regime insolvencial do pretérito e no regime da atualidade, no CIRE há uma certa exacerbação da questão com a introdução de uma norma que tem como pretensão regular, em geral, as consequências da declaração de insolvência nos contratos bilaterais[6] que não venham contempladas nas disposições específicas que se seguem a tal normativo.
A resposta para a primeira interrogação parece estar no nº 2 do artigo 166º do CPREF e no nº 2 do artigo 117º do CIRE, previsões legais inovatórias face ao que resultava dos artigos 28º e 29º do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho, pois que apenas vinha explicitamente identificada a declaração de falência ou insolvência como causa de extinção do contrato de associação em participação (artigo 27º, alínea g), do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho), inexistindo normas que previssem especificamente as consequências jurídicas aplicáveis no caso de extinção do contrato de associação em participação, na eventualidade de declaração de falência ou insolvência do associante.
Na hipótese do contrato de consórcio, sendo a declaração de falência ou de insolvência fundamento legal para a resolução do contrato de consórcio, com justa causa, relativamente ao falido ou insolvente, mediante declaração proveniente de todos os restantes membros do consórcio (artigo 10º, nº 1, nº 2, alínea a), do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho), não se coloca o problema da eventual obrigação de indemnização por parte daqueles que extinguem o contrato de consórcio mediante resolução do mesmo com fundamento em justa causa.
Além desta razão, também a circunstância mencionada na decisão recorrida de na associação em participação haver uma entrada patrimonial no património da contraparte, ao invés do que sucede no contrato de consórcio, em que as esferas jurídicas dos contraentes se mantêm separadas, não havendo qualquer fundo comum, explica a necessidade de uma regulamentação detalhada das consequências da declaração de insolvência no primeiro caso.
Avancemos na análise crítica da posição da recorrente que sustenta a ilicitude da resolução contratual declarada pelas duas outras sociedades comerciais que consigo outorgaram os contratos de consórcio celebrados em 17 de janeiro de 2001, em virtude de ter sido inobservado o disposto no artigo 102º do CIRE.
A previsão que se acaba de citar começa logo por ressalvar o previsto nos normativos que se lhe seguem. Discorrendo sobre o alcance desta ressalva, escrevem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris 2015, página 461, anotação 5, que “[d]aqui decorre que o regime estatuído nessas normas, quando se afaste do previsto neste preceito prevalece sobre ele. Mas, igual solução vale quanto a casos previstos em diplomas legais especiais (cfr. art.º 98.º do Dec.-Lei n.º 72/2008, de 16 de abril, segundo o qual, na falta de convenção em contrário, o contrato de seguro subsiste após a declaração de insolvência do tomador do seguro ou do segurado, presumindo-se, embora, que ela constitui fator de agravamento do risco, salvo nos seguros de crédito e de caução.”
Ora, assim sucede precisamente com o contrato de consórcio, pois que a alínea a), do nº 2, artigo 10º, do decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho, prevê a declaração de insolvência como justa causa de resolução do contrato de consórcio[7]. Assim, logo por aqui o regime do artigo 102º do CIRE é inaplicável ao contrato de consórcio, por existir norma especial que regula os efeitos da declaração de insolvência nesse contrato, sendo certo que também do ponto de vista metodológico também somos conduzidos a esta solução, porquanto a lei geral não revoga a lei especial, salvo se outra for a intenção inequívoca do legislador (artigo 7º, nº 3, do Código Civil).
Mas, ainda que porventura inexistisse um regime especial para o contrato de consórcio, como existe, afigura-se-nos que o artigo 102º do CIRE não seria aplicável ao caso em apreço pois, salvo melhor opinião, tal previsão legal, apesar de se referir aos contratos bilaterais, teve em vista os contratos sinalagmáticos[8], como resulta patente do regime delineado no nº 3, do citado artigo.
No caso em apreço, os contratos de consórcio resolvidos eram plurilaterais, de fim comum[9], não tendo natureza sinalagmática, razão pela qual nunca o artigo 102º do CIRE seria aplicável, mesmo na falta de disposição legal especial em vigor que regulasse o caso, como sucede na hipótese em análise.
Assim, face a quanto antecede, conclui-se que o recurso improcede, ficando prejudicado o conhecimento da questão enunciada para ser conhecida em segundo lugar, devendo manter-se a bem fundamentada sentença recorrida proferida em 10 de fevereiro de 2016.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente, pois que decaiu (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), mas sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido.
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por Massa Insolvente de B…, Lda. e, em consequência, em confirmar a sentença proferida em 10 de fevereiro de 2016.
Custas a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso, mas sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia a recorrente.
***
O presente acórdão compõe-se de quinze páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 26 de setembro de 2016
Carlos Gil
Carlos Querido
Alberto Ruço
____
[1] Notificada por via eletrónica às partes em expediente elaborado em 11 de fevereiro de 2016.
[2] Expurgados das referências probatórias.
[3] Este segmento dos factos não provados é excessivamente genérico e contém matéria de direito quando qualifica a não perceção de proveitos como prejuízo. O que importava verdadeiramente era o apuramento de um proveito líquido e para isso era necessário apurar os réditos, de um lado e, do outro lado, os custos.
[4] Abreviatura que doravante identificará o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
[5] Abreviatura com que se passa a designar o Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência. [6] Utilizamos a terminologia legal ainda que cientes da sua equivocidade. De facto, como melhor se verá adiante, no artigo 102º do CIRE, quando se alude a contratos bilaterais não se tem em vista a classificação dos contratos em função do número de partes mas sim, segundo cremos, os contratos de que emergem obrigações recíprocas para ambos os contraentes, ou seja, os contratos sinalagmáticos.
[7] O Sr. Professor José de Oliveira Ascensão in Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso, Themis, 2005, edição especial, Novo Direito da Insolvência, página 114, nota 12, quando expõe o regime previsto no CIRE para o agrupamento complementar de empresas e para o agrupamento europeu de interesse económico, em texto, interroga-se se outras entidades não deveriam estar sujeitas a regras especiais, afirmando depois na nota de rodapé citada que se poderia pensar no consórcio, logo respondendo que o decreto-lei nº 231/81, de 28 de julho, dispõe que a falência de um membro é justa causa de resolução, assim dando uma indicação segura no sentido de que, na sua perspetiva, esta disposição especial se mantém em vigor.
[8] Neste sentido veja-se, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina 2013, Ana Prata, Jorge Morais de Carvalho e Rui Simões, páginas 291 a 293, anotação 2 e 293, anotação 3.
[9] A propósito dos contratos de cooperação, nos quais se inclui o contrato de consórcio, escreve o Sr. Professor Carlos Ferreira de Almeida in Contratos III, Almedina 2012, página 73, o seguinte: “A bilateralidade de custos e benefícios implica uma pluralidade de objetos, mas, em comparação com os contratos de troca, não é necessária a reciprocidade, porque as vantagens não derivam diretamente dos sacrifícios do outro contraente, advêm antes do exercício do fim comum, seja pela partilha de resultados seja pelo aproveitamento das sinergias propiciadas pelo contrato. Mesmo que haja reciprocidade de obrigações, como sucede nos contratos de distribuição (cfr. infra nº 14), a obtenção das vantagens depende também do êxito das transações com terceiros.”