| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa:
A , casada, doméstica, residente na …., Caldas da Rainha, e B , casado, técnico de formação profissional, residente no …., Caldas da Rainha, instauraram acção declarativa de condenação, com processo comum na forma ordinária, contra os réus C e mulher D , casados um com o outro no regime da comunhão de bens adquiridos, residentes na Rua ….., Caldas da Rainha, pedindo:
a) Ser declarada constituída servidão de passagem, com 2,5 m de largura, em toda a extrema sul do prédio dos réus, em benefício dos prédios dos autores;
b) Serem os réus condenados a não praticarem quaisquer actos que impeçam a passagem dos autores pela referida servidão de passagem, e, designadamente, serem os réus condenados a demolir o muro que construíram na parte em que impede o completo uso dessa passagem.
Citados pessoalmente, os Réus apresentaram contestação conjunta, na qual também deduziram reconvenção, defendendo-se por excepção (arguindo a ilegitimidade activa dos Autores, por estarem desacompanhados na acção dos respectivos cônjuges) e também por impugnação, terminando o seu articulado da seguinte forma:
- Deve a acção ser julgada improcedente por não provada a invocada servidão de passagem, quer por destinação do pai de família quer por usucapião e, consequentemente, os réus absolvidos do pedido;
- Devendo, pelo contrário, decidir-se que o quintal, por onde os autores pretendem passar, de que o mesmo faz parte integrante do prédio urbano dos réus (e não autores, como por manifesto lapso se escreveu na contestação/reconvenção), e, em consequência da natureza urbana do referido quintal, decidir-se não ser susceptível de sobre o mesmo ser constituída servidão legal de passagem;
- Por mera cautela, caso se entenda existir serventia sobre o quintal dos réus, deve a mesma ser considerada extinta por desnecessidade, já que os autores têm acesso por prédio contíguo aos prédios destes aqui em discussão;
- Ou, não sendo reconhecida a extinção da servidão, deverá ser previamente reconhecida aos réus a faculdade de aquisição dos prédios dos autores pelo seu justo valor, a fixar judicialmente, dada a manifesta falta de condições para a sua fixação por acordo.
Os Autores/Reconvindos responderam à contestação/reconvenção na réplica, onde pugnaram pela improcedência da excepção dilatória (arguida pelos Réus/Reconvintes) da sua ilegitimidade activa, defendendo-se da reconvenção por excepção (arguindo a sua ilegitimidade passiva, o abuso do direito [na modalidade de venire contra factum proprium] por parte dos Réus/Reconvintes e a falta de causa de pedir e de pedido da reconvenção), concluindo como na petição inicial, pugnando pela procedência da acção e pela improcedibilidade do pedido reconvencional.
Os Réus/Reconvintes treplicaram, admitindo a razão dos Autores/Reconvindos relativamente à excepção da ilegitimidade apresentada à reconvenção (pelo que logo deduziram incidente de intervenção principal provocada, requerendo a intervenção de E , casada com o autor B , e de F casado com a autora A ), no mais pugnando pelo indeferimento das restantes excepções arguidos na réplica.
Os réus reconvintes terminaram a sua tréplica do seguinte modo:
1 - Requer-se a admissão do incidente de intervenção provocada, para assegurar o efeito do presente pleito, dos cônjuges dos autores:
a) E, cônjuge do autor B, residente no ……, Caldas da Rainha;
b) F, cônjuge da autora A , residente na ….., Caldas da Rainha.
2 - Serem julgadas improcedentes as excepções invocadas pelos autores.
Após despacho em que se entendeu estarem a acção e a reconvenção sujeitas a registo predial, os Autores e os Réus/Reconvintes vieram pedir a alteração dos seus pedidos nos seguintes termos:
- Pedido (total) dos Autores:
a) Ser declarada constituída servidão de passagem, com 2,5 m de largura, em toda a extrema sul do prédio dos réus, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na matriz predial respectiva da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000 (parte rústica) estando a parte urbana omissa na matriz, em benefício dos seguintes prédios dos autores:
1. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000;
2. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º0.000 da mesma freguesia;
3. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia;
4. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º0.000 da mesma freguesia;
b) Serem os réus condenados a não praticarem quaisquer actos que impeçam a passagem dos autores pela referida servidão, e, designadamente, serem os réus condenados a demolir o muro que construíram na parte em que impede o completo uso dessa passagem;
2 – Primeiro pedido subsidiário dos Réus/Reconvintes:
- Caso se entenda existir serventia sobre o quintal dos réus deve a mesma ser considerada extinta por desnecessidade, já que os autores têm acesso por prédio contíguo aos prédios destes (dos autores), do qual são donos e legítimos proprietários, prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha sob o n.º 000000/00000 e inscrito na matriz predial sob o artigo 0000, sobre o qual deverá ser constituída a servidão de passagem a favor dos prédios dominantes dos autores: prédio rústico com a descrição 0000/000000, freguesia de ... com artigo matricial n.º 0000; prédio rústico com a descrição 0000/000000, freguesia de ..., com o artigo matricial n.º 0000; prédio rústico com a descrição 0000/000000, freguesia de ..., com o artigo matricial n.º 0000; prédio rústico com a descrição 0000/000000, freguesia de ..., com o artigo matricial n.º 0000; prédio misto com a descrição 000000/000000, freguesia de ..., com o artigo matricial n.º 0000.
Por se ter entendido que constituíam o desenvolvimento dos pedidos primitivos, foram admitidas tais alterações dos pedidos.
Foi também proferido despacho judicial sobre a excepção de ilegitimidade activa dos Autores (arguida pelos réus na contestação), em que foram convidados os Autores a suprir a excepção de ilegitimidade activa, por preterição do litisconsórcio necessário, através da intervenção dos respectivos cônjuges supra identificados.
Foi igualmente proferido despacho a deferir o pedido de intervenção principal provocada dos cônjuges dos Autores, respectivamente, F e E, formulado pelos Réus/Reconvintes relativamente ao pedido reconvencional por si deduzido.
Os Autores corresponderam ao convite formulado, deduzindo incidente de intervenção principal provocada dos respectivos cônjuges, incidente este que, após a respectiva tramitação legal, foi deferido.
Citados os chamados, E e F, vieram estes apresentar requerimento em que disseram fazer seus os articulados dos Autores.
Seguidamente, tendo sido dispensada a audiência preliminar, foi proferido despacho saneador no qual:
- Foi admitido o pedido reconvencional formulado pelos réus reconvintes, mas apenas na parte referente à declaração de extinção, por desnecessidade, da servidão alegadamente existente no prédio dos réus;
- Foi declarado que os Autores são parte legítima;
- Julgaram-se os Réus, parte ilegítima, para formular o pedido de constituição de servidão de passagem a favor dos prédios dominantes, dos Autores, a onerar o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha sob a ficha de registo n. ° 00000 e, em consequência, absolveram-se os Autores da instância quanto a tal pedido;
- No mais, foram declaradas a validade e a regularidade formais da instância;
- Foi relegado para final o conhecimento da excepção peremptória de abuso do direito;
- Foi seleccionada a matéria de facto com interesse para a decisão da causa.
Instruída a causa, teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 20/2/2011) com o seguinte teor decisório:
«1.º Julga-se a acção totalmente improcedente, pelo que se absolvem os réus do pedido deduzido pelos autores e chamados a eles associados;
2.º Declara-se prejudicada a apreciação do pedido reconvencional na parte em que o mesmo foi admitido;
3.º Declara-se igualmente prejudicada a apreciação da excepção peremptória de abuso do direito deduzida pelos autores reconvindos na réplica;
4.º Custas da acção pelos autores e chamados a eles associados; custas da reconvenção pelos réus reconvintes, não só porque em parte a reconvenção não foi admitida, e porque na parte em que foi admitida, terem sido os réus reconvintes que dela tiraram proveito e também porque nesta parte os autores reconvindos não deram causa à dedução da reconvenção; tudo em conformidade com o disposto nos artigos 446.º, n.ºs 1 a 3 e 449.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Civil;
5.º Registe e notifique.»
Inconformados com o assim decidido, os Autores apelaram da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:
“1. A alínea M) dos factos assentes deve ser alterada por forma a que dela conste o seguinte facto:
“Desde 1957 que são prédios separados”
2. Tal é um facto público e notório, cuja comprovação se obtém da leitura das cadernetas prediais que ora se juntam aos autos como documentos 1 a 5, que se juntam e dão por integralmente reproduzidos;
3. Tendo a redacção julgada provada (1967) resultado de mero lapso de escrita;
4. A resposta aos artigos 10º e 11º da Base Instrutória deve ser alterada por forma a que os mesmos fiquem com a seguinte redacção:
“10º - Provado que essa passagem era visível, principalmente nos dois primeiros prédios a contar a estrada pública, caracterizando-se pela existência de marcas de rodados e veículos de tracção animal e tractores no chão.”
“11º – Sendo essa a forma pela qual a passagem estava delimitada.”
5. Tal alteração resulta da análise criteriosa dos depoimentos das seguintes testemunhas, melhor descritos em sede de motivação do recurso:
(…)
6. Nos termos do disposto no art.2143º do Código Seabra, se, em sede de partilhas, resultasse o encravamento de qualquer prédio rústico ou urbano, qualquer proprietário era lícito exigir a constituição de servidão legal de passagem, nos termos do disposto nos arts.1309º ss. do Código do Processo Civil;
7. Se, nos termos da partilha feita por inventário orfanológico aberto por óbito de AP..., resultou a divisão, em cinco quintos que foram adjudicados um a cada um dos seus filhos, nada se mencionou acerca da constituição da referida servidão,
8. E mesmo assim se as parcelas que se situavam a montante da parcela que confrontava com a estrada pública ficaram encravados,
9. É lícito e em conformidade com a lei o acordo segundo o qual foi ajustada entre os cinco comproprietários irmãos um caminho para acesso às parcelas que ficavam a montante daquela, junto à estrema sul da propriedade, com dois metros e meio de largura;
10. Como lícito é a sua marcação através da delimitação de uma entrada constituída pelo rebaixamento de um valado para formar a entrada e acesso à referida serventia,
11. E a marcação da mesma com os rodados de veículos de tracção animal, tractores, alfaias agrícolas e pessoas desde 1944 até 1957;
12. Quando em 1957 os referidos prédios foram juridicamente autonomizados e separados por efeito da criação da matriz predial rústica no concelho de Caldas da Rainha, mantiveram-se impostos no terreno os sinais referidos nos artigos anteriores;
13. O que aconteceu desde 1944 até 2001, altura em que os RR. taparam o acesso à servidão;
14. Ora, em 1957, data da separação jurídica dos prédios, já estava constituída por destinação dos pais de família – os cinco irmãos comproprietários do prédio originário – a servidão de passagem reclamada nestes autos, o que fizeram por acordo em 1944, data em que receberam o prédio em partilha a que se procedeu por óbito de seu pai, AP...;
15. Motivo pelo qual são os factos julgados provados integralmente subsumíveis no disposto no art.2274º do Código de Seabra,
16. Devendo, dessa forma, ser a acção julgada procedente, por provada.”
Os Réus/Apelados não apresentaram contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
O OBJECTO DO RECURSO
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) [3] [4]. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2).
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pelos Autores ora Apelantes que o objecto da presente Apelação está circunscrito a 3 questões:
a) Se a alínea M) dos factos considerados assentes [por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] deve ser alterada por forma a que dela conste o seguinte facto: “Desde 1957 que são prédios separados”
b) Se a resposta dada em 1ª instância aos artigos 10º e 11º da Base Instrutória deve ser alterada, por forma a que os mesmos fiquem com a seguinte redacção:
“10º - Provado que essa passagem era visível, principalmente nos dois primeiros prédios a contar a estrada pública, caracterizando-se pela existência de marcas de rodados e veículos de tracção animal e tractores no chão.”
“11º – Sendo essa a forma pela qual a passagem estava delimitada.”
c) Se estão provados todos os factos necessários para poder declarar-se constituída a servidão de passagem sobre o prédio dos RR., em 1957, o que foi feito por destinação dos pais de família, mediante a imposição, no terreno, de uma entrada, bem definida, e de um caminho em terra ao longo de toda a estrema sul do prédio originário, com dois metros e meio de largura, marcado no pavimento pelos rodados feitos com as sucessivas passagens dos veículos de tracção animal, com tractores, alfaias agrícolas e pessoas.
MATÉRIA DE FACTO
Factos Considerados Provados na 1ª Instância:
Devidamente ordenados, segundo uma sequência lógica e cronológica, os factos que a sentença recorrida elenca como provados são os seguintes, (sendo que entre parêntesis as letras se referem às alíneas dos factos assentes e os números às respostas aos quesitos da base instrutória):
1) A aquisição do direito de propriedade, sem determinação de parte, do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha , sob o n.º 00.000, e inscrito na matriz sob o artigo 0000, composto por terra de semeadura com pinhal, sita na …Freguesia da ..., a confrontar do norte com …., sul com estrada, nascente e poente com …., encontrava-se inscrita (inscrição 000000, de Maio de 1920) a favor de ..( ou AP... ...) e mulher, …. (A).
2) Este prédio foi dividido em inventário orfanológico aberto por óbito de …., que correu os seus termos pelo Tribunal Judicial das Caldas da Rainha, arquivados no Maço 115/9, da 2.ª Secção, distribuídos em 11 de Maio de 1944, em cinco quintos, que ficaram adjudicados:
(…)
3) A aquisição do direito de propriedade, do prédio misto composto por terra de semeadura e terreno para construção urbana, com área de 2.090 m2 incluindo a parte urbana com a área de 1.275 m2, a confrontar de norte com …., sul com …., nascente com …. e poente com caminho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha sob o n.º 0.000, e inscrito, a parte rústica, na matriz sob o artigo 0.000, encontrava-se, pela apresentação .../..., inscrito a favor de …., por partilha da herança de …., casado com …. (C).
4) A aquisição do direito de propriedade, do prédio referido em 3, encontra-se inscrita pela apresentação 52/010105, a favor do réu C ,por compra (D).
5) O prédio referido em 3 é o prédio que confronta com a via pública (30.º).
6) O prédio dos réus referido em 4 tem uma parte urbana, omissa na matriz (J).
7) O autor B é proprietário do prédio rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia, prédio esse que veio à sua posse e propriedade por compra (documento n.º 1, fls. 8) (F).
8) O autor B é proprietário do prédio sito em “P...”, composto por terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha com o n.º 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia, prédio esse que veio à sua posse e propriedade por compra (documento n.º 1, fls. 6) (G).
9) O autor B é proprietário do prédio rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o n.º 00000/000000 da mesma freguesia, prédio esse que veio à sua posse e propriedade por compra (documento n.º 1, fls. 7) (H).
10) Os autores são donos e legítimos possuidores em comum, sem determinação de parte ou direito, do prédio rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 0000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000 (documento n.º 1, fls. 9) (I).
11) O prédio referido em 10 é o que confronta com o prédio referido em 3 (N).
12) Pela AP. 25/20020813 encontra-se registada a aquisição a favor da autora A do prédio referido em 10 (U).
13) Os prédios referidos em 3 a 10 provêm da divisão referida em 2 (L).
14) Desde 1967 são prédios separados (M).
15) A divisão do prédio foi feita por forma que a primeira parcela confrontava directamente com a estrada (1.º).
16) Ficando as parcelas a montante sem qualquer acesso à via pública (2.º).
17) Por esse motivo, foi utilizada uma passagem sobre cada um dos prédios referidos em 3, 10, 9 e 8 e que terminava no referido em 7 (3.º).
18) Por acordo entre os então proprietários (4.º).
19) Em benefício dos prédios a montante (5.º).
20) Atento o acesso à estrada (6.º).
21) Junto à estrema sul dos prédios referidos em 3, 10, 9 e 8 (7.º).
22) Essa passagem tinha uma largura de cerca de dois metros e meio (8.º).
23) Essa passagem era em terra (9.º).
24) Essa passagem era visível às vezes, nomeadamente quando as sementeiras eram efectuadas até às estremas sul dos prédios, alturas em que quem passava nessa passagem com veículos pisava as sementeiras, ficando desta forma visíveis os rodados na parte em que pisavam as sementeiras (10.º).
25) Quando eram efectuadas passagens por cima das sementeiras na forma referida em 24, a passagem ficava delimitada (11.º).
26) Essa passagem começava na estrada pública (12.º).
27) E atravessava todos os prédios referidos em 3, 10, 9 e 8 e ia até ao início do último, que é o referido em 7 (13.º).
28) Essa entrada era visível do lado da estrada (14.º).
29) Constituída pelo nivelamento do terreno (15.º).
30) Ao nível da estrada (16.º).
31) Ficando a restante confrontação com a estrada num plano superior (17.º).
32) Formando um combro ou barreira (18.º).
33) Pelo menos desde 1944 e até os réus terem começado a construir a moradia e o muro referidos em 42 e 43, o acesso da via pública aos prédios sem contacto com ela, se fez dessa forma (19.º).
34) Desde 1944 e até os réus terem começado a construir a moradia e o muro referidos em 42 e 43, todos os proprietários do referido prédio respeitaram essa passagem (22.º).
35) Na convicção de estarem a usufruir um benefício estabelecido sobre o prédio referido em 3 e em benefício dos prédios referidos em 10, 9, 8 e 7 (23.º).
36) Convicção essa que também os autores têm desde que adquiriram os seus prédios (24.º).
37) Os autores e os proprietários que lhe antecederam, nessa convicção passavam na referida passagem a pé (25.º).
38) Com tractores e alfaias agrícolas para recolherem os pastos (26.º).
39) Essa passagem sempre foi feita à vista de toda a gente (27.º).
40) Sem oposição de ninguém (28.º).
41) De boa fé (29.º).
42) Os réus encontram-se (com referência à data da propositura da acção) a construir uma moradia no seu prédio (O).
43) No dia 29 de Março de 2002 os réus começaram a construir um muro a demarcar todo o prédio (P).
44) E nivelaram toda a estrema com a estrada (Q).
45) O muro referido em 42 foi construído na estrema, impedindo deste modo o acesso aos prédios referidos em 10, 9, 8 e 7 (31.º).
46) A aquisição do direito de propriedade do prédio rústico, sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 4.900 m2, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000,e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha sob a ficha de registo n.º 00000, encontra-se registado pela AP. 07/17/291 a favor da chamada E casada com o autor B (R).
47) O prédio referido em 46 confronta pelo lado norte deste com os prédios referidos em 3 a 10 (pelo lado sul destes) (S).
48) O prédio referido em 46 tem início, a poente, junto da estrada principal, e acesso directo à mesma (T).
49) O prédio referido em 46 prolonga-se de poente para nascente, fazendo estrema ao longo dos prédios dos autores referidos em 10, 9, 8 e 7, sendo que:
- Em toda a estrema do prédio referido em 10 e em sete metros do prédio referido em 9 existe um caniçal que confina com a estrema do prédio referido em 46;
- No prédio referido em 46, junto à estrema que confina com os prédios referidos em 10, 9 e 8, existe um rego que, no seu início do lado do prédio referido em 10, tem cerca de 50 centímetros de largura por cerca de 20 centímetros de profundidade, rego esse que vai diminuindo de largura e profundidade, até terminar próximo mas antes do início do prédio referido em 7 (32.º).
50) Através do prédio referido em 46 pode-se ter acesso aos prédios dos autores referidos em 10, 9, 8 e 7 (33.º).
51) Através do prédio referido em 46 é possível ter acesso aos prédios dos autores referidos em 10, 9, 8 e 7, a pé e com tractores e alfaias agrícolas, para recolher os pastos destes prédios (34.º).
52) O prédio referido em 46 apresenta 24,50 metros de largura no seu lado com o qual confronta a estrada principal a nascente desta (35.º).
53) Entre a estrada e o prédio referido em 46 existe uma valeta, com excepção da entrada da estrada para o prédio, entrada essa onde existem manilhas e tem a extensão de 4,10 metros (36.º).
54) Por essa estrada pode-se fazer o acesso ao prédio referido em 46 e, através deste, aos prédios referidos em 10, 9, 8 e 7, quer a pé, quer com tractores e respectivas alfaias (37.º e 38.º).
55) O terreno do prédio referido em 46 é sensivelmente plano (40.º).
56) Os prédios dos autores (referidos em 10, 9, 8 e 7) apresentam-se sensivelmente ao mesmo nível do prédio referido em 46 (41.º).
57) A entrada referida em 53 situa-se na estrema sul do prédio referido em 46 (42.º).
58) Para garantir o acesso aos prédios dos autores referidos em 10, 9, 8 e 7 através do prédio referido em 46 é necessário realizar as obras necessárias para vencer os obstáculos constituídos pelo caniçal e rego mencionados em 49 (43.º).
59) Os réus residem no prédio referido em 3 (44.º).
60) Sendo que parte corresponde à casa de habitação (45.º).
61) E a restante a logradouro/quintal (46.º).
62) Onde os réus têm uma piscina (47.º).
63) É no quintal/logradouro que fica a passagem referida em 17 e 21 a 27 (48.º).
64) Entre o lado sul da habitação (49.º).
65) E o muro sul do prédio dos réus (50.º).
O MÉRITO DA APELAÇÃO
1) Se a alínea M) dos factos considerados assentes [por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] deve ser alterada por forma a que dela conste o seguinte facto: “Desde 1957 que são prédios separados”.
Alegaram os AA. (no art.14º da sua Petição Inicial) que “Tal facto [o facto – alegado no art. 13º do mesmo articulado – de o referido prédio ter sido dividido pelos comproprietários supra referidos em cinco parcelas, que cada um ocupava como exclusivamente sua] conduziu a que, em 1967, por ocasião dos levantamentos feitos para constituição da nova (actual) matriz predial rústica do Concelho de Caldas da Rainha, tais prédios fossem considerados prédios autónomos, cada um de seu proprietário.”
Na referida al. M) consignou-se o seguinte:
“Desde 1967 que são prédios separados”.
Ora – segundo pretendem agora os Apelantes -, a alegação de que tal separação jurídica dos prédios ocorreu em 1967 resultou dum mero lapso de escrita, uma vez que, na realidade, essa separação ocorreu no ano de 1957 (e não em 1967).
Tal é um facto público e notório, amplamente reconhecido, uma vez que a nova e actual matriz predial rústica no Concelho de Caldas da Rainha se constituiu no ano de 1957, e não (como por lapso se escreveu) em 1967.
Na realidade, tal facto e circunstância pode ser comprovado pelo simples exame das cadernetas prediais rústicas relativas a todos os prédios que são mencionados nas alíneas C, F, G, H e I, que ora se juntaram às Alegações de recurso e de onde consta, em todas elas, a seguinte menção: “ANO DE INSCRIÇÃO NA MATRIZ: 1957”
É, portanto, evidente, que a alegação – e consequente passagem à alínea M) dos factos assentes – provém de mero lapso de redacção, devendo, pois, a redacção de tal alínea ser alterada, em sede de recurso, por forma a que dela fique a constar o seguinte:
M) Desde 1957 que são prédios separados;
Quid juris ?
É ponto assente que se mantém ainda hoje actual a doutrina adoptada no ASSENTO do STJ nº 14/94, de 26 de Maio de 1994 (publicado in D.R. nº 230/94, Iª SÉRIE- A, de 04/10/1994, págs. 6067 a 6072 e também in BMJ nº 437, p. 35), segundo a qual, «No domínio de vigência dos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1961 (considerado este último antes e depois da reforma nele introduzida pelo Decreto-Lei n.º 242/85, de 9 de Julho), a especificação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não havido impugnação do despacho que as decidiu, pode sempre ser alterada, mesmo na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio».
Por isso, segundo uma orientação jurisprudencial pacífica[5], como a especificação ou os factos tidos por provados não fazem caso julgado formal, podem as instâncias e o STJ servir-se de qualquer facto provado e portanto adquirido para o processo, ainda que não tenha sido considerado na relação dos factos assentes [6].
«De facto, a Relação, quando solicitada, por via de recurso de apelação, a reestudar a sentença final - e ainda que não esteja em causa a revisitação crítica do apontado despacho decisor de reclamações de especificação -, bem pode, tal qual o juiz de 1.ª instância, subverter a especificação originária» (cit. Assento do STJ nº 14/94). «Ponto é que venha a manter-se dentro da área de actuação prescrita no artigo 659.º, segunda parte, do Código de 1939 ou no artigo 659.º, n.º 2, do Código de 1961 (este último dispositivo, depois da reforma introduzida pelo Decreto-Lei n.º 242/85, passou, na parte que aqui interessa considerar, para o n.º 3 do mesmo artigo 659.º)» (ibidem).
«E isto, pura e simplesmente, por determinação expressa dos artigos 713.º, segunda parte, do Código de 1939, e 713.º, n.º 2, do Código de 1961, que apontam, na moldura de recurso de apelação interposto da sentença final, para observância pela 2.ª instância daqueles outros preceitos: do artigo 659.º, segunda parte, do Código de 1939, e do artigo 659.º, n.º 2, do Código de 1961 (este último correspondente hoje, na parte que aqui releva, e depois da reforma de 1985, ao artigo 659.º, n.º 3)» (cit. Assento do STJ nº 14/94) [7].
«É a própria lei que determina que o juiz deve tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provado por documentos ou por confissão, além daqueles que o tribunal deu como provados – art. 659.º, n.º 3, do CPC –; assim, caso a 1.ª instância não tenha considerado um facto provado documentalmente no processo, pode e deve valorá-lo a Relação ou o STJ, se esta também omitir a consideração desse facto e ele for importante para a decisão» - cit. Acórdão do STJ de 29/9/2009.
Donde que «o Supremo Tribunal da Justiça pode considerar um facto oportunamente alegado na contestação e não impugnado na réplica, apesar de não ter sido incluído na lista de factos assentes» - Acórdão do STJ de 14/10/2010 (Proc. nº 105/2000.P1.S1; Relatora – MARIA DOS PRAZERES BELEZA), cujo texto integral pode ser acedido in www.dgsi.pt.
Assente, pois, que a selecção dos factos assentes e dos que integram a base instrutória não constitui, mesmo depois de decididas as eventuais reclamações contra ela deduzidas, caso julgado, nem caso julgado negativo (isto é, não fica assente que os factos não insertos no elenco dos factos considerados assentes não se encontram já provados à data da sua elaboração, visto que o art. 659º-3 manda o juiz considerar na sentença os factos provados por meio com força probatória plena, não remetendo para o elenco previamente elaborado), nem caso julgado positivo (bem podendo os factos dados por assentes na fase do saneador ser ulteriormente postos em causa: cfr. o cit. Assento do STJ nº 14/94)[8], tudo quanto falta apurar é se, no caso dos autos, a alegação – contida no art. 14º da Petição Inicial – segundo a qual a separação jurídica dos prédios identificados nas alíneas C), D), F), G), H) e I) da matéria assente [por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] ocorreu em 1967 resultou dum mero lapso de escrita, uma vez que, na realidade, essa separação ocorreu no ano de 1957 (e não em 1967).
O simples exame visual das cadernetas prediais rústicas relativas a todos os prédios que são mencionados nas alíneas C), F), G), H) e I) dos Factos assentes [por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] - documentos estes juntos pelos Apelantes às Alegações do presente recurso – comprova que em todas elas consta a seguinte menção: “ANO DE INSCRIÇÃO NA MATRIZ: 1957”.
Assim sendo, está demonstrado que a alegação (feita no cit. art. 14º da PI) de que a separação jurídica dos prédios em causa ocorreu em 1967 resultou dum mero lapso de escrita, uma vez que, na realidade, essa separação ocorreu no ano de 1957 (e não em 1967).
Ora, os lapsos de escrita cometidos pelas partes nos respectivos articulados, desde que ostensivos – como é, manifestamente, o caso -, podem ser rectificados a todo o tempo, nos termos da disposição geral contida no art. 249º do Código Civil.
Assim sendo, a redacção da cit. alínea M) dos factos assentes pode e deve ser alterada, por esta Relação, por forma a que dela fique a constar o seguinte:
M) Desde 1957 que são prédios separados;
Consequentemente, a Apelação dos Autores procede, ao menos quanto a esta 1ª questão.
2) Se a resposta dada em 1ª instância aos artigos 10º e 11º da Base Instrutória deve ser alterada, por forma a que os mesmos fiquem com a seguinte redacção:
“10º - Provado que essa passagem era visível, principalmente nos dois primeiros prédios a contar a estrada pública, caracterizando-se pela existência de marcas de rodados e veículos de tracção animal e tractores no chão.”
“11º – Sendo essa a forma pela qual a passagem estava delimitada.”
Os Autores ora Apelantes impugnam, no presente recurso, a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, no segmento relativo às respostas dadas aos Quesitos 10º e 11º da Base Instrutória (respectivamente: «10º - Provado que essa passagem era visível às vezes, nomeadamente quando as sementeiras eram efectuadas até às estremas sul dos prédios, alturas em que quem passava nessa passagem com veículos pisava as sementeiras, ficando desta forma visíveis os rodados na parte em que pisavam as sementeiras.”; “11º – Quando eram efectuadas passagens por cima das sementeiras na forma referida em 10, a passagem ficava delimitada.), por forma a dar-se como provado que:
“10º - Provado que essa passagem era visível, principalmente nos dois primeiros prédios a contar a estrada pública, caracterizando-se pela existência de marcas de rodados e veículos de tracção animal e tractores no chão.”
“11º – Sendo essa a forma pela qual a passagem estava delimitada.”
Quid juris ?
(…)
Assim sendo, o tribunal de 1ª instância incorreu em erro na apreciação das provas (documentais e testemunhais) produzidas nos autos quando deu como provado que a aludida passagem só era visível às vezes, nas alturas em que os proprietários faziam as sementeiras, quando eles pisavam essas sementeiras, só nessa altura ficando os rodados marcados nas sementeiras. Nessas alturas e também na época das colheitas é que essa passagem se tornava mais visível – por ficarem marcados nas sementeiras os rodados dos veículos – mas também o era noutras épocas – como o demonstra o facto de não crescerem ervas no sítio da passagem.
Por isso, impõe-se alterar as respostas dadas em 1ª instância aos referidos Quesitos 10º e 11º, por forma a que delas fique a constar, doravante, o seguinte:
“10º - Provado que essa passagem era visível, principalmente nos dois primeiros prédios a contar da estrada pública e especialmente na época das colheitas e das sementeiras, caracterizando-se pela existência de marcas de rodados de veículos de tracção animal e tractores no chão.”
“11º – Sendo essa a forma pela qual a passagem estava delimitada.”
Eis por que a presente Apelação procede também quanto a esta 2ª questão, decidindo esta Relação - no uso dos poderes conferidos pelo cit. art. 712º, nº 1, al. a), do CPC (na redacção [aqui aplicável ex vi do art. 11º, nº 1, do DL. nº 303/2007, de 24 de Agosto] introduzida pelo DL. nº 375-A/99, de 20 de Setembro) - alterar a decisão sobre matéria de facto do tribunal “a quo”, no segmento em questão (respostas aos Quesitos 10º e 11º) e nos termos sobreditos.
3) Se estão provados todos os factos necessários para poder declarar-se constituída a servidão de passagem sobre o prédio dos RR., em 1957, o que foi feito por destinação dos pais de família, mediante a imposição, no terreno, de uma entrada, bem definida, e de um caminho em terra ao longo de toda a estrema sul do prédio originário, com dois metros e meio de largura, marcado no pavimento pelos rodados feitos com as sucessivas passagens dos veículos de tracção animal, com tractores, alfaias agrícolas e pessoas.
A sentença ora sob censura julgou improcedente a acção e absolveu os RR. do pedido formulado pelos AA. com base no seguinte argumentário:
«Os autores pretendem na presente acção que seja declarada constituída uma servidão de passagem, com 2,5 m de largura, em toda a extrema sul do prédio dos réus, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na matriz predial respectiva da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000 (parte rústica) estando a parte urbana omissa na matriz, em benefício dos seguintes prédios dos autores:
1. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000;
2. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º0.000 da mesma freguesia;
3. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º0.000 da mesma freguesia;
4. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia.
Não estando em causa a propriedade dos prédios a quem é atribuída pelas partes, uma vez que as mesmas nisso estão de acordo e os documentos constantes dos autos assim o atestam (ver documentos prediais constantes dos autos, mormente os de fls. 10 a 18 do procedimento cautelar apenso com a letra A e de fls. 42, 81, 82 e 138 a 141 deste processo principal), impõe-se apurar, se está constituída a servidão predial pretendida pelos autores (e chamados àqueles associados), onerando o prédio dos réus e beneficiando os prédio daqueles.
Estão em causa nos presentes autos cinco prédios, que são os descritos nos factos provados n.ºs 3 e 5 a 8.
Tais prédios eram originariamente um só, o descrito no facto provado n.º 1.
Em 1944, em inventário orfanológico, este prédio foi dividido em cinco quintos, que foram adjudicados:
- 1/5 a ….e …..;
- 1/5 a …. e marido, …..;
- 1/5 a ……;
- 1/5 a …….;
- 1/5 a ……. (facto provado n.º 2).
Os cinco referidos prédios provêm da mencionada divisão (cfr. facto provado n.º 10).
Desde 1967 que os cinco prédios se tratam de prédios separados (facto provado n.º 11).
A divisão do prédio foi feita por forma que a primeira parcela confrontava directamente com a estrada, ficando as parcelas a montante sem qualquer acesso à via pública (factos provados n.ºs 20 e 21).
Por esse motivo, foi utilizada uma passagem sobre cada um dos prédios referidos em 3, 8, 7 e 6 e que terminava no referido em 5, por acordo entre os então proprietários, em benefício dos prédios a montante, atento o acesso à estrada e junto à estrema sul dos prédios referidos em 3, 8, 7 e 6 (factos provados n.ºs 22 a 26).
Pelo menos desde 1944 e até os réus terem começado a construir a moradia e o muro referidos em 13 e 14, o acesso da via pública aos prédios sem contacto com ela, se fez dessa forma (facto provado n.º 38).
A divisão do prédio originário e o acordo dos então proprietários para a utilização da dita passagem ocorreram assim no ano de 1944, ou seja, em plena vigência do Código Civil aprovado por Carta de Lei de 01 de Julho de 1867, alterado, além de outros, pelo Decreto n.º 19 126, de 16 de Dezembro de 1930 (código este também conhecido, e a seguir designado, por Código Civil de Seabra).
Dispõe o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 47.344, de 25/11/1966 (que aprovou o Código Civil de 1966, actualmente vigente desde 01/06/1967, e a seguir apenas designado por Código Civil), que a aplicação das disposições do novo código a factos passados fica subordinada às regras do artigo 12.° do mesmo diploma, com as modificações e os esclarecimentos constantes dos artigos seguintes.
Determina o artigo 12.º, n.º 2 do Código Civil:
“Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.”.
No caso da constituição de uma servidão, para os factos correspondentes ocorridos na vigência dessa lei e designadamente quanto à forma exigível para o efeito, trata-se de uma condição de validade formal de um determinado facto (o contrato), pelo que a lei aplicável era a vigente à data desse mesmo contrato, ou seja, no caso dos autos, o Código Civil de Seabra.
Segundo o artigo 2267.º do Código Civil de Seabra (estando as transcrições seguintes deste código convertidas para português contemporâneo), servidão é um encargo imposto em qualquer prédio, em proveito ou serviço de outro prédio pertencente a dono diferente; o prédio sujeito à servidão diz-se serviente, e o que dela se utiliza dominante.
O actual Código Civil contém definição semelhante, pois que segundo o artigo 1543.º, “Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia”.
Quanto à forma de constituição das servidões, determina o artigo 2272.º do Código Civil de Seabra que as “servidões aparentes, contínuas ou descontínuas, podem ser constituídas por qualquer modo de adquirir declarado no presente Código”, acrescentado o artigo 2273.º do Código Civil de Seabra que as “servidões não aparentes também podem ser adquiridas por qualquer modo, excepto por prescrição”.
Esclareça-se que, no Código Civil de Seabra e segundo o disposto no artigo 2270.º:
“As servidões podem ser contínuas, ou descontínuas, aparentes, ou não aparentes.
§ 1.º Contínuas são aquelas, cujo uso é, ou pode ser, incessante, independentemente de facto do homem.
§ 2.º Descontínuas são as que dependem de facto do homem.
§ 3.º Aparentes são as que se revelam por obras, ou sinais exteriores.
§ 4.º Não aparentes são as que não apresentam indício algum exterior.”.
Esclareça-se ainda que no Código Civil de Seabra a prescrição positiva ou aquisitiva corresponde à forma de aquisição que no Código Civil actual é designada por usucapião.
O actual Código Civil contém regulamentação quanto à forma de constituição das servidões que, na sua essência, não diverge do Código Civil de Seabra, pois que o artigo 1547.º, n.º 1, dispõe que as “servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família”, estabelecendo o artigo 1548.º que as “servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião” (n.º 1), considerando-se “não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes” (n.º 2).
Vejamos então cada uma das formas de constituição da servidão (contrato, destinação do pai de família e usucapião) invocadas pelos autores como causa de pedir da presente acção.
Começando pelo contrato, este é um dos modos de adquirir declarados no Código Civil de Seabra, como resulta do seu artigo 641.º.
Relativamente à forma externa dos contratos, dispõe o artigo 686.º do Código Civil de Seabra que a “validade dos contratos não depende de formalidade alguma externa, salvo daquelas que são prescritas na lei para a prova deles, ou que a lei, por disposição especial, declara substanciais”.
Ao tempo da celebração do acordo entre os então proprietários dos cinco prédios no sentido de permitir a passagem desde o prédio que actualmente é propriedade dos réus – 1944 – vigorava o Código do Notariado, aprovado pelo Decreto n.º 26.118, de 24/11/1935, com a alteração constante do Decreto-Lei n.º 33.219, de 13/11/1943, sendo que posteriormente tal código foi também alterado pelo Decreto-Lei n.º 40.603, de 18/05/1956.
O artigo 163.º do referido Código do Notariado exigia a escritura pública para a prova de diversos actos jurídicos, entre os quais as transmissões de bens ou direitos imobiliários.
Como se refere no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/01/2011, Processo: 216/07.9TBMDB.P1.S1, Nº Convencional: 6.ª SECÇÃO, Nº do Documento: SJ, disponível na Internet no sítio www.dgsi.pt, é mister ter “de se considerar equiparados a tais transmissões os actos que importassem modificação ou extinção de servidões sobre coisas imóveis na medida em que daí resultaria a transmissão para o proprietário serviente do alargamento do seu direito de propriedade; tanto assim que o art.º 88º, al. a), do Cód. do Notariado seguinte, aprovado pelo Dec. – Lei n.º 42.933, de 20/04/60, e o art.º 89º, al. a), do Cód. do Notariado aprovado pelo Dec. – Lei n.º 47619, de 31/03/67, que vigorou até 15/09/95, - este conjugado com o art.º 220º do Cód. Civil actual -, estipulavam que os actos que, entre outros, importassem, modificação de servidão sobre coisas imóveis, fossem celebrados por escritura pública, sob pena de nulidade. E essa exigência de escritura pública é mantida no art.º 80º, n.º 1, do Cód. do Notariado actual, aprovado pelo Dec. – Lei n.º 207/95, de 14/08.”
No caso dos autos, o referido acordo entre os proprietários dos cinco prédios, ocorrido em 1944, não foi celebrado por escritura pública, ou, pelo menos, os autores não alegaram nem provaram que esse acordo tivesse sido celebrado por escritura pública.
Deste modo, embora os autores tenham indicado o acordo constitutivo da servidão como causa de pedir da acção, não articularam esse facto concreto que era necessário para afastar a nulidade daquele acordo invocado e a procedência da pretensão deduzida em juízo com base na constituição da servidão por contrato.
Assim, como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/11/1994, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1994, tomo V, página 285, tratando-se dum facto constitutivo – artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil – cabia aos autores o ónus da sua alegação e prova.
Com interesse, quanto a este aspecto, ver também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/03/1964, Boletim do Ministério da Justiça n.º 135, página 350 e Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, II, páginas 377.
Não tendo sido observada a forma legalmente prescrita para a constituição da servidão, o contrato de constituição da mesma é nulo ou, dito de outra forma, não tem validade, em conformidade com o preceituado no artigo 686.º do Código Civil de Seabra.
A igual solução se chegaria se fosse aplicado o actual Código Civil, conjugado com o disposto no artigo 80.º, n.º 1 do Código do Notariado actual, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 207/95, de 14/08, pois que também segundo a legislação actual o contrato pelo qual se constitua uma servidão predial tem que ser celebrado por escritura pública – neste sentido, ver, na doutrina, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª edição, 1987, página 627, e na jurisprudência, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/10/1993, Boletim do Ministério da Justiça n.º 430, página 532.
Destarte, porque não foi o contrato de constituição da servidão celebrado pela forma legalmente exigível, é o mesmo nulo, pelo que não pode considerar-se validamente constituída a servidão dos autos por contrato, assim improcedendo nesta parte a acção.
Vejamos agora se a servidão em causa se pode ter como constituída por destinação do pai de família.
Dispõe o artigo 2274.º do Código Civil de Seabra:
“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais aparentes e permanentes, postos por ele ou pelos seus antecessores, em um ou em ambos, que atestem servidão de um para com outro, esses sinais serão havidos como prova da servidão, quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se, ao tempo desta separação, outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
O artigo 1549.º do Código Civil actual dispõe, quanto à constituição da servidão por destinação do pai de família:
“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
Explicam-nos Pires de Lima e Antunes Varela, na obra citada, nas páginas 631 a 635, as diferenças de regime entre o Código Civil de Seabra e o Código Civil actual quanto aos requisitos necessários para a constituição deste tipo de servidão:
“2. O artigo 1549.º mantém a possibilidade de constituição das servidões por destinação do antigo proprietário ou do pai de família, praticamente nos mesmos termos em que já era admitida pelo artigo 2274.º do Código de 1867. A única diferença digna de registo entre o texto deste artigo 1549.º e a redacção que o Decreto n.º 19 126, de 16 de Dezembro de 1930, deu ao artigo 2274.º do Código velho provém do facto de se ter agora prescindido do requisito de os sinais reveladores da serventia prestada por um prédio ao outro, ou por uma fracção a outra fracção do mesmo prédio, terem sido postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores.
«O facto de terem sido postos por um proprietário, por um usufrutuário, ou até por um arrendatário comum, escreve Pires de Lima (op. cit., nota ao art. 8.º), não interessa, desde que o último proprietário tinha conhecimento da sua existência, e consentiu na sua manutenção, à data da separação ou da divisão do prédio».
(…)
4. Assim, dos quatro pressupostos exigidos pelo Código anterior para a constituição da servidão, ficaram de pé os três fundamentais.
O primeiro é que os dois prédios, ou as duas fracções do prédio, tenham pertencido ao mesmo dono.
Tanto faz que os prédios sejam rústicos ou sejam urbanos, que um seja rústico e o outro urbano; e nenhum obstáculo constitui também à solução a diferente aplicação dada a cada um dos prédios (habitação, instalação dum estabelecimento comercial, etc.).
É também irrelevante que os prédios sejam contíguos ou que entre eles se situem outros prédios, uma via pública ou um terreno baldio (cfr. a nota 8 ao art. 1543.º). A servidão constituir-se-á desde que exista uma relação de serventia entre os dois prédios que deixam de ter o mesmo dono, sendo indiferente o título (servidão, mera tolerância, licença administrativa, contrato com eficácia obrigacional, etc.) em que assenta a utilização dos prédios ou terrenos intermédios (vide Antunes Varela, na Rev. de Leg. e de Jur., ano 115.º, pág. 222).
Tão-pouco se pode contestar a possibilidade de a servidão se constituir por esta, via sobre dois ou mais prédios. O facto de a letra da lei se referir apenas à serventia de um prédio para com outro não impede, de modo nenhum, que ela abranja inequivocamente, pelo seu espírito, a hipótese de os sinais atestarem a utilização de dois ou mais prédios em proveito de um outro, como pode suceder na serventia de aqueduto feita através de vários prédios (cfr., no sentido da boa doutrina, o acórdão do S. T. J., de 12 de Maio de 1959, Rev. de Leg. e de Jur., ano 92.º, págs. 344 e segs.).
Essencial é que os dois prédios ou as duas fracções tenham sido pertença da mesma pessoa — não bastando para tal que tenham sido possuídos apenas ou que tenham pertencido a pessoas ligadas por vínculos de parentesco ou de casamento.
(…)
5. Torna-se, em segundo lugar, necessária a existência de sinais visíveis e permanentes, que revelem, inequivocamente, uma relação ou situação estável de serventia (cfr. o acórdão do S. T. J., de 9 de Outubro de 1980, no B. M. J., n.º 300, págs. 396 e segs.) de um prédio para com outro (o rego na serventia de aqueduto; a poça ou o açude na de presa; a janela na de vistas, etc.).
Se os sinais reveladores da relação de serventia forem válidos, bastará que a visibilidade ou aparência e a permanência se verifiquem em relação a um ou a alguns deles (cfr. o acórdão do S. T. J., de 15 de Janeiro de 1981, no B. M. J., n.º 303, pág. 233).
Não é indispensável que os sinais existam em ambos os prédios, visto a lei falar explicitamente nos sinais postos em um ou em ambos.
E também se não exige que dos sinais tenham conhecimento o alienante e o adquirente, no acto jurídico que serve de veículo à separação, como Simoncelli sustentava.
Além de serem visíveis ou aparentes, os sinais devem ser permanentes. Na vigência do Código anterior, havia certa tendência para restringir o requisito da permanência à servidão por destinação do antigo proprietário ou para, como fazia Teixeira de Abreu (Das servidões, I, pág. 244), lhe atribuir um alcance diferente do que tem nas servidões aparentes para o efeito da aquisição por prescrição (usucapião). Hoje, porém, que as expressões usadas num e noutro lugares (arts. 1548.°, 2, e 1549.º) são idênticas, não há o menor fundamento para qualquer diferenciação no tratamento jurídico das duas situações. O que o artigo 1549.º exige, para a constituição por destinação do pai de família, são os mesmos tipos de sinais que denunciariam uma servidão aparente (por conseguinte, uma prestação de utilidade não transitória, mas estável), caso os dois prédios pertencessem a donos diferentes (já neste sentido, no domínio do direito anterior, Tavarela Lobo, ob. cit., págs. 60 e segs.).
Os sinais hão-de revelar a serventia de um prédio para com o outro. Isto significa que hão-de ter sido postos ou deixados com a intenção de assegurar certa utilidade a um, à custa ou por intermédio do outro. Este requisito não basta, de modo nenhum, para que se proclame o carácter negocial da servidão, no momento em que os prédios se separam e a servidão realmente se constitui, porquanto se não exige nenhuma relação negocial para o efeito entre o antigo e o novo proprietário (cfr. Tamburrino, ob. cit., n. 165).
Note-se ainda que, enquanto o artigo 8.° do anteprojecto de Pires de Lima falava de sinais que revelem servidão de um prédio para com outro, tal como fazia o artigo 2274.° do Código de 1867, o artigo 1549.° substituiu a expressão servidão pela palavra serventia (importada do Cód. brasileiro: cfr. Actas da Comissão Revisora, Bol. cit., pág. 98), exactamente para significar que a servidão, como tal, só nasce quando os prédios ou as fracções se separam quanto à sua titularidade.
(…)
7. Para que se forme uma verdadeira servidão, exige-se, por último, que os prédios, ou as fracções do prédio, se separem quanto ao seu domínio e não haja no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição do encargo.
A separação de domínios pode dar-se por qualquer título negocial (compra e venda, doação, troca, partilha, testamento, etc.) ou por outro título de transmissão (expropriação, usucapião, etc.).
A ressalva da declaração oposta à constituição da servidão deve constar de documento, não bastando para o efeito uma simples declaração oral” (fim de citação, sendo os sublinhados da autoria do subscritor).
Os quatro requisitos para a constituição da servidão por destinação do pai de família à luz do Código Civil de Seabra são assim os seguintes, sendo que o primeiro deixou de ser exigível à luz do Código Civil actual:
1.º Existência de sinais reveladores da serventia prestada por um ou mais prédios ao(s) outro(s), ou por uma ou mais fracções a outra(s) fracção(s) do mesmo prédio, postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores;
2.º Terem os dois (ou mais) prédios, ou as duas (ou mais) fracções do prédio (ou prédios) pertencido ao mesmo dono;
3.º Existência de sinais visíveis e permanentes de serventia;
4.º Separação dos prédios, ou das fracções do prédio, quanto ao seu domínio e não haver no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição da servidão.
Vejamos então se todos estes requisitos estão preenchidos no caso dos autos.
Quanto ao 2.º requisito, está o mesmo preenchido, como resulta dos factos provados n.ºs 1 e 2, dos quais resulta que os cinco actuais prédios pertenceram aos mesmos donos, no caso ….. e mulher ……..
Quanto ao 4.º requisito, considera-se que está também preenchido, pois que no inventário orfanológico aberto por óbito de ….. nada se fez constar no sentido da oposição à constituição da servidão.
Refira-se a este propósito que se adere ao entendimento expresso no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/07/2008, Processo: 08B1265, Nº Convencional: JSTJ000, Nº do Documento: SJ20080703012652, disponível na Internet no sítio www.dgsi.pt, segundo o qual a declaração em contrário constante do documento há-de ser feita especialmente, de uma forma clara e terminante, não bastando dizer, quando se aliena o prédio serviente, que este se encontra livre de qualquer encargo. Permanece assim inteiramente válida, face ao actual artigo 1549.º do Código Civil, a afirmação de C. do Nascimento Gonçalves Rodrigues, referente ao artigo 2274.º do Código Civil de Seabra, de que o nosso legislador “estabeleceu uma presunção «juris et de jure», pois, se não houver no respectivo documento declaração expressa em contrário ao tempo da separação, tal servidão existe de um modo irrefutável, não sendo admissível prova testemunhal tendente a provar que o proprietário não queria a manutenção e conservação da dita servidão causal” (Da Servidão Legal de Passagem, no BFDUC (Suplemento XIII), 1961, página 102).
No mesmo sentido quanto à exigência expressa da cláusula contrária à constituição da servidão, ver o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2003, Processo: 03B3029, Nº Convencional: JSTJ000, Nº do Documento: SJ200311130030297, disponível na Internet no sítio www.dgsi.pt, com o seguinte sumário, na parte que agora releva: “Para que, no acto da separação, não surja a servidão é indispensável uma cláusula contrária à sua constituição, exigindo o art°. 1549° do C.Civil que essa cláusula seja expressa no documento, não sendo bastante inferir essa conclusão de qualquer comportamento do qual esse sentido se deduza (declaração tácita)”.
O momento determinante para a valoração da existência da declaração oposta à constituição da servidão é o momento da separação dos prédios ou fracções, pois que é nesse momento que se constitui a servidão, sendo assim irrelevantes as declarações posteriores de que o prédio (ou prédios) é (são) transmitido(s) livre(s) de quaisquer ónus ou encargos.
Vejamos então agora os 1.º e 3.º dos referidos requisitos.
A eliminação do 1.º dos referidos requisitos no Código Civil actual é explicada no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/07/2008: por se ter entendido que “esta circunstância não relevava como elemento de interpretação da vontade do pai de família. Importante é que existam sinais, e que eles sejam visíveis e permanentes. Terem sido postos por um proprietário, por um usufrutuário, ou até por um arrendatário comum, não interessa, desde que o último proprietário deles tinha conhecimento, e consentiu na sua manutenção à data da separação ou da divisão do prédio”.
A servidão por destinação do pai de família não é uma servidão legal, constituindo-se no momento em que os prédios ou fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes, tendo na sua origem um acto voluntário consistente na colocação de sinal ou sinais visíveis e permanentes.
Conforme se frisa no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/12/2007, Processo: 07A2507, Nº Convencional: JSTJ000, Nº do Documento: SJ20071213025076, disponível na Internet no sítio www.dgsi.pt, o “acto constitutivo é o da separação jurídica de dois prédios do mesmo proprietário (destinação do anterior proprietário) ou da separação jurídica de duas fracções do mesmo prédio (destinação do pai de família propriamente dita), sendo que o “sinal ou sinais visíveis e permanentes” do artigo 1549° do Código Civil têm que preexistir a tal separação”, colocados pelo anterior proprietário ou por algum dos seus antecessores, ou mesmo por um usufrutuário ou até por um arrendatário comum.
Daí que, tal como também se propugna no último citado aresto, sempre que se verificarem os pressupostos do artigo 1549.º do Código Civil, a servidão por destinação do pai de família se constitua por força da lei (ope legis), independentemente de se saber se o alienante e o adquirente quiseram que tal acontecesse.
Momento decisivo para a constituição da servidão por destinação do pai de família é pois o da separação dos prédios ou das fracções do mesmo prédio. A verificação da relação de serventia depende da simples existência de sinal ou sinais visíveis e permanentes que, no momento da separação dos prédios ou das fracções do mesmo prédio, revelem uma situação objectiva de concessão (ou possibilidade de concessão) de uma utilidade por um prédio ou fracção em benefício do outro prédio ou da outra fracção (ver neste sentido o já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2003).
Decorre da jurisprudência citada, a que se adere, que, no fundo, o 1.º dos referidos requisitos, mesmo à luz do Código Civil de Seabra, é reconduzível ao 3.º deles, ou seja, à existência de sinal ou sinais visíveis e permanentes que, no momento da separação dos prédios ou das fracções do mesmo prédio, revelem uma situação objectiva de concessão (ou possibilidade de concessão) de uma utilidade por ou mais prédios ou fracção ou fracções em benefício do(s) outro(s) prédio(s) ou da(s) outra(s) fracção(s).
Analisando a factualidade provada nos presentes autos, não se vislumbra, salvo melhor entendimento, que os autores tenham logrado demonstrar a existência de factos integradores dos referidos 1.º e 3.º requisitos, ou seja, a existência de sinais reveladores da serventia prestada por um prédio aos outros, postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores, e que esses sinais sejam visíveis e permanentes.
Assim, o acordo para a passagem foi celebrado em 1944, entre os proprietários dos cinco prédios resultantes do prédio originário (vide factos provados n.ºs 2, 20 a 25 e 38).
Não está demonstrado - cujo ónus da prova cabia aos autores, nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil - que essa passagem (ou seja, a serventia/servidão) já existisse, no prédio originário (depois dividido), ao tempo dos anteriores donos ou pais de família, AP... (ou AP... ...) e mulher, ....
Mesmo que estivesse demonstrada a existência dessa passagem já ao tempo dos pais de família, o certo é que também não foi demonstrado pelos autores - a quem cabia igualmente o ónus da prova nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil – que essa passagem (serventia) apresente, ou alguma vez tenha apresentado, sinais visíveis e permanentes.
É que, como dimana dos factos provados n.ºs 28 a 30, a passagem em causa, que era em terra (e não terra batida, como resulta da resposta restritiva ao quesito 9.º), apenas era visível às vezes, nomeadamente quando as sementeiras eram efectuadas até às estremas sul dos prédios, alturas em que quem passava nessa passagem com veículos pisava as sementeiras, ficando desta forma visíveis os rodados na parte em que pisavam as sementeiras, sendo que quando eram efectuadas passagens por cima das sementeiras na forma atrás referida, a passagem ficava delimitada.
Pelo exposto, por os autores não terem logrado provar, como lhes impunha o respectivo ónus da prova, todos os factos constitutivos da constituição da servidão por destinação do pai de família, nem à luz do Código Civil de Seabra, nem à luz do Código Civil actual, a acção improcede também na parte em que se pede a constituição da servidão com base nesta forma de aquisição.
Vejamos por fim se a servidão alegada pelos autores se constituiu por usucapião.
Como já se referiu, o Código Civil de Seabra admite a constituição de servidões prediais por usucapião, com excepção das servidões não aparentes (vide artigos 2272.º e 2273.º).
O Código Civil actual tem um regime que, na sua substância, é semelhante, pois que admite a constituição de servidões por usucapião, mas expressamente preceitua que as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião, considerando-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes (vide artigos 1547.º, n.º 1 e 1548.º, n.ºs 1 e 2).
Explica Jacinto Rodrigues Bastos, em anotação a este último artigo, nas Notas ao Código Civil, volume V, 1997, página 295:
“As servidões, como direitos reais de gozo que são, podem ser adquiridas pela posse do respectivo direito, mantida por certo lapso de tempo, ou seja, quando se reúnam os requisitos da usucapião (art. 1287.°). Desse modo de aquisição, a lei exclui, porém, as servidões não aparentes.
Do n.º 2 do preceito resulta que a aparência, na servidão, se traduz na existência de sinais visíveis e permanentes que a revelem. Esta exigência é compreensível dada a ambiguidade que pode resultar, nessa matéria, das relações de vizinhança, em razão das quais é admissível que o proprietário de um prédio, por simples razões de cortesia, consinta que o proprietário de um outro prédio tire alguns benefícios daquele primeiro imóvel, sem que esse facto traduza uma relação possessória idónea a atribuir-lhe, com o decurso do tempo, um direito ao aproveitamento dessas utilidades. Para tornar clara a situação é que a lei faz depender, neste caso, a aquisição da servidão por usucapião, da existência de sinais visíveis e permanentes, cuja presença tome inequívoca a natureza, juridicamente relevante, da actividade desenvolvida.”.
A verificação da usucapião depende de dois elementos: a posse e o decurso de certo período de tempo, variável de acordo com a natureza móvel ou imóvel da coisa (artigo 1287.º do Código Civil).
Nos termos do disposto no artigo 1251.º do Código Civil, posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.
No que se refere ao conceito de posse, existem divergências na doutrina, havendo por um lado a concepção subjectivista (defendida por Antunes Varela e Pires de Lima, no Código Civil Anotado, volume III, 2,ª edição, 1987, página 5) e por outro a concepção objectivista (defendida por Menezes Cordeiro, em Direitos Reais, 1.º, páginas 563 e seguintes).
A primeira, a subjectivista, entende que a posse tem dois elementos, a saber, o corpus e o animus.
O corpus da posse traduz-se no poder de facto sobre a coisa, o exercício de poderes materiais sobre ela, enquanto o animus é a intenção de actuar como titular do direito real correspondente.
A concepção objectivista defende que basta o corpus para se verificar a posse.
Quanto a esta última posição, entende-se que não é acolhida pelo texto legal, uma vez que o artigo 1253.º do Código Civil, ao referir-se à simples detenção, diz que são havidos como detentores os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito, os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito e os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.
Se assim é, somos forçados a concluir que para haver posse, e não mera detenção, não basta o simples poder de facto sobre a coisa, é preciso que haja por parte do detentor algo mais, ou seja, a intenção de agir como titular de um direito real sobre a coisa.
Mas, para adquirir o prédio por usucapião não basta ter a posse sobre o mesmo, essa posse tem que obedecer a determinadas características, a posse tem de ser sempre pública e pacífica, como decorre do disposto nos artigos 1293.º, alínea a) e 1297.º, ambos do Código Civil.
Os restantes caracteres da posse, como ser de boa ou de má fé, titulada ou não titulada e estar ou não inscrita no registo, influem apenas no prazo necessário à usucapião, e que varia também conforme a natureza móvel ou imóvel dos bens sobre que a posse incida.
O Código Civil de Seabra contém regulamentação que, na sua essência, é semelhante ao Código Civil actual, pois que, nos termos do artigo 517.º, a posse, para o efeito da prescrição (aquisitiva ou positiva), deve ser titulada, de boa fé, pacífica, contínua e pública.
Posse pacífica é a que foi adquirida sem violência, considerando-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255.° (artigo 1261.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil).
De igual modo, o Código Civil de Seabra define posse pacífica como aquela que se adquire sem violência (artigo 521.º).
A posse pode ser pública ou oculta e isso afere-se pelo critério previsto no artigo 1262.º do Código Civil, onde se determina que a posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados.
Isto quer dizer que não é necessário o conhecimento da posse pelos interessados, mas antes que o seu exercício seja de tal modo que qualquer pessoa dela se possa aperceber, não sendo pois necessário o conhecimento efectivo por aqueles.
Quanto ao Código Civil de Seabra, veja-se o artigo 523.º, que preceitua que posse pública diz-se aquela devidamente registada, ou que tem sido exercida de modo que pode ser conhecida pelos interessados.
No que respeita à característica da posse titulada, conforme diz Oliveira Ascensão (Reais, página 95), entende-se por título o facto ou conjunto de factos de que uma situação jurídica tira a sua existência ou modo de ser.
Não obstante, para a posse ser titulada não é suficiente existir um título, é necessário que esse título seja justo (Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, Quid Iuris, página 284).
Decorre do disposto no artigo 1259.º, nº 1 do Código Civil que a posse titulada é a fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente, quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do negócio jurídico.
A este propósito, diz Carvalho Fernandes (idem), “o que está primariamente em causa é o título em si mesmo e não o facto de ele sofrer ou não de vícios. Assim, um negócio jurídico constitui justo título, ainda que seja substancialmente nulo, nomeadamente por falta da legitimidade de quem nele transmitir o direito em relação ao qual se constitui a posse. Já assim não é se o vício for de forma. (…) Deste modo, pode afirmar-se, em geral, que é justo o título que corresponde a um facto que seja admitido em Direito como causa lícita de aquisição”.
No que concerne ao Código Civil de Seabra, o artigo 518.º determina que é posse titulada a que se funda em justo título; e diz-se justo qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente do direito do transmitente.
Quanto à posse de boa fé dispõe o artigo 1260.º, n.º 1 do Código Civil que a posse se diz de boa fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem.
Dispõe o n.º 2 do mesmo artigo que a posse titulada se presume de boa fé e a não titulada de má fé. O n.º 3 do mesmo normativo dispõe que a posse adquirida por violência é sempre considerada de má fé, mesmo que seja titulada.
A posse de boa fé é a posse que alguém tem ignorando que lesava o direito de outrem aquando da aquisição, o que implica que se o possuidor ignorar com culpa que está a violar o direito de outrem não pode considerar-se de boa fé - trata-se assim de uma boa fé em sentido ético e não meramente psicológico, conforme defendem Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, volume I, página 437 e Oliveira Ascensão, Reais, página 99.
Como diz Oliveira Ascensão na obra citada, na página 99, quem não sabe nem quer saber se viola direitos de outrem não está juridicamente de boa fé. Nestes termos, quem age na convicção de ser dono de um prédio não representa que está ou pode estar a violar um direito de terceiro.
Relativamente à boa fé, dispõe o artigo 520.º do Código Civil de Seabra que a boa fé só é necessária no momento da aquisição.
Ainda segundo o Código Civil de Seabra, posse contínua é a que não tem sido interrompida, na conformidade dos artigos 552.º e seguintes (artigo 522.º).
Quanto ao prazo da usucapião, preceitua o artigo 1294.º do Código Civil que, havendo título e registo deste, a usucapião tem lugar, quanto aos imóveis (pois que são estes os bens em discussão nos autos):
a) Quando a posse, sendo de boa fé, tiver durado por dez anos, contados desde a data do registo;
b) Quando a posse, ainda que de má fé, houver durado quinze anos, contados da mesma data.
Não havendo registo do título de aquisição, mas registo da mera posse, a usucapião tem lugar:
a) Se a posse tiver continuado por cinco anos, contados desde a data do registo, e for de boa fé;
b) Se a posse tiver continuado por dez anos, a contar da mesma data, ainda que não seja de boa fé (artigo 1295.º, n.º 1 do Código Civil).
A mera posse só será registada em vista de sentença passada em julgado, na qual se reconheça que o possuidor tem possuído pacífica e publicamente por tempo não inferior a cinco anos (n.º 2 do mesmo artigo).
De acordo com o artigo 1296.º do mesmo diploma, não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião só pode dar-se no termo de quinze anos, se a posse for de boa fé, e de vinte anos se a posse for de má fé.
Relativamente ao Código Civil de Seabra os prazos bons para efeitos de usucapião de imóveis são os seguintes:
- No caso do registo de mera posse, por tempo de cinco anos (artigo 526.º, 1. º);
- No caso do registo do título de aquisição, por tempo de dez anos, contados em ambos os casos desde a data do registo (artigo 526.º, 2.º);
- Tanto num como noutro dos casos especificados no artigo antecedente, se a posse tiver durado por dez anos ou mais, além dos prazos estabelecidos no mesmo artigo, dar-se-á a prescrição, sem que possa alegar-se a má fé, ou a falta de título, salvo o que fica disposto no artigo 510.º (artigo 527.º);
- Os imóveis ou direitos imobiliários, faltando-lhes o registo da posse, ou do título da aquisição, só podem ser prescritos pela posse de quinze anos (artigo 528.º);
- Quando, porém, a posse dos imóveis ou direitos imobiliários, mencionados no artigo antecedente, tiver durado pele tempo de trinta anos, dar-se-á a prescrição, sem que possa alegar-se a má fé ou a falta de título, salvo o que fica disposto no artigo 510.º (artigo 529.º).
No caso dos autos, e como já se disse, estamos face a bens imóveis (artigo 204.º, n.º 1, alínea a) do Código Civil).
A passagem que os autores pretendem ver reconhecida como servidão tem as características descritas nos factos provados n.ºs 27 e 28: uma passagem em terra com a largura de cerca de dois metros e meio.
Atendendo ao teor dos factos provados n.ºs 20 a 39 e 43, entende-se que está provado o corpus da posse dos autores, bem como dos seus antecessores, tendo-se este corpus da posse se iniciado no ano de 1944.
Provado está também o animus da posse pelos autores, bem como pelos seus antecessores, atento o teor dos factos provados n.ºs 40 a 42.
Esta posse foi sempre pública, pacífica e de boa fé (factos provados n.ºs 44 a 46).
Decorreram mais de 15 anos, e até mais de 30 anos, desde o início da utilização dessa passagem, pelo que decorreram os prazos máximos de aquisição de servidão por usucapião, respectivamente, à luz do Código Civil actual e do Código Civil de Seabra.
Sucede, porém, que, atento o teor dos factos provados n.ºs 28 a 30, os autores não lograram demonstrar, como lhes impunha o respectivo ónus da prova (artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil), que se esteja em presença de uma servidão aparente, ao invés, está-se é em presença de uma servidão não aparente, uma vez que não se revela por sinais visíveis e permanentes.
Assim sendo, a servidão em causa não pode ser adquirida por usucapião, nem à luz do Código Civil de Seabra, nem à luz do Código Civil actual, como decorre de forma expressa do disposto no artigo 2273.º do Código Civil de Seabra e no artigo 1548.º do Código Civil actual.
Neste sentido, ver o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/05/1992, Processo: 080876, Nº Convencional: JSTJ00015631, Nº do Documento: SJ199205190808761, disponível na Internet no sítio www.dgsi.pt, com o seguinte sumário, na parte que agora releva:
“II - As servidões são aparentes quando se revelam por sinais visíveis e permanentes, sendo o oposto o conceito de servidões não aparentes.
III - As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião - artigo 1548.º, n. 1, do Código Civil e artigo 2272.º do Código de Seabra.
IV - Invocando-se apenas esse título como constitutivo de uma servidão não aparente, esta ter-se-á como não existente.”.
Tem assim também de improceder o pedido dos autores de constituição da servidão por usucapião.
Do que tudo resulta que a acção deve ser julgada totalmente improcedente, por os autores não terem conseguido demonstrar - como lhes impunha o respectivo ónus da prova previsto no artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil – os factos constitutivos do direito real invocado de servidão constituída por contrato, destinação do pai de família ou usucapião.
Não se olvida o que foi decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/05/2009, Processo: 81/04.8TBIDN.C1.S1, Nº Convencional: 6ª SECÇÃO, Nº do Documento: SJ, disponível na Internet no sítio www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve na parte que agora interessa:
“I- O abuso do direito pode ser reconhecido e declarado de modo a paralisar os efeitos da declaração de nulidade de contrato nulo por vício de forma (artigos 220.º e 334.º do Código Civil).
II- No entanto, para que assim seja, importa que a clamorosa injustiça que derivaria da declaração de nulidade se manifeste por um conjunto de factos que permitam concluir que o interessado nessa declaração gerou uma situação de confiança da qual é responsável, que o afastamento da declaração de nulidade não afecta os interesses de terceiros de boa fé e que o investimento de confiança é sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via.
III- A servidão de passagem de carro pode ser constituída por contrato a favor de terceiro e deve ser reconhecida, verificando-se que, ao abrigo desse acordo verbal, sem obstáculo e até com cooperação de todos, foi utilizada essa passagem durante 13 anos, provando-se ainda, para além do mais, que o proprietário do prédio serviente aceitou constituir a aludida servidão porque pretendia construir uma barragem em terrenos a adquirir à outra parte contratante, barragem que iria destruir, como sucedeu, o acesso até então existente ao prédio desse terceiro beneficiário.”.
No caso dos autos e sempre ressalvado o devido respeito por melhor opinião, que é muito, entende-se que não estão preenchidos os requisitos para se poder concluir pela existência de abuso do direito por parte dos réus.
É certo que a passagem em causa foi sendo utilizada para acesso aos prédios dos autores, o que veio ocorrendo desde 1944 até os réus se oporem a tal, quando começaram a construir a sua moradia e o seu muro, no ano de 2002 (vide factos provados n.ºs 38 e 39), passagem essa que deriva do acordo então realizado entre os então proprietários dos prédios em causa nos autos.
Sucede, porém, que relativamente a esse acordo - que, como já se viu, é nulo e inválido - os réus foram totalmente alheios.
Os réus não tiveram qualquer intervenção nesse acordo e apenas vieram a adquirir o seu prédio no ano de 2001 (vide facto provado n.º 4).
Nestes moldes, os réus, enquanto interessados nessa declaração de nulidade, não geraram qualquer situação de confiança da qual sejam responsáveis, não tendo praticado qualquer acto de venire contra factum proprium.
Nem aos réus era exigível que tivessem conhecimento do acordo celebrado em 1944, nem sequer que dele legitimamente pudessem suspeitar, atendendo a que a passagem era efectuado de forma não permanente (vide factos provados n.ºs 28 a 30), tendo ainda de considerar-se, o que também era apreensível pelos réus, o que consta nos factos provados n.ºs 50 e 51.
A este propósito não pode também deixar de realçar-se que os autores não provaram a matéria que alegaram e que foi vertida nos quesitos 52.º e 53.º, e que, a provar-se, poderia fundamentar a excepção do abuso do direito, mas não logrando os autores provar tal matéria, deve decidir-se contra os autores, parte a quem esses factos aproveitavam (artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil e artigo 516.º do Código de Processo Civil).
Não se pode também afirmar que os direitos dos autores são dificilmente assegurados por outra via, pois que os mesmos poderão recorrer à faculdade prevista no artigo 1550.º, n.º 1 do Código Civil, como de seguida melhor se explicitará.
Não se olvida ainda que os prédios dos autores não confinam actualmente com a via pública (cfr. factos provados n.ºs 20, 21 e 47), pelo que se tratam no momento presente de prédios encravados (de forma absoluta), na acepção que deles é dada pelo artigo 1550.º, n.º 1 do Código Civil.
Porém, para acautelarem os seus direitos decorrentes desse encrave absoluto, os autores dispõem da faculdade prevista nesta última referida norma, contanto que, em acção própria, demonstrem estarem preenchidos todos os requisitos legais para a constituição duma servidão legal de passagem, nomeadamente demonstrando os factos constitutivos previstos nos artigos 1550.º e 1553.º do Código Civil.
Não pode é essa servidão ser constituída no presente processo, porque o pedido e a causa de pedir dos autores na presente acção não tiveram como fundamento a constituição de uma servidão legal de passagem, pelo que não poderia agora este tribunal admitir a constituição da servidão com base em tal fundamento, sob pena de estar a conhecer para além do pedido, em violação do disposto no artigo 661.º, n.º 1 do Código de Processo Civil e a cometer assim a nulidade prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 668.º do mesmo diploma legal.»
Dissentindo da sentença recorrida, sustentam, ex adverso, os Autores ora Apelantes que estão provados todos os factos necessários para poder declarar-se constituída a servidão de passagem sobre o prédio dos RR., em 1957, o que foi feito por destinação dos pais de família, mediante a imposição, no terreno, de uma entrada, bem definida, e de um caminho em terra ao longo de toda a estrema sul do prédio originário, com dois metros e meio de largura, marcado no pavimento pelos rodados feitos com as sucessivas passagens dos veículos de tracção animal, com tractores, alfaias agrícolas e pessoas.
Quid juris ?
Desde logo, não oferece dúvidas para ninguém que, desde que os factos concretos invocados na presente acção como constitutivos da servidão cujo reconhecimento é pedido pelos Autores ocorreram em plena vigência do Código Civil aprovado por Carta de Lei de 01 de Julho de 1867, alterado, além de outros, pelo Decreto n.º 19 126, de 16 de Dezembro de 1930 (Código este também conhecido, e doravante designado, por Código Civil de Seabra), a lei substantiva aplicável à constituição da aludida servidão, nomeadamente quanto à forma a que estava sujeito o contrato invocado como sendo o facto constitutivo da servidão em causa e também quanto aos requisitos legalmente exigidos para a constituição das servidões por destinação do pai de família, é - à luz do critério geral de aplicação da lei no tempo consagrado no art. 12º, nºs 1 e 2, do Código Civil (aqui aplicável ex vi do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 47.344, de 25/11/1966, que aprovou o Código Civil de 1966, actualmente vigente desde 01/06/1967) – o cit. Código Civil de Seabra.
Isto posto, temos que, quanto ao modo de constituição das servidões, dispunha o artigo 2272.º do Código Civil de Seabra que as “servidões aparentes, contínuas ou descontínuas, podem ser constituídas por qualquer modo de adquirir declarado no presente Código”, sendo que, nos termos do artigo 641.º daquele diploma, o contrato era um dos modos de adquirir declarados no Código Civil de Seabra.
Estando provado, no caso dos autos, que todos os cinco irmãos filhos e herdeiros do primitivo dono (……) da totalidade do terreno objecto duma divisão em cinco quintos, que ficaram adjudicados a cada um deles no inventário orfanológico aberto por óbito do referido …. em 11 de Maio de 1944, se obrigaram, de mútuo acordo, a consentir na passagem aos outros numa faixa com cerca de 2,5 metros ao longo de toda a estrema sul do prédio, agora dividido, o que sempre fizeram conforme melhor descrito na resposta aos quesitos 19º e 23º, tudo está em saber se esse acordo ou contrato era formalmente válido.
Sabendo-se que o artigo 163.º do Código do Notariado aprovado pelo Decreto n.º 26.118, de 24/11/1935 (com a alteração constante do Decreto-Lei n.º 33.219, de 13/11/1943, e posteriormente também alterado pelo Decreto-Lei n.º 40.603, de 18/05/1956) exigia a escritura pública para a prova de diversos actos jurídicos, entre os quais as transmissões de bens ou direitos imobiliários, e que, no caso sub judice, o referido acordo concluído em 1944 entre os proprietários dos cinco prédios resultantes da divisão do primitivo terreno não foi celebrado por escritura pública - ou, pelo menos, os Autores não alegaram nem provaram que esse acordo tivesse sido celebrado por escritura pública -, forçoso se torna concluir que, não tendo sido observada a forma então legalmente prescrita para a constituição da servidão, o contrato de constituição da mesma é nulo ou, dito de outra forma, não tem validade, em conformidade com o preceituado no artigo 686.º do Código Civil de Seabra (nos termos do qual “a validade dos contratos não depende de formalidade alguma externa, salvo daquelas que são prescritas na lei para a prova deles, ou que a lei, por disposição especial, declara substanciais”)[9].
Assente, pois, que não pode, in casu, considerar-se validamente constituída por contrato a servidão dos autos, assim improcedendo nesta parte a acção, resta considerar a possibilidade de tal servidão se ter constituído por destinação do pai de família (como pretendem os Autores/Apelantes, nas suas alegações de recurso) ou por usucapião.
Vejamos, em 1º lugar, se a servidão em causa se pode ter como constituída por destinação do pai de família.
Segundo dispunha o artigo 2274.º do Código Civil de Seabra (na redacção que lhe foi dada pelo Decreto n.º 19 126, de 16 de Dezembro de 1930), “Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais aparentes e permanentes, postos por ele ou pelos seus antecessores, em um ou em ambos, que atestem servidão de um para com outro, esses sinais serão havidos como prova da servidão, quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se, ao tempo desta separação, outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
Como bem sintetizou a sentença recorrida, os quatro requisitos legalmente exigidos para a constituição da servidão por destinação do pai de família à luz do Código Civil de Seabra são assim os seguintes, sendo que o primeiro deixou de ser exigível à luz do Código Civil actual[10]:
1.º Existência de sinais reveladores da serventia prestada por um ou mais prédios ao(s) outro(s), ou por uma ou mais fracções a outra(s) fracção(s) do mesmo prédio, postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores;
2.º Terem os dois (ou mais) prédios, ou as duas (ou mais) fracções do prédio (ou prédios) pertencido ao mesmo dono;
3.º Existência de sinais visíveis e permanentes de serventia;
4.º Separação dos prédios, ou das fracções do prédio, quanto ao seu domínio e não haver no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição da servidão.
No caso dos autos, a sentença recorrida concluiu – e bem – que estão inequivocamente preenchidos quer o 2º, quer o 4º.
Isto porque:
a) quanto ao 2º requisito, resulta dos factos provados sob os n.ºs 1 e 2 que os cinco actuais prédios pertenceram aos mesmos donos, no caso ao ….. e mulher, ……. ;
b) quanto ao 4.º requisito, constata-se que, no inventário orfanológico aberto por óbito de …., nada se fez constar no sentido da oposição à constituição da servidão.
Já não assim, porém – segundo o tribunal “a quo” -, quanto aos 1º e 3º requisitos exigidos pelo cit. art. 2274º do Código Civil de Seabra.
Isto porque:
«Analisando a factualidade provada nos presentes autos, não se vislumbra, salvo melhor entendimento, que os autores tenham logrado demonstrar a existência de factos integradores dos referidos 1.º e 3.º requisitos, ou seja, a existência de sinais reveladores da serventia prestada por um prédio aos outros, postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores, e que esses sinais sejam visíveis e permanentes.
Assim, o acordo para a passagem foi celebrado em 1944, entre os proprietários dos cinco prédios resultantes do prédio originário (vide factos provados n.ºs 2, 20 a 25 e 38).
Não está demonstrado - cujo ónus da prova cabia aos autores, nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil - que essa passagem (ou seja, a serventia/servidão) já existisse, no prédio originário (depois dividido), ao tempo dos anteriores donos ou pais de família, …..e mulher, ….. ».
De facto, não foi sequer alegado – e, portanto, não se provou – que a passagem aludida nos Quesitos 3º a 19º e 22º a 30º da Base Instrutória já existisse antes da divisão do prédio originário operada em 1944. Ao invés, tudo, na matéria de facto provada, inculca que aquela passagem só passou a existir depois e por causa da divisão em cinco do prédio originário, operada na sequência da abertura da sucessão do primitivo dono …. .
Assim, visto os Autores não terem logrado provar - como lhes impunha o respectivo ónus probatório (art. 342º-1 do Cód. Civil) - todos os factos constitutivos da constituição da servidão por destinação do pai de família, pelo menos à luz do então vigente Código Civil de Seabra, a acção improcede também, necessariamente, na parte em que se pede a constituição da servidão com base nesta forma de aquisição.
Resta, por fim, considerar a possibilidade de a invocada servidão se ter constituído por usucapião[11].
A sentença ora sob censura excluiu que a invocada servidão se tivesse constituído por usucapião porque, apesar de estar provado o corpus da posse dos Autores, bem como dos seus antecessores, corpus este iniciado no ano de 1944 (cfr. o teor dos factos provados n.ºs 20 a 39 e 43), e apesar de também estar provado o animus da posse pelos Autores, bem como pelos seus antecessores (cfr. o teor dos factos provados n.ºs 40 a 42) e não obstante esta posse ter sido sempre pública, pacífica e de boa fé (factos provados n.ºs 44 a 46) e conquanto tenham já decorrido mais de 15 anos (e até mais de 30 anos), desde o início da utilização dessa passagem - pelo que já decorreram os prazos máximos de aquisição de servidão por usucapião, respectivamente, à luz do Código Civil actual e do Código Civil de Seabra -, ainda assim, os Autores não lograram demonstrar - como lhes impunha o respectivo ónus da prova (artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil) - que se esteja em presença de uma servidão aparente.
Segundo a sentença recorrida, resultaria, ao invés, do teor dos factos provados sob os n.ºs 28 a 30, que se está em presença de uma servidão não aparente, uma vez que não se revela por sinais visíveis e permanentes.
Assim sendo, a servidão em causa não poderia ser adquirida por usucapião, nem à luz do Código Civil de Seabra, nem à luz do Código Civil actual, como decorre de forma expressa do disposto no artigo 2273.º do Código Civil de Seabra e no artigo 1548.º do Código Civil actual.
Quid juris ?
Efectivamente, nem todas as servidões podem ser adquiridas por usucapião: as servidões não aparentes não podem ser adquiridas por usucapião (art. 1548º, nº 1, do Cód. Civil), considerando-se como tais “as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes” (nº 2 do mesmo preceito).
Por isso, «mesmo que alguém exerça longamente poderes correspondentes a uma servidão, isso de nada lhe pode aproveitar para efeito da aquisição desta, desde que esse exercício se não revista da aparência que se julgou indispensável à “posse prescricional”»[12].
«Esta exigência é compreensível dada a ambiguidade que pode resultar, nessa matéria, das relações de vizinhança, em razão das quais é admissível que o proprietário de um prédio, por simples razões de cortesia, consinta que o proprietário de um outro prédio tire alguns benefícios daquele primeiro imóvel, sem que esse facto traduza uma relação possessória idónea a atribuir-lhe, com o decurso do tempo, um direito ao aproveitamento dessas utilidades»[13]. «É que as servidões não aparentes, por não se revelarem por sinais visíveis e permanentes, confundem-se, por isso, muitas vezes com actos de mera tolerância do proprietário do prédio serviente»[14]. «Por não haver nestas servidões sinais visíveis e permanentes, elas podem estar a ser exercidas na ignorância do dono do prédio serviente e tal ignorância obsta à usucapião»[15].
«Para tornar clara a situação é que a lei faz depender, neste caso, a aquisição da servidão por usucapião, da existência de sinais visíveis e permanentes, cuja presença torne inequívoca a natureza, juridicamente relevante, da actividade desenvolvida»[16]. «Considerando que os actos de posse correspondentes ao exercício de um direito de servidão são de curta duração, como sucede com as servidões de passagem, a lei exige que se verifiquem sinais materiais exteriores dessa passagem, visíveis e permanentes, como garante da publicidade dessa posse qualificada»[17].
«Para efeito de qualificação de servidão como aparente, deve entender-se por sinal tudo o que possa conduzir à revelação de qualquer coisa ou facto, como os indícios que revelem alterações da configuração natural das coisas destinadas a tornar possível ou a facilitar a servidão»[18]. Dado que «as obras da natureza nada revelam, têm que ser obras de engenho humano, pois só nestas se manifesta e revela a detenção»[19].
Todavia, «para que seja aparente, não basta que a servidão se revele por obras ou sinais exteriores», sendo «necessário que, além de visíveis (sendo a visibilidade destinada a garantir a não clandestinidade), os sinais reveladores da servidão sejam permanentes»[20].
«Sinais visíveis são os que podem ser constatáveis à vista pelo proprietário serviente sem necessidade de especiais investigações, embora surjam em terreno de outro proprietário e não no próprio prédio dominante ou serviente»[21].
O requisito da permanência não exige a continuação no tempo dos mesmos sinais ou das mesmas obras. Indispensável é apenas a permanência de sinais, admitindo-se a sua substituição ou transformação[22]. «O facto de os sinais que existiam terem, entretanto, sido modificados ou substituídos no tempo, por exemplo, por acção de intempéries, não lhes retira a característica de permanentes, por ser devido a causa naturais, inevitáveis, conjugadas com a natureza do terreno»[23].
Por isso, «tendo sido alegada a constituição por usucapião de uma servidão de passagem com carros de animais durante determinado período anual, e sendo certo que as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião, um trilho de carro revelador da serventia do respectivo trânsito sempre terá que ser visível e existir, com permanência, todos os anos, durante aquele período, sem prejuízo de, no restante período anual esse sinal poder ser, porventura, desfeito ou reduzido à simples passagem a pé se os donos do prédio serviente lavrarem o seu prédio» [24] [25].
Também não se torna necessário que toda a obra ou todos os sinais estejam à vista. Basta que a parte visível seja suficiente para revelar aos olhos do observador o exercício da servidão[26].
Assim, «para que uma servidão de passagem possa ser adquirida por usucapião torna-se imprescindível a existência de sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício (como, por exemplo, um caminho ou uma porta ou portal de comunicação entre o prédio dominante e o serviente)»[27], reputando-se, por isso, erróneo o entendimento (adoptado no Acórdão do S.T.J. de 4/5/1976, publicado in BMJ nº 257, pp. 155 e segs.) segundo o qual toda e qualquer servidão de passagem deve ser sempre considerada aparente e, por isso, fora do âmbito de aplicação do cit. art. 1548º, nº 1, do Código Civil.
Deste modo, «a servidão de passagem será aparente se se fizer um caminho, se se construir uma ponte, ou se for aberta uma porta»[28].
Assim, por exemplo, «a existência de uma porta de acesso do quintal dos AA. ao quintal do R e de uma porta do quintal do R. à rua pública, bem como um caminho em terra, no quintal do R., por onde os inquilinos do prédio dos AA. e seus antecessores transitam, há mais de trinta e quatro anos, para aceder da rua ao quintal (dos AA.) e vice-versa, não constituem sinais precários, pontuais, passageiros, mas visíveis, permanentes ou estáveis, reveladores de uma servidão de passagem conhecida do proprietário do prédio serviente»[29].
De todo o modo, «os indícios de passagem a exigir devem ser proporcionados à situação que os condiciona»[30].
Por isso, «o facto de há mais de 20 anos ser utilizado um caminho de pé e de carro, existindo nele uma faixa que se encontra batida e sem vegetação, é por si só revelador, por forma inequívoca, da existência de uma serventia a onerar esse prédio e em proveito de outro prédio»[31].
«Provado que a servidão de passagem se exerce através de um caminho, necessariamente se apoia em sinais visíveis e permanentes. Sem isso não se saberia o seu trajecto, nem a sua largura»[32].
«A simples existência do caminho é, desde logo, reveladora da servidão»[33]. «A existência de um caminho em si mesmo e porque, necessariamente, comporta contornos e limites patentes e perceptíveis é um sinal visível e permanente revelador de uma servidão de passagem»[34].
«Constituindo uma passagem, ou um caminho, uma faixa de terreno delimitada e desimpedida, destinada ao trânsito de pessoas e/ou animais ou veículos, a existência duma passagem com marcas das rodas dos veículos que nelas transitem é um sinal inequívoco, visível e permanente de que ocorre uma situação possessória correspondente ao exercício de um direito de servidão»[35].
Na mesma linha de pensamento, embora a servidão de passagem por usucapião tenha que ser aparente para que se possa constituir, «verificado contudo o exercício da servidão através do corpus traduzido nos actos materiais correspondentes e o animus, traduzido na convicção de que se exerce um direito próprio, não deve ser grande a exigência dos vestígios externos de qualquer forma sempre consonantes com a amplitude do direito que se pretende exercer» [36].
Por isso, «provando-se que as AA. acedem de pé aos seus prédios pelo prédio dos RR. através de uma abertura não inferior a 60 cm junto à sua confrontação e em toda a extensão da mesma numa largura não inferior a 60 cm, há mais de 30 anos à vista de toda a gente, sem a oposição de ninguém e na convicção de exercitar um direito próprio com o fim de colherem azeitona e fazerem as vindimas, deverá considerar-se constituída por usucapião uma servidão de passagem sobre o prédio dos RR. e a favor do das AA.»[37].
Indo um pouco mais longe, já se entendeu mesmo que, «não tendo o prédio do autor qualquer outra saída ou entrada a não ser uma entrada comum ao prédio dele e do réu, é de concluir que tal obra revela objectivamente: o exercício da servidão de passagem, em causa, porque visível e permanente»[38].
Todavia, também já foi entendido que «a mera existência do caminho por onde passavam os autores e outras pessoas, não garante, de forma alguma, que existam obras ou sinais visíveis ou permanentes que ali tivessem sido postos para, de modo estável, assegurarem a passagem de pessoas e veículos automóveis, sinais esses que constituem requisito essencial da constituição de servidão de passagem por destinação do pai de família»[39] [40].
Por isso, «não se provando que haja sinais visíveis do exercício da servidão nos prédios dos réus ou que uma porta e ponte são avistáveis desses mesmos prédios, ou sequer que os respectivos donos constataram a sua existência por qualquer forma, há-de concluir-se que, quanto a tais prédios, a servidão seria não aparente»[41].
E, na mesma linha, também se entendeu que «o facto de os autores, por si e ante-possuidores do seu prédio, terem transitado de e para o quintal deste, pela faixa de inculto e de terra batida existente no prédio dos réus, o que vêm fazendo há mais de 50 anos, pública pacifica e continuadamente, na convicção de exercerem um direito próprio de passagem, não releva para a existência de servidão se pela dita faixa de terreno transitavam tanto os autores como os réus e, bem assim, os ante-possuidores dos prédios de ambos, não se podendo atribuir ao sinal consistente na terra batida a virtualidade de atestar, sem ambiguidade, que sobre o prédio dos réus se haja constituído uma servidão de passagem a favor do prédio dos autores»[42].
Isto posto, importa ter presente a factualidade julgada provada no caso dos autos, com as modificações nela introduzidas por esta Relação (cfr. supra):
Está provado que a passagem que os Autores pretendem ver reconhecida como servidão tem as características descritas nos factos provados n.ºs 21 a 23: uma passagem em terra com a largura de cerca de dois metros e meio, junto à estrema sul dos prédios dos Autores e dos Réus referidos em 3, 10, 9 e 8.
Provado está também que essa passagem era visível, principalmente nos dois primeiros prédios a contar da estrada pública e especialmente na época das colheitas e das sementeiras, caracterizando-se pela existência de marcas de rodados de veículos de tracção animal e tractores no chão, sendo essa a forma pela qual a passagem estava delimitada (cfr. as Respostas dadas por esta Relação aos Quesitos 10º e 11º).
A esta luz, não há mais lugar a dúvidas sobre a índole aparente da servidão em apreço, sobre o facto de à conformação da mesma presidirem sinais não só visíveis como permanentes, já que a existência duma passagem com marcas das rodas dos veículos que nelas transitem é um sinal inequívoco, visível e permanente de que ocorre uma situação possessória correspondente ao exercício de um direito de servidão (cfr., neste sentido, o cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 6/12/2005 [Proc. nº 2564/05; Relator – CURA MARIANO]).
O facto de a passagem ser especialmente visível na época das colheitas e das sementeiras não contende com o requisito da permanência dos sinais, pois os indícios de passagem a exigir devem ser proporcionados à situação que os condiciona, sendo que a existência duma passagem com marcas das rodas dos veículos que nelas transitem é um sinal inequívoco, visível e permanente de que ocorre uma situação possessória correspondente ao exercício de um direito de servidão, bastando para tanto que as marcas de rodados de veículos de tracção animal e tractores sejam visíveis, com permanência, todos os anos, durante aquele período das colheitas e das sementeiras, sem prejuízo de, no restante período anual, esse sinal poder ser, porventura, desfeito ou reduzido à simples passagem a pé se os donos do prédio serviente lavrarem o seu prédio (cfr., neste sentido, o cit. Acórdão da Relação do Porto de 21/10/1997 [Proc. nº 9621537; Relator – DURVAL MORAIS]).
Assim sendo, há pois que considerar a aludida servidão como aparente, nos termos e para os efeitos do cit. art. 1548º, nºs 1 e 2, do Código Civil, nada obstando, se verificados os demais requisitos, à sua constituição por usucapião.
Ora – como vimos supra – a sentença recorrida concluiu (e bem) pela concorrência, no caso dos autos, de todos os outros requisitos de que depende a constituição, por usucapião, duma servidão de passagem. Efectivamente:
- Está provado o corpus da posse dos Autores, bem como dos seus antecessores, tendo-se este corpus da posse iniciado no ano de 1944 (cfr. o teor dos factos provados sob os nºs 15 a 34 e 38);
- Provado está também o animus da posse pelos Autores, bem como pelos seus antecessores, atento o teor dos factos provados sob os n.ºs 35 a 37;
- Esta posse foi sempre pública, pacífica e de boa fé (cfr. os factos provados sob os n.ºs 37 a 41).
- Decorreram mais de 15 anos, e até mais de 30 anos, desde o início da utilização dessa passagem, pelo que decorreram os prazos máximos de aquisição de servidão por usucapião, respectivamente, à luz do Código Civil actual e do Código Civil de Seabra.
Nada obsta, portanto, a que seja julgado procedente o pedido – formulado pelos Autores/Apelantes – de que seja declarada constituída, por usucapião, uma servidão de passagem, com 2,5 m de largura, em toda a extrema sul do prédio dos réus, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na matriz predial respectiva da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000 (parte rústica) estando a parte urbana omissa na matriz, em benefício dos seguintes prédios dos autores:
1. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000;
2. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia;
3. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia;
4. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia benefício dos prédios dos Autores/Apelantes.
Quid juris quanto àqueloutro pedido – igualmente formulado pelos Autores/Apelantes – de que sejam os Réus condenados a não praticarem quaisquer actos que impeçam a passagem dos autores pela referida servidão, e, designadamente, sejam os réus condenados a demolir o muro que construíram na parte em que impede o completo uso dessa passagem ?
Estão provados – como vimos – os seguintes factos, com interesse para a apreciação do mérito destoutro pedido condenatório:
- Os réus encontram-se (com referência à data da propositura da acção) a construir uma moradia no seu prédio (O).
- No dia 29 de Março de 2002 os réus começaram a construir um muro a demarcar todo o prédio (P).
- E nivelaram toda a estrema com a estrada (Q).
- O muro supra referido foi construído na estrema, impedindo deste modo o acesso aos prédios referidos em 10, 9, 8 e 7 (31.º), isto é, aos seguintes prédios: a) prédio rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000; b) prédio rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o n.º 00000/000000 da mesma freguesia, prédio esse que veio à sua posse e propriedade por compra; c) prédio sito em “P...”, composto por terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha com o n.º 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 3.220 da mesma freguesia, prédio esse que veio à sua posse e propriedade por compra; d) prédio rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia, prédio esse que veio à sua posse e propriedade por compra.
- Desses quatro prédios, o primeiro pertence aos Autores, sem determinação de parte ou direito, e os 2º, 3º e 4º são propriedade do autor B.
«Pode dizer-se, genericamente, que é violado o direito de servidão sempre que ao prédio dominante são retiradas ou diminuídas as utilidades que lhe advinham do respectivo direito real» - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/1/2004 (Proc. nº 03B3986; Relator – ARAÚJO BARROS),acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
«A respectiva tutela, assegurada pelo art. 1311º [do Cód. Civil], aplicável, com as necessárias correcções a todos os direitos reais por força do art. 1315º, permite ao titular do prédio dominante pedir que sejam afastados os obstáculos que se opõem ao exercício do respectivo direito» (cit. Acórdão do STJ de 29/1/2004).
Está provado que, pelo menos desde 1944 e até os réus terem começado a construir a moradia e o muro supra referidos, o acesso da via pública aos prédios sem contacto com ela, se fez dessa forma (Quesito 19.º).
Ao construírem um muro que impede o acesso dos Autores aos seus prédios supra identificados, os Réus violaram, inquestionavelmente, o direito de servidão de passagem que, há décadas, onera o prédio adquirido, em 2005, pelo Réu C, constituída com 2,5 m de largura, em toda a extrema sul do prédio dos Réus, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na matriz predial respectiva da mesma freguesia sob o artigo n.º 3.323 (parte rústica) estando a parte urbana omissa na matriz, enquanto inviabilizaram o exercício do direito dos Autores de transitarem, como o poderiam fazer, no prédio serviente.
Ora, ao terem violado o direito de servidão de passagem constituído a favor dos identificados prédios dos Autores, inviabilizando, na prática, o exercício do direito dos Autores de transitarem, como era seu direito, no prédio serviente, os Réus estão obrigados a reconstituir a situação anterior, por forma a que os Autores possam voltar a transitar no prédio dos Réus, através da mencionada passagem, com 2,5 metros de largura, em toda a extrema sul do prédio dos Réus.
Tal «obrigação é independente da culpa, pois os direitos reais são eficazes erga omnes e todo aquele que os viole, mediante a criação de uma situação material contrária ao seu conteúdo, tem de pôr termo à violação, mesmo que a sua conduta não seja passível de qualquer juízo de reprovação ou censura» (HENRIQUE MESQUITA in "Obrigações Reais e Ónus Reais", 1990, pags. 105 e 106).
Assim sendo, nada obsta à procedência do aludido pedido de condenação dos RR. a não praticarem quaisquer actos que impeçam a passagem dos autores pela referida servidão, e, designadamente, a demolir o muro que construíram na parte em que impede o completo uso dessa passagem.
DO MÉRITO DO PEDIDO RECONVENCIONAL DEDUZIDO PELOS RÉUS/APELADOS.
Dado que o pedido reconvencional formulado pelos Réus/Apelados foi deduzido de forma subsidiária, ou seja, apenas para o caso de proceder o pedido formulado pelos Autores (cfr. o disposto no artigo 469.º, n.º 1 do Código de Processo Civil), a sentença ora sob censura, tendo julgado improcedente a acção e absolvido os RR. dos pedidos contra eles formulados pelos Autores, considerou prejudicada (nos termos da interpretação conjugada dos artigos 274.º, n.º 6 e 660.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Civil) a apreciação do pedido reconvencional na parte em que tal pedido foi admitido, ou seja, na parte referente à declaração de extinção, por desnecessidade, da servidão alegadamente existente no prédio dos réus.
Porém, desde que esta Relação, revogando a sentença recorrida, julga procedentes ambos os pedidos deduzidos pelos Autores/Apelantes (cfr. supra), cumpre-lhe, nos termos do art. 715º, nº 2, do CPC, conhecer do mérito daquele pedido reconvencional, visto o processo fornecer os elementos necessários para tanto.
Peticionaram os RR., em reconvenção, que, caso se entenda existir serventia sobre o quintal dos réus, deve a mesma ser considerada extinta por desnecessidade, já que os autores têm acesso por prédio contíguo aos prédios destes aqui em discussão.
Quid juris ?
Estatui o artº 1569º, nº 2, do Cód. Civil que as servidões constituídas por usucapião podem ser judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.
Tem-se discutido, na doutrina e jurisprudência, se a desnecessidade da servidão para o prédio dominante tem de ser superveniente em relação ao momento da constituição, isto é, se tem de resultar de uma alteração introduzida no prédio após a constituição da servidão, ou se não é de exigir tal superveniência
Segunda uma orientação relativamente consensual na jurisprudência, «apesar de, normalmente, a situação jurídica de desnecessidade resultar duma alteração das circunstâncias do prédio dominante, nada impede que essa situação já ocorresse no momento da constituição da servidão por usucapião, e nada justifica que, nesses casos, o proprietário do prédio serviente não possa requerer a extinção de um encargo para o seu prédio que não tem justificação»[43].
Na verdade - como bem se observou no Ac. do S.T.J. de 27/5/99 (publicado in BMJ nº 487, pág. 313, relatado por FERREIRA DE ALMEIDA) -, «o que a lei exige é a prova da desnecessidade da continuidade ou permanência da servidão, aferida essa desnecessidade (subentende-se) pelo momento da introdução da acção em juízo; não que seja necessária a prova de uma superveniência absoluta dessa desnecessidade (após a constituição da servidão), traduzida por exemplo na feitura de obras inovatórias no prédio dominante. O próprio texto da lei ao utilizar a expressão se “mostrem” desnecessárias, em vez de se “tornem” desnecessárias, parece sugerir que essa necessidade/desnecessidade pode e deve – a requerimento do interessado – ser reavaliada e sopesada – quer seja originária quer seja superveniente – à luz da realidade objectiva actual». Donde que a utilidade ou desnecessidade da servidão há-de ser apreciada pelo Tribunal atendendo à situação presente, ou seja, atendendo à data em que a acção é proposta, sem necessidade de se provar a superveniência da desnecessidade, após a constituição da servidão.
O cit. nº 2 do art. 1569º do actual Código Civil guardou-se de definir em que consiste a mencionada “desnecessidade” que constitui fundamento legal para a extinção judicial das servidões constituídas por usucapião.
O § único do artº 2279º do Código de Seabra, previa três hipóteses de verificação de desnecessidade da servidão: “por terem cessado as correspondentes necessidades deste prédio, por ser impossível já satisfazê-las por via daquelas servidões ou porque o proprietário dominante pode fazê-lo por qualquer outro meio igualmente cómodo”.
O cit. artº 1569º, nº 2, do actual Código Civil não contemplou expressamente estas hipóteses, «não por discordar que as mesmas constituíssem casos de desnecessidade, mas sim porque essa especificação se apresentava como redutora, como enumeração taxativa, e desinteressante, como indicação exemplificativa (Vide PIRES DE LIMA, na nota explicativa ao artº 30º do Anteprojecto do título sobre servidões prediais do actual C.C., constante do B.M.J. nº 64, pág. 34-35)»[44].
«Nesta matéria, o legislador [do actual Código Civil] não quis enfeudar o tribunal a nenhum catálogo de situações concretas, não tendo, por isso, de julgar extinta a servidão só porque o prédio dominante pode estar em condições de poder ser servido, com a mesma comodidade, por outra forma que não a da servidão em análise. O que o legislador de 1966 entendeu é que deveria ser dado aos tribunais maior liberdade de apreciação dos casos em que se questione a extinção da servidão por desnecessidade»[45].
Consequentemente, «a apreciação da desnecessidade há-de fazê-la o tribunal, conforme as circunstâncias de cada caso»[46].
«Requisito comum a qualquer dos casos, como a própria designação da figura sugere, é a cessação das razões que justificavam a afectação de utilidades do prédio serviente ao prédio dominante»[47]. «Assim, por exemplo, cessa a situação de enclave que impedia o acesso do prédio dominante à via pública»[48].
«Nas servidões constituídas por usucapião, a relevância da desnecessidade, como causa extintiva, é de fácil apreensão, pois se configura como uma contrapartida da própria relevância da posse que gera a usucapião»[49]. «Não é justo, vista a desnecessidade da servidão, manter onerado o prédio serviente»[50]. De facto, os encargos constituídos por usucapião «são impostos pelos factos; uma vez desaparecidos, ou ultrapassados a latere, os factos que lhes deram origem, nenhuma reserva se levanta contra a extinção da servidão»[51].
«Tratando-se de servidão constituída por usucapião, o que a lei, no fundo, pretende é uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador avaliar se, no momento considerado – e segundo uma prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo – haverá, ou não, alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio encravado»[52]. «O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente»[53].
Segundo uma orientação jurisprudencial pacífica, «a desnecessidade tem de ser aferida em função do prédio dominante, e não do respectivo proprietário»[54]. «O conceito de desnecessidade da servidão, para efeitos do disposto no artigo 1569.°, n.°1 do Código civil, abstrai da situação pessoal do proprietário do prédio dominante, devendo ser apreciado em termos objectivos»[55]. «Sendo a servidão predial o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente (art. 1543.º do CC), existe uma relação real entre dois prédios e não qualquer relação obrigacional entre os respectivos proprietários»[56]. «Daí que, quando se trate de extinguir a servidão, por desnecessidade, nos termos do art. 1569.º, n.º 2, do CC, não interesse uma desnecessidade subjectiva do proprietário do prédio dominante, antes deve exigir-se uma desnecessidade objectiva, ou seja, uma desnecessidade para o próprio prédio dominante»[57].
Por outro lado, «só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante»[58].
Todavia, «uma interpretação mais restritiva do requisito, fazendo-o equivaler a indispensabilidade, não é consistente com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais (no sentido de poderem ser impostas coactivamente)»[59].
«Basta ter em conta, tomando agora como ponto de referência a servidão de passagem, por ser o que está em causa, que pode constituir-se por usucapião uma servidão em situações que não preenchem os requisitos para a constituição de um direito legal de passagem». «Dito por outra forma: a circunstância de não ser indispensável a servidão de passagem (por não ocorrer o encrave, absoluto ou relativo, exigido pelo artigo 1550º do Código Civil) não obsta à constituição do direito correspondente por usucapião». «Seria incongruente permitir a sua posterior extinção, provocada pelo titular do prédio serviente, com fundamento numa desnecessidade que não impediu a constituição»[60].
«Há pois que adoptar um conceito de desnecessidade menos exigente; no fundo, paralelo ao interesse que justifica a constituição, e que é o da utilidade para o prédio dominante». «Uma servidão pode constituir-se por ser útil ao prédio dominante e pode extinguir-se se essa utilidade desaparecer»[61].
Por isso, «salvaguardadas evidentemente hipóteses de abuso de direito ou semelhantes, bastará ao proprietário do prédio serviente provar que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante para que consiga obter a sua extinção, sem que lhe seja exigível demonstrar quais as vantagens que, em concreto, alcançará».
«Assim, concluir-se-á pela extinção da servidão por desnecessidade sempre que puder razoavelmente concluir-se que a mesma deixou de trazer qualquer mais valia significativa ao prédio dominante ou até que se tornou inútil, hipótese em que o legislador considerou deixar de se justificar o sacrifício imposto ao prédio serviente»[62].
De salientar que «não uso da servidão e ser desnecessária são causas de extinção distintas, o que, desde logo, se evidencia no seu reporte (ali, do e, aqui, ao prédio dominante)»[63]. «A extinção da servidão por desnecessidade é situação diferente da sua extinção pelo não uso, pelo que nada impede que se declare extinta por desnecessidade uma servidão que está a ser usada pelo titular do prédio dominante»[64].
Em termos de ónus probatório, é pacífico que incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão o ónus da prova em relação a essa desnecessidade (artigo 342º, nº 1, do Código Civil).
No caso dos autos, os ora Réus/Reconvintes fundamentaram a invocada extinção, por desnecessidade, da servidão de passagem alegadamente constituída, por usucapião, sobre o prédio a eles pertencente e a favor dos prédios pertencentes aos Autores/Apelantes na circunstância de todos os prédios propriedade dos AA. confinarem, a sul, com um prédio do Autor ... e mulher, prédio esse com inicio, a poente, junto da estrada principal e com acesso directo à mesma (cfr. os artigos 48º a 51º da Contestação/Reconvenção).
Quid juris ?
Tudo quanto se provou, neste âmbito, foi que:
a) A aquisição do direito de propriedade do prédio rústico, sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 4.900 m2, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000,e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha sob a ficha de registo n.º 00000, encontra-se registado pela AP. 07/17/291 a favor da chamada E casada com o autor B (R).
b) O prédio referido em a) confronta pelo lado norte deste com os prédios dos Autores (pelo lado sul destes) (S).
c) O prédio referido em a) tem início, a poente, junto da estrada principal, e acesso directo à mesma (T).
d) O prédio referido em a) prolonga-se de poente para nascente, fazendo estrema ao longo dos prédios dos Autores, sendo que:
- Em toda a estrema dum dos prédios dos Autores e em sete metros doutro prédio dos Autores existe um caniçal que confina com a estrema do prédio referido em a);
- No prédio referido em a), junto à estrema que confina com os prédios dos Autores, existe um rego que, no seu início do lado dum desses prédios, tem cerca de 50 centímetros de largura por cerca de 20 centímetros de profundidade, rego esse que vai diminuindo de largura e profundidade, até terminar próximo mas antes do início doutro prédio dos Autores (Q 32.º).
e) Através do prédio referido em a) pode-se ter acesso aos prédios dos Autores (Q 33.º).
f) Através do prédio referido em a) é possível ter acesso aos prédios dos Autores, a pé e com tractores e alfaias agrícolas, para recolher os pastos destes prédios (Q 34.º).
g) O prédio referido em a) apresenta 24,50 metros de largura no seu lado com o qual confronta a estrada principal a nascente desta (Q 35.º).
h) Entre a estrada e o prédio referido em a) existe uma valeta, com excepção da entrada da estrada para o prédio, entrada essa onde existem manilhas e tem a extensão de 4,10 metros (Q 36.º).
i) Por essa estrada pode-se fazer o acesso ao prédio referido em a) e, através deste, aos prédios dos Autores, quer a pé, quer com tractores e respectivas alfaias (QQ 37.º e 38.º).
j) O terreno do prédio referido em a) é sensivelmente plano (Q 40.º).
l) Os prédios dos Autores apresentam-se sensivelmente ao mesmo nível do prédio referido em a) (Q 41.º).
m) A entrada referida em h) situa-se na estrema sul do prédio referido em a) (42.º).
n) Para garantir o acesso aos prédios dos Autores através do prédio referido em a) é necessário realizar as obras necessárias para vencer os obstáculos constituídos pelo caniçal e rego mencionados em d) (43.º).
Deste acervo factual resulta, em síntese, que os prédios dos Autores/Apelantes, a favor dos quais se constituiu, por usucapião, a servidão que onera o prédio dos ora Réus/Apelados confronta com um prédio que é propriedade da mulher dum dos dois Autores (a chamada E , que é casada com o autor B ), prédio esse que tem acesso directo à estrada principal e através do qual é possível ter acesso aos prédios dos Autores, a pé e com tractores e alfaias agrícolas, para recolher os pastos destes prédios.
Todavia, apesar de se poder ter acesso aos referidos prédios dos Autores através do aludido prédio pertencente ao cônjuge dum dos dois Autores, para garantir o acesso aos prédios dos Autores através desse prédio, é necessário realizar as obras necessárias para vencer os obstáculos constituídos por um caniçal e por um rego.
Isto porque:
- Em toda a estrema dum dos prédios dos Autores e em sete metros doutro prédio dos Autores existe um caniçal que confina com a estrema do referido prédio pertencente ao cônjuge dum dos dois Autores;
- No mencionado prédio do qual é dono o cônjuge dum dos dois Autores, junto à estrema que confina com os prédios dos Autores, existe um rego que, no seu início do lado dum desses prédios, tem cerca de 50 centímetros de largura por cerca de 20 centímetros de profundidade, rego esse que vai diminuindo de largura e profundidade, até terminar próximo mas antes do início doutro prédio dos Autores.
Ademais, entre a estrada e o mencionado prédio pertença do cônjuge dum dos dois Autores, existe uma valeta, com excepção da entrada da estrada para o prédio, entrada essa onde existem manilhas e tem a extensão de 4,10 metros.
Neste contexto, só com eventuais obras a realizar nos prédios dos Autores (dominante) é que se poderia aquilatar da desnecessidade da servidão de passagem que onera o prédio pertencente aos Réus/Reconvintes.
Porém, a desnecessidade tem de ser aferida pela situação existente no momento em que a acção é proposta, ou mais rigorosamente, no momento na sentença (arts. 653º, nº 1 e 663º do CPC), pois é nesta que se define o respectivo direito e se declara a extinção da servidão[65].
«Ainda que uma solução alternativa passe pela realização de obras de acessibilidade ao prédio dominante, este facto concorre para o juízo de ponderação sobre a desnecessidade, e como tal deve ser concretamente alegado pelo requerente»[66]. «Ou seja, o juízo da desnecessidade não pode ser diferido para momento posterior à efectuação das obras, porque é elemento constitutivo do direito»[67] [68].
Ocorre, porém, que, no caso dos autos, não foi sequer alegado (e, portanto, não se provou) que tipo de obras se torna necessário realizar, a sua dimensão, custos e prejuízos para o prédio dominante.
Ora, segundo os princípios gerais de direito probatório, ao autor compete provar os factos que, segundo a norma substantiva aplicável, servem de pressuposto ao efeito jurídico por ele pretendido, ou seja, terá o ónus de provar os factos constitutivos correspondentes à situação de facto traçada na norma substantiva em que funda a sua pretensão (art. 342º, nº 1, do CC), sendo que ao réu incumbirá, por sua vez, a prova dos factos correspondentes à previsão (abstracta) da norma substantiva em que baseia a causa impeditiva, modificativa ou extintiva do efeito jurídico pretendido pelo autor ( art.342º, nº 2, do CC). Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados constitutivos do direito ( art. 342º, nº 3, do CC ).
Assim sendo, no caso em apreço, «o ónus da prova dos elementos necessários à avaliação da desnecessidade e sobre o juízo de proporcionalidade, designadamente sobre a viabilidade de eventuais obras e de que o incómodo e dispêndio com a alteração não são excessivos, compete ao requerente da extinção, por consubstanciarem factos constitutivos do seu direito ( art.342º nº1 do CC)»[69].
Além disso, o custo das obras não pode deixar de ser da responsabilidade do titular do prédio serviente, por argumento de maioria de razão com o previsto para a mudança de servidão (art.1568º do CC)[70] [71].
«Por conseguinte, cabe ao titular do prédio serviente, requerente da extinção da servidão, alegar [e provar] que a servidão de passagem é desnecessária e, dependendo essa desnecessidade da realização de obras, que das mesmas não resultará incómodo excessivo para o prédio dominante, bem como alegar que está disposto a suportar o respectivo custo»[72] [73].
Donde que, tendo os Réus/Reconvintes ora Apelados omitido a alegação e prova de todos estes elementos de facto imprescindíveis à formulação do juízo de proporcionalidade, cujo ónus probatório lhes incumbia, a pretensão reconvencional não pode deixar de sucumbir.
DECISÃO
Acordam os juízes desta Relação em conceder provimento à Apelação dos Autores, revogando a sentença recorrida e, consequentemente:
a) julgando procedente o pedido – formulado pelos Autores/Apelantes – de que seja declarada constituída, por usucapião, uma servidão de passagem, com 2,5 m de largura, em toda a extrema sul do prédio dos Réus, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 00000/000000 da freguesia de .., inscrito na matriz predial respectiva da mesma freguesia sob o artigo n.º 0.000 (parte rústica) estando a parte urbana omissa na matriz, em benefício dos seguintes prédios dos Autores:
1. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha sob o número 02991/011128 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial da mesma freguesia sob o artigo n.º0 .000;
2. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia;
3. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia;
4. Rústico sito em “P...”, composto de terra de semeadura, com 650 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caldas da Rainha com o número 00000/000000 da freguesia de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo n.º 0.000 da mesma freguesia.
b) julgando procedente aqueloutro pedido – igualmente formulados pelos Autores/Apelantes - de condenação dos Réus/Apelados a não praticarem quaisquer actos que impeçam a passagem dos Autores/Apelantes pela referida servidão, e, designadamente, a demolir o muro que construíram na parte em que impede o completo uso dessa passagem;
No mais, os juízes desta Relação julgam improcedente o pedido reconvencionalmente deduzido pelos Réus/Reconvintes/Apelados de que, em caso de se entender existir serventia sobre o quintal dos Réus, fosse a mesma considerada extinta por desnecessidade, já que os Autores têm acesso por prédio contíguo aos prédios destes aqui em discussão.
Custas da acção e da Reconvenção a cargo dos Réus/Apelados.
Não são devidas custas pela Apelação dos Autores, dada a falta de oposição por parte dos Apelados.
Lisboa, 6 de Março de 2012
Rui Torres Vouga (relator)
Maria do Rosário Gonçalves (1º Adjunto)
Graça Araújo (2º Adjunto)
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[1] Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).
[5] Cfr., neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão do STJ de 29/9/2009 (Proc. nº 328/09.4YFLSB; Relator – MOREIRA ALVES), cujo texto integral está acessível in www.dgsi.pt.
[6] Cfr., também no sentido de que «o STJ, de acordo com o disposto nos arts. 659.º, n.º 3, 713.º e 726.º do CPC, deve tomar em consideração todos os factos que estão plenamente provados, independentemente de fazerem parte ou não nos factos assentes ou constarem na matéria de facto que o tribunal deu como provada em julgamento», o Ac. do STJ de 12/5/2011 (Proc. nº 886/2001.C2.S1; Relator – SÉRGIO POÇAS), cujo texto integral pode ser acedido in www.dgsi.pt.
[7] «E mesmo o próprio Supremo Tribunal de Justiça, embora em termos muito menos amplos, pode, no plano do recurso de revista, alterar, e de algum modo, a especificação. Basta, na verdade e para o efeito, que se registe uma das situações contempladas no artigo 722.º, § 2.º, para que remete o artigo 729.º, segunda parte, ambos do Código de 1939 (e aos quais correspondem, no Código de 1961, os artigos 722.º, n.º 2, e 729.º, n.º 2)» - cit. Assento do STJ nº 14/94.
[8] Cfr., neste sentido, por todos, LEBRE DE FREITAS-MONTALVÃO MACHADO-RUI PINTO in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, 1ª ed., 2001, pp. 382-383.
[9] Como certeiramente observou o tribunal “a quo” (na sentença ora recorrida), «a igual solução se chegaria se fosse aplicado o actual Código Civil, conjugado com o disposto no artigo 80.º, n.º 1 do Código do Notariado actual, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 207/95, de 14/08, pois que também segundo a legislação actual o contrato pelo qual se constitua uma servidão predial tem que ser celebrado por escritura pública – neste sentido, ver, na doutrina, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª edição, 1987, página 627, e na jurisprudência, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/10/1993, Boletim do Ministério da Justiça n.º 430, página 532.».
[10] Efectivamente, «a única diferença digna de registo entre o texto do artigo 1549º [do actual Código Civil de 1966] e a redacção que o Decreto nº 19 126, de 16 de Dezembro de 1930, deu ao artigo 2274º do Código velho provém do facto de se ter agora prescindido do requisito de os sinais reveladores da serventia prestada por um prédio ao outro, ou por uma fracção a outra fracção do mesmo prédio, terem sido postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores» (PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 2ª ed., 1987, p. 631). «O facto de terem sido postos por um proprietário, por um usufrutuário, ou até por um arrendatário comum (…) não interessa, desde que o último proprietário tinha conhecimento da sua existência, e consentiu na sua manutenção, à data da separação ou da divisão do prédio» (ibidem, p. 632).
[11] Efectivamente, embora o tribunal não possa suprir oficiosamente a usucapião (dado ser aplicável à usucapião o disposto no artigo 303º do Código Civil, ex vi do disposto no artigo 1292º do mesmo diploma), sendo necessário, para ser eficaz, de ser invocada, ainda que implícita ou tacitamente, devendo o autor alegar factos que, clara e manifestamente, integrem os respectivos elementos ou requisitos e revelem inequivocamente a intenção de fundamentar nela o seu direito, «desde que articulados e provados pelo respectivo interessado os factos constitutivos da usucapião, o tribunal tem de os considerar por se entender que desta forma o articulante se tinha querido prevalecer deles» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/4/1994, proferido no Proc. nº 084380 e relatado pelo Conselheiro MÁRIO CANCELA, acessível [só o sumário] in www.dgsi.pt).
[12] OLIVEIRA ASCENSÃO in “Direito Civil. Reais”, 5ª ed., 2000, p. 496.
[13] JACINTO RODRIGUES BASTOS in “Notas ao Código Civil”, Vol. V, 1997, p. 295.
[14] JOSÉ LUÍS SANTOS in “Servidões Prediais (Serventias)”, 2ª ed., 1983, p. 31.
[15] JOSÉ LUÍS SANTOS, ibidem.
[16] JACINTO RODRIGUES BASTOS, ibidem.
[17] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 6/12/2005 (Processo nº 2564/05; Relator – CURA MARIANO), acessível in www.dgsi.
[18] Acórdão da Relação do Porto de 13/2/2003 (Proc. nº 0233327; Relator – ALVES VELHO), acessível (apenas o sumário) in www.dgsi.pt.
[19] JOSÉ LUÍS SANTOS in “Servidões Prediais (Serventias)” cit., p. 31, in fine.
[20] PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 2ª ed., 1987, p. 630.
[21] Acórdão da Relação do Porto de 26/10/1993 (Proc. nº 9320446; Relator – LUÍS ANTAS DE BARROS), acessível (apenas o sumário) in www.dgsi.pt.
[22] Cfr., explicitamente neste sentido, PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, ibidem.
[23] Acórdão da Relação do Porto de 9/2/2006 (Proc. nº 0630227; Relator – FERNANDO BAPTISTA), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[24] Acórdão da Relação do Porto de 21/10/1997 (Proc. nº 9621537; Relator – DURVAL MORAIS), acessível (apenas o sumário) in www.dgsi.pt.
[25] Cfr., todavia, no sentido (que não perfilhamos) de que, «para efeitos de usucapião de uma servidão de passagem, a permanência dos sinais visíveis tem de ser absoluta e não apenas relativa ao período do exercício dessa servidão», conquanto não se exija a permanência de sinais no próprio prédio serviente, bastando que eles se situem em prédio de terceiro desde que daí resulte, inequivocamente, o exercício da servidão», o Acórdão da Relação do Porto de 20/3/1990 (Proc. nº 9051076; Relator – MATOS FERNANDES), acessível (só o sumário) in www.dgsi.pt.
[26] Cfr., explicitamente neste sentido, PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, ibidem.
[27] PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, ibidem.
[28] JOSÉ LUÍS SANTOS in “Servidões Prediais (Serventias)” cit., p. 32.
[29] Acórdão da Relação do Porto de 12/3/2009 (Proc. nº 1419/06.9TBOVR.P1; Relator – JOSÉ FERRAZ), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[30] Cit. Acórdão da da Relação do Porto de 13/2/2003 (Proc. nº 0233327; Relator – ALVES VELHO), acessível (apenas o sumário) in www.dgsi.pt.
[31] Acórdão da Relação de Coimbra de 4/5/2004 (Proc. nº 743/04; Relatora – REGINA ROSA), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[32] Ac. da Relação do Porto de 29/11/2005 (Proc. nº 0524245; Relator – LUÍS ANTAS DE BARROS), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[33] Cit. Ac. da Relação do Porto de 29/11/2005 (Proc. nº 0524245; Relator – LUÍS ANTAS DE BARROS).
[34] Ac. da Relação de Coimbra de 10/2/1998 publicado (apenas o sumário) in BMJ nº 474, pág. 561.
[35] Cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 6/12/2005 (Processo nº 2564/05; Relator – CURA MARIANO), acessível in www.dgsi.
[36] Acórdão da Relação de Coimbra de 21/10/2003 (Processo nº 2401/03; Relator - TÁVORA VITOR), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[37] Cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 21/10/2003.
[38] Acórdão da Relação do Porto de 26/10/1995 (Proc. nº 9530548; Relator – CAMILO MOREIRA CAMILO), acessível (só o sumário) in www.dgsi.pt.
[39] Acórdão da Relação do Porto de 23/4/1992 (Proc. nº 9130805; Relator – MÁRIO CANCELA), acessível (apenas o sumário) in www.dgsi.pt.
[40] Cfr., no sentido de que, «no caso de constituição de uma servidão de passagem por via da usucapião, o Tribunal não pode dar como preenchido o requisito legal da existência de inequívocos sinais visíveis e permanentes reveladores da passagem em causa quando, segundo alegação e prova, o processo apenas contém a simples referência a um caminho em terra batida, que começa com 1 metro de largura, passando depois a 4 e possivelmente a 7 metros, desconhecendo-se as datas em que tal ocorreu e parecendo o local, com tal amplitude, mais um parque de estacionamento do que um sítio de mera passagem onde se torna mais difícil a marcação de passagem e a existência de sinais permanentes.», o Ac. da Relação do Porto de 18/6/2002 (Proc. nº 0220769; Relator – CÂNDIDO DE LEMOS), acessível (só o sumário) in www.dgsi.pt.
[41] Cit. Acórdão da Relação do Porto de 26/10/1993 (Proc. nº 9320446; Relator – LUÍS ANTAS DE BARROS), acessível (apenas o sumário) in www.dgsi.pt.
[42] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/10/1987 (Proc. nº 075236; Relator – FREDERICO BAPTISTA), acessível (só o sumário) in www.dgsi.pt.
[43] Cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 6/12/2005 (Processo nº 2564/05; Relator – CURA MARIANO), acessível in www.dgsi.
[44] Cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 6/12/2005 (Processo nº 2564/05; Relator – CURA MARIANO), acessível in www.dgsi.
[45] Acórdão da Relação de Coimbra de 12/6/2007 (Proc. nº1059/05.OTBALB.C1; Relator - COELHO DE MATOS), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[46] JACINTO RODRIGUES BASTOS in “Notas ao Código Civil”, Vol. V, 1997, p. 321.
[47] LUÍS CARVALHO FERNANDES in “Lições de Direitos Reais”, 2ª ed., 1997, p. 438.
[48] LUÍS CARVALHO FERNANDES, ibidem.
[49] LUÍS CARVALHO FERNANDES, ibidem.
[50] LUÍS CARVALHO FERNANDES, ibidem.
[51] PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 2ª ed., 1987, p. 676.
[52] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/5/1999 (Proc. nº 99B394; Relator – FERREIRA DE ALMEIDA), acessível (o texto integral) in www.djsi.pt.
[53] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/5/1999 (Proc. nº 99B394; Relator – FERREIRA DE ALMEIDA).
[54] Cfr., por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/3/2011 (Proc. nº 263/1999.P1.S1; Relatora – MARIA DOS PRAZERES BELEZA), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[55] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/2/2006 (Proc. nº 05B4254; Relator – MOITINHO DE ALMEIDA), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[56] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/10/2011 (Processo nº 277/07.0TCGMR.G1.S1; Relator – MOREIRA ALVES), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[57] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/10/2011.
[58] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/3/2011 (Proc. nº 263/1999.P1.S1; Relatora – MARIA DOS PRAZERES BELEZA).
[59] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/3/2011 (Proc. nº 263/1999.P1.S1; Relatora – MARIA DOS PRAZERES BELEZA).
[60] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/3/2011 (Proc. nº 263/1999.P1.S1; Relatora – MARIA DOS PRAZERES BELEZA).
[61] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/3/2011 (Proc. nº 263/1999.P1.S1; Relatora – MARIA DOS PRAZERES BELEZA).
[62] Acórdão da Relação de Coimbra de 3/3/2009 (Proc. nº 2447/05.7TBVIS.C1; Relatora – ISABEL FONSECA), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[63] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/2005 (Proc. nº 05A2008; Relator – LOPES PINTO), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[64] Cit. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/10/2011 (Processo nº 277/07.0TCGMR.G1.S1; Relator – MOREIRA ALVES)
[65] Cfr., neste sentido, o Acórdão da Relação de Coimbra de 2/6/2009 (Proc. nº 459/06.2TBPCV.C1; Relator - JORGE ARCANJO), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.
[66] Cit. Acórdão da Rel. de Coimbra de 2/6/2009.
[67] Cit. Acórdão da Rel. de Coimbra de 2/6/2009.
[68] «De resto, também no regime anterior, em que a extinção da servidão se fazia em acção de arbitramento, o nº1 do art.1057º do CPC dispunha que a sentença que autorize a cessação ou mudança de servidão não produz efeito sem que estejam concluídas as obras de que dependa a cessação ou a mudança». «Mas a realização das obras fazia-se na fase executiva, sendo condição de eficácia da sentença, enquanto que era na fase declarativa que ficava decidida a cessação». – cit. Acórdão da Rel. de Coimbra de 2/6/2009.
[69] Cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 2/6/2009.
[70] Cfr., neste sentido, o Acórdão da Rel. de Coimbra de 28/9/2004 (in Colectânea de Jurisprudência, ano XXIX, tomo I, p.18), Acórdão da Rel. de Coimbra de 6/12/2005 (in Col. Jur., ano XXX, tomo V, p. 30), o Acórdão da Rel. do Porto de 12/12/2006 (acessível in www dgsi.pt) e o cit. Acórdão da Rel. de Coimbra de 2/6/2009.
[71] Cfr., também neste sentido, TAVARELA LOBO, in “Mudança e alteração da servidão”, 1984, págs. 157-158.
[72] Cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 2/6/2009.
[73] Cfr., também no sentido de que, «à semelhança do que sucede em situações idênticas (v.g. acção de execução específica ou de exercício de direito de preferência) deve o requerente da extinção da servidão revelar a sua vontade de proceder ao pagamento do custo das obras necessárias à construção do meio alternativo à servidão existente, consignando-o em depósito à ordem do respectivo processo, em prazo fixado pelo tribunal, previamente à prolação da sentença», o cit. Acórdão da Relação de Coimbra de 6/12/2005 (Processo nº 2564/05; Relator – CURA MARIANO), acessível in www.dgsi. |
