Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
2609/09.8TBVFX-A.L1-1
Relator: MANUEL RIBEIRO MARQUES
Descritores: PROCESSO JUDICIAL DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO DE MENOR EM PERIGO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
MEDIDA PROVISÓRIA
MEDIDAS DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE DA DECISÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/09/2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIAL PROCEDÊNCIA
Sumário: 1. Numa situação de emergência, o decretamento de uma medida provisória de promoção e protecção, não depende da prévia observância do contraditório, o qual, à semelhança do que por vezes ocorre com os procedimentos cautelares previstos no CPC, é assegurado à posteriori, ou seja, após a notificação da decisão tomada, por via de recurso ou formulação de requerimento de revisão/cessação da medida provisória tomada;
2. É nula a decisão que aplique uma medida provisória de promoção e protecção sem conter os factos em que se fundamenta.
(sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:
Nos autos de processo de promoção e protecção acima identificados, relativos à criança “A”, nascida a 15-08-2004, filha de “B” e “C”, foi no dia 22 de Junho de 2009 proferido o seguinte despacho:
“Atento o que resulta quer das declarações ora prestadas, quer do Relatório Social de fls. 6, verifica-se que os progenitores do menor “A”, não trabalham porque não querem, vivendo daquilo que a família alargada lhes vai prestando. ---
Não demonstram competências parentais, desvalorizando, por exemplo. a necessidade de efectuar refeições elaboradas em casa. sendo que o progenitor, que afirma não ser o agregado tão pobre como se pensa, pretendia do mesmo passo saber se lhe vai ser oferecida uma lata de tinta para pintar a casa. - - -
A avó paterna disponibiliza-se para acolher o neto, enquanto os pais não reunirem as necessárias condições; - --
Termos em que. enquanto se procede ao diagnóstico da situação (art. 37° da LPCJ'P). se determina que:
1) Seja aplicada ao menor medida junto da avó paterna “D”, pelo --­período de 3 meses;
2) Os progenitores demonstrarão nos autos que se encontram a trabalhar com regularidade (apresentando contrato de trabalho no processo) ou a fazer procura activa de emprego;
3) Os progenitores deverão solicitar a concessão do Rendimento Social de Inserção;
­4) O progenitor demonstrará nos autos ter frequentado consultas no IDT/CAT de S.... devendo ali seguir todas as indicações dos serviços;
5) Os progenitores continuarão a aceitar o acompanhamento das técnicas da Segurança Social, seguindo as suas orientações;
6) Os progenitores farão mais comida feita em casa, recorrendo menos à comida comprada já feita;
7) O progenitor compromete-se a tratar do B.I. amanhã, dia 23/06/2009;
8) A progenitora compromete-se a ir, ainda hoje. marcar a consulta com a médica de família. a fim de ser encaminhada para consulta de Psicologia ou Psiquiatria, e a enviar comprovativo para o Tribunal;
Solicite à técnica da Segurança Social relatório visando a aplicação da actual medida”.
No dia 7 de Outubro de 2009 realizou-se a conferência a que alude o art. 112º, da LPCJP, visando a obtenção de um acordo de promoção e protecção, o que não foi conseguido, por o Ministério Público entender dever ser aplicada à criança a medida de apoio junto da avó paterna e os progenitores desta se oporem a tal.
Posteriormente, no dia 28 ou 29 de Outubro de 2010, após uma visita a casa dos pais, a mãe reteve a mesma à sua guarda, recusando a sua entrega à avó paterna.
Perante tal, no dia 30-10-2009, a Sra. Juíza proferiu despacho com o seguinte teor (após rectificação):
“É certo que se mostra decorrido o prazo da medida provisória aplicada ao menor no âmbito dos presentes autos. Tal só aconteceu por (infeliz) lapso do Tribunal.
Também é certo que na diligência ocorrida a 07 de Outubro (fls. 138), perceberam os progenitores, aliás, devidamente representados pelo douto mandatário, que o “A” deveria permanecer junto da avó paterna, tendo, aliás, sido essa a medida proposta, a que os mesmos não aderiram.
A atitude pelos mesmos tomada não deixa de demonstrar claro desrespeito pelo Tribunal, bem como pelos interesses do menor.
Urge acautelar a situação do menor.
Assim, determino a aplicação ao mesmo de medida provisória de apoio junto da avó paterna, pelo período de 3 meses (contados da data da sua efectiva implementação).
Tomem-se as medidas necessárias para assegurar o regresso do “A” para junto da avó.
Not.”
Na sequência dessa decisão a criança foi de novo entregue à avó no dia 4-11-2009.
Inconformado com tal decisão, a progenitora da criança interpôs o presente recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
A - Em 28/1 0/2009 a medida provisória aplicada pelo Tribunal a quo, em 22/6/2009 (entrega do menor à avó paterna pelo período de 3 meses) já tinha cessado, nos termos do n.º 1 artigo 60 e nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 63, da L.P.C.J.P ..
B - Em 30/10/2009, a fls. 164 dos autos, o Tribunal a quo decidiu aplicar ao menor “A”a medida provisória de apoio junto da avó paterna, pelo período de 3 meses, sem que antes os progenitores pudessem alegar ou dizer o que tivessem por conveniente, nos termos do n.º 3 do artigo 104 da L.P.C.J.P. sobre a medida a adoptar.
C - A decisão de 30/1 0/2009 a fls. 164 dos autos não respeitou o princípio do contraditório - "O contraditório quanto aos factos e á medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo ... ".
D - O despacho de fls. 164 dos autos está ferido de ilegalidade, por não respeitar aquele principio, pelo que existe uma nulidade que não pode ser sanada.
E - Não existe nos autos prova/factos de que o menor “A”esteja em situação de perigo.
F - Não existe nos autos prova/factos de que algum comportamento dos pais do menor, possa afectar gravemente a segurança ou o equilíbrio emocional do menor “A”e que o ponha em perigo.
G - No despacho de fls. 164, de que se recorre, não são indicados os factos/provas que levaram à decisão judicial e que indicam que o menor esteja em perigo ou que é tomada no superior interesse do menor “A”- A decisão Judicial não está fundamentada de facto.
H - O presente recurso deve ter efeito suspensivo uma vez que o menor não se encontra em perigo, pois não existem provas/factos que o demonstrem, antes pelo contrário.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e que se determine que a criança deva continuar aos cuidados da mãe – medida de apoio junto dos pais – n.º 1 al. a) do art. 35º da LPCJP e que se considere que o presente recurso tem efeito suspensivo.
O M. P. apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
1.a - A progenitora recorreu do despacho proferido em 30.10.2009, que aplicou ao menor a medida provisória de apoio junto da avó, alegando ter sido violado o princípio do contraditório.
Contudo tal princípio não foi violado, porquanto:
a) A recorrente já tinha tido oportunidade de se pronunciar quanto à aplicação da medida de promoção e protecção de apoio junto da avó paterna e fê-lo por várias vezes, opondo-se à aplicação de tal medida, nunca reconhecendo que o menor tivesse estado em perigo ou risco,
b) Na diligência que teve lugar no dia 7 de Outubro de 2009, foi proposta a ambos os progenitores a aplicação ao menor da medida de promoção e protecção de apoio junto da avó paterna, não tendo os mesmos concordado com a aplicação da mesma;
c) Ao menor tinha sido aplicada em 22 de Junho de 2009 a medida provisória de apoio junto da avó paterna “D” pelo período de 3 meses;
d) É certo que tal medida tinha cessado quando a diligência que teve lugar no dia 7 de Outubro de 2009. Contudo, todos os presentes ficaram com a convicção de que o menor deveria continuar na situação em que se encontrava, ou seja, a beneficiar de medida provisória de apoio junto da avó;
e) No caso dos autos, em que ainda não se encontra feito o diagnóstico da situação, justificava-se que o menor se encontrasse a beneficiar de tal medida, razão por que, alertado o Tribunal para o facto de que a medida tinha cessado, aplicou-a de novo ao abrigo do artigo 37.° da LPCJP;
f) Sublinhe-se, de resto, que a medida provisória que inicialmente tinha vigorado manteve-se por um prazo muito inferior ao limite legal de 6 meses previsto no artigo 37.° da LPCJP, pelo que era perfeitamente possível aplicar a medida provisória que o Tribunal aplicou em 30.10.2009.
2.a - Entende-se que o princípio do contraditório consignado no artigo 104.°, n.o 3 da LPCJP não foi violado, já que os progenitores tiveram oportunidade de se pronunciarem sobre a medida de promoção e protecção proposta de apoio junto da avó, o que eles fizeram opondo-se, sendo que a medida provisória aplicada pelo tribunal foi nem mais nem menos a de apoio junto da avó, embora em versão provisória;
3.ª - A recorrente teve, pois, oportunidade para expressar os seus pontos de vista. Só que a medida provisória, como resulta da norma que prevê a sua aplicação, pode ser aplicada independentemente de haver acordo, bastando, para tanto, que se destine a ocorrer a uma situação de emergência (em que pode ser preterido o contraditório) ou que seja aplicada enquanto se faz o diagnóstico da situação;
4.a - Não foi violada qualquer norma legal;
5.ª - O recurso deverá ser julgado improcedente.
Por fim, entende-se que o recurso deverá subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo.
De igual modo, a ilustre defensora oficiosa da criança contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
1. Ao proferir o douto Despacho de fls 164, o Tribunal a quo agiu em situação de emergência e no interesse do Menor;
2. Tal intervenção foi requerida pelo digno Magistrado do Ministério Público, conforme consta a fls 163 dos autos;
3. Em virtude da Recorrente se recusar a entregar o Menor à avó paterna;
4. E, em consequência, não permitir que o Menor fosse consultado em pedopsiquiatria no Hospital de Lema, a 02.11.2009;
5. Consulta motivada pela revolta manifestada pelo Menor, dado a Recorrente alegar que o mesmo tinha sido roubado pela avó paterna e que quem manda no Menor é a Mãe e não o Tribunal;
6. A audição da Recorrente teria impedido a aplicação da medida proferida pelo Tribunal a quo;
7. Tendo a Recorrente já manifestado o seu desacordo quanto à medido de apoio junto da avó paterna, quer na diligência do dia 07.10.2009, quer nas suas posteriores alegações e no âmbito do presente recurso;
8. Assim, o Menor não teria regressado junto da avó paterna e o mesmo não teria sido consultado pelo pedopsiquiatra;
9. A Recorrente coloca o Menor em situação de perigo ao menosprezar a sua saúde psíquica, ao desrespeitar o Tribunal e ao afirmar que a avó paterna roubou o Menor e que só a Mãe manda no Menor e não o Tribunal;
10. Termos em que o presente recurso não deve ter efeito suspensivo;
11. Nem deve o douto Despacho de fls. 164 ser revogado e substituído por outro que aplique a medida de apoio juntos dos pais;
12. Por inexistir violação do princípio do contraditório e falta de fundamentação do douto despacho de 30.10.2009.

Dispensados os vistos, cumpre decidir.

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II. Nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3, e 685º-A, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.
As questões a decidir consistem essencialmente em saber:
- se ao recurso deve ser atribuído efeito suspensivo;
- se a decisão recorrida violou o princípio do contraditório;
- se tal decisão é nula por falta de fundamentação;
- se é caso de revogar a referida decisão.

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III. Questão prévia:
Nas suas conclusões a apelante suscita a questão do efeito do recurso, sustentando dever ser fixado o efeito suspensivo por o menor não se encontrar em situação de perigo.
Ora, estabelece o art. 124º, n.º 2, da LPCJP que cabe ao tribunal recorrido fixar o efeito do recurso.
O citado normativo afasta-se assim do regime regra estabelecido no art. 685º-C, n.º 5, do CPC, onde se prescreve que a decisão que admite o recurso e determine o seu efeito não vincula o tribunal superior.
Assim, ao tribunal recorrido cabe fixar o efeito do recurso (e não apenas declarar/determinar o mesmo), o que se compreende, pois que é aquele tribunal quem se encontra em melhor posição para definir os efeitos da suspensão ou aplicação imediata da decisão proferida, em função da situação concreta e consequente demora na resolução do recurso – cfr. neste sentido Beatriz Marques Borges, in Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pag. 380.
Tendo o tribunal recorrido fixado ao recurso o efeito devolutivo, tal decisão impõe-se a esta Relação.
Ainda que assim se não entendesse, sempre seria de manter o efeito devolutivo, na medida em que, incidindo o recurso sobre uma decisão provisória, a qual foi aplicada por se ter entendido verificar-se uma situação de emergência, carecia de sentido suspender os seus efeitos, até à resolução do recurso, sob pena de se não salvaguardarem os interesses visados com a prolação de tal decisão.

IV. Do direito:

Da alegada violação do princípio do contraditório:
Diz a apelante que os progenitores não foram ouvidos pelo tribunal sobre uma possível renovação das medidas a adoptar, não tendo sido respeitado o princípio do contraditório consagrado no n.º 3 do art. 104º da LPCJP
Aí se estabelece que o contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo, designadamente na conferência tendo em vista a obtenção de acordo e no debate judicial, quando se aplicar a medida prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 35º.
No plano dos factos, o contraditório exige que os factos alegados por uma das partes possam pela outra ser contraditados.
Ora, os progenitores tiveram a faculdade de contraditar os factos alegados pelo MP no requerimento para a abertura da instrução, tendo ainda sido ouvidos sobre os mesmos (foram-lhes tomadas declarações), quer na fase instrutória, quer durante a conferência a que alude o art. 112º da LPCJP, podendo, por isso, pronunciarem-se sobre o declarado pelos demais intervenientes e sobre os relatórios sociais junto aos autos, bem como sobre a posição assumida na conferência pelo MP.

Quanto ao plano da aplicação da medida provisória:
Por decisão proferida dia 22 de Junho de 2009, foi aplicada à criança a medida provisória de apoio junto da avó paterna, pelo período de 3 meses.
Essa decisão não foi impugnada, tendo transitado em julgado.
Posteriormente, no dia 7/10/2009, realizou-se a conferência a que alude o art. 112º da LPCJP, visando a celebração de um acordo de promoção e protecção, o que não foi conseguido, por o Ministério Público entender dever ser aplicada à criança a medida de apoio junto da avó paterna e os progenitores desta se oporem a tal.
Perante o insucesso da diligência, não foi, por iniciativa do tribunal, proferida qualquer decisão de prorrogação do prazo de duração da medida provisória (ao que consta da decisão recorrida, tal ocorreu por mero lapso do tribunal), nem foi pelos progenitores da criança requerida a sua cessação.
Estes, ao invés de requererem tal cessação da medida, agiram por conta própria, e no dia 28/29 de Outubro de 2009 retiveram a criança à sua guarda (note-se que não consta dos autos que o progenitor se tenha oposto à retenção da criança por parte da progenitora).
Ao fazê-lo despoletaram a actuação judicial, atenta a alteração do quadro vigente na data da conferência: vivência da criança com a avó paterna.
A urgência perspectivada pelo tribunal a quo na realização e salvaguarda dos interesses da criança, face ao risco de perda da eficácia da decisão que veio a proferir, inviabilizou a prévia audição dos progenitores daquela e determinou a imediata prolação da decisão recorrida, na qual se aplicou a favor da criança da medida provisória de apoio junto da avó paterna.
Em casos com estes contornos, à semelhança do que por vezes ocorre com os procedimentos cautelares previstos no CPC, o direito de defesa é assegurado à posteriori. É que a demora na decisão poderia redundar em prejuízo da criança, não acautelando os seus interesses.
Numa situação deste tipo, o contraditório só após a notificação da decisão tomada poderá ser exercido, por via de recurso ou formulação de requerimento de revisão/cessação da medida provisória.
Não se mostra, pois, violado o princípio do contraditório.

Da alegada falta de fundamentação da decisão recorrida:

Diz a apelante que:
- não existe nos autos prova/factos de que o menor “A”esteja em situação de perigo;
- na decisão recorrida não são indicados factos/provas que levaram à decisão judicial, não estando a mesma fundamentada.

Estabelece o art. 668º, n.º 1, al. b) que a decisão é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Essa nulidade existe quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão e não a mera deficiência de fundamentação – cfr. A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pag. 687; Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, pag. 669.
É essa a situação que ocorre no caso dos autos.
Efectivamente, a decisão recorrida que aplicou a medida provisória de apoio junto da avó paterna não traduz uma prorrogação da medida de promoção anteriormente aplicada, como, a nosso ver, se teria justificado – fazendo-se retroagir os seus efeitos desde o termo do prazo primeiramente fixado - perante o entendimento de que a criança ainda vivenciava uma situação de perigo junto dos pais e face à natureza de jurisdição voluntária dos presentes autos, em que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita (art. 1410º do CPC).
A decisão sob recurso consubstancia, pois, a aplicação de uma nova medida, se bem que idêntica à anteriormente tomada.
Na verdade, na decisão recorrida a Sra. Juíza começa por afirmar que: “É certo que se mostra decorrido o prazo da medida provisória aplicada ao menor no âmbito dos presentes autos. Tal só aconteceu por (infeliz) lapso do Tribunal.
Também é certo que na diligência ocorrida a 07 de Outubro (fls. 138), perceberam os progenitores, aliás, devidamente representados pelo douto mandatário, que o “A” deveria permanecer junto da avó paterna, tendo, aliás, sido essa a medida proposta, a que os mesmos não aderiram.
A atitude pelos mesmos tomada não deixa de demonstrar claro desrespeito pelo Tribunal, bem como pelos interesses do menor.
Urge acautelar a situação do menor”
Tratando-se de uma decisão de aplicação de uma medida e não de uma decisão de revisão, deveriam ter sido indicados, ainda que sumariamente, os factos em que a mesma se fundava.
E não se diga que o tribunal considerou na decisão recorrida a mesma factualidade que descreveu na 1ª decisão, tanto mais que, da própria acta de conferência, deriva ter a situação dos progenitores da criança se alterado.
Não contendo a decisão impugnada a enumeração dos factos em que se fundava, a mesma não pode deixar de ser considerada nula.
Por outra via, tendo o presente recurso subido em separado, e não dispondo esta Relação de todos os elementos de prova constantes do processo – como se infere do teor das alegações e contra-alegações juntas aos autos -, não se pode substituir ao tribunal recorrido, nos termos do art. 715º do CPC, razão pela qual se ordenará que este profira uma nova decisão, na qual fixe os factos provados, especificando a respectiva motivação fáctica e jurídica (a não ser que entretanto seja proferida decisão definitiva que torne inútil a prolação de tal decisão).

Sumário (da responsabilidade do relator):
1. Numa situação de emergência, o decretamento de uma medida provisória de promoção e protecção, não depende da prévia observância do contraditório, o qual, à semelhança do que por vezes ocorre com os procedimentos cautelares previstos no CPC, é assegurado à posteriori, ou seja, após a notificação da decisão tomada, por via de recurso ou formulação de requerimento de revisão/cessação da medida provisória tomada;
2. É nula a decisão que aplique uma medida provisória de promoção e protecção sem conter os factos em que se fundamenta.

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V. Decisão:
Pelo exposto decide-se dar, em parte, provimento ao agravo, anulando-se a decisão recorrida, determinando-se que o tribunal recorrido profira uma nova decisão, na qual fixe os factos provados, especificando a respectiva motivação fáctica e jurídica.
Sem custas.
Notifique.

Lisboa, 9 de Fevereiro de 2010

Manuel Ribeiro Marques - Relator
Pedro Brigton - 1º Adjunto
Anabela Calafate – 2ª Adjunta