Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1025/07.0TMLSB-A.L1-8
Relator: CAETANO DUARTE
Descritores: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
LEI APLICÁVEL
NORMA DE CONFLITOS
INTERESSE DA CRIANÇA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 09/30/2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: - O menor tem nacionalidade argentina, os pais não têm a mesma nacionalidade, e não há residência comum dos pais pelo que a lei aplicável à regulação do poder paternal é a lei nacional do menor.
- Não há violação do artigo 8º da Constituição da República porque, ao decretar as medidas que considerou necessárias para a defesa dos interes­ses do menor e para protecção da sua pessoa e bens tendo em conta os regimes resul­tantes da lei interna do seu país de nacionalidade, o tribunal cumpriu o disposto na Convenção de Haia.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

C propôs contra D acção de regulação do exercício do poder paternal relativamente ao filho de ambos – E. Pede que lhe sejam entregues a guarda e o poder paternal e que o requerido seja condenado a pagar uma pensão de alimentos para o menor de valor mensal não inferior a € 250,00. Alega ter casado com o requerido em 2 de Novembro de 2002 e que este abandonou a casa de morada de família em Outubro de 2005, data a partir da qual a requerente desconhece o seu paradeiro. A requerente vive do seu salário de cerca de € 1 000,00 mensais, paga uma renda mensal de € 650,00 e gasta com o menor uma média mensal de € 598,00, não recebendo qualquer apoio do requerido.
O requerido foi citado editalmente e não compareceu à tentativa de conciliação nem contestou.
Prescindida a prova testemunhal oferecida e ponderados os documentos juntos aos autos, foi profe­rida a decisão de fls. 120 e 130 julgando totalmente procedente a acção e fixando o exercício do poder paternal com entrega do menor à guarda e cuida­dos da requerente e fixação duma pensão de alimentos a pagar pelo requerido no valor mensal de € 125,00. Desta decisão vem o presente recurso interposto pela requerente.

A Apelante alega, em resumo:
- O tribunal a quo considerou aplicável a lei argentina por ser a lei pessoal do menor em detrimento da lei da residência comum dos pais ou da residência habitual do menor;
- Com base no disposto no n.º 4, alínea d) do artigo 264º do Código Civil Argen­tino, decidiu-se que o menor só se pode deslocar para o estrangeiro com autorização de ambos os pais;
- A opção pela lei pessoal do menor resultou da consideração de que não exis­tia lei nacional comum dos pais nem lei da residência habitual dos pais uma vez que se não provou que o pai resida em Portugal;
- O menor fixou a sua residência em Portugal, na companhia de seus pais em 2002 e, até ao desaparecimento do pai, a residência habitual da família foi em Portugal;
- Sendo desconhecido o paradeiro do pai e sendo a casa de morada de família a última morada conhecida do pai, deve-se considerar a lei portuguesa como a lei da residência habitual dos pais;
- A citação edital e o desconhecimento do paradeiro do requerido não permi­tem tirar a conclusão de que este não reside em Portugal;
- Só se tivesse ficado provado que o requerido tem residência fora do território português é que se poderia aplicar a lei pessoal do menor;
- A interpretação adoptada viola a Constituição da república e a Convenção Relativa à Competência das Autoridade e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores concluída na Haia em 5 de Outubro de 1961;
- O direito convencional constante de tratados e acordos em que participe o Estado Português é directamente aplicável pelos tribunais e a competência internacional atribuída aos tribunais portugueses por norma de fonte interna deverá ceder perante a que for estabelecida em normas de fonte supra esta­dual como tratados;
- A referida Convenção de Haia diz que “as autoridades, quer judiciais, quer administrativas, do estado da residência habitual do menor, (…) são compe­tentes para decretar medidas visando a protecção da sua pessoa ou dos seus bens”;
- A regulação do exercício do poder paternal visa proteger aqueles interesses do menor e, tendo o menor residência habitual em Portugal, deveria o tribu­nal ter aplicado a lei portuguesa, à luz do disposto no artigo 13º da referida Convenção;
- Para mais, a aplicação da lei argentina impede o menor de se deslocar ao seu país de origem onde tem familiares com quem mantinha regular convívio, como avós maternos e paternos;
- De facto, desconhecendo-se o paradeiro do requerido, torna-se inviável obter a sua autorização para qualquer deslocação do menor para fora de Portugal;
- Assim se inviabiliza o direito do menor a conviver e relacionar-se de forma estreita e familiar com a sua família natural previsto no artigo 1887º-A do Código Civil;
- Finalmente, tratando-se de processo de jurisdição voluntária, a equidade deve prevalecer sobre a legalidade estrita, devendo procurar-se a solução mais adequada a cada caso, o que levaria a aplicar a lei portuguesa.
O Ministério Público contralegou dizendo:
- Para se poder aplicar a lei da residência comum dos progenitores tornava-se necessário fazer prova da residência habitual comum em Portugal;
- A situação do menor, em que é difícil obter o consentimento de ambos os pais para sair do país, está resolvida pelo citado artigo 264º do Código Civil argentino que defere ao juiz o poder de decidir de acordo com o interesse familiar;
- E face ao desconhecimento do paradeiro do pai do menor, não se afigura difí­cil a obtenção de autorização do juiz para o menor sair para fora de Por­tugal.
Corridos os vistos, cumpre decidir.



Ficaram provados os seguintes factos:
- E nasceu a 21 de Outubro de 1995, em Rivadavia 4978 – Argentina, tendo nacionalidade argentina;
- É filho de D, da nacionalidade argentina, e de C, da nacionalidade portuguesa;
- Os pais do menor são casados entre si;
- Tendo vivido juntos 11 anos na Argentina e, em Portugal, a partir de 2002;
- Desde 2005 que a mãe do menor nada sabe do requerido;
- Encontrando-se pendente acção de divórcio para dissolução do respectivo casamento;
- A requerente vive com o filho em casa arrendada, onde o menor dispõe dum quarto individual;
- Trabalha na empresa …, auferindo um vencimento de € 805,00;
- A requerente suporta as seguintes despesas mensais: € 650,00 de renda de casa; € 60,00 de consumos domésticos; € 400,00 com alimentação;
- Bem como as seguintes despesas específicas do menor: € 60,00 mensais com almoços na escola, € 25,00 mensais com aquisição de passe social, € 300,00 anuais com aquisição de livros e material escolar e € 250,00 com vestuário e calçado, duas vezes por ano;
- A requerente mostra-se centrada e atenta ao desenvolvimento do filho;
- É uma mãe protectora e atenta às necessidades do filho;
- Colabora com a escola, respondendo prontamente às solicitações da mesma;
- E é saudável e desenvolvido de acordo com a sua idade;
- Frequenta o 7º ano com aproveitamento na escola Secundária…;
- É assíduo à escola e apresenta-se bem cuidado;
- É um pouco introvertido, mas estabelece relações com adultos e com os cole­gas;
- Tem bom comportamento;
- Desde 2005 que não existem contactos entre pai e filho;
- A requerente não se opõe ao convívio do menor com o pai, caso este venha a solicitar visitas, desde que as mesmas sejam regulares, para não desestabilizar e criar expectativas frustradas ao E;
- E manifesta o desejo de que os primeiros contactos se efectuem na sua pre­sença ou sejam vigiados.


O âmbito do recurso define-se pelas conclusões do apelante (artigo 684º do Código de Processo Civil). No presente recurso há que decidir sobre a aplicação da lei pessoal do menor e, em concreto, sobre a necessidade de autorização de ambos os pro­genitores para o menor sair fora do país.
No caso dos autos, estamos perante uma situação de conflito de normas em que se torna necessário qual a lei aplicável dado que o menor tem nacionalidade argentina, os pais não têm a mesma nacionalidade, e não há residência comum. Recorrendo às normas de conflitos contidas no Código Civil Português, encontramos o artigo 57º que regula da seguinte forma as relações entre pais e filhos:
“1 – As relações entre pais e filhos são reguladas pela lei nacional comum dos pais e, na falta desta, pela lei da sua residência habitual comum; se os pais residirem habitualmente em Estados diferentes, é aplicável a lei pessoal do filho”.
Analisando este preceito legal, verificamos que ele estabelece vários critérios de definição da lei aplicável ordenando-os por forma a que, não se aplicando o primeira, será aplicável o segundo e assim por diante.
Em primeiro lugar há que aplicar a lei nacional comum dos pais. Este critério não é aplicável à hipótese dos autos uma vez que o pai do menor tem nacionalidade argentina e a mãe tem nacionalidade portuguesa.
Passando para o segundo critério, seria de aplicar a lei da residência habitual comum dos pais. O que está provado nos autos é que a mãe do menor tem a sua residên­cia habitual em Portugal e é desconhecido o paradeiro do pai. Defende a apelante que, sendo desconhecido o paradeiro do pai do menor, não se pode afirmar que o mesmo não reside em Portugal e, consequentemente, tem de se admitir que possa residir neste país. Daria força a esta interpretação o facto de a última residência conhecida do requerido ter sido em Portugal. Neste aspecto, concordamos com o referido pelo Ministério Público, nas suas contralegações de recurso, no sentido de se exigir a prova da residência efec­tiva. Parece-nos ser esta a interpretação mais coerente do artigo. Até porque a apelante esquece um pequeno pormenor: o legislador fala em residência habitual comum.
Não está em causa a residência habitual dos dois progenitores no mesmo país mas antes a sua residência habitual comum ou seja o local onde, duma forma habitual, os progenitores têm a sua residência. O legislador não refere a lei do país em que os progenitores têm a sua residência habitual mas sim o país da sua residência habitual comum. A prova a efectuar seria, por isso, a de que o pai do menor reside em Portugal em comum com a mãe e não basta não se provar que não tem residência noutro país.
Ficamos com o terceiro critério, o da lei pessoal do menor. Possuindo este a nacionalidade argentina, a sua lei pessoal a aplicar nos autos será a lei argentina.
Aqui chegados, resta-nos analisar duas questões suscitadas pela apelante – a constitucionalidade da opção pela lei pessoal do menor e a violação da Convenção de Haia. Por fim, sempre se produzirão algumas considerações sobre a equidade e a melhor solução para os interesses do menor.
Entende a apelante que a decisão violou o disposto na Constituição da República por não aplicar o estatuído na Convenção de Haia que, de acordo com a previsão do artigo 8º do texto constitucional, é de aplicação imediata sobrepondo-se à aplicação da lei portuguesa. Não questionamos a interpretação do artigo 8º da Constituição da Repú­blica, que aliás sufragamos, mas temos de dizer que só existe violação se, efectiva­mente, a Convenção for aplicável ao caso dos autos. Por outras palavras, só haverá vio­lação do preceito constitucional se a decisão devia aplicar o disposto naquela convenção internacional e o não fez. Comecemos, por isso, por analisar se a referida convenção deveria ter sido aplicada neste caso.
A Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, concluída na Haia em 5 de Outubro de 1961 foi aprovada para ratificação e publicada pelo Decreto 48494 de 22 de Julho de 1968. Pas­samos a transcrever os preceitos desta convenção que nos parecem relevantes para o caso dos autos e que vêm referidos pela apelante:
“ARTIGO 1.º
As autoridades, quer judiciais, quer administrativas, do Estado da residência habitual do menor, sob reserva das disposições dos artigos 3.º, 4.º e 5.º, alínea III, da presente Convenção, são competentes para decretar medidas visando a protecção da sua pessoa ou dos seus bens.
ARTIGO 2.º
As autoridades competentes, nos termos do artigo 1.º, decretam as medidas previstas pela respectiva lei interna.
Esta lei determina as condições de aplicação, modificação e cessação das citadas medidas, bem como regulamenta os seus efeitos, tanto no que respeita às relações entre o menor e as pessoas ou instituições que o têm a seu cargo corno relativamente a ter­ceiros.
ARTIGO 3.º
São reconhecidos em todos os Estados contratantes os regimes jurídicos que, nos ter­mos da lei interna do Estado de que o menor é nacional, entrem em vigor de pleno direito.
ARTIGO 13.º
A presente Convenção aplica-se a todos os menores que têm a sua residência habitual num dos Estados contratantes.”
O que nos diz o artigo 1º da Convenção? Que Portugal, na qualidade de Estado da residência habitual do menor é competente para decretar as medidas visando a pro­tecção da pessoa e bens do menor. E acrescenta o artigo 3º da Convenção que Portugal, na sua qualidade de Estado Contratante, tem de reconhecer os regimes jurídicos que, nos termos da lei interna do estado de que o menor é nacional, entrem em vigor de pleno direito. Conjugando a previsão destes dois preceitos, teremos de concluir que, ao abrigo desta Convenção, Portugal estava obrigado a aplicar as medidas que entendesse neces­sárias para protecção da pessoa e bens do menor e a respeitar a lei interna do seu país de nacionalidade. O artigo 13º nada adianta na medida em que se limita a reforçar que a Convenção se aplica a todos os menores.
Com o devido respeito pela opinião contrária, a decisão sob recurso aplicou esta Convenção: decretou as medidas que considerou necessárias para a defesa dos interes­ses do menor e para protecção da sua pessoa e bens tendo em conta os regimes resul­tantes da lei interna do seu país de nacionalidade. E tendo sido respeitada esta Conven­ção, não se vislumbra em que possa consistir a invocada violação do artigo 8º da Cons­tituição da república.
Uma última palavra para a exequibilidade da medida aplicada quanto à saída do menor para fora do país. Torna-se evidente que, sendo desconhecido o paradeiro do pai do menor, a autorização deste para qualquer deslocação fora do país de residência do menor será difícil ou mesmo impossível de obter. No entanto, como muito bem refere o Ministério Público, o ordenamento jurídico português dispõe de meios para resolução dessa situação através do suprimento dessa autorização pelo tribunal. E, como é usual, tal processo de suprimento é muito simples e rápido pelo que o incómodo de recorrer ao tribunal não é tão grande que justifique o afastamento desta medida. Dir-se-ia mesmo que, em muitos casos, será mais fácil obter o suprimento da autorização por parte do tribunal que conseguir o consenso dos dois progenitores.

Termos em que acordam julgar improcedente a apelação, confirmando na íntegra a sentença recorrida.
Custas pelo Apelado.

Lisboa, 30 de Setembro de 2010

José Albino Caetano Duarte
António Pedro Ferreira de Almeida
Fernando António Silva Santos