| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório.
O Ministério Público
Instaurou acção de regulação do poder paternal referente à menor
G.[…] F
Perante seus pais
CR e
PF.
O processo correu termos tendo a final sido proferida douta sentença estabelecendo o regime do poder paternal.
Ficou provado que:
a) A menor G.[…] F é filha de CR, de 19 anos de idade e de PF, de 41 anos de idade.
b) Nasceu no dia 19 de Agosto de 2004.
c) Os progenitores não são casados entre si e viveram juntos desde 2002 até Abril de 2005, encontrando-se actualmente separados, não tendo ambos intenção de retomar a vida em comum.
d) A requerida reside com a mãe e a irmã mais nova num apartamento arrendado, composto por dois quartos, sala, cozinha e casa de banho.
e) A mãe da requerida encontra-se em Portugal há cerca de dois meses, com o objectivo de apoiar a requerida.
f) A requerida namora actualmente com PS, de 25 anos, pedreiro, pretendendo, logo que terminada a construção de uma habitação, na Rua das M, encetar uma união de facto com tal namorado.
g) A requerida exerce a actividade de limpeza por conta do Sr. JFLF, com contrato de trabalho a tempo certo, auferindo mensalmente € 374,70.
h) A sua mãe trabalha na empresa R..., auferindo mensalmente € 450,00 e a irmã da requerida com ela residente, trabalha no Hotel I..., auferindo em média €500,00 mensais.
i) Pagam de renda de casa €500,00 mensais.
j) O actual namorado da requerida aufere mensalmente €1000,00, na sua actividade de pedreiro, demonstrando disponibilidade para apoiar a requerida quer financeira, quer afectivamente.
l) Entre a requerida e a menor existem laços afectivos consistentes, revelando aquela capacidade e motivação para desempenhar as suas funções parentais.
m) A requerida pretende que a menor passe a viver consigo e não se opõe à fixação de um regime de visitas livre a favor do progenitor e respectivo agregado.
n) A requerida revela sofrimento face ao afastamento da menor, que desde a separação dos progenitores em Abril de 2005 ficou a residir no agregado paterno.
o) O agregado do requerido reside numa vivenda composta de dois quartos, sala, cozinha e casa de banho.
p) A menor partilha o quarto com os avós paternos.
q) O requerido é comerciante, conjuntamente com os pais, possuindo um café, uma pequena mercearia e um restaurante com salão para banquetes no lugar das Carreiras.
r) No ano de 2004, o requerido auferiu um rendimento global anual de € 5.118,40.
s) O requerido revela forte afecto pela menor.
t) O requerido não demonstra iniciativa ao nível da prestação de cuidados básicos da menor, optando por deixar o desempenho dessas funções a cargo da sua mãe, avó paterna da menor.
u) A menor apresenta-se bem cuidada e amada pelo agregado paterno.
v) O requerido pretende a guarda da menor.
x) O requerido revela acentuada dificuldade em separar a sua história relacional com a mãe da menor, da regulação do exercício do poder paternal.
z) A requerida contacta com a menor, desde a separação de facto, um dia por semana.
Da douta sentença vem interposto pelo requerido o presente recurso de apelação.
Nas suas alegações o apelante formula as seguintes conclusões:
I-Por sentença proferida pelo Tribunal Judicial […] foi a menor […] confiada à guarda e cuidados da mãe CR.
II- A regulação do exercício do poder paternal é um processo de jurisdição voluntária (artigo 150° da O.T.M.), o que significa que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, podendo assim adoptar a solução que julgue mais adequada ao caso concreto (artigo 1410° C.P.C.)
III-Uma vez que os progenitores não são casados entre si, nem convivem maritalmente, e não tendo havido acordo quanto ao destino da filha e regime de visitas, compete ao tribunal decidir de acordo com o interesse do menor, conforme o n.°2 do artigo 1905° do C.C., "ex vi" artigo 1912° C.C.
IV-Também o artigo 180° da O.T.M. refere que o exercício do poder paternal será regulado tendo em conta os interesses do menor, assim como o n.°1 do artigo 3° da Convenção Sobre os Direitos da Criança, DR, 1 ° S. de 12/09/90, o que significa que se deve adoptar a solução mais adequada ao caso concreto, de forma a se poder oferecer melhores garantias do desenvolvimento físico e psíquico do menor, do seu bem estar, segurança e da formação da sua personalidade.
V-Contudo, a lei não define o que se poderá considerar como sendo interesse do menor; este é um conceito mutável e variável, pois o interesse de uma determinada criança não será o interesse de uma outra criança, haverá sempre que analisar o caso concreto.
VI-O 'interesse do menor" é "um conceito indeterminado e que deve ser concretizado pelo juiz de acordo com as orientações legais sobre o conteúdo do poder paternal: a) a segurança e saúde do menor; o seu sustento, educação e autonomia; o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos; a opinião do filho" (Maria Clara Sottomayor - Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio – 4ª edição, póg. 37).
VII- Parece-nos que a guarda da menor deverá ser confiada ao progenitor que melhor lhe garanta a protecção, tranquilidade, estabilidade, atenção e que tenha, com esta, uma relação afectiva profunda, indispensáveis ao seu normal crescimento e desenvolvimento.
VIII-Ora, a menor […] viveu com o pai e avós paternos desde o seu nascimento até aos 15 meses de idade (altura em que o tribunal confiou a sua guarda ó mãe), de forma saudável e alegre, gozando do agradável espaço exterior da casa.
IX- Deste modo, a menor […]’ criou fortes laços afectivos com o pai e com a família deste (pais e tias).
X-O pai da menor vive numa casa que é pertença sua e dos seus pais, explorando no mesmo local um café e uma pequena mercearia, fazendo-o conjuntamente com os seus pais.
XI-O pai da menor conta com o apoio e assistência dos avós paternos da menor para a sua criação e educação, não lhe sendo assim necessário recorrer aos serviços de uma ama ou de uma creche.
XII- Já a mãe da menor, uma vez que trabalha fora de casa, terá de entregar a menor aos cuidados de terceira pessoa, não podendo contar com a ajuda de familiares, nomeadamente da sua mãe, uma vez que esta também trabalha fora de casa, nem da sua irmã, pois esta já regressou ao Brasil.
XIII-A mãe da menor é cidadã brasileira, não tem familiares residentes em Portugal (a mãe apenas tem visto de permanência de seis meses), possui um emprego precário, tendo por isso um vínculo precário ao país, havendo assim, em abstracto, o perigo de fuga com a menor.
XIV- Ora, o Tribunal "a quo" argumentou que "a mãe […] está numa posição naturalmente privilegiada (pelos fortes laços afectivos e especial sensibilidade que se desenvolvem, em regra, com a maternidade e pela tenra idade da menor) ..."
XV- Pois o mesmo, certamente, acontecerá também ao pai, o qual, neste caso, e ao contrário da mãe, acompanhou o crescimento e desenvolvimento da menor até aos 15 meses de idade, conforme já supra referido, sendo assim o pai quem possui fortes laços afectivos com a menor […].
XVI-"No caso de conflito entre os progenitores, o princípio norteador é do bem-estar do menor e o seu desenvolvimento harmonioso, estando hoje afastado o entendimento seguido anteriormente de que uma criança de tenra idade, por norma, ser entregue à mãe, salvo quando ela ainda está na fase de aleitação. "(Ac. Rel. Porto de 16/11/99, Col. Jur. V, 191)
XVII- Pelos motivos expostos, defende-se o exercício conjunto do poder paternal e a guarda conjunta da menor […], devendo esta ficar uma semana com cada um dos progenitores, e assim sucessivamente, ou, em alternativa, em regime definido de acordo com o prudente arbítrio deste Tribunal.
XVIII-Caso assim não se entenda, julgamos ser de Justiça a aplicação de um regime de visitas alargado, definido por este Tribunal.
XIX-O Tribunal "a quo" fixou um regime de visitas livres, conforme a disponibilidade e sempre com o prévio consentimento da mãe.
XX-Se tal regime poderia funcionar no caso de ambos os progenitores terem uma boa relação, no caso concreto, onde ambos requereram para si o exercício do poder paternal logo à partida, a sua concretização é de facto impossível.
XXI-Também não se entende o que é um regime de visitas livres "conforme a disponibilidade e sempre com o prévio consentimento da mãe".
XXII-Se fosse livre, o progenitor com direito a visitas, uma vez que a criança lhe fosse entregue pela mãe, poderia ficar com ela até quando bem entendesse, caso não houvesse acordo entre ambos, sendo que o inverso poderia também acontecer.
XXIII-Fazer depender esse regime de visitas livres da disponibilidade e prévio consentimento da mãe, é absurdo.
XXIV-Ora, o que tem acontecido é que os progenitores não se têm entendido quanto aos dias em que a menor […] irá visitar o pai, e portanto este regime de visitas livres não tem, na prática, funcionado.
XXV-É, na prática, a mãe que tem estipulado os dias em que a […] fica com o pai, tendo este ficado já cerca de uma semana sem ver ou ter consigo a filha.
XXVI-Deste modo, este regime de visitas livres não é o regime que melhor acautela o interesse da menor, pois esta fica, frequentemente, privada de conviver com o pai e com a família deste!
XXVII-Sem prescindir da questão da guarda conjunta, sempre se propõe,
XXVIII-Que a menor, ao invés de ficar entregue a terceira pessoa, nomeadamente durante o dia de segunda a sexta-feira, fique entregue aos cuidados do pai (e consequentemente, também dos avós paternos).
XXIX-Para tal, semana sim, semana não, será o pai a ir buscá-la e pô-la a casa da mãe, e na seguinte tal dever incumbirá a esta, de forma a não se sobrecarregar nenhum dos progenitores.
Nestes termos e nos mais de direito, devem v. Eras. Aceitar as alegações e dar provimento ao recurso.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público e Digno Curador de Menores deduziu contra-alegação, oferecendo as seguintes conclusões:
1.
Resulta dos factos dados como provados que ambos os pais têm condições para ter a menor a seu cargo.
2.
Uma vez que os pais da menor não têm um bom relacionamento entre si, com manifestas dificuldades de comunicação, mesmo no interesse da menor, não se revela adequada a guarda conjunta.
3.
Decorre da Douta sentença recorrida que o pai não assume os cuidados directos da menor, delegando tal função nos seus pais, avós paternos da menor.
4.
0 relatório social, a fls. 47 refere-o expressamente, mencionando que tem sido a avó paterna a cuidar da menor, e que a mãe revela maior capacidade de prestação de cuidados à menor que o pai.
5.
Assim, deverá a guarda ser atribuída à mãe, não só por questões jurídicas - o poder paternal deve ser atribuído a um dos progenitores (art. 1906° e 1911 do Cód. Civil — e não aos avós, mas também por questões emocionais e psicológicas, reconhecidas pelos estudos sobre a infância. A autoridade e ligação afectiva com os pais garante um crescimento mais adequado dos menores.
6.
Uma vez que a mãe da menor assegura o seu bem estar, ao contrário do pai, que delega nos avós paternos tais funções, entendo que a guarda deverá ser atribuída à mãe, tal como refere a Douta sentença recorrida.
7.
Quanto às visitas, cumpre referir que o mau funcionamento superveniente de uma decisão não pode ser atacada em sede de recurso. Com efeito, a decisão só pode ter em conta os elementos probatórios existentes no momento da decisão.
8.
No entanto, face aos elementos dos autos - nomeadamente relatório social - entendemos que o regime aberto constante da sentença não é adequado à menor, devida ao mau relacionamento dos pais entre si.
9.
Entendemos que deverá ser estabelecido um regime de visitas mais "fechado", ou seja, com horas e datas de visitas previamente estabelecidas.
10.
Propomos assim que o regime de visitas ficasse estabelecido, por ora e face à idade da menor, nos seguintes termos:
a) o pai poderia ter a menor consigo em fins de semana alternados, indo buscar a menor na Quinta feira à noite e entregando-a à mãe na Segunda feira à noite (alargando um pouco o mero fim de semana);
b) o pai poderia estar com a menor metade das férias da Páscoa e do verão
c) o Natal e ano novo seriam passados alternadamente com cada um dos progenitores (véspera de Natal e dia de Natal com um dos progenitores e noite de Ano Novo e dia de Ano Novo com o outro);
d) no dia de anos da menor, o progenitor que não a tivesse consigo ao abrigo das regras anteriores, almoçaria com ela.
Pelo exposto, entendemos que o recurso deveria ser declarado parcialmente procedente, mantendo-se na íntegra a decisão quanto à guarda da menor e concretizando-se o regime de visitas da forma mais adequada ao interesse da menor em manter um bom relacionamento com ambos os pais.
A requerida apelada contra-alegou, defendendo a confirmação da decisão, tendo formulado as seguintes conclusões:
1) Vem o presente recurso interposto da, aliás douta, Sentença que regulou o exercício do poder paternal sobre a menor […] F, filha da Recorrida.
2) Por o Recorrente discordar da atribuição da guarda da menor à Recorrida, mãe da menor, e também do regime de visitas livres que lhe foi estabelecido.
3) No caso em concreto os progenitores, Recorrente e Recorrida, não são casados entre si e também não convivem maritalmente e, por falta de acordo sobre o destino da menor, das visitas e dos alimentos que são devidos, coube ao Tribunal decidir de harmonia com o superior interesse da menor […].
4) De acordo com o interesse da menor, o Tribunal decidiu que a menor […] fosse confiada à guarda e cuidados da mãe, ora Recorrida. Assim devendo permanecer.
5) A menor […] tem apenas dezassete meses, de idade, trata-se de uma criança de tenra idade, que exige ainda muito colo, toma refeições amiudadas, tem uma higiene peculiar uma vez que ainda usa fraldas, pelo que necessita de muita atenção e de disponibilidade para que lhe possam ser prestados todos estes cuidados básicos, necessários ao seu normal crescimento. Para o efeito, revela a mãe da menor capacidade e disponibilidade para prestar esses cuidados.
6) A menor viveu com os seus progenitores desde o seu nascimento no dia 19 de Agosto de 2004 até ao mês de Abril de 2005, data em que se verificou a separação entre aqueles, tendo nessa ocasião a menor ficado a residir no agregado familiar paterno. Com a separação de facto dos progenitores, a mãe passou a ver a menor apenas um dia por semana, conforme acordo provisório que foi estabelecido nos presentes autos.
7) A mãe da menor durante a relação marital que teve com o pai da menor e após a separação de facto daqueles sempre se revelou ser uma boa mãe, asseada e responsável nos cuidados que prestava à sua filha, nunca prescindindo de ser ela a cuidar da filha e de a acompanhar a consultas médicas sempre que tal se mostre necessário. Demonstrando, assim, com isso, ter capacidade e motivação para desempenhar as suas funções parentais.
8) Para além de ser uma mãe zelosa é também carinhosa, o que faz com que entre mãe e filha existam laços afectivos consistentes. Dai a justificação para o sofrimento daquela durante o período de tempo em que apenas tinha a sua filha somente uma dia por semana.
9) A menor […] encontra-se actualmente a viver com sua mãe e revela ser uma criança feliz, saudável e bem cuidada.
10) A mãe da menor é cidadã Brasileira, dispõe de titulo de autorização de residência para permanecer em Portugal, exerce a profissão de empregada limpeza por conta do Sr. JFLF, auferindo mensalmente a quantia de €374,70 (trezentos e setenta e quatro euros e setenta cêntimos).
11) Conta também com o apoio financeiro que lhe é disponibilizado por parte do seu namorado, PS, com quem vive em união de facto na casa de habitação daquele, sita na Rua das M.... A referida casa de habitação é de construção recente e é composta por três quartos, uma sala, duas casas de banho e uma cozinha. A menor […] dispõe de um quarto de dormir só para si.
12) Ao nível familiar, a mãe da menor para além do seu namorado conta com a presença da sua mãe, do seu pai e de uns primos, todos actualmente a residir em Portugal, beneficiando do apoio familiar por partes destes.
13) No que se refere à relação do pai com a menor […] tem de se considerar que a menor quando permanece em casa do pai é cuidada e assistida diariamente pela avó paterna, não sendo isso que se pretende. Mas sim, que seja o pai a cuidar da sua filha, por uma questão de ligação afectiva entre pai e filha, de acompanhamento do seu crescimento, de apreciação das suas necessidades e exigências, e também pela natureza de imposição de regras de autoridade e de conduta para com a própria menor.
14) A ausência do pai na assistência e cuidados a prestar à menor é prejudicial na formação da personalidade daquela e também para o seu normal desenvolvimento e crescimento, atendendo ao princípio do interesse superior da menor.
15) De salientar, também, que é o avô paterno que vai buscar e entregar a menor […] para que sejam cumpridas as visitas da menor ao pai, não revelando este qualquer interesse em fazê-lo.
16) O que deixa em aberto qual será o interesse do pai em pretender tanto a guarda da sua filha e, em que circunstâncias exerce aquele a sua função parental!
17) Entendemos que a guarda se deverá manter atribuída à mãe da menor e não deverá ser atribuída ao pai ou ambos conjuntamente, pelo razões acima expostas e que concluem como referiu o Tribunal a quo, "que o pai não constituir relativamente à menor uma figura orientadora, no sentido de providenciar e responsabilizar-se pelo seu acompanhamento no dia-a-dia, ..., providenciado pela satisfação das necessidades básicas da menor e responsabilizando-se pelos seus cuidados.".
18) Ao contrário da mãe, que com toda a disponibilidade que é exigida para uma criança da idade da menor […] lhe presta toda assistência e cuidados básicos no seu dia-a-dia, necessários e essenciais ao seu desenvolvimento. Dos quais não prescinde, prestando-os com todo amor e carinho, de modo a que a […] seja uma criança feliz e que cresça em harmonia com estabilidade e equilíbrio.
19) E, também no que concerne à atribuição da guarda conjunta aos pais para que seja decretada é necessário que se verifiquem determinadas condições, entre as quais a capacidade de cooperação entre os pais, que estes estejam em acordo, capacidade educativa dos pais e o interesse da criança.
20) Ora, no caso em concreto verifica-se que não existiu até ao momento a cooperação devida entre os pais da menor […], o que se demonstra pelo facto de a mãe ter de combinar as visitas da menor ao agregado paterno com o avô paterno e de ser este que a vai buscar e entregar.
21) Assim como, não é o pai que providencia e se responsabiliza pelo acompanhamento da sua filha no dia-a-dia, quando esta se encontra no seu agregado, mas a avó paterna, colocando, assim, em causa a sua capacidade educativa. Por último, os pais da menor também não se encontram em acordo.
22) Logo, não se encontram reunidas as condições exigidas para que seja estabelecida a guarda conjunta aos pais da menor […].
23) Mais uma vez, não se poderá deixar de referir que a menor […] deverá manter-se confiada a guarda e cuidados de sua mãe.
24) O Tribunal a quo entendeu que o regime de visitas que acautelava o interesse da menor é um regime livre de visitas, conforme a disponibilidade, com o prévio consentimento da mãe, sem prejuízo das horas de descanso.
25) Tendo, por isso, o Tribunal a quo decidido que "o pai poderá visitar e ter a sua filha consigo sempre que o desejar fazer, conquanto não prejudique os seus períodos de descanso e não violente os desejos da menor. "
26) Em face, e para uma melhor orientação, os pais da […] tentaram estipular as horas de entrega e os dias da semana em que a menor passaria a estar na companhia do pai, e designadamente a menor passaria com o pai os fins-de-semana alternadamente, desde sexta-feira, por volta das 19:00 horas, até domingo, pelas 19:30 horas. E na semana em que o pai não tivesse a menor ao fim-de-semana ia buscá-la na quinta-feira de manhã e entregaria — a na sexta-feira ao final do dia.
27) Tal estipulação não tem na maior parte das semanas funcionado porque o pai tem semanas que vai buscar a menor à quinta-feira ao final do dia ou pela manhã e somente a entrega na segunda-feira seguinte, ao final do dia, depois vai buscá-la novamente na quinta-feira seguinte, sendo que depois a entrega na sexta-feira ou somente na segunda-feira seguinte. Tem outras semanas que cumpre com o estipulado. O que ocasiona uma certa instabilidade.
28) Nunca o pai da menor esteve uma semana sem ver ou ter a sua filha consigo, pelo facto de na maior parte das semanas se verificar o que acima foi referido.
29) Sempre é de referir que quem vai buscar e entregar a menor é o avô paterno e não o pai daquela.
30) O regime de visitas livre que foi estabelecido pelo Tribunal a quo e o que foi estipulado entre os pais somente não funcionou porque o pai da menor não se esforça para colaborar e cooperar com a mãe da menor no sentido de se organizar as visitas ao seu agregado.
31) Pois, ainda que a mãe da menor se esforce no sentido de existir uma boa colaboração e cooperação com o pai da menor nem sempre tem sido possível devido às atitudes que aquele adopta, por achar que a menor lhe pertence e que a mãe está dependente daquilo que ele pretende. O que por si demonstra que o pai da menor tem ainda hoje dificuldade em separar a história relacional que teve com a mãe da menor, o que influencia em muito a regulação do exercício do poder paternal.
32) Embora a mãe da menor trabalhe e nesses dias a menor fique confiada aos cuidados de uma ama e, eventualmente mais tarde possa vir a entrar para uma creche, não se entende que com esta conduta a mãe da menor coloque em causa o interesse superior da menor, designadamente o seu bem-estar para um desenvolvimento e crescimento saudável, que na verdade é o que se pretende acautelar.
33) Pois, se assim não se entender, então a maioria dos pais da nossa sociedade estão a adoptar a conduta errada em relação aos seus filhos, colocando em causa o seu desenvolvimento e crescimento saudável.
34) Logo,
35) Não se concorda com o regime que é proposto pelo pai da menor pelo fundamento acima referido e, também por se considerar que a falta de cooperação existente por parte do pai da menor, pode levar a que da parte do agregado paterno da menor possam vir a ser cometidos exageros, no sentido de aquela ali passar a pernoitar naqueles dias, o que não é de todo o que se pretende até porque a menor está confiada a guarda e cuidados da mãe.
36) Pelo que,
37) Se propõe que sejam fixados os dias e horas em que a menor irá visitar o pai. Entendendo-se, que o que melhor acautela o interesse da menor seria que esta passasse a visitar o pai nos fins-de-semana, alternadamente, desde sexta-feira, pelas 18:00 horas, até domingo, pelas 19:30 horas, sendo o pai que a vai buscar e entregar.
38) Na semana que o pai não tem a menor ao fim-de-semana poderá ir buscá-la na quinta-feira, pelas 10:00 horas e entregá-la-á na sexta-feira, pelas 19:00 horas.
Nestes termos e nos mais de direito, que V. Excias. doutamente suprirão, deve decidir-se que, a menor […] se mantenha confiada a guarda e cuidados de sua mãe e, que passe a visitar o pai nos fins-de-semana alternadamente desde sexta-feira, pelas 18:00 horas, até domingo, pelas 19:30 horas, sendo o pai que a vai buscar e entregar. Na semana que o pai não tem a menor ao fim-de-semana poderá ir buscá-la na quinta-feira, pelas 10:00 horas e entregá-la-á na sexta-feira, pelas 19:00 horas.
Assim se fazendo Justiça!
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
A questão a resolver consiste em apurar se o regime do exercício do poder paternal está ou não correctamente fixado.
II - Fundamentos.
Em tese geral e de jure condendo ou constituendo, já concluímos há muito que o melhor regime do exercício do poder paternal é a chamada “guarda conjunta” ou “guarda alternada”.
É um regime que facilita os contactos do menor em igual proporção com o pai e a mãe e as respectivas famílias.
Para além dos pequenos atritos que normalmente se verificam, nesse regime os progenitores e respectivas famílias vêem-se de certo modo constrangidos a serem civilizados uns com os outros, por amor da criança, inculcando nesta respeito e afecto por todos.
Decerto que há casos mais extremados em que nem essa forte persuasão consegue levar os pais a serem minimamente razoáveis – que é outra forma de dizer civilizados.
Por outro lado, há que reconhecer que nesse regime é potenciada alguma instabilidade na vida da criança, dado que – e esta é a maior crítica que é feita ao regime – normalmente muda de casa de 15 em 15 dias.
O argumento é, quanto a nós e salvo o devido respeito por opinião contrária, razoavelmente inconsistente: é que, tendo os pais separados, haverá sempre instabilidade na vida da criança; com ou sem guarda conjunta a vida do menor será sempre condicionada por esse dado básico, o afastamento dos pais; também nos parece que a criança não andará a mudar de casa de 15 em 15 dias, mas passará a ter duas casas, cada qual com as suas características próprias, contactando com intimidade e naturalidade com os dois progenitores em igual proporção, em idênticas situações – praticamente todas as crianças normais, na sua extraordinária adaptabilidade ao meio ambiente, seriam capazes de viver com a normalidade possível nesse regime.
Há muito que entendemos que tal regime deveria ser o regime-regra desde que os progenitores e respectivas famílias tivessem condições para o praticar.
Diferente é a questão vista de jure condito, de jure constituto, ou de direito constituído.
Na verdade o legislador e aparentemente uma parte substancial dos doutrinadores sobre esta matéria pensam de forma mais tradicional, pois está estabelecido no Código Civil que:
ARTIGO 1906º
(Exercício do poder paternal em caso de divórcio,
separação judicial de pessoas e bens,
declaração de nulidade ou anulação do casamento)
1. Desde que obtido o acordo dos pais, o poder paternal é exercido em comum por ambos, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.
2. Na ausência de acordo dos pais, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado.
3. No caso previsto no número anterior, os pais podem acordar que determinados assuntos sejam resolvidos entre ambos ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
4. Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho.
(Redacção da Lei n.º 59/99, de 30 de Junho).
Ou seja, basta que não haja acordo de um dos progenitores para o afastamento do regime da chamada guarda conjunta.
E nessa conformidade é mister atribuir o exercício do poder paternal à mãe ou ao pai.
Tradicionalmente tem-se entendido que as crianças de tenra idade devem ser entregues às mães, havendo ampla jurisprudência e doutrina sobre tal matéria.
Parece inconsistente que uma mulher apenas por ser mulher deva ser tida como mais adequada para lidar com uma criança pequena – passa-se aqui um atestado de capitis deminutio (ou, no caso concreto de affectio deminutio) aos pais que nos parece forçado e que a vida prática não corrobora.
Mas há um consenso geral, consagrado em lei, sobre o princípio de que a regime do poder paternal deve ser norteado pelo interesse do menor.
No caso aqui em apreço temos uma criança com cerca de dois anos e meio (a […] nasceu em 19.8.2006) que viveu até aos 15 meses com o pai e avós paternos e a partir daí com a mãe e a avó materna, sempre bem tratada por todos.
Nota-se, porém, que o pai investe pouco na sua aproximação à criança (veja-se a al. t) dos facto provados supra), embora não haja dúvidas de que revela forte afecto pela filha (al. s).
E é patente a existência de fortes laços afectivos entre a menina e a mãe (al. l).
Nessas condições, e sendo necessário optar por um deles – sempre no interesse da menor – cremos que a opção pela mãe será a mais adequada e equilibrada, pelo que nos parece que nada há a apontar nesse aspecto à douta sentença da 1ª instância.
Quanto ao regime de visitas e alimentos, verificamos que na douta sentença se decidiu pela forma seguinte:
a). A menor fica confiada à guarda e cuidados da sua mãe CR;
b). O pai, PF, poderá visitar e ter a sua filha consigo sempre que o desejar fazer, conquanto não prejudique os seus períodos de descanso e não violente o desejo da menor.
c). O pai contribuirá para o sustento e educação da filha com a quantia de €125,00 mensais, que será pago directamente à mãe, até ao dia 8 de cada mês, por cheque, vale de correio ou transferência bancária, com início no próximo mês de Dezembro.
d). A prestação mensal referida será actualizada anualmente, com início em Janeiro de 2006, de acordo com o índice de aumento de preços publicado pelo I.N.E (Instituto Nacional de Estatística).
e). A mãe da menor receberá o abono de família a que a menor tenha direito.
Assim, é estabelecido um regime de visitas “aberto”, salvaguardados os tempos de descanso da menor e os seus desejos, o que mereceu a crítica quer do Exmo. Magistrado do Ministério Público quer dos requeridos, fundamentalmente devido ao mau relacionamento entre ambos.
Cremos que, pelo contrário, um regime de visitas aberto poderia potenciar maior contenção nos comportamentos, pois é sabido que os regimes de poder paternal podem ser alterados com bastante facilidade em função das condições concretas que se vão sucedendo – o pai e os avós paternos estariam cientes de que atitudes de intolerância ou de prepotência só poderiam redundar numa alteração do regime de visitas para um sistema mais clássico (ou “fechado”), de dias fixos, que nos parece normalmente menos maleável e menos compensador para a criança e para as famílias.
Mas atenta a unanimidade da crítica ao regime de visitas, não vemos inconveniente em sufragar a proposta do Exmo. Magistrado do Ministério Público, que, dentro da lógica desse regime “fechado”, parece equilibrada.
Acolhe-se assim parcialmente a proposta de alteração do regime de visitas formulada pelo apelante, embora se não possa acolher o regime concreto que propõe (conclusões xxviii e xxix) pois tal seria na prática uma variante do regime de guarda conjunta que, como vimos, está in casu afastado pelo legislador.
Em tudo o mais se devendo manter o estipulado na douta sentença.
Assim a apelação procede parcialmente, mas apenas dentro dos limites acima apontados.
III - Decisão.
De harmonia com o exposto, nos termos das citadas disposições, acordam os Juízes desta Relação em declarar a apelação parcialmente procedente, revogando-se a douta sentença do Tribunal a quo, no tocante ao regime de visitas, que passa a ser o seguinte:
a) o pai poderá ter a menor consigo em fins de semana alternados, indo buscar a menor na Quinta feira à noite e entregando-a à mãe na Segunda feira à noite (alargando um pouco o mero fim de semana);
b) o pai poderá estar com a menor metade das férias da Páscoa e do verão;
c) o Natal e ano novo serão passados alternadamente com cada um dos progenitores (véspera de Natal e dia de Natal com um dos progenitores e noite de Ano Novo e dia de Ano Novo com o outro);
d) no dia de anos da menor, o progenitor que não a tiver consigo ao abrigo das regras anteriores, almoçará com ela.
Em tudo o mais se mantém o decidido na douta sentença.
Custas por apelante e apelada, na proporção, sem prejuízo do apoio judiciário atribuído.
Lisboa e Tribunal da Relação, 14/12/2006
Os Juízes Desembargadores,
Francisco Bruto da Costa
Catarina Arêlo Manso
Pedro Lima Gonçalves |
