| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes desta 7 ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- RELATÓRIO
O Magistrado do Ministério Público intentou processo de promoção e protecção relativo ao menor A, nascido em 8 de Fevereiro de 2004, filho de B e C.
Alegou em síntese, que com cerca de um mês de idade a mãe da criança entregou-a ao respectivo progenitor, autorizando-o a deslocar-se por diversos países, incluindo P, onde passaram a residir, tendo, em 14/6/2006, C sido extraditado para a X a pedido das autoridades judiciárias, pela prática de crimes de pedofilia, ficando então o A aos cuidados de D.
Por decisão de 4/8/06, o menor foi institucionalizado provisoriamente, assim se mantendo.
Realizaram-se diligências de instrução, com audição do progenitor e perícia médico – legal de paternidade, seguindo-se debate judicial.
O Ministério Público apresentou alegações e prova testemunhal requerendo que seja aplicada a medida de confiança do menor a instituição com vista a futura adopção.
A mãe do menor em alegações declarou pretender assumir a guarda do filho, caso não venha a ser entregue ao pai.
O progenitor alegou, de igual modo, e produziu prova, afirmando a capacidade de ter o menor sob a sua responsabilidade.
Teve lugar o debate judicial com intervenção de tribunal colectivo e de acordo com a sua deliberação foi proferida sentença pelo Sr.Juiz Presidente que julgou procedente o pedido de confiança judicial do menor à instituição com vista à sua futura adopção, ficando por ora, na instituição “O”, proibiu visitas por parte da família natural, e, inibiu os pais do exercício do poder paternal.
Inconformados com o julgado, ambos os progenitores interpõem recurso, recebido adequadamente como de agravo com efeito suspensivo.
C, pai do menor, apresentou nas suas alegações as seguintes conclusões:
1.A douta decisão recorrida apoiou-se em factos que, por motivos superveniente -a retirada do recurso que havia sido interposto pelo Procurador de X da decisão absolutória, em processo-crime em que o recorrente respondera naquele país -perderam a respectiva actualidade.
2.O processo de promoção e protecção de menores promovido pelo MP nacional, fundou-se nas suspeitas contra o recorrente e consequente pedido de auxílio às crianças por banda das autoridades X.
3.Também, por via de tais informações veiculadas pelas autoridades H, se deu início, no nosso país, a procedimento criminal, onde o recorrente veio a ser constituído arguido, onde foram efectuadas buscas e apreensões domiciliárias.
4.Em ambos os processos-crime sobre o recorrente impendiam suspeitas de práticas pedófilas e o receio de o menor A estar a ser vítima de tais práticas.
5.Perante tais informações, e apenas perante tais informações ( ou por causa delas) a ECJ no âmbito das respectivas competências, propôs ao Tribunal a quo , que a acolheu, medida de acolhimento do menor em instituição, com total proibição de visitas ou contactos com quaisquer familiares, amigos ou terceiros.
6.A inquirição do processo de promoção e protecção, processo de carácter urgente, durou mais de dois anos, só em Outubro de 2008, se iniciando o debate judicial.
7.Durante a fase instrutória de tal processo, perante as suspeitas que alimentavam os autos, veio a ser efectuado exame de ADN ao recorrente, assim se desmistificando a dúvida quanto à paternidade do menor institucionalizado.
8.Durante a fase de inquérito do aludido processo de promoção vieram ao conhecimento dos autos dois factos: o arquivamento do procedimento criminal movido contra o recorrente e a sua absolvição em primeira instância na X.
9.Duarante a instrução do processo, noticiou-se que o MP X interposto recurso da mencionada decisão absolutória.
10.Durante a fase de inquérito e mesmo em pleno decurso do debate vieram aos autos bastas informações, a maior parte delas veiculadas pelas autoridades X: notícias de que o recurso interposto da decisão absolutória ainda não s e encontrava decidido e de que contra o recorrente continuavam as investigações policiais; de que havia sido condenado nos Y em 1981 por prática de pedofilia, etc.
11.Todo, ou quase todo o debate se centrou nas aludidas informações e suspeitas.
12.Que, contudo, menos de 1 mês volvido sobre a sentença, parecem ter-se esfumado, tendo cessado toda a actividade investigatória sobre o recorrente.
13.Mediante o aludido facto superveniente -a retirada do recurso interposto.
14.Apoiando-se, como se apoiou, a sentença em factologia que não pode já colher, face à declarada inocência do recorrente, sempre se imporá a devolução do processo ao Tribunal a quo, para, com base nesta nova factologia, determinar o futuro do menor institucionalizado há cerca de 2 anos e meio.
15.Mesmo que assim não se entenda, e por cautela de patrocínio se estriba ainda o seguinte argumentário:
16.Peca a decisão por erro de fundamentação ao invocar o artº1978, nº1, al) d do CCivil.
17.Com efeito, dada a matéria assente, existe insanável contradição entre aquele dispositivo e a fundamentação da decisão ao considerar não possuir o menor (supõe-se que à data da respectiva institucionalização, quando contava apenas dois anos, ou mesmo antes, enquanto se encontrava à guarda e cuidados do recorrente) o afecto e os cuidados adequados à sua idade e situação pessoal.
18.Não podendo colher, quanto a esse particular, o facto da criança não se encontrar a frequentar uma creche.
19.Ou porque o recorrente, tendo disponibilidade para tanto, pese embora contasse o apoio de uma ama, acompanhasse sempre o menor em espaços lúdicos infantis (Parque ou o espaço infantil da ), o espaço infantil destinado a crianças no ginásio , o levasse a passear a tomando com o menor, refeições fora de casa, passeando em centros comerciais, acompanhando-o a recintos desportivos com outras crianças, como o Hipódromo, deslocando-se em viagens de férias ao A e P.
20.Já no que tange ao disposto no artº1978, nº1 al) d do CCivil e artº3, nº2al) e da Lei 147/99, de 1/9, a decisão só podia compreender-se, e ainda assim, com dificuldade, face às suspeitas que ainda à data recaiam sobre o recorrente.
21.O recorrente é o pai biológico do menor.
22.O recorrente encontra-se em Portugal desde a sua absolvição na X, desde Novembro de 2006, após 5 meses ser decretada a medida provisória de institucionalização do menor.
23.O menor encontrava-se dotado de todos os cuidados de saúde, era assistido por pediatra particular, encontrando-se o respectivo boletim de vacinação em dia.
24.O recorrente é pessoa saudável, capaz de ter à sua guarda o seu filho menor.
25.O recorrente que está reformado tem rendimento mensal de cerca de Euros 3.000, 00 a 5.000,00.
26.As respectivas condições de habitação não oferecem qualquer dúvida quanto à sua superior qualidade, limpeza e organização.
27.A educação e formação do menor foram factores importantes para a decisão do menor deixar a Z, vindo viver para Portugal com o recorrente, país onde este já residia há pelo menos 5 anos.
28.E, sempre salvaguardado o devido respeito, os programas que o recorrente fazia com o menor, não constituíam (sobretudo, considerando a sua idade), risco grave que comprometesse a sua educação, formação ou desenvolvimento.
29.Pelo contrário, revelavam a existência de um profícuo e saudável relacionamento paterno - infantil, indiciador de futura e responsável integração educacional, de desenvolvimento e formação do menor.
30.O menor começava a falar a língua paterna, encontrando-se a aprender a língua materna.
31.O seu desenvolvimento, educação e formação não se encontravam minimamente ameaçados.
32.E a sua segurança?
33.Na verdade, a serem verdadeiras as suspeitas que deram início aos autos e que continuaram a alimentá-lo mesmo em sede de debate judicial, não se questiona que a segurança do menor, sem qualquer intervenção de promoção e protecção podia encontrar-se comprometida.
34.Mas não basta, para que se sustente a existência de tal perigo, que ademais o legislador adjectiva de grava, o facto em que se louva a decisão: não se saber que o recorrente corrigiu a postura que levou à sua condenação nos Y há 28 anos.
35.A verificação da existência de tal risco, atenta a fundamentação da decisão, carecia para que o tribunal pudesse lançar mão da medida de ultima ratio -a institucionalização para futura adopção -o mínimo de base técnico-científica, de que não lançou mão.
36.Existindo dúvidas sobre um facto que postula conhecimentos de natureza científica, deveria o tribunal, oficiosamente, em prol do supremo interesse do menor e do princípio da prevalência da família biológica, ter requerido a realização das perícias de natureza científica.
37.Prova de que, porventura entendia por desnecessária, não se socorreu.
38.A lei exige a concreta comprovação de um perigo grava para a segurança do menor, não se bastando com a mera suspeita, muito menos de ignorância.
39.Porque inexistem nos autos dados que permitam comprovar a existência do mencionado risco, que para além de grave, tem também de será actual, não podia a decisão recorrida decidir como decidiu, arvorando-se numa condenação há 28 anos.
40.Condenação de que, confessadamente, o tribunal tudo desconhece: local, vítimas, (...), embora disso pudesse ter-se apetrechado.
41.E apenas porque o Tribunal não aceitou como bons os motivos indicados pelos progenitores, que permitiram que o menor, com cerca de 1 mês e meio de idade viesse apenas em companhia do pai viver para Portugal, e que aqui vivesse na companhia de F e seu filho menor M, porque o menor não tinha qualquer outro familiar em Portugal, porque os autos tiveram por origem suspeitas de abuso sexual relativamente a menores por parte de F, condenado por abuso sexual em Novembro de 2006 e o recorrente absolvido, recurso ainda não decidido. Porque C considera F bom pai, porque não se havia demonstrado até à data que houvesse praticado os actos que lhe eram imputados pela acusação X ou que houvesse praticado sobre o menor A qualquer ato de idêntica natureza.
42.Eis o teor da decisão recorrida no que ao perigo da segurança do menor: “porém tão pouco se demonstra que o progenitor disfuncional que representa a sua condenação nos Y (....).
43.Como pode o recorrente aceitar que aquilo que se desconhece motive a decisão?
44.A decisão violou os princípios da actualidade, da necessidade, da proporcionalidade, enfim, todos os princípios orientadores da intervenção-arº18, nº2 da CRR e artº4 da Lei 147/99.
45.Porquanto a subsistência da dúvida reprovável, postularia a sua eliminação, pela confirmação ou infirmação do aludido risco grave para a segurança do menor, devendo em prol da defesa do interesse do menor e da prevalência da sua integração na família biológica, lançar-se mão de uma medida de protecção menos gravosa, das várias que a lei coloca à disposição do tribunal, pelo menos, enquanto não existissem provas quanto aos propalados receios.
46.Curiosa se mostra a decisão. Ao recorrente, absolvido na X, e aplicada uma medida que determina a sua completa privação do contacto físico com o filho; já F, condenado, porque o seu filho se encontrará nos Y com a avó paterna, poderá contactá-lo e com ele conviver sempre e quando quiser.
47.A decisão, apoia-se, no facto do menor, à data da institucionalização, não haver estabelecido relação de vinculação com figuras de referência, não invocando qualquer pessoa, nomeadamente em situações de crise.
48.Também aqui, o tribunal decidiu mal porque não tinha dados suficientes para decidir como o fez, e apoiou-se apenas nos depoimentos e relatórios da técnicas do ECJ que elaboraram em menos de 24 h( com um contacto com o menor que não durou mais de 3 ou 4 horas).
49.Não cuidando, como é necessário, ter ordenado a realização dos exames técnicos -científicos destinados a aquilatar da bondade de tais observações.
50.O tribunal obnubilou por completo o facto assente, de que o A vivia em Portugal desde um mês e meio de idade na companhia do pai, do F e do menor M , filho deste.
51.Obnibulou que quer o pai, de forma abrupta pelo mandado de detenção europeu, em 14/6/2006 desapareceu da vida do menor.
52.O mesmo tendo sucedido ao M em 5/7/06, data em que a avó paterna o levou para os Y.
53.Pelo que, à data da institucionalização, a 4/8/06, o menor já havia perdido duas das suas figuras afectivas de referência: o M com quem se relacionava como um irmão.
54.E o pai, figura de vinculação e referência.
55.Encontrando-se à guarda de uma nova figura cuidadora, com a qual poderia ainda não ter estabelecido fortes laços estruturantes.
56.O que as técnicas do ECJ que avocaram a si o processo jamais podem, ou puderam, comprovar ao Tribunal qual foi a relação de vinculação e de estruturação que o menor mantinha com o pai, já dele apartado aquando da intervenção.
57.Não é a senhora D que pede a guarda do menor:
58.O mês e meio que o menor passou apartado do pai poderia ter causado essa ausência de figura de vinculação acolhida na decisão.
59.Não se sabe se o Tribunal, e ninguém agora o saberá, dado o hiato temporal decorrido, a não ser pelo teor do depoimento das várias testemunhas oferecidas pelo recorrente, e que a decisão não reflecte minimamente, apenas tendo dado assentes os factos consignados nos pontos 53 a 55.
60.Que provas, que não o mero contacto presencial por 2 dias consecutivos, em poucas horas, num convívio de brincadeira, de simpatia e de convite para um passeio, foram efectuadas para que se pudesse aferir da tão propalada falta de referencial estruturante ou de vinculação na vida do menor com as nefastas consequências que daí se retiraram?
61.Mais uma vez, peca a decisão por absoluta falta de fundamentação e contextualização, com o carácter que se lhe quis imprimir.
62.Jamais se podendo concluir, como fez a decisão, que a forma de vida que o recorrente e seu filho levavam potenciavam a dificuldade, ou comprometiam mesmo, o estabelecimento de laços afectivos de continuidade, ou do reconhecimento de figuras de referência, sem que o menor conseguisse estabelecer relações de confiança, estruturar a sua personalidade, construir as suas referências e beneficiar de um ambiente securizante e contentor.
Termina, pedindo a revogação da decisão e prolação de outra que determine a entrega do menor ao recorrente.
B mãe do menor concluiu em síntese: [1]
1.(....)
2.(....)
3(....)
4.(....)
5.(....)
6.(....)
7.(....)
8.(....)
9.(....)
10(....)
11(...)
12(....)
13(....)
14(....)
15.Dúvidas e suspeições que a recorrente sempre desmereceu e em juízo repudiou por ter conhecimento do carácter do pai do A, considerando-o pessoa idónea e capaz de ter o filho de ambos à sua guarda.
16(....)
17.Recorde-se que sobre a ora recorrente jamais impenderam quaisquer suspeitas quanto à sua idoneidade e boa formação.
18.Não podendo a mesma conformar-se, sem que lhe tivesse sido pedida prova das condições sociais, económicas, de habitação e de inserção sócio - profissional que a viesse a julgar má mãe.
19.Apenas pelo facto de por força de um amor maior, ter consentido que o filho acompanhasse o pai, para com o mesmo vir residir em Portugal (quando a criança, aliás, já nem sequer estava a ser amamentada por problemas de saúde congénitos, não podendo ela própria ausentar-se da Z, sem que tivesse de escolher entre dois filhos.
20.Não por o tribunal não ter entendido por plausíveis os reais motivos que impediram, por dois anos, que a recorrente pudesse ter-se reunido ao filho.
21.E que nem sequer tivesse considerado que a recorrente, mesmo à distância, sempre se interessou pele filho.
22. (....)
23(....)
24.(.....)
25.(....)
26.(....)
27.(....)
28.(....)
29.C é o pai da criança institucionalizada e a recorrente é a mãe.
30.(....)
31.A recorrente apenas compareceu no debate judicial e não antes, como era sua intenção, porque foi informada que o seu filho estava proibido de receber quaisquer visitas, incluindo a dos seus progenitores.
32. Não promoveu procedimento autónomo de atribuição de guarda do filho, porque informada pelo pai da celeridade processual do processo e do desfecho favorável a favor daquele após a comprovação dos exames de ADN que confirmaram a sua paternidade.
33.(...)
34.(...)
35.(....)
36.(....)
37.Contudo, o tribunal não exigiu sequer a comprovação das declarações prestadas em juízo quanto aos seus meios de fortuna, capacidade de ter o filho à sua guarda e cuidados, obnubilando, por completo, a figura da mãe, o que não pode deixar de considerar-se a todos os títulos reprovável e derrogador do princípio da prevalência da família e do supremo interesse do menor.
38.(....)
39.(.....)
40.(....)
41.(....)
42.(....)
43.(....)
44.(....)
45.(....)
46.Porém esqueceu o tribunal que jamais tais suspeições impenderam sobre a recorrente.
47.Nunca tendo sido objecto de condenação, muito menos de abuso sexual.
48.(....).
49.(.....)
50.(....)
51.(....)
52.(....)
53.Ignorância que quanto à pessoa da recorrente parece ser absoluta, sublinhando-se que também não se procurou obter qualquer esclarecimento.
54.(....)
55.(....)
56.(....)
57.(....)
58.E na companhia da mãe?
59.Como pode a recorrente aceitar que aquilo que se desconhece motive uma decisão judicial? Para mais tão gravosa?[2]
60.(....)
61.(....)
62.(....)
63.(....)
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65.(...)
66.(...)
67.(...)
68.(...)
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70.(....)
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72.(....)
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74.(....)
75.(....)
76.(....)
77.(...)
78.(...)
79.(....)
80.(....)
81.E julga a recorrente que os necessários e inevitáveis malefícios de uma adopção, sempre seriam superiores aos benefícios que adviriam da retoma dos laços parentais, sendo certo que, pese embora o tempo em que a mãe e filho estiveram apartados, o amor de mãe se sobrepõe ao amor de outra ou outras mães.
Termina, pedindo que o filho seja confiado à guarda do pai, ou alternativamente entregue à sua guarda, devendo revogar-se a decisão.
O Magistrado do MºPúblico, por seu turno, respondeu infirmando a argumentação de cada um dos recorrentes, e pugnou pela manutenção do julgado na defesa do superior interesse do menor.
Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A instância recorrida deu por assente a seguinte factualidade, constando ainda dos autos:
1. A nasceu a 4 de Fevereiro de 2004, na Z.
2. Tem nacionalidade Y.
3. É filho de B , de nacionalidade Z, e de C, de nacionalidade Y, nascidos respectivamente a 14/11/1974 e 27/6/1939.
4. O progenitor permaneceu em casa da progenitora , na Z, desde Janeiro de 2003, duas semanas após se conhecerem, até Junho de 2003, tendo-se ausentado em tal data desse país.
5. Regressou em Setembro a casa da mãe do menor e ali permaneceu cerca de um mês.
6. Voltou a ausentar-se e regressou de novo à Z em Fevereiro de 2004, poucos dias após o nascimento prematuro do menor.
7. A progenitora emitiu a declaração cuja cópia traduzida está junta a fls.368, designadamente, dela cosntantando que autoriza a ida do menor para os países do Tratado de Schengan na companhia do pai C e , ainda que « ...estou de acordo para que C, como tutor,se responsabilizae da vida e saúde da mainha crainaça(..) e que « não se prevê a perfilhação da minha criança menor fora da Z ».
8.O menor veio para Portugal na companhia do progenitor em 1/4/2004, aqui passando a viver então.
9.O progenitor vivia então em Portugal havia cerca de 5 anos, com F e o filho deste, M, nascido a 5/5/1994, passando o menor também a viver com estes, na companhia do pai.
10.Até à vinda do menor, o progenitor, durante a sua permanência em Portugal, ausentava-se regularmente para o estrangeiro, nomeadamente para a X e Z.
11.Desde a data em que o menor veio para Portugal, a mãe nunca mais esteve com ele.
12.O menor não tinha quaisquer familiares a viver em Portugal.
13.Em Portugal, o menor não frequentava a creche, permanecendo em casa com uma empregada, ou acompanhava o progenitor quando este saia, para passearem no jardim, em centros comerciais ou deslocarem-se ao ginásio frequentado pelo progenitor, ficando neste caso o menor no local, num espaço próprio para crianças.
14.O progenitor, questionado no debate judicial sobre a separação do menor da figura materna, afirmou que o menor “tinha muitas mães”, no sentido de que havia muitas figuras femininas na vida do menor, que lhe davam carinho.
15.Em Junho de 2006, as autoridades de A solicitaram ao MP de Portugal que desencadeasse as medidas tidas por convenientes tendo em vista a protecção do menor A, face às suspeitas que o mesmo fosse vítima de abusos sexuais.
16.No âmbito dos autos de Ordem de detenção Europeia nº, o tribunal da Relação, o progenitor ficou sujeito a prisão preventiva, tendo sido ordenada a sua entrega às autoridades Xs, conforme decisão de 14/6/06:” A detenção é legal pelas razões referidas pelo PGA e o detido foi apresentado no prazo legal.
Os factos que integram o mandado do MDE são susceptíveis de integrar crime de abuso sexual de criança, punível com pena de prisão superior a 3 aos. Sendo o requerido cidadão estrangeiro e não estando demonstrado que tenha ligação efectiva a Portugal é de concluir que só a sua detenção permitirá garantir a execução do mandado, já que as alegadas dificuldades de locomoção não o afastam o perigo de fuga.
Assim nos termos dos artº202, nº1 e 202 do CPC determino que o requerido aguarde a sua entrega às autoridades Xs em prisão preventiva (...).”
Depois desta decisão C declarou que: “ (...) enquanto estiver detido pretende que o menor seja entregue a uma senhora de nome R, que vive desde algum tempo em casa do requerido (...).
De seguida foi proferida decisão quanto ao menor nos seguintes termos:
“ Considerando que a pessoa procurada apresentou uma solução para a entrega do filho, a qual tendo a concordância e a co – responsabilidade da sua mandatária se apresenta mais vantajosa aos interesses do menor será esta entregue à mesma mandatária para os efeitos pretendidos da pessoa procurada, ficando sem efeito o despacho em que nos pronunciamos sobre a entrega do menor a uma Unidade de Emergência.”
17. R, mãe de F ausentou-se de Portugal para os Y no dia 5/7/2006, levando consigo o menor M.
18.O progenitor do menor emitiu então a declaração junta a fls.52, datada de 19/6/2006, pela qual declarou autorizar que o menor permanecesse sob a guarda e cuidados de D, casada, de nacionalidade V, enquanto se mantivesse impossibilitado de o fazer.
19.O progenitor conhecer D e seu marido S, em Janeiro de 2006, no P tendo estabelecido com os mesmos relação de amizade.
20.O menor ficou entregue aos cuidados de D após a detenção do progenitor.
21.O progenitor não comunicou à mãe do menor a sua detenção na X nem que o menor passaria a estar aos cuidados da referida senhora, na sua ausência.
22.Por decisão de 4/8/2006 foi aplicada a favor do menor a medida provisória de acolhimento em instituição.
23.Em execução da decisão, o menor foi conduzido à Unidade de Emergência do Centro de Acolhimento e Observação Temporário.
24.O menor foi conduzido ao Centro pelas técnicas, em ambiente sereno, sem qualquer indício de angústia ou tristeza.
25.O menor integrou-se com facilidade no Centro, relacionando-se bem com os colegas e adultos.
26.Dormia e brincava adequadamente.
27.Não perguntava por ninguém.
28.No dia 21/11/2006, o menor foi entregue à instituição O, aí permanecendo desde então.
29.Nas instituições onde permaneceu o menor nunca fez a menor referência a qualquer familiar.
30.No momento da sua admissão à instituição, o menor teve um comportamento de aceitação imediata, sem contestação e/ou resistência, face aos novos adultos cuidadores.
31.Transmitiu um comportamento de quem aparentava estar habituado a diferentes adultos cuidadores, não sendo observado um comportamento de choro, sofrimento emocional e o chamar ou evocar por uma figura de vinculação estruturante, com significado emocional na sua vida.
32.Após o seu acolhimento naquela instituição, o menor foi revelando alterações ao nível do seu funcionamento emocional e comportamental, nomeadamente, hipervigilância, fragilidade e vulnerabilidade psíquica, instabilidade afectivo-emocional, sofrimento psíquico, transmitia um estado permanente de insatisfação, ansiedade, angústia, mau estar e instabilidade de humor marcada, acentuada tristeza, sintomatologia de cariz depressivo, intolerância à frustração, dificuldade no estabelecimento de relação de confiança com os seus pares e ou adultos, novas figuras cuidadoras de vinculação; perante a oposição e ou figura de autoridade, e ou por situações de conflito com os seus pares, adoptava um comportamento de birra, choro incoercível e gritos, por vezes difíceis de contornar. Tinha dificuldade em ser acalmado e, em ser consolado pelas novas figuras cuidadoras; e manifestava receio, insegurança, e desconfiança face às mesmas.
33.As vivências de sucessivos cortes de relação e perdas emocionais apresentam-se como causa da alteração e perturbação do desenvolvimento da personalidade e do comportamento do menor.
34.O menor tem recebido apoio emocional, pedagógico e terapêutico.
35.Tem revelado uma adaptação lenta e gradual, mas positiva, às regras e dinâmica da instituição, verificando-se um esbatimento progressivo/lento da sintomatologia referida.
36.O progenitor e F foram constituídos arguidos no âmbito do inquérito nº, de processos do MP por indícios da prática de crimes de natureza sexual com menores e pornografia infantil.[3]
37.Por decisão de 1 (/1/2008 foi determinado o arquivamento do inquérito com fundamento em não haver suporte probatório suficiente.
38.C foi sujeito a julgamento pelo Tribunal de A com a seguinte acusação:”Ter praticado (sempre fora do matrimónio (...) um ou vários actos contrários ao pudor, uma ou várias vezes por volta do período de 1/1/1987 até 22/3/1993, em A, e ou noutra parte nos X (sempre) conjuntamente e em associação com um ou outros, em todo o caso, sozinho numa ou várias datas com B, nascido a 22/5/1981, que na altura não tinha atingido 16 anos,……...”
39.Por decisão de 10/11/2006, o Tribunal de A absolveu C referida acusação, julgando não provados os factos dela constantes.
40.O MP apresentou recurso.
41.O recurso ainda não foi decidido e a investigação policial continua.
42.Por decisão de 23/11/2006, o Tribunal de A condenou F por abuso sexual do seu filho e de 3 menores, em várias ocasiões entre Maio de 1981 e Março de 1993.
43.F foi condenado a 3 anos de prisão, mas foi absolvido da acusação de instigador de abuso de menores.
44.O MP apresentou recurso ainda não decidido e continua a investigação policial.
45.O progenitor fez publicar na revista “….”, edição de Setembro/Outubro de 1998 que se apresenta na respectiva página da Internet como a “única revista X especificamente dirigida a lésbicas e, claro, a todos aqueles que “bicuriosos”, o seguinte anúncio.” …BI: Empresário licenciado, 55, saudável, procura lésbica para fazer bebé. Poderá partilhar poder paternal ou não. Uma menina para si e um menino para mim? Escreva acerca dos seus interesses para (...).
46.C foi condenado nos Y em 4/11/1981 a 5 anos de prisão em regime de prova por 2 casos de abuso sexual.
47.F apresenta como antecedentes criminais anteriores à sua condenação em A prisão por suspeita de posse de marijuana em 18/11/69.
48.C considera F um bom pai.
49.Presentemente, o progenitor vive sozinho num apartamento com 2 quartos, sala, cozinha e casa de banho.
50.A habitação mostra-se limpa e organizada.
51.No quarto reservado ao menor estão sacos de plástico com as suas roupas e brinquedos.
52.O condomínio privado onde se situa a habitação possui estruturas comerciais e jardim de infância.
53.O espaço envolvente tem relevado e jardim.
54.A habitação possui boas condições de luminosidade encontra-se mobilada e equipada, sendo os serviços de limpeza diariamente assegurados por empregada do condomínio.
55.Antes do seu acolhimento em instituição, o menor era assistido por pediatra particular e mostrava-se cumprido o programa de vacinação.
56.Mostrava-se uma criança sociável e habituada ao convívio com os adultos.
57.Quando passeavam pelos centros comerciais e outras zonas de lazer, o progenitor, na companhia do menor, fazia muitas amizades com qualquer pessoa mercê do seu carácter sociável.
58.O menor à data do acolhimento expressava-se em língua Y.
59.o progenitor manifestou perante D o seu interesse em que o menor aprendesse a língua Z que a mesma dominava.
60.O progenitor verbaliza carinho e preocupação pelo menor.
61.Prtende que o menor lhe seja entregue, não aceitando encaminhamento para adopção.
62.O progenitor encontra-se reformado.
63.Dispõe de rendimentos mensais de cerca de Euros 3.000, 00 a 5.000,00 resultantes de investimentos financeiros.
64.A progenitora opõe-se a que o menor seja entregue para adopção, confiado à guarda de terceiros ou de instituição.
65.Prtende que o menor seja entregue ao progenitor, que considera tratar-se de pessoa idónea, competente, responsável e de sua inteira confiança para ter a seu cargo o menor.
66. Pretende que o menor lhe seja entregue caso não seja confiado ao pai.
III-FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A. Recurso do pai do menor.
Atentas as conclusões recursivas demandam pronúncia por banda deste tribunal as seguintes questões:
a) O trânsito em julgado da sentença absolutória proferida pelo Tribunal de A constitui facto superveniente que impõe a alteração da decisão?
b) Poderá a nova factologia, quando muito, impor a realização de perícias médico -científicas na pessoa do recorrente?
c) Verifica-se erro de fundamentação na decisão por contradição insanável entre a aplicação do disposto no artº3, nº2 al) c da Lei 147/99, de 1/9, e, a matéria de facto assente, ao considerar não ter o menor o cuidado e afecto adequados?
d) É insuficiente a invocada condenação do progenitor nos Y há mais de 28 anos, não se apurando que não tivesse corrigido a sua postura?
e) Os relatórios das técnicas são insuficientes para concluir que o menor quando foi institucionalizado não tinha figuras de referência?
d) Deverão prevalecer na decisão os princípios in dubio pro reo, da subsidiariedade e o da prevalência da família biológica?
Em primeiro lugar, cumpre assentar que, após a prolação da sentença recorrida chegou aos autos elemento documental que informa da desistência do recurso interposto pelo MºPúblico da sentença absolutória do progenitor proferida no Tribunal de A.
A partir daqui, e acoitando-nos na fundamentação da aplicada medida de protecção, interagindo com os argumentos do recorrente, vejamos, se tal facto superveniente suporta, como defende o agravante, a alteração do julgado.
O processo, que conta já sete volumes desde o seu início em 2004, contém uma ampla indagação fáctica acerca da vida do menor e dos progenitores, sobretudo do pai, com informações prestadas por autoridades judiciárias estrangeiras que remontam aos anos de 1980, e também, um conjunto de vulto de actos e diligências no âmbito da cooperação judiciária a cargo da Eurojust, no âmbito da troca de informação e investigação criminal entre diversas autoridades judiciárias acerca de suspeitas do seu envolvimento em prática de abusos sexuais de menores, pornografia infantil e conexos.
Isto porquê?
Na verdade, a sinalização da situação do A é comunicada às autoridades portuguesas pelas entidades policiais de A, tendo em conta o processo de investigação criminal que corria contra o seu progenitor pela prática plúrima de abusos sexuais a menores, e afins, constando já no seu registo criminal condenação pela prática de iguais crimes, nos Y em 1981, receando-se, perante processos de investigação alargados, o perigo de eventual prática de actos de pedofilia sobre o filho.
Na sequência do mandado de detenção internacional do pai do menor, a solicitação da autoridade X, o Tribunal da Relação determinou a sua detenção e extraditou-o em 2006.
O menor, que vivia então em Portugal desde 2004, na companhia do progenitor, e F, e o filho deste, ficou então entregue aos cuidados de uma amiga daquele, residente em Portugal, D, acabando, porém, por intervenção da ECJ , por ser aplicada ao menor medida provisória de acolhimento em instituição.
E, com efeito, durante a instrução do processo de protecção e promoção, chegou a informação da absolvição do pai do menor das acusações supra-referidas na sequência do julgamento realizado no Tribunal de A.
Não obstante, o prosseguimento dos autos e a clara imposição de acompanhamento da situação do menor, continuou a justificar a intervenção do Tribunal e das entidades correlativas, mesmo sabendo-se da dita absolvição, que como tal é vertida na sentença como facto provado, com a ligeira alteração posterior do recurso interposto pelo MºP holandês vir a ser retirado.
Ora, o recorrente esgrima que a convicção do Tribunal sobre valorizou a decisão do Tribunal de A não transitada em julgado, facto que afinal se verificou. Todavia, não lhe ampara a razão, não atentando, como é patente da motivação da decisão (nos fundamentos da matéria de facto e de direito), que a sentença absolutória das acusações imputadas ao recorrente jamais poderia criar no julgador outra conclusão, que não, a da exigida aplicação do princípio da inocência do progenitor acerca da acusação, com, ou, sem recurso pendente.
Nada se alterou, então, ao invés do que defende o recorrente, em virtude de a medida aplicada ter na sua formação uma panóplia de outros factos e circunstâncias relativas à vida do recorrente, à parte da enunciada incriminação não provada, transportando por si só, evidentes sinais e indícios de ele possuir comportamento sexual disfuncional, mormente, a pretérita prática de ilícitos com menores, participação em revistas on line de cariz pornográfico, avessas às regras de vivência sexual comum e não aceitáveis pela generalidade das pessoas.
Acresce que, a investigação criminal que correu termos contra o recorrente no Tribunal de C pela prática de actos de atentado ao pudor cometidos na pessoa do filho de F no decurso do ano de 2006, com quem vivia e também, o menor, terminou por despacho de arquivamento cujo teor factualizado na sentença, e que se consultou na íntegra, induz que o insucesso da recolha de indícios foi determinado pela impossibilidade de aceder a ficheiros cifrados pertencentes aos arguidos, e conhecida a dificuldade de prova no âmbito dos crimes de natureza sexual, em geral.
Saliente-se que F, amigo de longa data do pai do menor e com eles vivendo, foi condenado no Tribunal de A por prática de abuso sexual do seu filho em Novembro de 2006.
Como projectar a vida futura do A junto e à guarda deste pai?
Criança gerada e “entregue” ao pai por “procuração” pela mãe biológica com cerca de 1 mês de vida, está totalmente vulnerável a ser uma potencial vítima de abusos pelo pai, e, ou, também, pelas pessoas de quem se rodeava e com quem convive, F (em Portugal vive com ele cerca de 5 anos) com cadastro pela prática de crimes de abusos sexuais de menores.
Não tendo familiares em Portugal, não foram igualmente apuradas relações de sociabilidade e vizinhança estáveis, fazendo parte do círculo de vida do menor, apenas o recorrente, uma empregada que não assume rosto, o amigo F e o filho deste, com o historial marcado por abuso sexual e promiscuidade inevitável para o menor.
Paralelamente, olhando ao pretérito percurso da vida do recorrente, existe uma condenação efectiva pela prática desses crimes, como já referido, nos Y, e reclamar agora, afirmando que o Tribunal Português não cuidou de averiguar cientificamente se o seu comportamento disfuncional se mantinha na actualidade, não colhe.
Nem só a perícia forense constitui prova inabalável da personalidade e condutas reprovadoras do recorrente que fazem temer pela protecção do menor se ficar à sua guarda, o que no seu entender, devia ser despistado em exame científico, quanto à sua alteração de postura
Na verdade, de harmonia com estudos de psicologia, o indivíduo com perfil e historial de abuso sexual de menores transporta para toda a vida graves riscos de se repetir a ocorrência, sendo os denominados riscos estáticos ( idade, estado, número de infracções, número de vítima, início da actividade, atitude de tolerância e desvalor perante os delitos sexuais) praticamente inalteráveis, e portanto, o seu valor preditivo manter-se-á toda a vida.[4]
No que se refere à tabela dos riscos ditos dinâmicos, como sejam, a alteração de modo e local de vida, submissão a tratamentos etc, é, também falacioso, o seu domínio por terceiros, que quando muito, poderão gerir esses riscos.
Ora, no caso do recorrente, o percurso de vida conhecido após a sua condenação nos anos 80 nos Y, é extremamente representativo da realidade que se descreveu. Isto é, continuou a lidar e a envolver-se com menores e com abusadores de menores, desvalorizando esta conduta, ao ponto de viver com alguém que pratica esse crime na pessoa de seu próprio filho, com eles também residente, move-se no âmbito das revistas e páginas net relacionadas com a divulgação de comportamentos sexuais desviantes e disfuncionais, e questionado sobre o verdadeiro papel de uma mãe e do pai, confina-se à verificação de requisitos materiais de habitação, cuidados na saúde e pouco mais, desvalorizando a carga afectiva e os laços parentais autênticos.
Para o efeito, basta atentar no tempo e circunstâncias em que o menor vem ao mundo, por ocasião de uma das diversas viagens deste cidadão Y vigando pelo mundo, neste caso, na Z, onde após a ligação de cerca de dois meses com a mãe do menor, regressa de novo à X, ali retornando aquando do nascimento da criança, da qual a mãe se aparta sem mágoa, não mais voltando a estabelecer contacto ou relacionamento com o progenitor, ou, e, com o filho.
Não pode, também, o recorrente contrariar o anúncio que fez publicar na revista melhor descrita nos autos, com público alvo específico (lésbicas e gays), apelando ao encontro de uma parceira para procriação sem ligação afectiva anterior ou comprometimento posterior, demarcando-se de qualquer padrão familiar ainda que mono parental.
O A, conquanto não se apurasse, ter nascido de uma mãe preenchendo “tais requisitos” desejados pelo recorrente, posto que tudo aponta para, o que sucedeu após o seu nascimento, que o recorrente não tem referências afectivas e parentais aceitáveis na sociedade, mantendo a guarda do menor, alimentando-o, levando-o ao pediatra, habitando casa situada em condomínio privilegiado, certamente facilitado pelos seus desafogados rendimentos, porém, privando o menor da base de crescimento harmonioso preferencial, um meio familiar e afectivo são, com referências a valores estruturantes e princípios morais que lhe permita um normal desenvolvimento social.
De resto, durante a institucionalização da criança ela não apresenta referências familiares próprias do seu grupo etário, o que a ser verdade que mantinha uma relação estreita e afectiva com o pai, teria necessariamente que demonstrar angústia, quando o recorrente é preso e extraditado para a X, ausência que todavia não deixa marcas no comportamento quotidiano do A.
E, não se diga que se postergou o princípio da prevalência da família biológica, pois, se tal postulado integra o sistema jurídico português, ele deverá ser interpretado casuisticamente, no balanço entre as condições de segurança e harmonia que os laços de sangue representam para o menor, e, o seu supremo interesse, a coberto da protecção legal interna e universal de lhe serem proporcionadas condições objectivas que permitam levar a bom porto um projecto de vida realizada e equilibrada como indivíduo e ser social.
Preceitua o artº 34 da LPCJP, que as medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças e dos jovens em perigo, pretendem alcançar, na perspectiva proteccionista do interesse das crianças e dos jovens, em síntese, afastar o perigo em que se encontrem; proporcionar-lhes segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral; assegurar a sua recuperação física e psicológica quando forem vítimas de exploração ou de abuso.
Uma dessas medidas concretas constitui a confiança das crianças ou dos jovens a pessoa seleccionada para a adopção ou a uma instituição com vista a futura adopção – artº 35 da LPCJP.
Por seu turno, dispõe o artigo 1978 nº1 alínea d) do CCivil que: «Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:... (d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor». [5]
Não divisamos alternativa perante o quadro fáctico que resultou provado, pese embora a adopção se dever colocar após exaurida a possibilidade de integração na família biológica, sendo que o processo de promoção e protecção deve subordinar-se ao princípio da prevalência da família. [6]
Não é, porém, defensável levar ao absoluto tal princípio, quando as circunstâncias concretas o exijam, pois, é manifesto que não são os laços sanguíneos que determinam nos visados as aptidões para cuidar e amar crianças, ajudando-as no seu crescimento emocional e integração social.
Finalmente a questão do denominado erro na fundamentação da decisão por contradição remete-nos para o que acima se explanou, uma vez que, a circunstância de o recorrente apresentar, é certo, condições económicas e de habituação adequadas para uma criança de 5 anos, não dispõe de situação pessoal, comportamento e respeito pelos elementares valores da sociedade no tocante ao relacionamento sexual, correspondente a uma conduta sexual patológica reiterada ao longo dos cerca de 65 anos de idade, que demonstram ser irreversível o risco de se manifestar de novo, potenciado até pela proximidade com o menor seu filho.
Note-se que, os factos assentes aí estão e falam por si, reconhecendo a legitimidade do recorrente face à não conformação com o julgado; todavia, cremos ser de registar como negativo, que em qualquer dos elementos dos autos, nas suas declarações, ou, até nas alegações, não se veja uma palavra ou acto de arrependimento, uma justificação, uma auto – reprovação pelos actos ilícitos e imorais que comprovadamente cometeu, excluindo, naturalmente, as situações em que foi absolvido e não pronunciado!
B. O Recurso da Mãe do Menor.
Analisando as doutas alegações, à parte dos argumentos singulares relativos à sua situação de mãe do menor e condições de vida que alegadamente levaram a entregar o filho ao pai, os fundamentos do recurso são comuns aos que sustentam o recurso do recorrente C, pelo que, limitaremos o objecto da apreciação na medida em que se afastem ou particularizem a situação, e no sobrante, remetendo-nos para o que ficou exposto em A.
A mãe do A alega pretender assumir a guarda do filho, caso não seja entregue ao pai, insurgindo-se, em suma, contra o julgado, clamando pelo seu direito biológico prioritário.
Como qualificar os laços e o amor pelo filho que anuncia depois de cerca de 5 anos de o ter dado à luz, sem prova de um contacto, um telefonema, um envolvimento com o filho?!
Do pai pouco cuidou de saber quando lhe entregou um recém-nascido. À luz do critério do homem médio, apresentava-se como um estrangeiro de cerca de 65 anos de idade, que conheceu e contactou durante dois meses. Não sabia, portanto, quem era, o que fazia, qual o seu comportamento passado, mas sem hesitação lhe passou um verdadeiro “passaporte Shengan” ,vitalício, emitido em nome do filho, a favor de um pai que lhe é estranho.
De igual sorte, após ter conhecimento inevitável da factualidade que se provou, reitera, contudo, a sua confiança nele, sabendo que foi condenado por actos sexuais com menores, que se move no meio promíscuo das revistas de sexo e desvios comportamentais e vive com o filho na companhia de outro homem, que abusou sexualmente do próprio filho. Sobre isto devolve-lhe total confiança e afirma a idoneidade de carácter do progenitor do seu filho!
É obvio que o Tribunal não pode endereçar a esta mãe tão pouco um voto de confiança. Jamais se estabeleceu entre ambos vínculo de filiação que pretende agora reclamar e que por tal mereça tutela.
De resto, a recorrente enreda-se nas suas próprias contradições ao afirmar que o amor de mãe sobrepõe-se a tudo, mas quando o menor nasceu não agiu de tal forma, optando por um amor maior, nas suas palavras, dividida entre dois filhos e a impossibilidade alegada de se ausentar da Z. Mas, que mãe de sangue, ou, de amor, escolhe entre filhos?!
Quanto às suas próprias condições e circunstâncias de vida apenas se apurou que vive no seu país natal, Z, e, tem outra filha.
Refugiando-se agora na alegada omissão do Tribunal na indagação oficiosa das suas condições na Z, sendo a ela que constitui advogado e não invocou debilidade económica a quem competia trazer tais elementos aos autos, sendo certo que, o Tribunal não tinha conhecimento de qualquer ilícito criminal registado.
Acresce que, no fundo, o que pretende é manter o filho junto do pai, apesar de não poder ignorar todo seu historial e o perigo que corre o menor, confiando cegamente no progenitor, quando os sinais de alarme tocam.
Em suma, não existem, de todo, elementos que permitam perspectivar a vida do menor à guarda da mãe, de quem, aliás o próprio progenitor do menor se refere em termos pouco elogiosos, ao declarar que, “o A tem muitas mães”!
No demais dá-se por reproduzido o expendido a propósito do perigo grave do interesse do menor caso se atendesse aos pedidos alternativos da mãe recorrente.
Na verdade, uma criança que completa 6 anos em Fevereiro próximo, e que desde os cerca dos 2 meses vive com o pai e companhias que se descreveram, não pode ficar sujeito à enorme probabilidade de ter como figura parental um homem sexualmente disfuncional e, a todo o tempo passível de reincidir, estando em grave risco de prosseguir caminho regular se viver com ele e com o tipo de pessoas que o rodeiam, sem mãe efectiva ou, parente vigilante, podendo, ao invés, vir a integrar de pleno direito uma família que o adopte e o acompanhe num percurso de vida sadio.
Não obstante a lei proteja e tutele a família natural – artigos 7, 68 e 36 da CRP, reconhecendo aos pais «o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos», consente que estes sejam separados dos pais quando os progenitores não cumpram os seu deveres.
No caso em análise, estamos cientes que se verifica objectivamente a situação prevista no nº 1, al d) do artº 1978 do CCivil, e em suma, estão preenchidos todos os pressupostos legais para o Tribunal decretar a confiança judicial do A com vista a futura adopção.
IV-DECISÃO
Pelo exposto, acorda este Tribunal em negar provimento aos agravos mantendo a sentença.
Custas a cargo dos recorrentes.
Lisboa, 30 de Junho de 2009
Isabel Salgado
Cristina Coelho
Soares Curado
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[1] Considerando a extensão das conclusões de ambos os recursos e como veremos , a quase coincidência de argumentação, a ausência de suporte informático nos autos que permitisse a sua cópia integral, apenas transcereveremos os pontos em que, divergam das alegções do progenitor que transcrevemosw na íntegra.
[2] Certamente por lapso é incorrecta a numeração das conclusões a partir da 59ª que ora se corrige.
[3] Certamente, por lapso, a sentença contém erro na enumeração dos factos assentes a partir do ponto 36, ordem que ora se corrige.
[4] Cfr. « Psicolgia e Justiça », de António Castro Fonseca, Almedina, pag.437 e seg.
[5] Esta medida foi introduzida no nosso sistema jurídico pelo DL 185/93 de 22 de Maio e representa uma alteração substancial do anterior regime, em que o artigo 1978º CCivil, regulava a declaração do «estado de abandono do menor» com vista à adopção.
[6] Cf. Artº 4 al. f), g) e i) da. da LPCJP, e a Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais e na Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989.
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