ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I C intentou acção declarativa com processo ordinário contra BANCO X, S.A., pedindo a sua condenação no reconhecimento do direito do autor a ser pago do respectivo crédito por força das garantias que prestou no montante global de € 63. 243, 83, alegando, em síntese que foi celebrado um contrato de empreitada no qual existe execução defeituosa da obras e a ré prestou duas garantias bancárias.
A final foi produzida sentença a julgar a acção procedente, da qual, inconformada, recorreu a Ré, apresentando as seguintes conclusões:
- As garantias prestadas pela apelante têm a natureza de fianças, pois são garantias especiais das obrigações, de natureza pessoal e acessória da obrigação principal.
- As garantias prestadas pela apelante são acessórias da obrigação do devedor (o ordenante da garantia) e não pura e simplesmente autónomas, conforme decorre da correcta interpretação do texto dessas garantias, na parte em que se refere o seguinte: «respondendo nós, por fazermos a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até aquele limite».
- As garantias em causa não permitem ao seu beneficiário a exigência pura e simples dos montantes máximos garantidos, apenas com a demonstração de que existiu incumprimento do contrato por parte do devedor.
- Os montantes que o beneficiário das garantias pode exigir ao banco tem de corresponder à obrigação que o ordenante das mesmas (o empreiteiro) tiver contraído em consequência do seu incumprimento (sem prejuízo dos limites máximos garantidos).
- Assim sendo, cabia ao apelado alegar e demonstrar quais as importâncias em dívida por parte do empreiteiro.
- Não tendo o apelado quantificado o valor da indemnização a pagar pelo empreiteiro, ordenante da garantia, nem alegado os factos que permitiriam quantificar tal valor, não pode ser exigido à apelante o pagamento de qualquer montante (ainda menos, por maioria de razão, os montantes máximo das garantias), mesmo ficando demonstrada a existência de incumprimento por parte do devedor principal.
- No caso em apreço, o apelado não alegou qualquer montante indemnizatório devido pelo empreiteiro, pelo que não é legítimo afirmar-se que o apelante nem sequer questionou esse montante.
- Foi alegado pela ora apelante que o ora apelado não reclamou o seu crédito no processo de falência da sociedade empreiteira (art. 13° da contestação) e tal facto não foi impugnado pelo apelado na sua réplica, pelo que, embora não constando da matéria de facto assente, tem esse facto de ser considerado provado.
- O art. 653° do Código Civil tanto tem em vista a desvinculação do fiador nos casos em que a sub-rogação não é de todo possível, como os casos em que, em termos práticos, o direito do credor já não possa ser exercido ou não o possa ser com as mesmas garantias.
- Tendo ficado demonstrado que a sociedade empreiteira foi declarada falida, que o prazo para os credores reclamarem os seus créditos na falência terminou mais de um ano antes de o apelado ter interpelado a apelante para honrar as garantias e que o apelado não reclamou seu crédito no processo de falência daquela sociedade, forçoso é reconhecer-se que o Banco garante não pôde nem pode ficar sub-rogado nos direitos que ao apelado competem e, por conseguinte, ficou desonerado das obrigações que contraiu através da prestação das aludidas garantias.
- Ao não reconhecer a desoneração da apelante com fundamento na circunstância de o apelado ter accionado as garantias mais de um ano depois de esgotado o prazo para reclamar o seu crédito na falência do devedor principal, a sentença violou o disposto no art. 653° do Código Civil.
- Se não se entender que a apelante ficou desonerada das suas obrigações pelo supra-mencionado fundamento, então não poderá deixar de se considerar que é abusivo o exercício do direito por parte do apelado, pois é contrária às regras da boa fé a exigência da pagamento, quando o apelado sabe que o Banco garante já nada poderá reclamar do empreiteiro em consequência de uma omissão dele, apelado.
- E abusivo o comportamento do apelado, ao desprezar as consequências que a sua anterior omissão provoca na esfera jurídica de um terceiro que também merece protecção e ao pretender apenas proteger os seus próprios interesses, seja qual for o custo que o terceiro tenha de suportar por força de um facto negativo do credor para o qual não contribuiu e não pôde evitar, tendo a decisão recorrida violado o disposto no art. 334° do Código Civil.
II Importa qualificar o contrato celebrado entre as partes e importa apreciar se a ré deve ser condenada a pagar a referida quantia.
A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:
- Em 26 de Dezembro de 1995 foi assinado entre a autora e Y - Construções Civis e Obras Públicas S.A. o contrato de empreitada pare a construção dos edifícios das instalações do Centro de Dia e Lar da Terceira Idade, junto aos autos a fls 13 a 16. (alínea A da especificação)
- O preço global da referida empreitada foi de 226.494450$00. alínea B da especificação)
- Em 28.11.95, a ré emitiu a garantia junta aos autos a fls. 118, a favor da autora e a pedido de Y – Construções Civis e Obras Públicas, S.A., donde consta o seguinte: "oferecemos todas as garantias bancárias até ao montante de 9.679.250$00, inerente ao depósito da garantia de 5% da empreitada, respondendo nós por fazermos a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até àquele limite, se a adjudicatária, faltando ao cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo". (alínea C da especificação)
- Em 21.10.96, a ré emitiu a garantia junta aos autos a fls. 119, a favor da autora e a pedido de "Y Construções Civis e Obras Públicas, S.A.", donde consta o seguinte: "oferecemos todas as garantias bancárias até ao montante de 3.000.000$00, inerente ao depósito da garantia de 5% (reforço) da empreitada, respondendo nós por fazermos a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até àquele limite, se a adjudicatária, faltando ao cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo". (alínea D da especificação)
- As obras tiveram início em Fevereiro de 1996. (alínea E da especificação)
- Tendo o Lar sido inaugurado em 16 de Novembro de 1997. (alínea F da especificação)
- Nessa data as obras não tinham ainda sido concluídas. (alínea G da especificação).
- Tendo a "Y – Construções Civis e Obras Públicas, S.A." abandonado a obra, sem qualquer explicação, em Dezembro de 1997. (alínea H da especificação)
- Até à data de instauração da acção, o engenheiro responsável pela obra não entregou o livro de obra à autora. (resposta ao quesito 1°)
- Razão pela qual a autora não recepcionou a obra. (resposta ao quesito 2°)
- Razão pela qual a Câmara Municipal de … não emitiu a respectiva licença de utilização. (resposta ao quesito 3°)
- A infiltração de águas pluviais tem vindo a deteriorar progressivamente os materiais: estuques, pinturas, caixilhos e madeiras. (resposta ao quesito 4°)
- No exterior do edifício, os materiais de revestimento estão a descolar-se devido ás infiltrações. (resposta ao quesito 5°)
- Por sentença proferida no processo n°…/98, que correu termos no (…) Juízo do Tribunal de Recuperação de Empresa e de Falência de Lisboa, datada de 6 de Agosto de 1999, foi decretada a falência de "Y – Construções Civis e Obras Públicas, S.A.". (alínea N da especificação).
- Na mesma sentença, foi fixado em 30 dias, contados da publicação do anúncio no Diário da República, o prazo para os credores reclamarem os seus créditos. (alínea 0 da especificação)
- 0 anúncio no Diário da República, em que foi publicitada a sentença que decretou a falência, bem como o prazo para os credores reclamarem os seus créditos, foi publicado em 16 de Outubro de 1999. (alínea P da especificação)
- Em 14 de Março de 2001, a autora dirigiu à ré um pedido de accionamento das garantias bancárias para reparação dos defeitos e conclusão das obras. (alínea I da especificação)
- Ao que a ré respondeu com o pedido de elementos – prova da interpelação à construtora para rectificação das anomalias verificadas e notificação para entrega dos valores necessários à sua correcção. (alínea J da especificação)
- Tendo a autora respondido, tendo enviado a prova de interpelação à construtora para reparação dos defeitos, bem como o orçamento de que dispõe para a realização dos trabalhos. (alínea L da especificação)
- Em 13 de Setembro de 2002, a autora recebeu uma carta da ré, declarando que se encontra desonerada do pagamento dos valores garantidos devido à delonga na apresentação da interpelação. (alínea M da especificação).
Por ter interesse para a economia do presente recurso e se encontrar admitido por acordo, damos ainda por assente o seguinte facto:
- O Autor não reclamou o seu crédito no processo de falência de "Y – Construções Civis e Obras Públicas, S.A.".
1. Da falta de indicação do montante dos danos, por parte do Autor/Apelado.
O Apelante insurge-se contra a sentença recorrida, em primeiro lugar, por garantias em causa não permitirem ao seu beneficiário a exigência pura e simples dos montantes máximos garantidos, uma vez que os montantes que o beneficiário das garantias pode exigir ao banco têm de corresponder à obrigação que o ordenante das mesmas (o empreiteiro) tiver contraído em consequência do seu incumprimento (sem prejuízo dos limites máximos garantidos), cabendo ao Apelado alegar e demonstrar quais as importâncias em dívida por parte do empreiteiro, o que este não logrou fazer.
Não vamos aqui discutir a eventual bondade das conclusões da Apelante neste conspectu, uma vez que esta temática não foi por si abordada em sede de contestação, tendo, nesta peça processual, impugnado o pedido formulado pelo Autor/Apelante, noutra sede (liberação e abuso de direito), que não esta.
Como deflui do normativo inserto no artigo 489º, nº1 do CPCivil, toda a defesa deverá ser deduzida na contestação, com excepção dos casos prevenidos no nº2 do mesmo normativo, onde não se integra a questão ora suscitada.
Se a Apelante, ao contestar, negligenciou aspectos importantes da sua defesa, sibi imputet, pois em processo civil impera o princípio da preclusão e da auto-responsabilização das partes, de onde, nesta sede de recurso, não se poder valer de outros elementos que não aqueles que foram trazidos ao processo, já que os recursos não se destinam a tratar de questões novas, mas antes daquelas que foram objecto da decisão impugnada nos termos do artigo 690º do CPCivil, cfr Ac STJ de 29 de Janeiro de 2004 (Relator Cons Salvador da Costa), in www.dgsi.pt.
Não tendo a Apelante impugnado o valor peticionado pelo Apelado, nem sequer contestado a ausência de factos que consubstanciavam aquele, é óbvio que não poderá agora fazê-lo, pelo que as suas conclusões improcedem neste conspectu.
2. Da liberação da Apelante por impossibilidade de sub-rogação.
Impugna ainda a Apelante a sentença recorrida, pois na sua tese o artigo 653° do CCivil tanto tem em vista a desvinculação do fiador nos casos em que a sub-rogação não é de todo possível, como os casos em que, em termos práticos, o direito do credor já não possa ser exercido ou não o possa ser com as mesmas garantias.
Vejamos.
In casu a Apelante obrigou-se perante o Apelado nos precisos termos dos documentos de fls 118 e 119, documentos esses que consubstanciam duas garantias bancárias, as quais traduzem a cobertura directa ou indirecta do risco de incumprimento ou atraso no cumprimento das obrigações que por lei ou convenção, sejam susceptíveis de caução, fiança ou aval, assumindo os contornos de uma fiança, no que à sua conceptualização concerne, cfr Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, 37.
Nos termos do artigo 627º, nº2 do CCivil «A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor.» de onde a fiança não ser válida se não o for a obrigação principal, artigo 632º, nº1, do mesmo Código.
Por outra banda, «No contrato de garantia, uma parte assegura a outra a obtenção de determinado resultado ou assume a responsabilidade por um risco ligado a um empreendimento, respondendo pelos danos causados pela não verificação do resultado ou pela actuação do risco – sendo autónoma, pois, essa sua obrigação de garante.» - Almeida Costa e Pinto Monteiro, in Garantias Bancárias, CJ, ano XI, tomo V/16 - podendo-se definir tal contrato como «o contrato pelo qual o garante se responsabiliza perante o beneficiário, isto é, o credor dum terceiro, a responder total ou parcialmente pelas perdas financeiras sofridas pelo beneficiário em resultado do incumprimento, por esse terceiro, duma obrigação presente ou futura, sendo a obrigação do garante independente da existência, da extensão, da validade ou do carácter exequível da obrigação do terceiro.», cfr José Simões Patrício, Preliminares Sobre A Garantia «On First Demand», ROA, Ano 43, Dezembro de 1983, 667.
Não obstante se considere que o garante não se poderá escudar em qualquer tipo de vicissitudes da obrigação garantida, para não a satisfazer, sendo independente desta, este princípio sofre, no entanto, uma excepção: o garante poderá escusar-se a satisfazer a garantia no caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário, cfr Almeida Costa e Pinto Monteiro, l.c., 20, Javier Camacho de Los Rios, in El Seguro De Caución.Estudio Crítico (Editorial Mapfre, 1994), 121.
In casu, às garantias prestadas pela Apelante, é aplicável o regime da fiança.
A vexata quaestio que aqui se põe é a de saber se o Apelado, com a omissão havida no que tange à reclamação do seu crédito no processo de falência da empreiteira, impediu a sub-rogação da Apelante nos direitos que àquele competiam.
Resulta dos autos que a empreiteira, devedora do Apelado, foi declarada falida por sentença de 6 de Agosto de 1999, na qual foi fixado o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos e o anúncio no Diário da República foi inserto no dia 16 de Outubro de 1999.
O Apelado não reclamou o seu crédito sobre a empreiteira nesses autos de falência, sendo certo que, nessa data, há muito que esta se encontrava em incumprimento, pois abandonou a obra sem qualquer explicação no mês de Dezembro de 1997.
E, também ficou apurado que só em 14 de Março de 2001 o Apelado solicitou à Apelante o accionamento das garantias.
Quid inde?
Dispõe o normativo inserto no artigo 653º do CCivil que «Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a estes competem.».
Quer dizer, para existir a sub-rogação a que alude o normativo inserto no artigo 644º do CCivil («O fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos»), necessário se tornaria que o Apelado tivesse exercido o direito de reclamar o seu crédito no âmbito do processo de falência, ou que tivesse accionado as garantias mais cedo, como poderia ter feito, atenta a data de abandono da obra por parte da empreiteira, dando assim a possibilidade de o Apelante, reclamar sponte sua, o crédito, nos autos de falência.
Ao omitir por completo qualquer desses comportamentos, o Apelado impediu que a Apelante possa agora vir a discutir o seu potencial crédito contra a devedora declarada em estado de falência, uma vez que a sub-rogação se tornou impossível, cfr neste sentido Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol I, 3ª edição, 640 (sendo precisamente este um dos exemplos dados por estes autores).
É que, a falência assenta numa insusceptibilidade de solver compromissos, daí resultando que, vg, todas as acções em que se apreciassem questões relativas aos bens compreendidos na massa, fossem apensadas ao processo de falência e a declaração desta obstasse à instauração ou prosseguimento de qualquer acção executiva contra o falido, acrescendo ainda a circunstância de que findo o prazo das reclamações só seria possível a reclamação de novos créditos mediante acção proposta contra os credores no prazo de um ano a contar da data do trânsito em julgado da sentença de declaração de falência, nos termos dos artigos 154º e 205º do CPEREF (DL 193/93, de 23 de Abril), aplicável in casu, prazo esse que já decorreu há muito.
Quer dizer, o Apelado criou uma situação à Apelante de esta não poder, por qualquer meio, poder ser ressarcida pela devedora falida, caso fosse obrigada a ressarci-lo, deixando, desta forma, sem qualquer conteúdo, o instituto da sub-rogação, pois este implica a transferência do crédito respectivo com as suas garantias e acessórios, passando o fiador a ter o direito de exigir do devedor tudo o que haja por ele pago, incluindo, para além do capital, os juros, as despesas e demais acréscimos de harmonia com o disposto no artigo 634º do CCivil, pois no caso concreto tal direito tornou-se de impossível concretização.
As conclusões, procedem, assim, neste particular.
Fica assim prejudicada a questão suscitada no que ao abuso de direito concerne, não obstante não vislumbrarmos que o Autor, aqui Apelado, tenha exercido o seu direito de forma clamorosamente ofensiva da justiça, cfr quanto a este ponto específico o Ac STJ de 12 de Dezembro de 2002 (Relator Cons Garcia Marques), in www.dgsi.pt, o que faria naufragar as conclusões neste particular, não obstante não interfira com a procedência do recurso.
III Destarte, julga-se a Apelação procedente e em consequência revoga-se a sentença recorrida, absolvendo-se a Apelante do pedido contra ela formulado.
Custas pelo Apelado.
Lisboa,
(Ana Paula Boularot)
(Lúcia de Sousa)
(Luciano Farinha Alves)
