| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I – “A” deduziu incidente de incumprimento nos quadros do art.º 181º da O.T.M. – requerendo ainda decisão cautelar “do regime fixado quanto à regulação do exercício do poder paternal”, no relativo às suas filhas menores, “B” e “C” – contra a mãe daquelas, “D”.
Alegando, em suma, que a Requerida incumpriu tal regime, na vertente das visitas, posto que começou por se recusar a entregar, na data acordada, duas das filhas, acabando por apenas entregar ao pai a filha “E”.
E requerendo a condenação da requerida “de acordo com o disposto no art.º 181º da O.T.M., assim como no pagamento de indemnização a favor das menores, determinando-se ainda, com urgência, que seja determinada a entrega das menores ao pai, imediatamente, a fim de passarem férias com aquele.
Notificada, respondeu a Requerida, alegando terem-se as menores, cerca de uma semana antes da data acordada entre os seus progenitores para o período de convívio com o pai em férias, recusado a ir.
Posto o que apenas uma das menores se encontra neste momento com o progenitor.
Requerendo a intervenção da Mediação Familiar e a audição das menores.
Aprazada uma conferência de pais, nela se procedeu à audição das duas referidas menores, não tendo sido possível obter o acordo dos progenitores.
Vindo subsequentemente o Requerente, a folhas 25, dar conta de pretender “respeitar a posição da filha (“B”)” expressa na sobredita diligência “em não querer estar agora com o pai”, por não pretender “que a filha fique pior do que neste momento está.”.
O Digno Curador, em vista dos autos, pronunciou-se no sentido de as menores passarem “com o progenitor o período que vai, pelo menos, até 20 de Agosto, ficando ao critério do pai, atento o expresso no requerimento que antecede, passar ou não o período das féria com a filha mais velha.”.
Sendo proferida decisão que considerando consubstanciar “a aceitação pela progenitora da recusa das filhas em acompanhar o pai sem motivo bastante, não as entregando ao pai, (…) incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor”, mas também “que o pai veio informar que aceita a posição da filha “B””:
- declarou a inutilidade superveniente da lide relativamente ao pedido de entrega da menor “B” ao pai/requerente para com ele passar o período de férias acordado entre os pais;
- julgou procedente o pedido de entrega da menor “C” ao pai/requerente para com ele passar o período de férias acordado entre os pais, devendo a mãe/requerida entregá-la ao pai para que a menor esteja com este pelo menos a partir de 10.08.2011 e até ao final do período de férias acordado entre os pais;
- condenou a requerida no pagamento de multa que fixou em €100,00;'
- absolveu a requerida do pedido de condenação no pagamento de indemnização a favor das menores.
Inconformada, recorreu a mãe das menores, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“A) A menor “C”, de apenas 6 (seis) anos de idade, disse claramente que não queria ir de férias com o progenitor.
B) O progenitor/recorrido, após ser confrontado com a posição da filha menor “B”, de 13 anos de idade, subscreveu o requerimento de fls. 25, em que desiste que esta seja entregue com base no facto de respeitar a sua vontade.
C) No entanto, persiste em desrespeitar a vontade da menor “C”.
D) A Douta sentença ora recorrida vai mais longe quando concorda com o parecer do Ministério Público, onde se lê, ao arrepio de tudo que a “mãe não fez ver às filhas a diferença entre comodismo e compromisso.", não respeitando a vontade manifestada pela menor e pretendendo criar, através da força de uma decisão judicial, laços afectivos.
E) Salvo o devido respeito, que é muito, não pode o Douto Tribunal sobrepor o interesse do progenitor em estar com as filhas nas férias ao direito que as menores têm, no seu livre arbítrio, de escolher não o fazer.
F) E dir-se-á que não é a imposição deste Douto Tribunal que fomentará ou implementará os afectos entre a menor e o ora recorrido
G) Nesta esteira, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14/09/2010, “O interesse do menor, ou o superior interesse do menor, é um conceito indeterminado que deve ser concretizado pelo juiz de acordo com as orientações legais sobre o conteúdo do poder paternal (responsabilidades parentais). II Só existe incumprimento do poder paternal relevante quando a mãe tiver criado intencionalmente, uma situação reiterada e grave, culposa, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura. III – A opinião dos menores torna-se relevante em diversas matérias que lhes dizem respeito inclusive no que toca à sua recusa em manterem inalterado o regime de visitas ao progenitor que não tem a sua guarda.
H) Aliás, o erigir do interesse do menor em princípio fundamental enformador de qualquer decisão atinente à regulação do poder paternal releva da concepção do poder paternal, entendido como um poder-dever, um poder funcional. Não, pois, um conjunto de faculdades conferidas no interesse dos seus titulares (os pais), mas antes um acervo de directivas com um escopo altruísta, que devem ser exercitadas de forma vinculada, visando o objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do menor, com vista ao seu integral e harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral.
I) Ora, o Tribunal "a quo", ao decidir como decidiu, sobrepôs claramente o interesse do progenitor a passar férias com a menor, ao superior interesse da menor em não o fazer!
J) A convenção sobre os Direitos da criança refere expressamente no seu art.º 12º, de forma inequívoca, que a criança tem o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre questões que lhe digam respeito e de ver essa opinião ser levada em consideração
K) Ora, o Douto Tribunal a quo, ouviu a menor, mas não deu a importância devida à opinião por esta manifestada, desconhecendo-se como pode classificar a opinião e os sentimentos exprimidos pela menor como válidos ou não válidos e desrespeitando a sua vontade e a sua identidade. L) A douta decisão ora recorrida viola desta forma a convenção sobre os Direitos da Criança (resolução da Assembleia da República n.º 20/90).”.
Requer a revogação da decisão recorrida.
Contra-alegou o Recorrido, pugnando pela manutenção do julgado.
II - Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil – é questão proposta à resolução deste Tribunal a de saber se a decisão recorrida violando a Convenção sobre os Direitos da Criança, posterga o superior interesse das menores.
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Considerou-se assente, na 1ª instância, sem impugnação a propósito e nada impondo diversamente, a matéria de fato seguinte:
“1 — No acordo de regulação das responsabilidades parentais das filhas menores do requerente e requerida homologado pelo Tribunal estipulou-se na clausula 3ª que " até 31 de Maio de cada ano, os pais informar-se-ão mutuamente da data da respectivas férias de Verão. Em cada ano, as menores passarão um mês de férias escolares (distribuído pelas férias do Natal, Páscoa, Carnaval e Verão) com cada um dos progenitores. Em caso de desacordo, nos anos pares marca primeiro o pai, nos anos ímpares marca primeiro a mãe".
2 — Um dos períodos de férias das menores com o pai iniciar-se-ia no dia 01 de Agosto de 2011.
3 — No dia 27 de Julho a requerida enviou Sms ao requerente dizendo que ia entregar as filhas no dia 01 de Agosto, entre as 17h e as 18h.
4 — No dia 01 de Agosto de 2011 a filha mais velha, “B”, telefonou ao pai a dizer que não ia, e o requerente pediu para falar com a requerida e esta disse que não entregava duas das filhas.
5 — À hora marcada a Requerida apenas entregou ao pai a filha “E”.
6 - Requerente e requerido acordaram que as suas filhas menores passariam férias com o requerido no mês de Agosto.
7 — A filha mais velha e a filha mais nova dos requerentes recusaram-se a ir.
8 — A filha “B” invocou primordialmente como fundamento da sua recusa o facto de o pai estar triste e deprimido e quando está na sua companhia o ambiente não é muito agradável, nunca parecendo estar muito descontraído; já gozou férias da Páscoa e de Carnaval com o pai e sentiu que este não estava muito divertido, pelo que não gostou muito dessa experiência nem do tempo que passou com o progenitor. Acrescentou que não gosta que o pai fale mal da mãe na sua presença, sentindo que está no meio do conflito entre os pais.
9 – A menor “C” referiu em Tribunal que não foi de férias com o pai porque não queria ir.”.
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Vejamos:
1. Como é sabido, toda a intervenção relativa a menores deve ter em conta o “superior interesse da criança ou jovem”.
Ao interesse do menor – assim norteador de qualquer decisão a tomar neste âmbito – se referindo, desde logo, os art.ºs 36º e 39º da Constituição da República Portuguesa.
E, bem assim, os art.ºs 180º, n.º 1, da O.T.M., 1878º, n.º 1, 1978º, n.º 2, do Cód. Civil, 3º, n.º 1 e 9º, n.º 3, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque a 26-01-1990, e aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República, n.º 20/90, de 12 de Setembro, e o art.º 1º, n.º 2, da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, feita em Strasbourg, a 25-01-1996.
Emergindo ainda aquele princípio na Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo – Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro – que coloca à cabeça dos “princípios orientadores da intervenção”, no art.4º, alínea a), o “Interesse superior da criança e do jovem… sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;”.
Por igual na Lei Tutelar Educativa se erigindo em critério de orientação na escolha das medidas tutelares, o “interesse do menor”, cfr. art.º 6º, n.º 3.
Finalmente, em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais – em caso de …divórcio (…) dispõe o art.º 1905º que o acordo dos pais a propósito não será homologado se “não corresponder ao interesse do menor” e, no art.º 1906º, n.º 7, que “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores”..
Sendo tal disposição aplicável aos casos de filiação estabelecida quanto a ambos os pais não unidos pelo matrimónio, cfr. art.ºs 1911º e 1912º, do Código Civil.
2. Tratando-se, o interesse do menor, de conceito jurídico relativamente indeterminado, dentro do qual, como critério de decisão, é possível distinguir uma zona – o núcleo do conceito – passível de ser preenchida através do recurso a valorações objectivas, e outra zona – o halo do conceito – em que o grau de incerteza seria maior e até irredutível, mesmo perante o recurso a princípios jurídicos gerais ou aos valores da generalidade, exigindo, pois, do juiz, uma decisão pessoal.[1]
Onde operará, como é aliás próprio do direito da família, a discricionaridade e bom senso do julgador.[2]
Envolvendo, em matéria de guarda e visitas, uma multiplicidade de factores, sendo a decisão final encontrada através de um “teste da totalidade das circunstâncias”[3] do caso concreto, sejam relativas à criança, aos pais, às condições geográficas ou materiais.
Tudo sem embargo de, como referem Rui Epifânio e António Farinha,[4] se tratar “afinal de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral”.
3. Este superior interesse do menor não se reconduz porém necessariamente à vontade manifestada pelo menor, aquando da conferência de pais.
É certo que a Convenção Sobre os Direitos da Criança, no seu art.º 12º, n.º 1, estabelece o dever de os Estados Partes garantirem à “criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade”.
Um tal direito de exprimir a sua opinião nos processos judiciais que lhe digam respeito, se mostrando igualmente consagrado no art.º 3º, al. b), da Convenção Europeia Sobre os Direitos das Crianças, assinada por Portugal em 06 de Março de 1997.
Mas, como refere Maria Clara Sottomayor,[5] é “criticável que a lei considere a preferência da criança vinculativa para o juiz” (o que não é o caso Português). Sendo antes de entender que tal manifestação de preferência “deve ser valorada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e com base no discernimento do juiz e dos peritos que eventualmente tenham participado no processo. Trata-se apenas de um factor a ser ponderado juntamente com outros, dispondo sempre o juiz do poder de decidir que a preferência da criança contradiz as conclusões relativas ao interesse da criança, o qual lhe foi dado inferir da restante matéria de facto.”.
Pois “não podemos esquecer que o interesse da criança permanece o princípio decisório último da atribuição da guarda dos filhos. O juiz, uma vez manifestada a preferência, não está vinculado a segui-la, conservando o poder de apreciar o interesse da criança e podendo impor a esta uma decisão mesmo contra a sua vontade”.
Sendo mesmo que no caso de “adolescente com idade superior a 14 anos”, que rejeita viver com um dos progenitores, “os tribunais devem ser muito cautelosos no peso a atribuir à preferência manifestada, devido ao perigo de esta ter sido induzida por pressão de um dos pais ou de uma terceira pessoa, ou de a preferência poder ter sido influenciada por uma «raiva transitória contra o progenitor ‘culpado’ ou pelo entretenimento de um progenitor ‘week-end’».
Naturalmente sempre com a restrição de que, “tratando-se de um adolescente, cuja preferência não tenha sido determinada por pressão de nenhum dos pais ou de terceiro, a autonomia deste dever ser respeitada”…salvo “casos de perigo para a segurança, saúde, formação moral ou educação do menor”, em que a decisão do juiz pode ser contrária à vontade do menor.
4. Ora, e revertendo ao caso concreto, temos que a menor “C” nasceu em 21.03.2005, tendo assim à data da decisão recorrida seis anos de idade.
Declarando que não foi de férias com o pai…porque não queria.
Pai aquele que, recorda-se, na sequência da conferência de pais, assumiu uma postura que releva pelo bom senso e equilíbrio evidenciados, ao informar que “tendo conversado com a filha “B” no final dessa diligência (…) vai respeitar a posição da filha em não querer estar agora com o pai, uma vez que o afirma de uma forma que muito preocupa o requerente e não pretende que a filha fique pior do que neste momento está.”.
Certo que tal filha, à data, tinha já quase 13 anos e dez meses de idade.
Mais informando não pretender “que a entrega (da filha “C”) seja com recurso à polícia”.
Resultando, do viaticum feito no plano doutrinário/normativo, o absolutamente inaceitável do carácter vinculativo para o juiz – que na 1ª instância teve, em imediação, um contacto mais directo com a dinâmica das relações parentais em causa – da “vontade” manifestada por uma menor de seis anos, como pretende a Recorrente…
…Com quem tal menor vive e de quem, como é sabido, necessariamente se sente em relação de total dependência, mimetizando emoções e estados de espírito…
Não correspondendo ao interesse dessa menor, na ausência de quaisquer razões objectivando “casos de perigo para a segurança, saúde, formação moral ou educação da menor” – e como se nos afigura meridiano – a sua privação do convívio com o pai, em período de férias.
Pelo contrário, tal convívio – e naqueles não contrariados pressupostos – é de toda a importância para o desenvolvimento saudável e harmonioso da menor.
Devendo ser encorajado por toda a mãe “guardiã”, que saiba separar a tonalidade negativa atribuída à relação de que nasceu a sua filha, do verdadeiro interesse desta em manter e aprofundar os seus vínculos com ambos os progenitores.
Preocupante é – não podemos deixar de o referir – que se queira colocar a questão em termos de “sobreposição”, na sentença recorrida, do “interesse do progenitor em estar com a filha nas férias, ao direito que a menor (de seis anos de idade) tem, no seu livre arbítrio, de escolher não o fazer”, e de “desrespeito da vontade da menor “C”l” pelo progenitor (!!!...).
Pois uma tal perspectiva leva-nos a interrogarmo-nos sobre quais serão os limites ao “livre arbítrio” daquela menor – se é que eles existem – em casa da mãe, a cuja guarda a mesma se mostra confiada.
E, bem assim, se a mãe da menor, como parece, se “resigna” à perda por aquela, desde os seis anos de idade, do capital afectivo, familiar e social que a sua linha paterna representa.
Como ainda sobre quais as competências parentais da mãe, que assim se revela incapaz de “reverter” uma tal vontade sem razões objectivadas, de filha menor de seis anos de idade.
Exigindo o verdadeiro interesse da menor que a abordagem de situação como a ora em apreço se não faça numa perspectiva que, afinal, se revelaria objetivamente pactuante com uma criada “situação de facto”, a que o pai da menor – e tanto quanto dos autos se colhe – não deu causa.
Da Recorrente – que não alinhou quaisquer justificações relevantes para o comportamento da menor – era de esperar que se não submetesse ao “livre arbítrio” desta, exercendo de forma efectiva as suas responsabilidades parentais, enquanto progenitora guardiã.
A circunstância de o pai das menores, porventura, não ser actualmente uma personalidade exuberante, e, eventualmente, nem sempre se mostrar alegre e folgazão – “está triste e deprimido” – o que apenas foi referido pela filha “B” – que assim mostrando conhecer (…) o conteúdo do conceito de depressão, atribui tal facto à separação daquele de sua mãe, “e por ter muito trabalho” – não pode ser valorizada perante uma filha de seis anos de idade, em termos de justificar a recusa do “aborrecimento” de passar férias com o pai.
E, assim, sob pena de se incutir na menor um distorcido quadro de valores, desde logo no plano familiar.
Posto o que o incumprimento do fixado regime de visitas – no que a tal menor respeita – sempre se ficará a dever a, pelo menos, culpa da Recorrente.
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Com improcedência das conclusões de recurso.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Taxa de justiça nos termos da Tabela I B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
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Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:
I - O interesse da criança permanece o princípio decisório último da atribuição da guarda dos filhos e da fixação do regime de visitas. II - O juiz, uma vez manifestada a preferência da menor, não está vinculado a segui-la, conservando o poder de apreciar o interesse da criança e podendo impor a esta uma decisão mesmo contra a sua vontade. III – Na ausência de invocação de razões objectivas para a recusa da menor de seis anos de idade em passar férias com o pai, não pode nem deve a mãe da menor, que a tem confiada à sua guarda, submeter-se ao que diz ser o sobrelevante “livre arbítrio” daquela. IV – A eventual circunstância de o pai das menores estar triste, não sendo por isso muito agradável o ambiente na sua companhia – apenas referida pela outra filha do casal, de cerca 14 anos de idade, que atribui tal facto à separação daquele de sua mãe, “e por ter muito trabalho” – não pode ser valorizada perante uma filha de seis anos de idade, em termos de justificar a recusa (do “aborrecimento”?) de passar férias com o pai.
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Lisboa, 27 de Outubro de 2011
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] Vd. Maria Clara Sottomayor, In “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, Almedina, 1997, págs. 32, 33.
[2] Idem, pág. 36.
[3] Vd. John G. Brosky/John G. Alford, in “Sharpening Solomon’s Sword: Current Considerations in Child Custody Cases”, Dickinson Law Review, 1976-77, vol. 81, pág. 686, aliás também citado por Maria Clara Sottomayor, in op. cit. supra.
[4] In “Organização Tutelar de Menores”, I, Almedina, 1987, pág.326.
[5] In “Exercício do poder paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens”, U.C.P., Editora, Porto, 1995, págs. 100-101. |
