Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

2142/06.0TCSNT.L1-6

Relator: CARLOS VALVERDE

Descritores: SUBEMPREITADA
VÍCIOS DA COISA
OBRAS
DEFEITOS
EMPREITEIRO
OBRAS DE RECONSTRUÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/17/2010

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: REVOGADA A DECISÃO

Sumário: I - A subempreitada um contrato do mesmo tipo do contrato de empreitada, aplicando-se-lhe as regras deste;
II - Por isso, não é permitido ao dono da obra (ou ao empreiteiro) escolher arbitrariamente a via a seguir para se ressarcir dos danos sobre o empreiteiro (ou o subempreiteiro).
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

C, SA, demandou U, Ldª, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 20.790,10, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, correspondente ao valor das despesas que teve de efectuar, para eliminar os defeitos da obra que, em regime de subempreitada, contratou com a Ré.

A Ré deduziu oposição, contrariando o alegado pela A.

Foi elaborado o despacho saneador, seguindo-se a condensação da factualidade tida por pertinente, que não foi objecto de qualquer censura.

Procedeu-se a julgamento, com observância das formalidades legais, após o que foi proferida sentença que julgou a acção procedente.

Inconformada com a decisão, dela a Ré interpôs recurso, em cujas conclusões, devidamente resumidas - art. 690º, 1 do CPC -, a questiona nas suas vertentes de facto e de direito.

A apelada contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

Cumpre decidir, tendo em conta que foram os seguintes os factos dados como provados na instância recorrida:

1 - No exercício da sua actividade comercial a autora contratou com a ré a execução de trabalhos para obra que estava a executar como empreiteira para a S, conforme acordo junto com documento nº 1 e cujo teor se dá como integralmente reproduzido - contrato nº ..../05;
2 - Os trabalhos contratados consistiam na abertura de vala, instalação de tubagem e aterro no Emissário com a designação 7.1.3.;
3 - A ré emitiu e enviou a favor da autora duas factura nos valores de € 5.666,86 e € 6.605,95, respectivamente, tendo a autora efectuado a respectiva compensação de créditos;
4 - Após a conclusão desses trabalhos a autora instalou câmaras de vídeo e verificou existirem anomalias identificadas nos respectivos troços: a) CV61-60 - tubagem com deformações e sujidade; b) CV60-59 - a junta encontrava-se mal executada; c) CV59-58, a tubagem encontrava-se com várias deformações e sujidades; d) CV58-57, a tubagem apresentava retenções de água; e) CV57-56, a tubagem apresentava deformações e as juntas encontravam-se mal executadas; f) CV56-55, tubagem apresentava deformações e retenções de água; g) CV55-54, tubagem encontrava-se ovalizada; h) CV54-53, tubagem apresentava retenções de água; i) CV53-52, a tubagem apresentava retenções de água; CV52-51, junta encontrava-se mal executada; k) CV51-50, a tubagem apresentava deformações e retenções de água; 5 - A autora deu conhecimento à ré das anomalias referidas em 4, decorrentes dos trabalhos por esta última executados, por carta que lhe enviou datada de 22/07/2005;
6 - E na sequência do envio da carta referida em 5 foi enviada nota de débito junta cópia como doc. nº 3, em que, para além do mais, a autora solicita à ré o pagamento daquilo que despendeu com a eliminação dos defeitos comunicados, até ao dia 30/12/2005;
7 - Os custos suportados pela autora para realização dos trabalhos de correcção e reparação das anomalias descritas em 4 ascenderam ao montante total de € 33.062,91;
8 - O preço acordado para os trabalhos em questão, entre autora e ré, foi de pelo menos € 20.000,00;
9 - Os trabalhos executados pela ré eram objecto de auto de medição efectuados pelos engenheiros da autora;
10 - Os trabalhos que a ré efectuou em cumprimento do identificado contrato tiveram lugar durante cinco meses;
11 - Trabalharam nessa obra cerca de 10 homens, com um Dumper, abre valas e uma máquina giratória.

Começa o recurso por se reportar à decisão sobre a matéria de facto.
Relativamente a esta, é genericamente facultado às partes peticionarem a sua modificação, a sua anulação ou a sua fundamentação.
Sempre que se impugne a decisão relativa à matéria de facto incumbe ao recorrente observar dois ónus: o da discriminação fáctica e probatória - art. 690º-A do CPC - e o ónus conclusivo - arts. 684º, 3 e 690º, 4 do mesmo diploma.
Quanto ao primeiro, cabe-lhe obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, "os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados" e, bem assim, "os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida".
Quanto ao segundo - sendo certo que o tribunal ad quem só pode apreciar as questões que se mostrem vertidas nas conclusões da minuta alegatória, estando impedido de o fazer relativamente a quaisquer outras que nelas não sejam afloradas, ainda que versadas nas alegações propriamente ditas -, logo se alcança que alguma lacuna conclusiva será suficiente para inviabilizar, sem mais, a sindicância deste Tribunal sobre a respectiva decisão.
É que a discordância do recorrente sobre a decisão fáctica - susceptível de implicar a sua alteração - não constitui matéria de conhecimento oficioso, ao invés do que sucede com as deficiências, obscuridades ou contradições de que eventualmente padeçam as respostas produzidas.
In casu, a recorrente, apresentando, é certo, conclusões, destas não consta (e, diga-se, nem tal se colhe de forma clara e inequívoca da própria minuta alegatória) a mínima referência aos pontos de facto considerados incorrectamente julgados.
Este ónus imposto à recorrente traduz-se “na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento - o “ponto” ou “pontos” da matéria de facto - da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento” (Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 465).
Não fez tal a recorrente, que se limitou a concluir que “Errou assim, o Meritíssimo Juiz, dando como provados factos que não poderia dar e dando como não provados outros, atenta aprova produzida” (conclusão I).
É que a alegada desconsideração da factualidade referida na conclusão III (nomeadamente a não prova de que os materiais foram novamente adquiridos e de que foram abertas novas valas), de resto, tal como acontece com a factualidade descrita no item 29 da minuta alegatória (agora, a ser dada como provada, como impetra a recorrente), não foi alegada pela Ré, só nesta sede de recurso a ela se fazendo referência.
Ora, porque factualidade impeditiva do direito que a A. se arrogou, devia ter sido alegada na contestação, porque aqui devia a Ré deduzir toda a sua defesa.
De harmonia com o preceituado no nº 1 do art. 489º do CPC, toda a defesa deve ser deduzida na contestação e, conforme o nº 2 deste mesmo normativo adjectivo, depois da contestação só podem ser deduzidas excepções, incidentes e meios de defesa supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.
Acerca da razão de ser deste princípio, refere Alberto dos Reis que “o princípio da concentração da defesa na contestação justifica-se sem dificuldade. A boa ordem e disciplina do processo postulam esse princípio. Não faz sentido que o réu disperse a sua defesa por vários momentos ou fases da acção; não é admissível que o réu vá deduzindo a sua oposição pouco a pouco, à medida que lhe apetece, e que reserve para a última hora o que pode logo alegar na contestação. Tal liberdade de dedução criaria o tumulto, a desordem, a anarquia processual, por um lado, e por outro prestar-se-ia a especulações e manobras insidiosas” (CPC, Anotado, vol. III, pág. 44).
O corolário do princípio da concentração é a preclusão. Todos os meios defensivos de que o réu pretende valer-se devem constar da contestação, “de outro modo não são atendíveis; ficam precludidos” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1993, pág. 140).
Por outro lado e como é jurisprudência pacífica, os recursos não se destinam a proferir decisões sobre matéria nova; eles visam modificar as decisões impugnadas. Como se diz no Ac. do STJ de 2-2-88, “os recursos destinam-se a reapreciar questões já decididas e não a decidir questões novas” (in BMJ 374, pág. 449).
Deveria, também por isso, a apelante ter alegado tal factualidade, oportunamente, na 1ª instância e tê-la submetido à apreciação desse tribunal, pois só assim ela poderia agora ser, se fosse o caso, reconsiderada.
Sobra, pois, neste segmento a conclusão enunciativa que se transcreveu, seja, a não concretização dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados.
Ao contrário do art. 690º (nº 4), o art. 690º-A não contempla o convite ao aperfeiçoamento.
Como refere Lopes do Rego, " a fim de desincentivar claramente possíveis manobras dilatórias, este preceito não previu o convite ao aperfeiçoamento da alegação que versa sobre a matéria de facto que se pretende impugnar e que, desde logo, não satisfaça minimamente o estipulado nos nºs 1 e 2: deste modo, se o recorrente impugnar a matéria de facto sem delimitar minimamente o objecto do recurso ou sem fundamentar, de forma concludente, as razões da discordância, através da indicação dos concretos meios probatórios que, na sua óptica, o tribunal valorou erroneamente, o recurso é logo liminarmente rejeitado” (in ob. cit., pág. 466).
Está, pois, desde logo e por aqui, vedada a sindicância da decisão factual, sobrando a intocabilidade desta.
Ainda neste segmento, alude a recorrente à deficiente fundamentação da decisão de facto.
O dever de fundamentar a decisão sobre a matéria de facto foi introduzido pelo Código de 1961, restringido embora às respostas afirmativas, seja, à factualidade dada como provada.
Com a entrada em vigor do DL 39/95, de 15/2, esse dever alargou-se a toda a matéria de facto, passando a impor-se ao julgador que analise criticamente as provas e especifique os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (art. 653º, 2 do CPC).
Este sistema foi mantido na versão revista do Código.
De resto, tal dever tem consagração constitucional: “as decisões dos Tribunais são fundamentadas nos casos previstos na lei” (art. 208º da CRP).
Para Teixeira de Sousa, “o Tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do Juiz mas a permitir que o Juiz convença terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o Juiz passa de convencido a convincente” (Estudos, pág. 348).
No fundo, o grande objectivo é credibilizar e dar transparência às decisões judiciais.
Com o sistema actual, terá ficado definitivamente ultrapassada parte substancial da nossa jurisprudência, para quem bastaria a simples menção dos meios de prova, pois que o grau de exigência, relativamente à indicação dos motivos que tornaram credíveis esses meios, é dificilmente defensável, sendo que a eventual insuficiência da indicação de tais motivos também não acarretaria nenhuma sanção (cfr. Ac. do STJ de 2-2-93, CJ, STJ, I, 123).
Refira-se, aliás, que esta corrente estava, ao tempo, em absoluta conformidade com a lei vigente, pois o então nº 3 do art. 712º do CPC apenas aludia à “…menção, pelo menos, dos meios concretos de prova em que se haja fundado a convicção do julgador”.
Hoje não é assim.
Diz o nº 5 daquele preceito: “Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal da 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário”.
Ainda assim, como se vê, a sanção para a motivação deficiente é apenas a repetição da fundamentação.
Mas não só: exige-se também que ela se reporte a um facto essencial para o julgamento da causa e que haja pedido da parte nesse sentido.
O Sr. Juiz fundamentou a sua decisão e fê-lo de forma pormenorizada, fazendo referência ao depoimento de parte do legal representante e sócio da Ré e à concertação deste com os depoimentos de testemunhas que identifica, todos valorando criticamente e relacionando com os factos que lhe respeitavam e isto mesmo fazendo com a documentação junta aos autos que para o efeito entendeu pertinente.
Seja, independentemente da bondade ou não da fundamentação - que interessa apenas aos casos em que está em causa a alteração da decisão factual - é de todo evidente que ela se mostra conforme com a exigência legal.
De resto - e aqui decisivamente - sempre é certo que a apelante não peticionou a repetição da fundamentação e essa é, como vimos, a única consequência legal para a fundamentação eventualmente deficiente.
Posto isto, não sendo de atender a pretensão da recorrente na questão de facto, o mesmo não se passa com a questão de direito.
Da definição legal de subempreitada - art. 1213º, 1 do CC (como os demais que vierem a ser citados sem outra referência) -, depreende-se que são pressupostos deste contrato: a existência de um primeiro negócio pelo qual alguém (o empreiteiro) se vincula a realizar uma obra - art. 1207º; e a celebração de um segundo contrato, por força do qual um terceiro se obriga, para com o empreiteiro, a realizar toda ou parte da mesma obra (cfr. Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, 1994, págs. 115 e sgs.).
Com a subempreitada, cria-se uma relação obrigacional que está condicionada à existência do contrato de empreitada, em que o empreiteiro (denominado intermediário), assume posições jurídicas diferentes nos dois contratos em que é parte.
O empreiteiro (o intermediário) ocupa, como refere Romano Martinez, “nos dois contratos em que é parte, posições jurídicas diversas: os seus direitos relativamente ao primeiro contraente correspondem a deveres para com o subcontraente, e os deveres a que está adstrito para com o primeiro contraente convertem-se em direitos que poderá exigir ao subcontraente” ( in O Subcontrato, 1989, pág. 135).
Isto é, no contrato de subempreitada, o empreiteiro torna-se dono da obra em relação ao subempreiteiro.
Revertendo para o concreto dos autos, tal é o caso, como, de resto, é pacificamente assumido pelas partes.
Sendo a subempreitada um contrato do mesmo tipo do contrato de empreitada, aplicam-se-lhe as mesmas regras: o contrato tem de ter por objecto a realização de uma obra, não existindo um vínculo de subordinação do subempreiteiro em relação ao empreiteiro da obra que lhe foi entregue, devendo aquele obedecer às prescrições do contrato e respeitar também as regras da arte ou profissão em cujo âmbito se integra a execução da obra (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, 4ª ed., pág. 864).
O subempreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato - art. 1208º
O não cumprimento das obrigações previstas neste normativo dá lugar a variadas sanções. O subempreiteiro pode ser compelido à eliminação dos defeitos - art. 1221º -, ou ficar sujeito à redução do preço - art. 1222º -, à resolução do contrato - ainda art. 1222º -, ou a uma indemnização pelos danos causados - arts. 1223º e 1225º.
Na decisão sindicanda, atendeu-se a pretensão da A., considerando que, perante a realidade dos defeitos na obra contratada e a recusa da sua eliminação pelo empreiteiro, podia o dono da obra reparar esses defeitos pelos seus próprios meios e exigir judicialmente do empreiteiro o pagamento do custo das despesas necessárias à reparação, do que dissente a recorrente, no entendimento de que a A. não podia sem o seu escrutínio proceder à eliminação dos defeitos.
Deve começar por se dizer que, na míngua da factualidade alegada e apurada, nem se provou que a Ré se recusou a eliminar os defeitos.
Provou-se que a A. lhe remeteu o fax fotocopiado a fls. 39, dando conhecimento à Ré das anomalias na execução dos trabalhos contratados, informando-a ainda de que procederia à reparação destas, caso não obtivesse qualquer resposta no prazo de uma semana.
E só e, por isso, também não se sabe em que altura a A. procedeu à reparação dos defeitos que denunciou, não sendo até de descartar, em absoluto, que não o tenha feito ou, minime, o tenha começado a fazer antes de decorrido o prazo que concedeu à Ré para sobre tal se pronunciar.
Quanto à recusa da Ré, temos, assim e quanto muito, o seu silêncio em relação ao fax referenciado. Porém o silêncio só vale como declaração negocial, quando esse valor lhe é atribuído por lei, uso ou convenção - art. 218º -, o que não é o caso.
Todavia, a não eliminação dos defeitos pela Ré, apenas dava à A. o direito á redução do preço ou à resolução do contrato, se os defeitos tornassem a obra inadequada para o fim a que se destinava - art. 1222º.
A este respeito, referem expressamente Pires de Lima e Antunes Varela que "o artigo 1222º, na verdade, torna o exercício daqueles direitos - o de redução do preço e o de resolução do contrato - dependentes do facto de não terem sido eliminados os defeitos ou construída de novo a obra. Dá-se, portanto, ao empreiteiro a possibilidade de, querendo, manter o contrato pelo preço estipulado, eliminando os defeitos da obra ou construindo outra de novo; só na hipótese de ele não fazer nem uma coisa nem outra, se abre a possibilidade de redução do preço ou de resolução do contrato" ( cfr. ob. cit., pág. 897).
Mas a A. não resolveu o contrato, nem pediu a redução do preço, antes optou por proceder, ela mesmo, à reparação dos defeitos que denunciou à Ré, pretendendo, nesta acção, que esta lhe pague o que, em tal, despendeu; seja, substituindo-se à Ré, subempreiteira, reparou os defeitos da obra, à custa desta.
Isso não é, todavia, legalmente permitido.
"Ao empreiteiro não pode ser imposta a eliminação dos defeitos ou a realização de nova obra, porque nemo ad factum praecise cogi potest. Perante a recusa do empreiteiro, pode o dono da obra requerer a execução específica da prestação de facto, nos termos do art. 828º, se ela for fungível. A execução específica prevista no art. 828º opera por via judicial, pelo que só após a condenação do empreiteiro à eliminação do defeito ou à realização de nova obra, e perante a recusas deste, pode o comitente encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos necessários para fazer suprir o defeito, a expensas do empreiteiro. Sendo requerida a execução específica nos termos do art. 828º, os defeitos são eliminados ou a obra realizada de novo por outrem à custa do empreiteiro. Não é, porém, admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, pois isso seria uma forma de auto-tutela não consentida na lei" (Pedro Romano Martinêz, ob. primeiramente citada, págs. 205 e 206).
A previsão legal aponta para a condenação prévia do empreiteiro e só na sequência desta a exigência da eliminação dos defeitos da obra ou duma nova construção por terceiro, à custa daquele, ou da indemnização pelos danos sofridos.
“Não foi, assim, aceita a proposta de Vaz Serra, no sentido de permitir ao dono da obra proceder à eliminação dos defeitos e reclamar indemnização das despesas necessárias, logo que o empreiteiro se constitua em mora (anteprojecto, art. 18º, nº 3). Pareceu que não se justificava, neste caso especial da empreitada que se prescindisse da via judicial de condenação do empreiteiro, entrando-se directamente numa execução específica” (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 896).
O dono da obra nem sequer poderá pedir cumulativamente a eliminação dos defeitos e a redução do preço no caso do empreiteiro estar disposto a eliminar os defeitos ou, na impossibilidade dessa eliminação, a realizar de novo a obra. Estamos perante pedidos alternativos; quando muito, a redução do preço poderá ser pedida subsidiariamente (cfr. Pedro Romano Martinêz, ob. primeiramente cit., pág. 209).
Seja, ao dono da obra está vedada a eliminação dos defeitos desta por iniciativa e conta própria.
Esta solução, diz Vaz Serra, citando Rubino, "justifica-se também sob o aspecto substancial da valoração dos interesses em conflito: de facto, se o comitente tem direito à reparação, é também justo que comece por deixar ao empreiteiro a possibilidade de proceder a ela por si, porque este último pode ter nisto um legítimo interesse, para evitar as maiores despesas que habitualmente derivam da intervenção de um terceiro. E é verdade que não há que preocupar-se demasiado com o interesse de um inadimplente; mas, de tal modo, não se sacrifica sequer o interesse do credor, que nada perde substancialmente, pois não se trata de lhe subtrair a possibilidade de fazer realizar os trabalhos por um terceiro com consequente reembolso, mas só de deslocar isto para uma ulterior fase processual, isto é, para a da execução forçada, quando o empreiteiro se tenha recusado a cumprir voluntariamente a sentença de condenação. De facto, é também justo que o devedor, antes de tomar a sua decisão definitiva, saiba com segurança ser ainda devedor, isto é, que seja posto em face de uma sentença de condenação" (in BMJ, 146, pág. 45).
Por outro lado, a indemnização devida ao abrigo do art. 1223º, como se depreende do próprio texto legal, é complementar dos outros direitos concedidos ao dono, nomeadamente o da eliminação dos defeitos, permitindo assim cobrir danos que aqueles não sanam.
Face ao condicionalismo legal descrito, não é, pois, permitido ao dono da obra (ou ao empreiteiro) escolher arbitrariamente a via a seguir para se ressarcir dos danos sobre o empreiteiro (ou o subempreiteiro), nem com a invocação de urgência, uma vez que não se verifica o condicionalismo do art. 336º, que justificaria a auto-tutela.
Enfim, há que concluir que não pode a A. exigir da Ré o pagamento do que despendeu com a eliminação dos defeitos apresentados pela obra, com a consequente improcedência da acção.

Nestes termos, na procedência da apelação, revoga-se a sentença recorrida e, julgando-se a acção improcedente, absolve-se a Ré do pedido.

Custas em ambas as instâncias pela apelada.
Lisboa, 17-06-2010
Carlos Valverde
Granja da Fonseca
Pereira Rodrigues