| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Chipsawaay Portugal-Recondicionamento Auto Ldª propôs acção declarativa com processo ordinário contra (B) pedindo a sua condenação no pagamento de 5.479.846$00 e juros vincendos, valor de prestações pecuniárias relativas a contrato de franquia outorgado entre as partes, a que acresce 5.000.000$0 a título de cláusula penal.
Deduziu o réu contestação com reconvenção na qual pediu a condenação da A. no pagamento de 2.000.000$00, mais 3.000.000$00 a título de danos morais, respeitando aqueles ao somatório de mútuos contraídos considerada a situação deficitária que vinha sofrendo no decurso do contrato de franquia outorgado.
Alegou o réu que iniciou a sua actividade, ao abrigo do aludido contrato, em 8 de Janeiro de 1999 depois de ter trabalhado por conta da A. e reconheceu que não pagou as quantias reclamadas pela A.
Considerou, porém, que a A. não honrou os seus compromissos contratuais, enquanto franquiadora, pois deixou esgotar os stocks de matéria básica para o negócio como tinta preta e branca e numa ocasião (finais de verão de 1999) chegou mesmo a não ter qualquer verniz para fornecer deixando vários franquiados sem trabalho durante duas semanas, dado o verniz tratar-se de um produto indispensável ao tratamento da pintura automóvel; queixou- -se ainda o réu de que a A. não lhe ministrou conhecimentos que possam ser considerados verdadeira "formação", antes ou durante a vigência do contrato, não lhe fornecendo um "Manual de Operações" actualizável limitando-se o "know- how" do réu àquilo que aprendera quando era mero trabalhador da A. No que respeita às obrigações de publicidade e de marketing, a A. limitou-se a fornecer ao réu prospectos desdobráveis e folhetos de mono-folha, já desactualizados, que lhe cobrou; quanto a acompanhamento de visitas a stands, uma única houve durante aquele período.
Face a este incumprimento contratual, o réu sustenta que nada deve à A. no tocante às reclamadas prestações.
Salienta ainda o réu que uma coisa é ser empregado, outra empresário e, por isso, ele, que não tinha nenhuma experiência nesta área, carecia ainda de formação, não apenas no campo técnico, mas seguramente na "arte de aprender a ser empresário no domínio da gestão, administração e orientação de um negócio"; ora é sobretudo nesta transmissão do know-how, do saber fazer industrial, comercial, organizativo, logístico e gestativo que reside o traço fundamental do contrato de franquia e, neste plano, não houve correcta passagem do franquiador para franquiado.
A acção foi julgada procedente e improcedente a reconvenção.
Recorre o réu alegando que na sentença se fez incorrecta interpretação dos meios de prova elencados não tendo sido valorados os depoimentos das testemunhas no que respeita ao incumprimento pelo autor das obrigações assumidas; alega ainda que deverá ser julgada procedente a excepção deduzida da incompatibilidade dos pedidos formulados e que, com o incumprimento contratual que o recorrente se propôs provar, não será devida a cláusula penal exigida; sustenta o recorrente que o conceito do contrato de franquia adoptado na decisão recorrida é minimalista excluindo obrigações tão importantes como os deveres do franquiador transmitir ao franquiado todo o know-how necessário ao desenvolvimento do negócio e o de controlar se os franquiados cumprem escrupulosamente o prescrito contratualmente; aliciado o réu enganosamente pela A e contribuindo a A. para o réu "afundar" o negócio, por incumprimento das obrigações que a A. assumira no acto de celebração do contrato de franquia, a reconvenção deve ser julgada procedente.
2. Factos provados:
1- Em Setembro de 1998 o réu foi convidado a trabalhar para a A., sob a direcção, orientação e fiscalização desta, na qualidade de operador de sistema " Chips away" com o salário-base de 100.000$00, acrescido de subsídio de alimentação diário de 825$00 e das comissões a calcular em função dos serviços que concretamente executasse
2- Em finais de 1998 a gerência da A. comunicou ao Réu e a outros 4 técnicos de recondicionamento ao seu serviço que ia cessar a actividade de prestação directa de recondiconamento auto deixando de actuar no mercado automóvel por essa via
3- A A. era uma "sub-franquiada" da "Chips Away International Limited" empresa sediada no Reino Unido que detinha o "Master Franchising" do sistema "Chips Away" , para a Europa, com o direito de constituir outros "sub-franquiados"
4- Segundo o gerente da A., Dr. Assis Teixeira, o sistema "Chips Away" era uma técnica de recondicionamento automóvel inovadora, que permitia fazer furor no mercado, em virtude da rapidez, facilidade e mobilidade que representava para qualquer proprietário de um veículo automóvel que tivesse problemas de chapas e interiores.
5- A A. disse ao R. que os serviços executados por este se tinham traduzido numa facturação de cerca de 1500 contos brutos mensais e que, partindo desse dado, o Réu facilmente iria ganhar largas centenas de contos mensais para si, pois as suas despesas seriam apenas de gasóleo telemóvel, consumíveis e contrapartidas financeiras a pagar à A. pela concessão da franquia que, no conjunto, seriam de 500 contos mensais.
6- A A. disse também que o réu e os seus colegas tinham uma excelente oportunidade, oferecida pela A., de vingarem na vida, já que ela lhes iria fornecer todo o "know-how", materiais, técnicas, apoio logístico e de marketing e realizaria as necessárias campanhas de publicidade e difusão no mercado do produto "Chips Away" para eles poderem desenvolver o negócio que, de acordo com a A., tinha potencialidades ilimitadas, dada a ausência de concorrência doutras empresas e dado o sistema "Chips Away", exclusivo da A. em Portugal
7- A A. disse ainda que, se o Réu e os seus colegas aceitassem a proposta, aquela distribuiria os clientes já existentes e repartiria áreas geográficas, de forma separada, a fim de cada um dos franquiados poder desenvolver actividade sem rivalidades ou interferências concorrenciais entre si, assistindo a A. a todos e cada um e realizando campanhas publicitárias de âmbito nacional e igualmente a nível local destinadas a fazer a publicitação do sistema " Chips Away" na área territorial escolhida por cada um.
8- O Réu aceitou a proposta porque vinha facturando cerca de 1500 contos mensais brutos, porque lhe foi entregue a área geográfica pertencente ao concelhos de Almada, Seixal e Barreiro que teria um bom potencial de negócio e porque julgou que, com o seu esforço e trabalho, de um lado, e o apoio técnico, logístico e publicitário e estratégico que a A. garantia fornecer, do outro, seria possível obter lucro dessa actividade.
9- Assim, por acordo escrito de 8 de Janeiro de 1999, identificado por "Contrato de Franquia" a A. declarou conceder ao réu licença para a utilização do sistema "Chips Away", que ficou sujeito às condições aí descritas.
10- Desse acordo constava que o valor da franquia era de 4.500.000$00, acrescido de IVA, e que o réu se obrigava ao pagamento das mesmas em 32 prestações mensais de 150.000$00 e duma última de 161. 085$00 em conformidade com as datas do mapa anexo V, a que acresceriam 50.000$00, mais IVA, referentes à taxa de serviços de gestão, e 80.000$00, mais IVA, referentes à taxa de serviço de apoio técnico, ambas a pagar até ao dia 7 de cada mês seguinte ao da assinatura do contrato.
11- Nos termos da cláusula 6ª desse escrito o franquiador obrigava-se a:
a) Dar continuidade ao negócio apostando no sucesso do mesmo.
b) Dar a formação necessária sobre o funcionamento do sistema "Chips Away" antes do início do negócio e durante a vigência ou renovação do contrato.
c) Ceder exclusivamente para utilização nas actividades objecto deste contrato a viatura matrícula 28- ...-JP.
d) Ceder material publicitário e marketing para lançamento do negócio.
e) Fornecer ao franquiado uma cópia do manual de operações, assim como as alterações que venham a ser feitas ao mesmo.
f) Fornecer material promocional e de marketing que o franquidor considera ser apropriado ou a pedido do franquiado.
g) Assistir o franquiado na área de marketing e de publicidade.
h) Comunicar ao franquiado as informações actualizadas e melhoramentos relevantes à gestão do negócio, assim como fazer o aconselhamento na condução do mesmo.
i) Efectuar todos os esforços para garantir a entrega dentro dos prazos adequados do equipamento seja pelo fornecedor designado ou por qualquer empresa responsável pela entrega
12- Da cláusula 10ª, nº5 desse acordo consta que o franquiador, em cooperação com o franquiado, realizará estudos de mercado, campanhas publicitárias, promoções e inquéritos de opinião pública relacionados com o negócio.
13- Da cláusula 17ª, nº2, alínea c) e nº3 do mesmo acordo escrito resulta que o franquiador pode resolver o contrato se o franquiado violar alguma condição essencial comunicando essa resolução com a antecedência de 30 dias e sem efeitos retroactivos "em virtude de se tratar de um contrato de execução continuada"
14- Consta ainda da cláusula 19ª que " no caso de incumprimento de qualquer das cláusulas do presente contrato, o franquiado pagará ao franquiador a título de cláusula penal e sem prejuízo de outras indemnizações devidas pelos prejuízos sofridos a quantia de 5.000.000$00.
15- A A. cumpriu a obrigação de ceder a viatura matrícula28-...-JP ao Réu.
16- Desde 7-6-1999 que o réu vem faltando ao cumprimento da obrigação de pagar prestações respeitantes a facturas de 7-6-1999, 9-7-1999, 16-8-1999, 13-9-1999, 12-10-1999, 15-11-1999, 30-12-1999, 15-2-2000, 9-3-2000, 7-4- -2000, 17-4-2000, 9-5-2000, 10-5-2000, 7-6-2000, 7-7-2000, 7-8-2000 tudo num total de 4.2465.916$00.
17- Todas as facturas têm vencimemto no dia 1 da data da sua emissão.
18- Por carta de 11-10-2000, face ao não pagamento destas facturas, a A. comunicou ao Réu que punha termo ao contrato de franquia com efeitos a partir de 20-10-2000.
19- A A. deixou esgotar os stocks de matérias primas básicas para o negócio com tinta preta e branca.
20- No verão de 1999 a A. chegou a não ter "verniz" para fornecer ao franquiado, deixando o réu de poder trabalhar durante duas semanas, dado o "verniz" ser um produto indispensável ao tratamento da pintura automóvel e ser o grande trunfo do sistema "Chips Away".
21- A maior parte dos conhecimentos,"know-how" e formação foram dados e adquiridos pelo réu quando este ainda era trabalhador da A.
22- Em Agosto de 2000 o réu deixou de prestar qualquer serviço "Chips Away"
23- Nessa sequência no dia 14-8-2000 o réu deslocou-se pessoalmente às instalações da A. onde entregou a viatura que lhe estava destinada e as respectivas chaves.
24- A A. não prestou ao réu qualquer apoio jurídico ou contabilístico
25- A A. forneceu apenas ao réu 20 prospectos desdobráveis e cerca de 100 folhetos mono-folha, já desactualizados, sem qualquer alusão à identificação e contactos do réu.
26- O Réu solicitou à A. que fizesse folhetos com a alusão do seu contacto e identificação, mas a A. pediu-lhe 250$00 por cada foheto.
27- O Director Comercial da A. em ano e meio de actividade do réu só o visitou uma vez.
28- O réu não tinha qualquer experiência na área empresarial
29- O réu teve prejuízos no exercício da sua actividade como franquiado da "Chips Away"
30- No dia 16-3-1999 o réu em conjunto com a sua companheira contraiu um empréstimo de 2.500.000$00 junto do BIC tendo destinado parte desse valor ao pagamento das prestações que tinha em atraso relativamente à A. e ao contrato mencionado de 9) a 14) da matéria de facto provada
31- No segundo semestre de 1999 o Réu continuou a ter prejuízos no exercício da sua actividade como franquiado da "Chips Away" e em 23-2-2000 celebrou com o BES um acordo de crédito ao consumo no valor de 1.060.495$00.
32- O Réu ficou angustiado por ver afundar o seu negócio, que era o seu modo de vida e onde pÕs o seu empenho.
Apreciando:
3. A A. e réu outorgaram contrato de franquia no dia 8-1-1999.
Franquia, nos próprios termos do contrato celebrado, é a licença para utilização do sistema Chips Away a qual inclui a formação do franquiado e o Start-Up Package.
O "Sistema ChipsAway" significa a combinação única de químicos e tintas que possibilita a rápida e efectiva reparação dos riscos na pintura dos veículos conjuntamente com outros serviços que o franquiador possa vir a disponibilizar aos franquiados durante a duração do contrato ou a sua renovação.
A A. dispunha do direito de usar as várias marcas e nomes referenciados no contrato nos termos do contrato de franquia celebrado com a ChipsAway International Limited.
O Réu, quando outorgou contrato de franquia com a A., já trabalhava há alguns meses (desde Setembro de 1998: 1 supra) com a qualidade de operador de sistema "Chips Away" e, no tocante aos serviços executados nessa qualidade, facturara cerca de 1.500 contos brutos mensais (5) e foi essa razão, aliada ao facto de a zona a entregar para actividade de franquiador ter um bom potencial de negócio, que o levou a celebrar o referido contrato uma vez que a A. ia cessar actividade directa de recondicionamento auto (2 e 8).
No entanto as coisas não correram como o Réu pensara pois a verdade é que em Junho de 1999 ele deixava de pagar as prestações resultantes do acordo (16) e, antes disso, em Março de 1999, o Réu contraíra um empréstimo junto do BIC tendo destinado parte desse valor ao pagamento das prestações que tinha em atraso (30).
Em Agosto de 2000 o réu baixou definitivamente os braços pois deixou de prestar qualquer serviço "Chips Away" (22) e, nessa sequência, no dia 14-8-2000 deslocou-se pessoalmente às instalações da A. onde entregou a viatura que lhe estava distribuída e as respectivas chaves (23).
O Réu não tinha qualquer experiência na área empresarial (28).
De facto, o réu que facturava 1500 contos mensais brutos, enquanto empregado da A., passa a sofrer prejuízos imediatos decorrido um curto período após a celebração do contrato de franquia, ou seja, logo que passou a actuar por sua conta e risco.
No momento do contrato o réu reconhecia as condições especiais que lhe estavam a ser proporcionadas pelo franquiador para o desenvolvimento da sua actividade (considerando E do contrato).
Não se vê daqui, portanto, que o réu não dispusesse da formação adequada mínima para manter o nível de sucesso que havia alcançado quando, trabalhando para a Ré, operava o sistema ChipsAway.
4. Alegou o Réu que a A. desrespeitou as suas obrigações contratuais.
Não provou, no entanto, o que alegou: de facto, o tribunal deu como não provadas as respostas a quesitos relevantes para o efeito como o quesito 3º onde se perguntava se a A. nunca ministrara ao réu quaisquer conhecimentos de formação ou o 4º onde se perguntava se a A. não fornecera ao réu um Manual de Operações ou as respectivas actualizações, fornecendo-lhe apenas um Manual de Vinis e outro sobre estofos; de igual modo não se provou o quesito 5º onde se perguntava se a A. nunca dera conselhos, indicações ou sugestões actualizadas ou tendentes ao melhoramento da gestão e condução do negócio, assim como não se pode concluir que toda a formação do Réu fora adquirida quando ainda era trabalhador da A (6) pois apenas se provou que a maior parte dos conhecimentos e "know How" e formação foram dados e adquiridos pelo réu quando este ainda era trabalhador da A.; também não se provou que a A. não ensinou ao réu qualquer método de gestão de negócio (7) e do mesmo modo não se provou que a ausência de campanhas publicitárias ou de marketing no sentido de divulgar o Sistema ChipsAway, junto dos stands e oficinas, ou o desconhecimento total do mesmo pela população dos concelhos onde o Réu exercia a sua actividade fossem a causa do prejuízo por ele sofrido no 1º trimestre de 1999.
Não foi, portanto, a falta de formação do Réu ou a falta de cooperação da A. a causa do insucesso do Réu.
Nem faria sentido que fosse visto que o réu sofreu uma imediata débâcle iniciada que foi a sua actividade de franquiado.
Sustenta o réu que a A. não cumpriu as suas obrigações de franquiadora constantes da cláusula 6ª do contrato todas elas subsumíveis ao dever de cooperação que é típico deste contrato: " existe um fim comum a franquiador e franquiado na celebração de um contrato de franquia: é o de organizar a melhor colocação no mercado de determinados bens ou serviços, fornecidos ou não pelo franquiador. Para atingir esse fim, as partes desenvolvem uma actividade concertada o franquiado actua de acordo com as instruções do franquiador e este fornece ao primeiro o saber-fazer empresarial de que necessita para prosseguir esse fim comum. E, embora à primeira vista, o contrato de franquia pareça mais próximo do contrato de cooperação auxiliar, a verdade é que essa não é a classificação mais adequada dentro da categoria dos contratos de cooperação. Pois não pode reduzir-se o contrato de franquia à satisfação de um interesse único...ignorar a autonomia jurídica e, essencialmente económica, que existe entre franquiador e franquiado. Além de que ambas as partes participam dos resultados obtidos: o franquiado, directamente, através da percepção do lucro; o franquiador, através do recebimento de royalties, da valorização da imagem da marca e, quando é o caso, através de lucros obtidos através do fornecimento de bens ao franquiado" (O Contrato de Franquia, Maria de Fátima Ribeiro, Almedina, 2001, pág 33/34).
Repare-se ainda que o réu não alegou a existência de qualquer nexo de causalidade entre a falta de cooperação da A. e o seu insucesso profissional de empresário nem consta que, durante a vigência do contrato, tenha referido que não procedia a vendas dos produtos destinados à reparação da pintura dos veículos por não lhe ser proporcionada cooperação pela A.
Só agora, na conclusão última, afirma genericamente a responsabilidade da A no "afundar" do negócio " por incumprimento das obrigações" assumidas no acto de celebração do contrato de franquia.
Que factos a este propósito se mostram provados?
- Que a A. deixou esgotar os stocks de matérias-primas básicas para o negócio com tinta preta e branca.
- Que no verão de 1999 a A. chegou a não ter "verniz" para fornecer aos franquiados deixando o réu de poder trabalhar durante duas semanas, dado o "verniz" ser um produto indispensável ao tratamento da pintura automóvel e por ser o grande trunfo do sistema "Chips Away"
- Que a A. não prestou ao réu qualquer apoio jurídico ou contabilístico.
- Que a A. forneceu apenas ao réu 20 prospectos desdobráveis e cerca de 100 folhetos mono-folha, já desactualizados, sem qualquer alusão ao seu contacto e identificação, mas a A. pediu-lhe 250$00 por cada folheto.
- Que o Director Comercial da A. em ano e meio de actividade do réu só o visitou uma vez.
De todos estes factos, analisados em função das obrigações do franquiador, apenas os dois primeiros traduzem incumprimento do dever de cooperação.
Não consta das aludidas cláusulas que o franquiador tivesse de prestar apoio jurídico ou contabilístico ou que o fornecimento de material promocional e de marketing fosse gratuito ( bem pelo contrário: na alínea f) da cláusula 6ª estipula-se que nesse caso " o franquiado terá que pagar o material fornecido a seu pedido") ou que a assistência ao franquiado se preenchesse necessariamente com visitas do Director Comercial ao réu.
Quanto àqueles dois primeiros factos, porém, a decisão recorrida considerou que não houve desrespeito da alínea i) da referida cláusula porque a A., de acordo com essa alínea obrigava-se tão somente " a efectuar todos os esforços para garantir a entrega dentro dos prazos adequados do equipamento seja pelo fornecedor designado ou por qualquer empresa que seja responsável pela entrega" e, tratando-se de obrigação de meios, não se provou - e o ónus incumbia ao réu - que a empresa não tivesse diligenciado no sentido de fornecer tais materiais.
No contrato de franquia avultam, entre outras, como obrigações do franquiador a cedência de uso de marca implantada no mercado, o fornecimento de know-how, o apoio logístico às quais se contrapõem, por parte do franquiado, o pagamento de contrapartida e a sujeição ao controlo do franquiador.
Se o franquiador não proporciona know-how ou se cessa a obrigação de apoio técnico de tal sorte que o franquiado não pode desempenhar as suas tarefas, pode o franquiado recusar-se a pagar as prestações acordadas com base na exceptio non adimpleti contractus pois estamos face a obrigações sinalagmáticas (artigo 428º do Código Civil).
No entanto num contrato duradouro, como é o contrato de franquia, não pode deixar de se analisar à luz dos factos o incumprimento ocorrido para se concluir se a recusa de pagamento da contrapartida se justifica pois não é a mesma coisa a ausência total de apoio técnico que inviabiliza o exercício da actividade do franquiado, ou mesmo a sua falta parcial que dificulte tremendamente a actividade, falta naturalmente suceptível de permitir ao franquiado indemnização pelos prejuízos causados, daquela ocorrência isolada ou pouco significativa que, de modo algum, justifica o incumprimento das obrigações do franquiado.
Ora, no caso vertente, o esgotar dos stocks de tinta branca e preta não perdurou, mas levou apenas à suspensão do trabalho do réu por um período curto de duas semanas; esta realidade não justifica de modo algum a suspensão dos pagamentos, que, aliás, já se teriam iniciado anteriormente (em 7-6-1999), inexistindo, como se disse, nexo causal entre esse facto e o não pagamento pelo réu das prestações a que se tinha vinculado.
E, como se viu, quanto aos demais invocados incumprimentos por parte da A., prova não se fez.
Convém ter presente que o conteúdo do dever de cooperação não é idêntico nas várias modalidades de franquia (de produção, de distribuição, de serviços) e, em cada uma, há diversos graus de intensidade consoante o tipo de serviço proporcionado.
No caso vertente o réu teria essencialmente de contactar os interessados, efectuar demonstrações, dar auxílio e explicações quanto ao modo de utilização do material, não resultando dos autos que a sua formação, quando iniciou actividade, não fosse suficiente para o cabal desempenho ou que, por alterações nos produtos fornecidos ou por inovações entretanto introduzidas, carecesse ele de uma nova formação.
O problema, de que o próprio réu se deu conta, foi a sua inexperiência empresarial e, porventura, a falta de confiança criada no mercado pelo facto de o sistema não provir directamente da empresa franquiadora, mas de um seu sub-franquiador. Mas estas considerações afastam-se do thema decidendum atento ainda o facto de, em concreto, também não nos terem sido dadas explicações para o insucesso quase imediato do réu.
5. Já referimos inicialmente que não está em causa neste recurso a reapreciação da prova produzida, mas a discordância quanto à interpretação que a decisão deu quanto à prova produzida, o que é coisa diferente. Nem o réu, verdade se diga, considerou e indicou pontos de facto incorrectamente julgados (artigo 690º-A/1, alínea a) do C.P.C.). Isto se diz por mera cautela uma vez que o ré, na exposição das suas alegações, refere-se a pontos de facto incorrectamente julgados, dirigindo-se a sua crítica não quanto ao apuramento dos factos, mas quanto ao seu exame crítico (artigo 659º/3 do C.P.C.).
6. Foi estipulada cláusula penal.
Cláusula 19ª (Clausula penal)
"1- No caso de incumprimento de qualquer das cláusulas do presente contrato, o franqueado pagará ao franqueador a título de cláusula penal e sem prejuízo de outras indemnizações devidas pelos prejuízos sofridos, a quantia de 5.000.000$00".
Na contestação o réu sustentou que a autora não podia pedir simultaneamente o cumprimento da obrigação principal e ainda a cláusula penal considerando que se verificava excepção dada a incompatibilidade intrínseca. A excepção foi julgada improcedente no despacho saneador, por decisão transitada em julgado, onde se salientou que a autora não exigiu simultaneamente o cumprimento da obrigação (pagamento das facturas) e indemnização pelo não cumprimento; a autora invoca a cláusula penal para ressarcimento dos prejuízos derivados da resolução do contrato atenta a natureza compensatória da cláusula penal estipulada.
Nas alegações de recurso afirma o recorrente que " os juros de mora a aplicar às facturas em atraso, e que se vencem até integral pagamento das referidas facturas, igualmente reclamadas pela A., compensam certamente os prejuízos sofridos com o não pagamento dessas facturas. Aliás, essa é a compensação legal atribuída ao credor de qualquer quantia pecuniária. Por outro lado, e remetendo para o referido artigo 811º do Código Civil, a cláusula penal reclamada não é nos termos da cláusula 19ª do contrato de franquia expressamente estabelecida para o não pagamento das facturas.
Acresce que esta cláusula penal, tendo em conta que o autor não alega qualquer outro incumprimento do contrato de franquia por parte do réu, para além do não pagamento das facturas, a quantia peticionada a título de cláusula penal é excessiva".
Quanto ao eventual excesso da cláusula penal que, diga-se desde já, levaria, se ocorresse, à sua redução, não pode o tribunal oficiosamente determinar a redução que não foi pedida: "embora se não diga expressamente neste preceito, a redução terá que ser pedida pelo devedor, visto que para os negócios usurários, em geral, se prescreve o regime da anulabilidade e não o da nulidade (artigo 282º). O pedido pode, todavia, ser formulado tanto por via de acção ou reconvenção, como por meio de excepção" (Código Civil Anotado, Antunes Varela, Vol II, 4ª edição, pág 81).
Antes do mais, suscita-se aqui uma questão de índole processual.
Estará vedado ao tribunal, por força do caso julgado, apreciar a questão de saber se não é devido o pagamento de 5.000.000$00 a título de cláusula penal?
De facto, na contestação, o réu considerou que havia incompatibilidade entre o pedido de pagamento da quantia de 5.479.846$00 correspondente às facturas em dívida à data da resolução e o pedido de pagamento de 5.000.000$00 a título de cláusula penal visto que, com tais pedidos, se ofendia o disposto no artigo 811º/1 do Código Civil onde se proíbe a cumulação do pedido de cumprimento com a cláusula penal compensatória.
A excepção de ineptidão da petição inicial foi julgada improcedente porque se considerou que não ocorria desrespeito desse preceito pois a A. não estava a exigir o cumprimento da obrigação e indemnização fundada no seu incumprimento; as quantias reclamadas são apenas as prestações vencidas antes da resolução e isso não é incompatível com o pedido de indemnização fundado no incumprimento definitivo do contrato.
O caso julgado vale, sem dúvida, no que respeita à precludida incompatibilidade de pedidos; tal como sucede com a excepção da legitimidade em que o reconhecimento de que as partes são legítimas não obsta ao reconhecimento de que ocorre ilegitimidade substancial, também aqui o caso julgado limita-se ao reconhecimento de que os dois pedidos são compatíveis - e, por isso, a acção prosseguiu quanto a ambos, julgando-os procedentes - o que não exclui a possibilidade de apreciar se, tal como resulta da conclusão 2ª, a indemnização não é devida ainda " com o incumprimento contratual que o recorrente se propôs provar".
É certo que, com a decisão da excepção, o tribunal invocou fundamentos que serão novamente debatidos, mas tais fundamentos ou argumentos não estão abrangidos pela força do caso julgado que "cobre apenas a resposta dada a essa pretensão e não o raciocínio lógico que a sentença percorreu para chegar a essa resposta...Quer isto significar, além do mais, que o julgamento das questões invocadas pelo réu como meio de defesa só vale com força de caso julgado em relação ao efeito produzido contra a pretensão do autor, e não em relação a outros efeitos decorrentes do meio de defesa alegado...a força do caso julgado não se estende, por conseguinte, aos fundamentos da sentença" (Manual de Processo Civil, Antunes Varela, 2ª edição, 1985, pág 712/714).
7. Verifica-se que a A. pediu a condenação do réu no pagamento correspondente ao valor das facturas vencidas não pagas correspondentes ao pagamento da contrapartida pecuniária decorrente da cedência de uso da marca implantada e também à chamada taxa de serviços de apoio técnico e taxa de serviços de gestão.
O contrato de franquia é um contrato duradouro que no caso se estendia pelo período de 5 anos sujeito a renovação (cláusulas 3ª e 4ª).
O franquiado obrigou-se a pagar o valor da franquia em várias prestações e, durante a sua execução, pagava ainda quantia estipulada respeitante a taxas de serviço.
O contrato foi resolvido com efeitos a partir de 20-10-2000 e, por conseguinte, nos termos do contrato e ao abrigo da lei (artigo 434º/1: a resolução tem efeito retroactivo, salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes), o réu teria de liquidar de imediato ao franquiador quaisquer quantias em dívida até à data da cessação do contrato (cláusula 18ª/1, alínea a).
Se não fosse essa cláusula, impor-se-ia em princípio a reposição, por força da retroactividade operada pela resolução, ao statu quo ante, isto é, a autora deveria restituir ao réu tudo aquilo que dele recebera incluindo a liquidação do valor da franquia.
No entanto, quando somos confrontados, por força da lei, com a não restituição de prestações efectuadas de contratos de execução continuada ou duradoura, não estamos a exigir o cumprimento da obrigação principal, que pressupõe a subsistência do contrato, mas apenas a pedir o reconhecimento da contrapartida de prestações já realizadas, contrapartida que é devida não obstante a insubsistência do contrato (artigo 434º/2 do Código Civil).
Neste último caso a cláusula penal estipulada não ofende a proibição da cumulação a que se refere o artigo 811º/1 do Código Civil; na hipótese de se pedir indemnização com base em cláusula penal que tenha em vista o incumprimento de obrigações contratuais, a questão que se suscita é a da inaplicabilidade da cláusula penal destinada a indemnizar prejuízos derivados do contrato e não prejuízos derivados da resolução do contrato.
A incompatibilidade a que se refere o artigo 811º/1 do Código Civil está pensada para casos em que o autor pede, subsistindo o contrato, o pagamento da própria prestação (no caso, o montante total da obrigação pecuniária em dívida ao abrigo do disposto no artigo 781º do Código Civil e simultaneamente o valor de cláusula penal estipulada para o incumprimento contratual: registe-se, neste exemplo, a ocorrência de duas sortes de incompatibilidade - a que resultaria da aplicação do artigo 811º/1 do Código Civil e a atribuição de um outro montante indemnizatório quando, tratando-se de obrigação pecuniária, ele há-de corresponder aos juros - artigo 806º/1 do Código Civil).
Não se duvida de que as quantias respeitantes às taxas de serviço sejam efectivas prestações periódicas.
Mas já quanto ao valor da franquia a liquidar, antes se afigura uma prestação fraccionada ou repartida visto que " a obrigação de pagar o preço a prestações cumpre-se em fracções sucessivas durante um certo período de tempo, mas o tempo não exerce influência no seu montante - o que é nota característica das obrigações duradouras" (Teoria Geral do Direito Civil, Mota Pinto, 3ª edição, pág 638).
E, na verdade, é isso mesmo que se conclui do anexo V ao contrato onde se fixa o valor de cada prestação mensal a pagar pelo réu pelo valor da franquia.
No entanto, a aludida prestação pode não ser encarada isoladamente, mas como contrapartida das prestações a que se obrigou o franquiador, não distinguindo a lei, quando refere no artigo 434º/2 do Código Civil que " a resolução não abrange as prestações já efectuadas", a natureza das prestações integradas numa contrapartida global quando elas se diluem na prestação única de um contrato de execução continuada ou periódica.
Referindo-se o artigo 434º/2 do Código Civil à não restituição de prestações efectuadas, a aludida cláusula tem a utilidade de vincar o reverso, ou seja, a possibilidade de reclamar as quantias em dívida no momento da resolução o que, mesmo na sua falta, sempre seria de entender.
Não reclamou, porém, a A. a totalidade da prestação que lhe seria devida pelo franquiado (ver cláusula 5ª/4 em conjugação com o artigo 781º do Código Civil), mas apenas o valor que deveria ter recebido até à resolução do contrato ou porque encarou aquela prestação fraccionada inserida numa contraprestação das condições proporcionadas, que se efectivaram, possibilitando a boa execução do contrato de franquia ou porque considerou incompatível a exigência de reclamação do valor total da prestação com o pedido de resolução do contrato.
Reconhece-se e distingue-se no contrato de franquia o pagamento do direito de entrada (franchise-fee, droit d’entrée) que, nos termos da cláusula 5ª é de 4.500.000$00 divididos em 33 prestações de 150.000$00, salvo a última de 161.085$00, das chamadas taxas de serviço de gestão e de apoio técnico (renda, royalties, redevance), de 50.000$00 e 80.000$00 mensais actualizáveis em razão do índice de aumento de preços no consumidor.
A contrapartida suportada pelo franquiador é o pagamento " da transmissão ao franquiado, pelo franquiador, dos métodos que, de acordo com a sua experiência bem sucedida, são aptos mesmo para a criação de uma nova clientela... aquilo que o franquiador põe à disposição do franquiado e que justifica a obrigação de este último pagar uma contrapartida é uma experiência sucedida e susceptível de ser explorada" (Maria de Fátima Ribeiro,loc.cit, pág 186/187).
Assim sendo, considerada a natureza sinalagmática e de execução permanente deste contrato ( ver "O Contrato de Franquia (franchising)" por Isabel Alexandre, O Direito Ano 123º, 1991, II-III, páginas 319-383), já se poderá dizer que, reclamando as quantias vencidas à data da resolução, não está a autora a pretender receber o valor da obrigação principal, mas tão somente receber a contrapartida das prestações que executou ou, se algum pagamento tivesse sido realizado, evitar a restituição de tais quantias que sempre se imporia se não se considerasse, dada a natureza deste contrato, afastada a retroactividade da resolução quanto às prestações efectuadas.
Por outras palavras: a A., quando reclama o pagamento de tais prestações, não está afinal a reclamar o pagamento da obrigação principal, mas a querer fazer sua a contrapartida daquilo que ela própria realizou até ao momento da resolução.
Não importa aqui dizer - porque não foi pedido- se a A. poderia reclamar o pagamento do valor da franquia que o réu não liquidou integralmente quando outorgou o contrato porque acordou pagá-la fraccionadamente (pagamento em prestações) com o pedido de resolução.
Seguramente se pode dizer que não há incompatibilidade entre o pedido de resolução do contrato e o pedido de prestações efectuadas quando o contrato é de execução continuada (contrato de locação, seguro, fornecimento, franquia etc).
8. Prescreve o artigo 811º/1 do Código Civil:
1 - O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.
A lei proíbe o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal compensatória, mas admite o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal moratória.
Assim, há que ver em cada caso, de acordo com as regras da interpretação dos negócios jurídicos, qual a natureza e alcance que pretendem as partes com a estipulação de determinada cláusula penal.
No caso vertente, desde logo se verifica que as partes admitiram que o montante indemnizatório fixado não fosse o máximo atribuível, mas o mínimo, o que traduz uma forma de agravamento da responsabilidade que a lei consente (artigo 811º/2 do Código Civil).
A claúsula tem natureza compensatória, como se reconheceu na decisão proferida a propósito do conhecimento da excepção, com ela se visando o incumprimento do contrato em resultado da violação de qualquer uma das suas cláusulas e como também o reconhece a própria A. ( ver artigos 4º e 5º da réplica)
A função da cláusula penal é uma função indemnizatória e não compulsória. Se fosse compulsória, a "imposição do cúmulo do cumprimento da obrigação principal e da cláusula penal compensatória - aumentaria, sem dúvida, o papel coercitivo da cláusula penal, mas não seria harmónica com a função ressarcidora. Admiti-la seria mesmo imputar à cláusula penal apenas a função compulsória, já não a função de convencional fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização" (Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Calvão da Silva, 1987, pág 255).
Assim, se a cláusula tem função compensatória, o credor pode apenas exigir o cumprimento da obrigação principal, mas não o da cláusula penal isto por imposição do artigo 811º/1 do Código Civil.
A razão de ser, para além da indicada, é também a apontada por Vaz Serra: " desde que o credor pode pedir o cumprimento ou a pena, parece que, exigindo a pena, judicial ou extrajudicialmente, não deve poder reclamar depois o cumprimento, visto que, com aquela exigência, tornou manifesto que o cumprimento do contrato lhe não interessa e criou no devedor a convicção de que não tem que o cumprir. Mas se, tendo exigido o cumprimento, que é negado ou retardado, parece razoável que possa, prescindindo dele, pedir a pena convencional" ("Pena Convencional",B.M.J.,Nº 67, pág 205/206).
De facto, se assim não fosse, ou seja, se o credor, estipulada a pena visando o ressarcimento dos prejuízos derivados do incumprimento contratual da responsabilidade do réu, pudesse pedir o cumprimento da obrigação principal mais a cláusula penal (5.000.000$00) o credor viria a receber duas vezes a prestação.
"Este resultado não parece corresponder à vontade normal das partes. A pena estipulada para o caso de não-cumprimento é de presumir que contenha o valor da prestação principal e haveria, por isso, duplicação, se o credor pudesse exigir, além da pena, a prestação principal (ou o seu equivalente) (Vaz Serra,loc,cit, pág 204).
No entanto, no caso vertente, como se disse, não está em causa o pedido de cumprimento coercivo da obrigação principal, mas tão somente o pedido de pagamento das facturas em dívida à data da resolução o que é compaginável com a resolução.
Se, ao invés, considerássemos que a cláusula penal fixada é moratória, ou seja, estabelecida para o atraso da prestação e admitindo que os juros reclamados constituem indemnização moratória, não poderiam eles cumular-se com a cláusula penal moratória visto que estamos afinal face ao mesmo ilícito (" Não é possível, precisemos, cumular a cláusula penal compensatória com a indemnização, determinada segundo as regras gerais, do dano relativo ao não-cumprimento definitivo da obrigação - indemnização compensatória - nem a cláusula penal moratória com a indemnização, determinada segundo as regras gerais, do dano correspondente ao atraso no cumprimento da obrigação - indemnização moratória: Calvão da Silva,loc, cit, pág 261).
Nestes termos, a interpretação das cláusulas contratuais, orienta-se, a nosso ver, no sentido de que o credor não pretende efectivamente reclamar as quantias respeitantes à obrigação principal não se afigurando neste caso legítimo concluir que a A. está a querer obter uma duplicação recebendo a prestação principal e também o valor de indemnização pelo incumprimento da obrigação de pagamento das contrapartidas estipuladas.
9. De acordo com a cláusula 19ª a indemnização fixada a título de cláusula penal advém do " incumprimento de qualquer das cláusulas do presente contrato" e não se funda nos prejuízos que resultam da resolução do contrato.
Nos contratos, mesmo nos de execução continuada ou periódica, que sejam resolvidos, não pode o credor reclamar prestações que se venceriam ulteriormente à resolução: não pode querer e não querer ao mesmo tempo, ou seja, por um lado pedir o pagamento das prestações como se o contrato fosse válido e, por outro, ressarcir-se com base na resolução que se equipara, nos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio (artigo 433º do Código Civil).
Não nos parece, porém, que, resolvido contrato de execução continuada ou permanente, se possa considerar, pelo facto de o credor reclamar as prestações vencidas à data da reolução que são contrapartida de prestações que realizou, que o credor está a exigir o "cumprimento coercivo da obrigação principal". Isso seria assim se ele pedisse o pagamento da totalidade das prestações pressupondo-se a validade do contrato. Não parece, como já se disse, que haja neste caso desrespeito do disposto no artigo 811º/1 do Código Civil.
Tudo isto dito, certo é que, com a aludida cláusula, a A. visa o ressarcimento dos prejuízos resultantes de "incumprimento das cláusulas do presente contrato" admitindo inclusivamente o ressarcimento por "outras indemnizações devidas pelos prejuízos sofridos".
Se a A. tivesse em vista, com a dita cláusula, os prejuízos derivados da resolução do contrato, outra seria, a nosso ver, a redacção da aludida cláusula e, como resulta do disposto no artigo 238º/1 do Código Civil, nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento,ainda que imperfeitamente expresso.
Mas, para além deste elemento interpretativo (doutrina da impressão do destinatário no tocante aos negócios formais), que não se pode desprezar, as circunstâncias do contrato apontam no sentido de que a A. tinha em vista, com a aludida cláusula, a indemnização por danos atinentes ao interesse contratual positivo que não é o interesse tutelado no caso de indemnização com base na resolução.
O Réu, relembre-se, foi trabalhar para a A. com um modesto salário de 100.000$00 embora com a possibilidade de auferir comissões e aceitou o atractivo convite da A. que pretendia deixar de exercer actividade de prestação de recondicionamento auto; a A. incentivou o réu com esta "excelente oportunidade de vingar na vida" pressupondo-se uma base de facturação bruta mensal de 1500 contos e, nessa medida, assim sendo, o valor mensal garantido que a A. auferiria corresponderia a 1/3 dessa quantia.
A garantia da A. no sucesso do negócio, que se desejaria lucrativo e prolongado no tempo, dependia agora das capacidades do (s) franquiado (s) e da sua iniciativa; certo: a A. assegurava-lhes formação e apoio, mas, para além disto, impunha-se garantir a observância de obrigações por parte do (s) franquiado (s) que, inobservadas, tudo poderiam deitar a perder.
Pense-se, por exemplo, na violação da obrigação de concorrência (claúsula 1ª, alínea e) ou no descuido por parte do franquiado na realização das suas tarefas, desinteresse que poderia afectar irremediavelmente a "elevada reputação do sistema de Chips-Aweay, nomeadamente no que respeita à qualidade dos serviços" (veja-se o nº8 da cláusula 10ª).
A dificuldade de prova e quantificação dos prejuízos resultantes de um tal incumprimento justificavam, sem dúvida, a inserção no contrato da referida cláusula penal.
E ainda no plano do interesse contratual positivo a A. não se descuidou pois garantiu a possibilidade de se ressarcir por quantia superior (" outras indemnizações devidas pelos prejuízos sofridos").
No caso de resolução, no entanto, já o autor não pode ressarcir-se com base no interesse contratual positivo; estão apenas em causa os chamados danos negativos, ou seja, os prejuízos que advêm para o credor por ter celebrado o contrato apontando-se para a reconstituição da situação em que se encontraria se não tivesse sido celebrado o contrato.
A resolução é, porém, facultativa e não pode o credor pretender por via da cláusula penal, que exime o credor de alegar e provar danos, receber, em caso de resolução, o valor correspondente ao interesse contratual positivo.
No caso vertente o valor reclamado a título de cláusula penal (vista como indemnização pelo dano negativo) é um valor formidável se pensarmos que o réu era um modesto trabalhador e se pensarmos ainda que afinal o seu incumprimento resultou, não da sua falta de empenho ou dedicação,mas da sua impreparação empresarial que a autora, entidade experiente no ramo, não deveria deixar de ponderar quando o aliciou tão entusiasticamente.
Não se olvide ainda que o réu tudo fez para cumprir endividando-se junto da banca para pagar as prestações mensais a que se obrigara.
Mas já não é um valor assim formidável (tem até indirectamente uma certa função compulsória e daí, porventura, o equívoco da A) se pensarmos que a A. queria garantir a observância pelo réu das suas obrigações contratuais designadamente aquelas que são susceptíveis de conduzir a perdas assinaláveis na imagem e reputação do produto franquiado.
No caso de estrito incumprimento das obrigações pecuniárias a A., para além de sempre poder reclamar as prestações vencidas ( como reclamou e lhe são devidas não valendo, quanto a elas, dada a natureza do contrato, a retroactividade resultante da declaração resolutiva) e ainda as vincendas dado, no tocante ao valor da franquia (4.500.000$00) o disposto no artigo 781º conjugado com o dipsosto na cláusula 5ª/2 e 4, não carecia da estipulação de qualquer cláusula penal visto que, por força da lei (artigo 806º/1 do Código Civil) a indemnização corresponde aos juros a contar do ida da constituição em mora.
Mas como é bom de ver o contrato de franquia estava recheado de uma gama considerável de obrigações que o réu deveria satisfazer susceptíveis de gerar avultados prejuízos para a A.
A cláusula penal (de agravamento, como se disse) não obstava a que outras indemnizações fossem reclamadas; ou seja, a A. poderia sempre pedir no caso de incumprimento contratual (v.g se o franquiado divulgasse junto de terceiros o Know-how obtido assumindo-se agora ele como franquiador) a indemnização estipulada de 5.000.000$00 com base nesse incumprimento a que podia acrescer também, no caso de não pagamento das prestações, o respectivo pagamento.
Já optando o credor pela resolução do contrato, faculdade que lhe assiste, é que não nos parece que sem apoio na letra da cláusula e contrariando , a nosso ver, a sua melhor interpretação (no caso de resolução em que está em causa o dano negativo, que outros prejuízos poderão ser consideradas salvo os correspondentes a esse dano negativo?) se defenda uma atribuição de valor indemnizatório que aponta para o ressarcimento do interesse contratual positivo.
Com este alcance interpretativo - ou seja, reconhecendo-se que a cláusula estipulada visa os prejuízos resultantes do "incumprimento de qualquer das cláusulas do presente contrato", como nela se lê, o credor não perde, no entanto, a possibilidade de ser indemnizado pelos prejuízos correspondentes ao interesse contratual negativo; a opção do credor pela resolução não constitui nenhuma benesse para o devedor, pois o credor, se é verdade que não vai ser indemnizado pelos prejuízos correspondentes aos danos positivos, beneficia contudo da sua própria opção de resolução contratual que lhe possibilita obter imediatamente (a partir da resolução) junto de novo franquiado os benefícios que não conseguiu obter com o anterior franquiado e, deste modo, preserva ainda a imagem da marca no mercado que poderia ficar fragilizada com a continuação da actividade do réu.
Pode, assim, concluir-se:
a) A referida cláusula 19ª visa o chamado dano positivo.
b) A dita clausula não é aplicável no caso de resolução do contrato em que estão em causa apenas os danos negativos.
c) Resolvido o contrato pelo credor, não pode ele obter indemnização com base na aludida cláusula; pode obter ressarcimento dos danos negativos, mas, para isso, teria de articular os factos correspondentes aos prejuízos sofridos sujeitando-se ao contraditório.
d) Se o credor tivesse reclamado apenas o cumprimento da obrigação pecuniária e respectivos juros, única violação contratual ocorrida, a cláusula penal iria afinal traduzir-se na atribuição de um montante indemnizatório o que nos levaria para outra questão, a de saber se tal cláusula penal seria válida com esta amplitude face ao disposto no artigo 806º/1 e 3 do Código Civil.
Decisão: concede-se parcial provimento ao recurso absolvendo-se o réu do pagamento da quantia de 5.000.000$00 (24.939,89 euros) confirmando-se, quanto ao demais, a decisão recorrida.
Custas por A. e Réu na medida do respectivo decaimento
Lisboa, 3/6/04
(Salazar Casanova)
(Silva Santos)
(Bruto da Costa) |
