| Decisão Texto Integral: |
1. – No processo nº 15/03.7IDLSB do 5º Juízo Criminal de Lisboa, 3ª Secção, a arguida “P. SA” foi condenada (com outros dois arguidos que foram seus administradores) como autora material na forma continuada de um crime de abuso de confiança fiscal do art. 105º, nºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho) na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 20 €, perfazendo a quantia de 4000 €.
Interpôs recurso concluindo, em síntese, na sua motivação que:
- Na determinação da medida da pena devem ser levados em conta os factores que depuserem a favor do agente e entre eles os que se verificaram: confissão dos factos e inexistência de antecedentes criminais;
- Deveria ter sido ponderado igualmente que a actuação da arguida teve como razão de ser o pagamento de salários, a manutenção dos postos de trabalho e o pleno funcionamento da empresa e não quaisquer fins ilícitos;
- Sendo essa actuação motivada também pela sua difícil situação económica e para evitar o encerramento das suas instalações e evitar o despedimento dos trabalhadores;
- Sempre foram apresentadas à Administração Fiscal as informações contabilísticas devidas assim como foram entregues as declarações de impostos respeitantes a IRS, IRC e IVA;
- Não foi por isso a actuação da arguida motivada pela falta de inspecção tributária.
Termina pedindo a sua absolvição ou em alternativa a especial atenuação da pena de multa.
O magistrado do Ministério Público apresentou resposta defendendo a manutenção da decisão.
Neste Tribunal, a Sra. procuradora-geral adjunta apôs o seu visto.
Efectuado o exame preliminar considerou o relator existir uma questão prévia de que o tribunal de recurso deveria conhecer decorrente da alteração introduzida no art. 105º, nº 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho) pela Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro (“Orçamento do Estado para 2007”). Questão prévia essa que obstaria ao conhecimento do recurso determinando, por isso, que fosse aberta “vista” à Sra. procuradora-geral adjunta para que, querendo, sobre ela se pronunciasse.
O que veio a acontecer, propondo a Sra. procuradora-geral adjunta que os autos baixassem à primeira instância para ali se proceder à notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do art. 105º citado na sua nova redacção.
A arguida foi notificada para se pronunciar nada tendo dito.
Foi determinada a remessa dos autos à conferência (arts. 417º, nº 3, al. a) e 419º, nº 3 CPP).
Foram colhidos os demais vistos.
2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados foi o seguinte (transcrição):
A arguida é uma sociedade anónima que tem por objecto o fabrico, comércio e distribuição de pão e seus derivados e produtos afins.
Desde Outubro de 1996 que os arguidos J. e M. exercem as funções de administradores da «P., SA.”.
Porém, o arguido J. deixou de exercer as funções de administrador da “P., SA” a partir de 21 de Fevereiro de 2000, por renúncia.
No exercício da sua actividade dos anos de 1999, 2000 e 2001, a sociedade arguida procedeu ao pagamento de rendimentos de trabalho dependente (categoria A) de trabalho independente (categoria B) e de rendas (categoria F) sobre os quais procedeu à retenção de Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), e não fez a entrega do mesmo nos Cofres do Estado conforme a seguir se discrimina: Exercício de 1999: Período: Julho, Agosto Total € 22.525,40; Exercício de 2000: Período: Maio, Junho, Julho, Agosto, Novembro, Dezembro, Total € 66.799,78; Exercício de 2001: Período: Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro, Dezembro, Total € 119.919,25.
Ou seja, os arguidos e a sociedade arguida não entregaram à Administração Tributária a quantia global de € 209.244,43 que descontaram nas remunerações dos seus trabalhadores e das rendas por si pagas para serem entregues ao Fisco nos termos da lei por conta do I.R.S. exigível, nos termos e prazos nos quais deveria ter sido feita a entrega do imposto, nem posteriormente.
Os arguidos J. e M. fizeram seus e da sociedade arguida o referido montante, integrando-o no património da sociedade que gastaram em proveito da mesma, usando-o para prosseguir outros fins e interesses da empresa, nomeadamente o pagamento de outras dívidas a outros credores que não o Fisco, bem sabendo que as quantias monetárias retidas não pertenciam à sociedade de que eram representantes.
Actuaram estes arguidos, de modo idêntico e reiterado de todas as vezes que não efectuaram a entrega à Administração Fiscal das quantias monetárias referidas nas remunerações dos seus trabalhadores e das rendas pagas, devidas pela sociedade de que eram administradores, arrastando-se tal conduta durante os anos de 1999, 2000 e 2001, integrando-se na forma de actuação usual da primeira arguida e dos arguidos J. e M. em sua representação.
No período ao qual respeitam os factos referidos supra, deixaram os arguidos J. e M. de cumprir com a obrigação de entregar as quantias devidas a título de I.RS. sempre” que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade, motivados peja circunstância de não terem sido, durante esse período de tempo, alvo de qualquer inspecção tributária, confiando na morosidade da actuação da administração fiscal, aproveitando a oportunidade favorável à prática de tais actos.
Na sua actuação como representantes da primeira arguida, nos termos referidos supra, agiram sempre os arguidos com consciência de que era obrigação da empresa entregar ao Fisco as quantias cuja retenção efectuaram, para posterior pagamento do I.R.S. devido.
Bem sabendo que não tinham o direito de usar para fins de conveniência da sociedade arguida montantes que deviam entregar ao Estado e que apenas estavam em poder da empresa por esta os ter descontado do montante total de pagamentos que efectuou.
Consciência que não impediu os arguidos de decidirem não cumprir com as suas referidas obrigações fiscais.
Os arguidos J. e M. actuaram de forma voluntária, livre e consciente, na qualidade de gerentes de facto e de direito da primeira arguida, em nome e no interesse desta, com a intenção de assim alcançar para si e para a sociedade, como alcançaram, beneficias económicas indevidos, à custa da defraudação da Fazenda Nacional.
Efectivamente com a sua conduta os arguidos causaram um prejuízo fiscal ao Estado Português, uma vez que fizeram seus e da sociedade arguida os montantes em questão, que bem sabiam não pertencerem à sociedade de que eram representantes, mas ao Estado.
Bem sabiam os arguidos que as supras descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O arguido J. continua a exercer as funções de administrador da “P. SA” nomeado pelo tribunal no âmbito do processo de recuperação da empresa e aufere como rendimento mensal a quantia de 1750 euros.
O arguido tem como habilitações literárias o curso de engenharia electrónica.
O arguido J. exerce a actividade de angariador imobiliário e tem como rendimento anual a quantia de 17000,00 euros.
O arguido despende a quantia mensal de cerca de 390 euros a título de pagamento de prestação para amortização de empréstimo bancário.
O arguido tem como habilitações literárias a licenciatura em gestão de empresas.
Os arguidos confessaram parte dos factos.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
3. – Questão prévia
O recurso é restrito à matéria de direito e neste âmbito apenas à determinação da medida da pena.
Sucede, porém, que se coloca uma questão prévia que importa apreciar e que obsta a que se conheça do recurso interposto.
Perante o crime que foi imputado à recorrente, o de abuso de confiança fiscal previsto no art. art. 105º, nºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho) impõe-se que seja tida em conta a alteração legislativa levada a cabo pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro (“Orçamento do Estado para 2007).
O nº 1 do art. 105º citado tinha a seguinte redacção:
“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
O nº 4 dispunha nos seguintes termos:
“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem recorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.
O art. 95º da citada Lei do Orçamento de Estado alterou (apenas) esta disposição que passou a ter a seguinte redacção:
“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Isto significa que, face à versão anterior, foi dada uma outra oportunidade ao infractor de evitar o procedimento criminal mediante o pagamento que faça em 30 dias após uma notificação que para o efeito lhe deve ser expressamente dirigida. E também, porque não dizê-lo, o Estado concedeu a si próprio uma nova oportunidade de arrecadar os pagamentos a que tem direito com maior celeridade e menores custos. Isso mesmo é confirmado pelas declarações do “fiscalista” José Luís Saldanha Sanches ao “Público” de 2007.02.01. Segundo este o objectivo visado com a alteração introduzida será o de alcançar “uma forma de resolver o processo mais rapidamente, através da recuperação do montante da dívida”.
Para lá desta explicação simplista colocam-se questões de técnica jurídica que notoriamente escaparam ao sobredito “fiscalista” questões essas para as quais tem de ser procurada solução em conformidade com a necessária consistência doutrinal e adequação normativa.
O que se afigura no caso é que, face ao regime anterior, o que passou a vigorar parece ser mais favorável ao agente devendo, por isso, ponderar-se a sua aplicação.
O que existe, porém, agora? A acrescer à que já existia há agora uma nova condição. Mas que natureza revestem? São condições de procedibilidade ou condições de punibilidade?
A questão não é de somenos pois consoante se entenda uma coisa ou outra assim o destino do processo poderá ser diferente como também é diferente a natureza destes institutos.
De referir que a decisão sob recurso aborda a existência da condição que vigorava (aquela que agora está prevista na al. a) do nº 4 do art. 105º) como uma condição de procedibilidade, como condição de instauração do procedimento criminal (fazendo menção à inexistência de pagamento, matéria que, por sinal, deveria figurar entre os factos provados ou não provados).
Segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.02.07 (proc. 4086/06, da 3ª Secção) citando Jescheck, as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação imediata com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito nem ao tipo de culpa. O autor é punido quando a condição objectiva se produz durante ou depois do facto ainda que aquele não a conheça e não possa prever a sua aparição. É o caso mais clássico do crime de emissão de cheque sem provisão em que o crime se consumava com a emissão do cheque e a sua entrega ao beneficiário mas em que, após, era necessário que se verificassem duas condições objectivas de punibilidade que eram a apresentação a pagamento e a recusa desse pagamento devidamente anotada no cheque dentro de determinado prazo.
Ainda segundo o mesmo Acórdão a que se confere natural autoridade por emanar do mais alto Tribunal a nova redacção do art. 105º do RGIR e, nomeadamente o seu art. 4º, consagra uma condição objectiva de punibilidade que é aplicável a um caso, como o vertente, por virtude do princípio da consideração da lei mais favorável ínsito no nº art. 2º, nº 4 do Código Penal. E implica que se determine a devolução dos autos ao tribunal recorrido para que se proceda à notificação a que alude o referido dispositivo do RGIT (nova redacção) após o que decorrido o prazo ali cominado se verifique da existência (ou não) da referida condição objectiva de punibilidade.
Isto sem embargo de se reconhecer enorme mérito noutra posição já assumida na jurisprudência que classificando embora a nova condição como de punibilidade chegou a diferente conclusão quanto ao destino final dos autos, considerando desde logo despenalizada a conduta dos arguidos e absolvendo-os (cfr Ac. Trib. Rel. Coimbra de 2007.03.28, in dgsi.pt, proc 178/04.4IDACB.CI, relator desemb. Gabriel Catarino).
3. – Em face do exposto e sem necessidade de outras considerações decide-se:
a) Não conhecer do recurso;
b) Determinar que o Tribunal recorrido proceda à notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT na redacção introduzida pelo art. 95º da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro e
c) Decorrido o prazo de trinta dias ali cominado verifique da existência da supra mencionada condição objectiva de punibilidade.
Sem custas.
O que parece que não pode deixar de ser feito é a comparação dos regimes em sucessão para determinar em concreto qual será o mais favorável ao agente. É nesse sentido o ensinamento da melhor doutrina e da melhor jurisprudência relativamente às chamadas leis processuais penais materiais por contraposição às normas processuais formais (cfr. v. g. Taipa de Carvalho, “Sucessão de Leis Penais”, 2ª ed. p. 297 e ss; Figueiredo Dias, “As consequências …”, p. 662 e ss; Ac STJ de 1996.10.24, CJ, STJ, 3/96-177).
“Aquelas têm uma dupla natureza. Por um lado constituem condições positivas de procedimento criminal (pressupostos processuais), por outro condicionam a responsabilidade pena e produzem, nessa medida efeitos jurídico-materiais, diferentemente do que acontece com as segundas, isto é com as normas processuais formais. Quanto a essas normas aplicam-se os princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroactividade da lei nova mais favorável, consagrado nos arts. 29º CRP e 2º, nº 4 C. Penal” (cfr acórdão citado).
Crendo-se, pois, que há lugar à ponderação entre os regimes não se afigura que isso possa ser feito pelo tribunal de 2ª instância sob pena de coarctar aos sujeitos processuais o seu direito ao recurso “queimando” o segundo grau de jurisdição relativamente à decisão que sobre tal questão deve ser tomada.
Essa ponderação, nestas circunstâncias, há-de ser feita na primeira instância. Sendo concluído que realmente se estabeleceu, com a lei nova, um regime mais favorável dever-se-á proceder à notificação a que alude a essa nova lei para que o(s) arguido(s), querendo, possam a partir dessa notificação obviar à admissibilidade do procedimento criminal mediante o pagamento nos termos exigidos pela lei. É este o sentido do ensinamento do Prof. Taipa de Carvalho na obra supra citada.
4. – Em face do exposto decide-se:
a) Não conhecer do recurso.
b) Determinar que na primeira instância se proceda à confrontação dos regimes em sucessão e que dela se tirem as legais consequências nos termos definidos supra.
Sem tributação. |
