| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1.
1.1.
No processo n.º 189/09.3 JASTB do 2º Juízo Criminal de Almada foram julgados os arguidos
A1...
e
A2...,
Após julgamento foi proferido acórdão que julgou parcialmente procedente a acusação que foi formulada contra os arguidos, e em consequência:
-Absolveu-os da prática de um crime de falsidade informática, na forma tentada;
Absolveu o arguido A1... da prática de um crime de falsificação de documento, nos termos do disposto no artigo 256.º, n.º 1, alínea c), e 3, do Código Penal;
- Condenou os arguidos:
A) A1...:
i) Como co-autor, pela prática de um crime de contrafacção de moeda, como reincidente, p. e p. pelo artigo 262.º, n.º 1, e 76.º do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
ii) Como co-autor, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma consumada, como reincidente, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1 e 2, da Lei 109/2009, de 15/09, e 76.º, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis)meses de prisão;
iii) Como co-autor, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma tentada, como reincidente, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1 e 2, da Lei 109/2009, de 15/09, e 22.º, 23.º, 73.º e 76.º do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
iv) Como autor, pela prática de um crime de falsificação de documento, como reincidente, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º1, alíneas b) e e), e 3, e artigo 76.º do Código Penal, na pena de 2 (dois anos de prisão);
v) Efectuando o cúmulo jurídico das penas, supra, aplicar a pena única de 9 (nove) anos de prisão;
B) A2...:
i) Como co-autor, pela prática de um crime de contrafacção de moeda, como reincidente, p. e p. pelo artigo 262.º, n.º 1, e 76.º do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
ii) Como co-autor, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma consumada, como reincidente, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1 e 2, da Lei 109/2009, de 15/09, e 76.º, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
iii) Como co-autor, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma tentada, como reincidente, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1 e 2, da Lei 109/2009, de 15/09, e 22.º, 23.º, 73.º e 76.º do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
iv) Efectuando o cúmulo jurídico das penas, supra, aplicar a pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
1.3.Interpuseram recurso os arguidos concluindo as suas motivações:
1.3.1.
Recurso do arguido A2...:
I. Entendemos que o Tribunal Colectivo a quo não realizou de forma plenamente satisfatória as exigências de objectividade, lógica e motivação que o princípio da livre apreciação da prova postula, pelo que, não existindo prova legal ou tarifada, o concreto uso que fez daquele material meramente indiciário posto à sua disposição, de forma a atingir uma dada convicção, é susceptível de censura, à qual acresce a preterição do princípio "in dubio pro reo" porquanto ressalta que a mera utilização do cartão búlgaro n°4176 4876 0563 2495 é insuficiente para a formação de uma convicção plena, porque subtraída a qualquer dúvida razoável, sobre a participação efectiva do arguido A2... na adulteração do ATM do B... no L..., devendo o mesmo ser absolvido do indicado um crime de contrafacção de títulos equiparados a moeda, na forma continuada p. e p. nos termos dos artigos 262°, n.° 1, e 267°, n.° 1, alínea c), e 30°, todos do Código Penal.
II. Ocorreu uma indevida ponderação da prova produzida no decurso da audiência quando a decisão recorrida considerou como assente a factualidade inserta nos respectivos pontos 9, 12, 13, e 14, 43 in fine, 44, 45, 46, 59, 60.
III. Por virtude da alteração que deve introduzir-se a tal factualidade provada, irreleva criminalmente a sua actuação ou, concedendo, apenas se mostra susceptível de integrar o cometimento, em cumplicidade.
IV. A efectiva "contrafacção de cartões de crédito" só ocorre no momento em que os aludidos elementos bancários são gravados noutra banda magnética? Pelo que a conduta do ora recorrente - de mero fornecimento de dados/ficheiros- subsume-se à prática de um acto preparatório ao crime de contrafacção de cartões de crédito, previsto e punido pelo disposto no artigo 271° n° 1 alínea a) e n° 2 com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. Pelo que deverá ser o mesmo absolvido da prática do mencionado crime de contrafacção, pelo qual foi condenado em 1.a Instância na pena de 5 anos de prisão, o que implica também o desfazer do cúmulo jurídico e da respectiva pena única de 6 anos e seis meses.
V. Relativamente aos factos ocorridos no ATM do B..., em Março de 2010 entende-se que não houve qualquer renovação criminosa, e sopesando a execução delitual claramente apurada em sede de julgamento cremos que não ter existido qualquer tentativa, apenas podendo ser imputado ao arguido, ora recorrente a pratica de um só crime de falsidade informática na forma continuada, relativamente a todos os terminais multibanco interferidos (B... e B...) pelo que deverá ser o mesmo absolvido da prática do mencionado crime de falsidade informática na forma tentada, pelo qual foi condenado em 1.a Instância na pena de 3 anos de prisão, o que implica também o desfazer do cúmulo jurídico e da respectiva pena única de 6 anos e seis meses.
V. Sendo caso de subsistir a respectiva condenação (qualquer que seja a forma e o tipo de crime a considerar), se impõe considerar que ambos os tipos legais (contrafacção de títulos equiparados a moeda e falsidade informática) encontram-se em concurso aparente, em que a falsidade informática é consumida pela contrafacção, pelo que deverá ser o arguido absolvido da prática do mencionado crime de falsidade informática pelo qual foi condenado em 1.a Instância na pena de 3 anos de prisão, o que implica também o desfazer do cúmulo jurídico e da respectiva pena única de 6 anos e seis meses.
VI. Sendo caso de entender que os tipos legais se encontram em concurso efectivo, deverá ao recorrente ser dado o benefício da unificação dos vários actos (tipos legais) num só crime continuado (art° 30° n° 2 do CP) sendo o mesmo punido com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação.
VII. A subsistir e a manter-se a condenação do recorrente em seis anos e seis meses de prisão efectiva redundará num retrocesso gravíssimo na sua reintegração social, bem como numa "pena acessória" de índole familiar para a sua filha de dois anos de idade que crescerá durante tal período sem a presença do progenitor, sendo que o "quantum" de censura dirigido ao arguido não é consentâneo aos factos praticados (comparticipação logística e de auxilio na recolha de dados informáticos, que foram transmitidos e utilizados em 23 movimentos fraudulentos no montante de apenas €4.552,29).
Pelo Exposto deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente ser o Arguido absolvido da prática dos factos ocorridos na caixa ATM do B... e deve ser reduzida a pena de prisão a que se encontra condenado.
1.3.2..
Recurso do arguido A1...:
A) O ora Recorrente foi condenado como co-autor, pela prática de um crime de contrafacção de moeda, como reincidente, P. e P. pelo art°. 262°, n° 1 e 76 do C. Penal, na pena de seis anos de prisão.
B) Como co-autor, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma consumada, como reincidente P. e P., pelo art.° 3°, n° 1 e 2 da Lei 109/2009 de 15/09 e 76 do C. Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão.
C) Como co-autor, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma tentada, como reincidente P. e P. pelos art° 3°, n° 1 e 2 d alei 109/2009 de 15/09 e 22°, 23°, 73° e 76° do C. Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão.
D) Como co-autor, pela prática de um crime de falsificação de documento, como reincidente, P. e P. pelo art° 256°, n° 1 al b) e e) e 3, e art° 76° do C. Penal na pena de dois anos de prisão.
E) Efectuado o cumulo jurídico das penas, supra, aplicou a pena única de nove anos de prisão.
F) Não concorda, no entanto e salvo o devido respeito, o ora Recorrente com tal decisão, pois
G) O Arguido confessou a prática dos factos ocorridos na caixa ATM do B... e do B....
H) Agora no que concerne aos factos ocorridos na caixa ATM do B... não aceita o Arguido ser condenado pela prática dos mesmos.
I) Tendo, neste caso, o Arguido sido condenado com recurso a um raciocínio puramente dedutivo e comparativo, legalmente inadmissível.
J) Relativamente a estes factos o Tribunal "a quo" condena o Arguido apenas porque os dados recolhidos no ATM do B... foram utilizados no estrangeiro com igual rapidez.
K) Salientando-se que nem foram utilizados no mesmo local.
L) Refere ainda o douto acórdão ora recorrido que em ambas as situações é utilizado um cartão bancário búlgaro.
M) Cartão esse que nunca foi encontrado na posse dos Arguidos apesar de terem sido realizadas buscas à residência e revista ao Arguido, na rua, quando não o esperava, a quando da sua detenção.
N) A tudo isto acrescem as declarações prestadas pelo Inspector da Pj, titular do inquérito, em sede de audiência de julgamento, tendo o mesmo afirmado "No B...do L... não conseguimos apurar nenhumas imagens de vídeo vigilância." Acrescentando: "Não sei sequer se alguém chegou a deslocar-se lá". Depoimento gravado em CD - 12:41:22 a 12:58:34.
O) Não tendo assim, quanto a estes factos, se apurado qualquer prova que pudesse conduzir à condenação do Arguido pela prática dos mesmos.
P) Deste modo deveria o Arguido ter sido absolvido da prática dos mesmos pela aplicação do principio in dubio pro reo.
Q) Isto porque a prova apurada não permite afirmar, com certeza, que o Arguido praticou tais factos
R) Já que da matéria de facto dada como provada e que consta dos pontos 11, 12 e 13 do douto acórdão, que aqui se dão integralmente reproduzidos, não pode o Tribunal "a quo" concluir pela condenação do Arguido pela prática de tais crimes.
S) Deste modo entende-se que não fez o Tribunal "a quo" uma correcta apreciação da matéria de facto dada como provada.
T) Tendo violado o princípio do in dubio pro reo ao condenar o Arguido, pela prática dos factos ocorridos na caixa ATM do B....
U) Quanto à medida concreta da pena aplicada ao Arguido, também se entende ser a mesma excessiva, face ao supra exposto e aos factos praticados pelo Arguido.
V) A pena visa não só a punição mas também a ressocialização do agente.
W) Deve ser dada uma oportunidade ao agente para se reintegrar na sociedade.
X) No caso vertente foi efectuado o cúmulo jurídico da pena sendo a mesma fixada em nove anos de prisão.
Y) Entende-se ser tal pena excessiva face aos factos efectivamente praticados pelo Arguido e face ao beneficio e prejuízo que o mesmo causou.
Z) Até porque o Arguido mostrou-se arrependido da prática de tais factos e confessou a prática dos mesmos.
AA) Deste modo e face aos argumentos supra expostos entende-se que ao fixar a pena ao Arguido em nove anos de prisão violou o Tribunal "a quo" o disposto no art° 71º, 72º e 77º todos do C. Penal.
BB) Pelo Exposto deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente ser o Arguido absolvido da prática dos factos ocorridos na caixa ATM do B... e deve ser reduzida a pena de prisão a que se encontra condenado.
Deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente ser o Arguido absolvido da prática dos factos ocorridos na caixa ATM do B... e deve ser reduzida a pena de prisão a que se encontra condenado.
1.4.
Respondeu o MºPº concluindo:
1.4.1.
Relativamente ao arguido A1...:
1º - A matéria fáctica constante do douto Acordão recorrido encontra-se devidamente fundamentada de forma a basear a livre convicção do douto Tribunal “a quo”.
2º -É de imputar ao arguido a co-autoria material dos factos ocorridos na caixa ATM do B....
3º - Não há que fazer apelo ao princípio “in dubio pro reo” que “in casu” não justifica a sua consagração.
4º - Os limites da medida concreta da pena a aplicar ao arguido hão-de situar-se entre a sua culpa e a sua adequação às exigências de prevenção geral e especial – artºs 40º, nºs 1 e 2 e 71º, nº 1 do C.Penal.
5º - Para determinar tal medida, deve o julgador atender aos critérios e circunstâncias enunciadas no artº 71º, nº 1 do C.Penal.
6º - O que, no caso em apreço, foi integralmente respeitado pelo douto Tribunal “ a quo”.
7º - Também foram tomadas em atenção as exigências de prevenção geral e especial que o caso requeria e, bem assim, o grau de ilicitude do facto e a intensidade do dolo que animou o agente na sua prática.
8º- Nada havendo, assim, a opor ao “quantum” da pena aplicada ao arguido.
9º- Não nos merece, assim, o douto Acórdão recorrido, qualquer censura ou reparo.
1.4.2.
Arguido A2...:
1º - Face à matéria fáctica dada como provada pelo douto Acórdão recorrido, dúvidas não restam ser de imputar ao arguido a co-autoria material dos factos ocorridos na caixa ATM do B....
2º - O princípio da livre apreciação da prova ínsito no artº 127º do C.Penal foi exemplarmente exercido pelo douto Tribunal “a quo”, recorrendo, para além do mais, às regras da experiência comum e da normalidade e lógica da vida.
3º - O arguido praticou o crime de contrafacção de cartões de crédito equiparados a moeda e, não apenas, autos preparatórios de tal ilícito.
4º - Não há continuação criminosa entre os factos ocorridos na caixa ATM do B... e os acontecidos nas restantes caixas ATM, pelo que
5º - Não é de considerar a existência de um só crime de falsidade informática na forma continuada.
6º - Os bens jurídicos tutelados pela previsão da punição dos crimes de contrafacção de moeda e de falsidade informática são distintos, pelo que
7º - Tais ilícitos se encontram numa relação de concurso efectivo e não aparente, não se consumindo o crime de falsidade informática no crime de contrafacção de moeda.
8º - Os mesmos ilícitos não podem ser punidos como um só na forma continuada, porque a tal se opõem os pressupostos previstos no artº 30º do C.Penal, designadamente
9º - A concorrência de bens jurídicos protegidos diferentes relativamente a um e a outro ilícito.
10º - O douto Tribunal “a quo” avaliou de forma correcta, justa e devidamente ponderada no que concerne ao grau de culpa, intensidade de dolo, grau de ilicitude e exigências de prevenção geral e especial que o comportamento do arguido comporta e requer.
11º- Nada havendo, assim, a opôr, ao “quantum” da pena aplicada ao arguido.
12º- Não nos merece, assim, o douto Acórdão recorrido, qualquer censura ou reparo.
Termos em que, face a tudo o exposto, deve o mesmo ser integralmente mantido em relação a ambos os arguidos recorrentes, negando-se provimento aos recursos.
2. Perante as conclusões de recurso que servem para delimitar o objecto do mesmo são as seguintes as questões trazidas à apreciação deste tribunal:
- Matéria de facto impugnada pelos arguidos A2... e A1...: factos 9,11,12,13, 14, 43 “in fine”, 44, 45, 46, 59 e 60 da matéria de facto provada.
- Do não preenchimento da figura da participação, pelo arguido A2..., como co-autor;
- Não preenchimento do crime de contrafacção de moeda, por a conduta do arguido A2... se ter subsumido apenas à prática de acto preparatório;
- Do não preenchimento pelo arguido A2... do crime continuado de falsidade informática, na forma tentada por não ter existido renovação criminosa por parte havendo apenas um crime continuado relativamente a todos os terminais de multibando interferidos;
- Do concurso aparente entre os crimes de contrafacção de moeda e de falsidade informática;
- Ou caso, se entenda não existir concurso aparente entre tais crimes, estarem os vários actos e tipos legais sob a unificação num crime continuado;
- Da medidas das penas impostas aos recorrentes
2.1.
É a seguinte a fundamentação da decisão:
a) Dos factos provados:
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1) A “P…, S.A.” é uma empresa participada pela UNICRE e pela SIBS, responsável pela detecção e prevenção de fraude com cartões bancários — de débito e crédito — de entidades bancárias nacionais e internacionais.
2) No exercício da sua actividade, procede à detecção de utilizações ilícitas de cartões bancários em Portugal e no estrangeiro.
3) Em data não concretamente apurada, mas durante o ano de 2009, o arguido A1... estabeleceucontactos com indivíduos, cuja identidade não se logrou apurar, com vista a deslocar-se para Portugal, trazendo consigo equipamento electrónico, para proceder à recolha ilícita de dados contidos nas bandas magnéticas de cartões bancários e respectivos PIN’s.
4) Tais dados (bandas magnéticas e PIN’s) destinavam-se a permitir o acesso ilícito às contas bancárias associadas aos mesmos, através da inserção e gravação dos dados, em cartões não originais (contrafeitos) e com recurso a estes, proceder à realização de movimentos/levantamentos de dinheiro que sabiam não lhes pertencer.
5) O referido equipamento electrónico é composto por 3 peças, mais concretamente, um painel de apoio fictício (chapa metálica), uma placa numérica de funções (teclado) e um aparelho para instalação junto à ranhura de inserção de cartões (skimmer), equipamento este que se destinava a ser instalado sobre as máquinas Multibanco originais.
6) Este equipamento foi concebido para a captura e gravação ilícita dos elementos de segurança contidos nas bandas magnéticas e do código PIN dos cartões bancários, os quais eram utilizados para produzir cartões susceptíveis de realizar operações nas contas aos mesmos associados, operação essa vulgarmente designada por “skimming”.
7) Após se encontrar acoplado às caixas Multibanco originais, o equipamento informático descrito nos pontos 5) e 6), procedia à leitura e gravação dos dados contidos nas respectivas bandas magnéticas dos cartões genuínos e originais que aí eram utilizados pelos seus legítimos titulares, e que associado ao teclado, procedia igualmente à captura e gravação dos respectivos códigos secretos de acesso (PIN) que pelos mesmos era digitado.
8) Na posse do referido equipamento, e em data não concretamente apurada, o arguido A1... deslocou-se para Portugal, com a intenção de o utilizar ilicitamente nas caixas de levantamento automático de dinheiro, vulgo, A.T.M.’s, e dessa forma proceder à recolha dos elementos suportados nas bandas magnéticas e PIN’s dos cartões aí utilizados, e, posteriormente, na posse de tais dados, serem produzidos, por terceiros indicados em 3), cartões não originais, para proceder à realização de movimentos/levantamentos de dinheiro, que sabia não lhes pertencer.
9) O arguido A1... exibiu e deu a conhecer o respectivo modo de funcionamento ao arguido A2..., após o que, ambos actuando de forma concertada, e juntamente com outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, decidiram em conjunto utilizá-lo e proceder à sua instalação sobre as máquinas A.T.M. originais nos termos acima descritos, actuando assim de forma coordenada nos moldes que infra se descrevem.
10) No dia 18.12.2009, a “P...” detectou utilizações de cartões bancários emitidos por entidades bancárias Portuguesas, utilizados em diversos levantamentos em dinheiro efectuados em Nairobi, no Quénia.
11) Contactadas as entidades bancárias emissoras dos cartões envolvidos nos movimentos registados em Nairobi, no Quénia, apurou-se não terem sido os legítimos titulares dos cartões em causa a proceder a tais levantamentos, tratando-se de operações efectuadas com recurso a cartões não genuínos.
12) Apurados os últimos movimentos registados com os cartões originais, verificou-se que os mesmos haviam sido legitimamente utilizados, pelos seus legítimos proprietários, na caixa ATM, do M…, sito na Avª. …, no dia 17-12-2009.
13) Verificou-se igualmente que previamente à utilização legítima dos cartões genuínos na ATM do M… referido no ponto anterior, foi utilizado um cartão estrangeiro, emitido por entidade bancária búlgara, com o número 41…, que, previamente à utilização dos cartões cujos elementos foram copiados, procedia a várias operações de anulação, cujos respectivos dados haviam sido recolhidos, logrando desta forma capturar os elementos de segurança e informação contida em tais cartões (banda magnética e PIN).
14) Com referência ao cartão bancário emitido por entidade bancária búlgara, com o número 41… referido no ponto que antecede, no dia 20.12.2009 a “P...” identificou que o mesmo havia sido utilizado na ATM do B…, sita na Rua …..
15) As diversas contas bancárias, associadas aos vários cartões bancários que haviam sido legitimamente utilizados, pelos seus legítimos proprietários, naquela ATM do B..., no dia 20.12.2009, apresentavam levantamentos efectuados em dinheiro, no dia 21.12.2009, após as 16H40, em Alarcon, Espanha, levantamentos que não foram realizados com recurso aos cartões genuínos/originais, nem pelos respectivos e legítimos proprietários.
16) O cartão Búlgaro com o número 41…., foi utilizado na agência do B…, da Rua …., na manhã do dia 21.12.2009.
17) No dia 18.12.2009, cerca das 20H53, os arguidos A1... e A2... deslocaram-se às instalações do balcão do B…, sito na Rua ….
18) Aí chegados, os arguidos dirigiram-se à caixa ATM existente no interior daquele balcão, instalada no interior de um anexo independente do mesmo, e procederam à instalação de dispositivo electrónico na referida ATM, através da colocação com recurso a fita- cola de dupla-face, de uma chapa metálica e um teclado sobre o teclado original da ATM, procedendo igualmente à colocação de um aparelho de pequenas dimensões, junto à ranhura de inserção dos cartões da ATM.
19) No dia 20.12.2009, cerca das 00H46, os arguidos A1... e A2... deslocaram-se novamente às instalações do balcão do B... melhor identificado no ponto anterior, e procedendo da mesma forma descrita em 18), colocaram na ATM existente naquele balcão, com recurso à fita-cola de dupla-face uma chapa metálica e um teclado sobre o teclado original, e bem assim um aparelho de pequenas dimensões junto à ranhura de inserção dos cartões.
20) Cerca da 01H33, do dia 20.12.2009, os arguidos A1... e A2... deslocaram-se uma vez mais às instalações bancárias acima referidas e procedendo da mesma forma descrita nos pontos que antecedem, procederam à instalação de um novo dispositivo electrónico, semelhante ao descrito anteriormente, na ATM do B....
21) Aproximadamente, pelas 16H47 desse mesmo dia, o arguido A1... deslocou-se novamente às instalações do B…, na Rua …, e munido de um cartão bancário, inseriu o mesmo na ranhura destinada à inserção dos cartões existente na ATM, de forma a certificar-se da montagem do equipamento efectuado e respectivo funcionamento.
22) No dia 20.12.2009, cerca das 21H31, os arguidos A1... e A2... regressaram às instalações do B…, na Rua …, e procederam à desinstalação do equipamento electrónico que ali haviam anteriormente instalado, retirando o teclado, a chapa metálica e o aparelho de pequenas dimensões que se encontrava junto à ranhura de inserção de cartões, abandonando o local na posse de tais objectos.
23) No dia 20.12.2009, pelas 22H59, os arguidos A1... e A2... deslocaram-se às instalações do balcão do B…, sito na Rua …., e uma vez mais na posse de equipamento electrónico semelhante ao anteriormente descrito, procederam à instalação do mesmo, colocando novamente sobre a ATM ali existente, uma chapa metálica e um teclado, tudo sobre o teclado original, assim como um aparelho de pequenas dimensões junto à ranhura de inserção dos cartões.
24) No dia 21.12.2009, cerca das 10H48 o arguido A2... deslocou-se às instalações do B…, sito na Rua …, e munido de um cartão bancário, inseriu o mesmo na ATM ali existente, de forma a certificar-se da montagem do equipamento que haviam efectuado horas antes.
25) No dia 22.12.2009, cerca das 12H00, o arguido A1... voltou novamente às instalações do B…, na Rua ….
26) Apercebendo-se da presença naquele local de elementos policiais, afastou-se de imediato, introduzindo-se no interior do veículo Seat Leon, de cor cinzenta, matrícula …-…-…, que se encontrava estacionado na imediações e que na ocasião era conduzido pelo arguido A2..., abandonando ambos o local.
27) Nessa ocasião, o equipamento electrónico que ali se encontrava instalado, foi removido.
28) Na sequência da instalação por parte dos arguidos A1... e A2... dos dispositivos electrónicos acima referidos no dia 17.12.2009 na ATM do M… e nos dias 18.12.2009, 20.12.2009 e 21.12.2009 ATM do B…, na Rua …, os dados contidos em alguns dos cartões bancários que aí genuinamente foram utilizados pelos seus legítimos proprietários, posteriormente à utilização por parte dos arguidos do cartão bancário búlgaro acima identificado, foram copiados.
29) Na posse dos dados relativos às bandas magnéticas e PIN’s dos cartões referidos no ponto que antecede, e de forma não concretamente determinada, os arguidos procederam à transmissão dos mesmos, indivíduos cuja identificação não se logrou igualmente apurar, tendo os mesmos sido utilizados nos dias imediatamente seguintes, em levantamentos em dinheiro ocorridos em Alarcon, Espanha e Nairobi, no Quénia, os quais foram feitos sem o conhecimento ou autorização dos legítimos titulares das contas bancárias associadas, e com recurso a cartões bancários não originais (contrafeitos) onde tinha sido colocada a informação da banda magnética dos cartões bancários que tinha sido conseguido pelos arguidos, logrando desta forma obter dinheiro que sabiam não lhes pertencer.
30) Os arguidos A1... e A2... procederam à adulteração das caixas Multibanco (ATM’s) nas circunstâncias de tempo, modo e lugar acima referidas, utilizando para o efeito o material electrónico acima descriminado e melhor examinado nos autos.
31) Procederam sem o conhecimento ou consentimento dos seus legítimos titulares, à leitura e gravação das informações/dados suportados nas bandas magnéticas e PINS’s, dos cartões bancários que aí foram utilizados, de forma legítima pelos seus genuínos proprietários.
32) Na sequência da conduta dos arguidos, foram comprometidos e utilizados fraudulentamente os dados relativos aos 63 cartões bancários Portugueses, de débito e crédito, melhor identificados na listagem constante de fls. 70 e 71, para qual desde já se remete e se dá aqui por integralmente reproduzida para os devidos efeitos, referindo-se apenas que eram 3 os cartões de crédito, de números 41……, 41……. e 41……...
33) Com os dados relativos aos 63 cartões bancários Portugueses que foram copiados e melhor identificados no ponto que antecede, foram efectuados um total de 154 movimentos, os quais se encontram melhor descriminados na listagem de fls. 73 a 77, para qual desde já se remete e se dá aqui por integralmente reproduzida para os devidos efeitos, movimentos que totalizaram um valor global de €29.707,39.
34) Todavia, destes apenas foram concretizados os 23 movimentos melhor identificados na listagem de fls. 72, para qual desde já se remete e se dá aqui por integralmente reproduzida para os devidos efeitos, no valor total de €4.552,29, correspondentes a levantamentos em dinheiro efectuados em Nairobi (Quénia) e Alarcon (Espanha), sendo que quanto aos cartões de crédito apenas foi tentado o pagamento/levantamento de 644,79€, mas tal não foi conseguido por ter sido recusado pelas entidades bancárias.
35) No dia 26.03.2010, cerca das 13H35, na caixa Multibanco (ATM) existente no exterior na dependência do B…, sito na Rua …, encontrava-se instalado um dispositivo electrónico idóneo à recolha de dados de cartões bancários, composto por um painel, teclado e “skimmer” falsos, em tudo semelhante ao descrito no ponto 18) supra.
36) Nesse mesmo dia, cerca das 16h50 os arguidos A1... e A2..., deslocaram-se às imediações da referida ATM, sita na Rua ..., em Lisboa.
37) Cerca das 17H03, o arguido A1... dirige-se à ATM acima referida e munido de um cartão bancário, procede à inserção do mesmo na caixa Multibanco, a qual se encontrava porém desligada.
38) De seguida os arguidos abandonam o local.
39) Cerca das 00h10, do dia 27.03.2010, o dispositivo electrónico que ali se encontrava instalado, foi retirado da ATM por elementos policiais.
40) Da forma descrita no ponto 35), pretendiam os arguidos sem conhecimento ou consentimento dos seus legítimos titulares, proceder leitura e gravação das informações/dados suportados nas bandas magnéticas e PINS’s, dos cartões bancários que aí foram legitimamente utilizados pelos genuínos proprietários.
41) Na posse de tais elementos (bandas magnéticas e PIN’s), e igualmente de forma não concretamente determinada, pretendiam proceder à transmissão dos dados copiados a indivíduos cuja identificação não se logrou apurar, o que não lograram efectuar porquanto foi retirado o aparelho por eles colocado.
42) No dia 29.03.2010, na sequência de busca domiciliária realizada à residência do arguido A2..., no interior de um quarto, foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos:
• 1 rolo de fita adesiva dupla-face, com um centímetro de largura, de marca “Tesa”;
• 2 rolos de fita adesiva dupla-face, com cinco centímetros de largura, de marca “Tesa”;
• 8 rolos de fita adesiva dupla-face, com cinco centímetros de largura, de marca “Imedio Profissional”;
• 3 rolos com restos de fita adesiva dupla-face;
• 2 tubos de super-cola 3 de marca “Loctite”;
• 1 chave de estrela de marca “KWB”;
• 1 lima redonda de marca “Onnex”;
• 1 lima meia-cana para ferro de marca “Onnex”;
• 1 conjunto de seis limas pequenas de marca “Onnex”;
• 1 alicate multifunções da marca “Jeep”;
• 1 martelo de marca “KWB”;
• 1 tesoura, em mau estado de conservação;
• 1 alicate multi-funções sem marca;
• 1 caneta de acetato da marca “Steadtler”;
• 3 chapas em inox simulando painéis utilizados nas caixas ATM’s;
• 3 chips electrónicos;
• 15 pilhas;
• 4 botões/teclas de função utilizadas nos teclados das ATM’s;
• 1 placa contendo teclado de funções utilizados nas ATM’s;
• 2 mecanismos, supostamente destinados à introdução e leitura dos cartões e das bandas magnéticas dos cartões multibanco, vulgarmente denominados por “Skimmers”;
• 1 modem de banda larga — USB da TMN, com o IMEI 352847020393524, com o número de série 320782432632;
• 2 cabos de ligação USB, sendo que um deles se encontra adaptado com circuitos electrónicos;
• 1 telemóvel de marca “Samsung”, modelo “Georgio Armani”, com o IMEI 356…. e número de série R6YPC 8941 OZ;
• 1 computador portátil de marca “LG”, modelo “ES 00”, com número de série 705M5CC007291;
• 1 bilhete electrónico de passagem de avião, relativo a viagem efectuada por A1.../A1..., entre SOFIA (Bulgária) e o aeroporto de BARAJAS - MADRID, Espanha;
• 1 talão comprovativo de pagamento por cartão Visa, no valor de 274,40 BGN, com data de 22.03.2010;
• 1 cartão “Travel-Club” com o número 60…;
• 1 boné de marca “Lacoste” em tons de azul desbotado;
• 1 boné de marca “Karl Koni” de cor preta.
43) Os equipamentos electrónicos instalados pelos arguidos A1... e A2... nas caixas ATM, nos moldes supra descritos e bem assim os equipamentos electrónicos apreendidos na sequência da busca domiciliária, contêm componentes electrónicos que constituem dispositivos próprios para a captação e gravação ilícita dos dados informáticos/elementos de segurança contidos nas bandas magnéticas e PIN’s dos cartões bancários de débito e de crédito, utilizados nas caixas ATM, onde se encontrassem instalados tais equipamentos electrónico, e cujas informações foram posteriormente utilizadas para a elaboração de cartões não originais e com os mesmos proceder a levantamentos em dinheiro/pagamentos efectuados no Quénia, com recurso aos ditos cartões copiados.
44) Os arguidos conheciam as características e potencialidades dos referidos equipamentos, bem sabendo que a obtenção dos dados informáticos contidos nas bandas magnéticas dos cartões de crédito de que fizeram duplicação e que transmitiam a terceiros para posterior utilização para efectuar levantamentos de quantias monetárias em países estrangeiros, não lhes era permitida e que consubstanciava a prática de um crime.
45) Não obstante não se abstiveram de praticar tais factos, bem sabendo que o faziam com o desconhecimento e contra a vontade quer dos titulares das contas a eles associados, quer das respectivas entidades bancárias emissoras dos cartões em causa, logrando desta forma, que se procedesse ao levantamento de quantias monetária/pagamentos, as quais sabiam não lhes pertencer.
46) Sabiam igualmente que a utilização dos dados informáticos contidos nas bandas magnéticas dos cartões de débito, cujos dados lograram igualmente obter com a sua actuação acima descrita, com vista à elaboração de idênticos cartões de débito não genuínos e posterior utilização dos mesmos como se de verdadeiros se tratassem, não lhes era igualmente permitida e que consubstanciava a prática de um crime, o que bem sabiam, sendo que numa das situações não lograram obter os dados informáticos dos cartões, não obstante tenham instalado os equipamentos electrónicos para o efeito.
47) Não obstante, não se abstiveram os arguidos A1... e A2... de praticar os factos acima descritos, agindo ambos de forma concertada e em conjugação de esforços, deliberada, livre e conscientemente.
48) No dia 29.03.2010, na sequência de revista levada a cabo ao arguido A1..., foram apreendidos na sua posse os seguintes objectos:
a) 1 (um) telemóvel de marca “Samsung”, modelo E1080, de cor preta e vermelho, com o IMEI 358…, com bateria e cartão SIM com o n.° 96…, da operadora TMN;
b) 1 (um) documento emitido pela República da Bulgária, correspondente a uma carta de condução emitida em nome ..., em que se encontra aposta a fotografia do aqui arguido A1....
c) 1 (um) documento emitido pela República da Bulgária, correspondente a um cartão de identificação daquele país, em nome de ... , em que se encontra aposta a fotografia do aqui arguido A1....
49) Apura-se que os impressos do bilhete de identidade e da carta de condução são autênticos, todavia apresentam vestígios de manipulação, não sendo as imagens do titular neles visíveis, as originais.
50) O arguido A1... sabia que a carta de condução e bilhete de identidade que tinha na sua posse e que utilizava para se identificar eram falsos, e que não tinham sido emitidos pelas entidades Búlgaras competentes para o efeito.
51) Não obstante, o arguido A1... utilizava os referidos documentos como de seus se tratassem, bem sabendo que os mesmos punham em causa a credibilidade pública e a confiança da generalidade das pessoas em tais documentos de identificação emitidos por entidades públicas.
52) Pretendia o arguido A1... dessa forma e através do uso dos referidos documentos poder transitar em Portugal livremente como uma identidade falsa, a qual sabia não ser a sua, e com a intenção de ao utilizar os documentos em causa, lograr iludir as autoridades quanto à sua verdadeira identidade, o que já anteriormente havia feito em território nacional, e eximindo-se dessa forma à acção da justiça, o que sabia ser ilegítimo.
53)Agiu o arguido A1... de forma deliberada, livre e conscientemente, conhecendo o carácter proibido da sua conduta.
54) Bem sabiam os arguidos A1... e A2... que todas as suas condutas acima descritas eram igualmente proibidas e punidas por lei, porém não se abstendo de as praticar.
Mais se provou:
55) O arguido A2... vive com a companheira e filha de quase 2 anos.
56) A companheira trabalha numa seguradora, auferindo entre 800 euros a 900 euros, mensais. Antes de estar em cumprimento da medida de coacção trabalhava na construção civil, ocasionalmente.
57) Pagam renda de casa no valor de 300 euros, mensais.
58) O arguido tem o 9.º ano de escolaridade.
59) O arguido revelou ser um indivíduo auto-controlado, reservado e emocionalmente contido, cujo discurso sugere, genericamente, satisfatória capacidade de reflexão e noção de interdito. Todavia, na análise do seu percurso criminal, o arguido não identificou os factores pessoais que originaram os contactos com o sistema de justiça, revelando tendência para a neutralização da sua responsabilidade pessoal, para a atribuição causal externa e para a relativização moral. Estas características inviabilizam a projecção de mudanças pessoais intrínsecas, sobretudo num quadro pessoal marcado, pelo desejo de sucesso/ascensão pessoal e pela desejabilidade social.
60) O arguido A2... foi condenado, por acórdão de 10-11-2005, no processo comum colectivo, que correu termos sob o n.º 331/04.0GBCNT do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Cantanhede, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 203.º e 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal, e de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 e 2, alínea a), e 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, por factos de 30-07-2004. O arguido expiou tal pena entre 30 de Julho de 2004 e 28 de Janeiro de 2008.
61) O arguido foi condenado, por sentença de 03-07-2007, no processo abreviado, que correu termos sob o n.º 639/03.2PBSXL, do 2.º Juízo Criminal do Seixal, na pena de 75 dias de multa, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei 2/98, de 03-01, por factos de 11-04-2003.
62) O arguido foi condenado, por sentença de 28-05-2009, no processo sumário, que correu termos sob o n.º 841/09.3PFLRS do 2.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, na pena de 125 dias de multa, pela prática de um crime de crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei 2/98, de 03-01, por factos de 15-04-2009.
63) O arguido A1... vive sozinho. É divorciado, e tem dois filhos que vivem com a mãe, ambos menores. É técnico florestal, mas está desempregado.
64) O arguido mostra-se essencialmente auto-centrado que não pondera as consequências dos seus actos, sobrevalorizando e focalizando-se nos eventuais benefícios para si próprio e minimizando obstáculos e custos que também integram a mesma realidade Emocionalmente distancia-se das consequências para os outros, nomeadamente as vítimas, racionalizando as situações ou reduzindo o seu impacto e gravidade.
65) O arguido A1... foi condenado por acórdão de 10-03-2005, no processo comum colectivo, que correu termos sob o n.º 30/04.3JACBR da 1.ª Secção da Vara de Competência Mista de Coimbra, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de passagem de moeda falsa, p. e p. pelo artigo 265.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, um crime de falsidade de depoimento, p. e p. pelo artigo 359.º, n.º 2, do Código Penal, e uma contra- ordenação, nos termos do disposto no artigo 85.º, n.º 2, alíneas a), b) e 4, do Código da Estrada, por factos de 31-01-2004;
66) O arguido cumpriu pena à ordem do processo 30/04.0GBCBR entre 15/04/2004 e 16/10/2006.
67) Voltou a Portugal em Dezembro de 2009 residindo em casa do A2.... Em final de Janeiro de 2010 retornou à Bulgária e voltou a Portugal em 22 de Março de 2010.
68) Não obstante as condenações e os períodos de privação de liberdade que sofreram, os arguidos A1... e A2... não interiorizaram a gravidade e desvalor jurídico dos actos por si praticados, e a necessidade de actuar de acordo com a Lei, o que apenas aos mesmos é imputável.
69) Os arguidos não desenvolviam qualquer actividade profissional conhecida à data destes factos.
70) As anteriores condenações dos arguidos em prisão efectiva de 2 anos e 6 meses e 3 anos e 6 meses, respectivamente, não lhes serviram de prevenção contra a prática de crimes, na medida em que retomaram à actividade criminosa, manifestando uma tendência para praticar crimes e violar bens jurídicos alheios, desrespeitando os direitos de terceiros e agindo em desconformidade com a ordem jurídica.
*
b) Dos factos não provados:
Não ficou provado:
a) À semelhança do descrito anteriormente, no dia 10.01.2010, cerca das 19H52, os arguidos A1... e A2... deslocaram-se à agência do B…, sito na Rua da …, mais concretamente à caixa ATM existente no exterior daquele balcão, e procederam à instalação na referida ATM, de um dispositivo electrónico similar ao dispositivo electrónico descrito no ponto 18., abandonando o local cerca das 19H58.
*
c) Fundamentação da decisão da matéria de facto
O Tribunal Colectivo alicerçou a sua convicção na apreciação conjunta de toda a prova testemunhal produzida em julgamento, as declarações dos arguidos bem como a prova documental e pericial junta aos autos, interpretada com recurso às regras da experiência.
Os antecedentes criminais mostram-se certificados no certificado de registo criminal junto aos autos e fls. 1055-1058, 999 e 1059-1060. Do teor da certidão de fls. 435-455 se concluiu quais os períodos de reclusão do arguido A1... e da certidão do acórdão e da liquidação de pena do processo 331/04.0GBCNT as do arguido A2....
A situação pessoal dos arguidos resulta das suas declarações e dos relatórios sociais de fls. 1045-1049 e 1051-1054. Foi igualmente tido em consideração o teor das declarações de T…, companheira do arguido A2..., e M…, mãe do mesmo, bem como A…, amigo do mesmo.
*
Os arguidos prestaram declarações durante o julgamento (o arguido A1... apenas após a produção de prova), admitindo parte dos factos pelos quais se mostravam acusados.
Admitiram ambos que foram colocadas três dispositivos, dois na ATM do B…, e um terceiro num ATM em Lisboa, que reconheceram ter sido no B…, após verem as fotografias de fls. 293-296.
Negam participação nos restantes factos.
Na verdade, as declarações dos arguidos pouco trouxeram de novo à prova que foi, de outra forma, recolhida.
T1…, analista de fraude da P..., explicou as funções da empresa para a qual trabalha, e como encontrando movimentações estranhas em alguns dos cartões bancários contactaram os bancos emissores, que, por sua vez, contactaram os seus clientes, apercebendo-se que os cartões estavam a ser abusivamente usados, uma vez que encontrando-se os clientes em Portugal e na posse dos seus cartões os mesmos estavam a ser usados no estrangeiro.
Também explicou a forma como pode ser capturada a informação da banda magnética dos cartões – de débito ou crédito – e como a mesma pode ser duplicada e usada noutro cartão “contrafeito ou clonado”.
A testemunha explicou ainda o teor dos mapas de compromisso e de fraude que oportunamente tinha junto aos autos (fez juntar posteriormente o mapa de compromisso do M…), e como foi a sua empresa que alertou a Policia Judiciária para a possibilidade de igual actuação ser levada a cabo no B… em Lisboa, que depois se verificou que estava efectivamente em curso.
Em casa do arguido A2..., e mais concretamente, na divisão usada pelo arguido A1..., foram encontrados vários objectos que eram usados na prática dos factos em apreciação nos autos, mais concretamente os rolos de fita adesiva de dupla face, vários alicates e limas, chapas em inox simulando painéis utilizados nas caixas ATM (3), chip´s electrónicos (3), pilhas, botões/teclas de função utilizadas no teclado das ATM (4), placa contendo teclado de funções utilizado nas ATM’s (1), SKimmer´s (2), cabos de ligação e um computador portátil (que se apurou, como consta do laudo da perícia que foi realizada ao mesmo pela PJ de 19-01-2011, e junto aos autos).
Os skimmer´s são os adaptadores frontais para encaixe sobre ranhuras, locais de introdução dos cartões bancários nas ATM´s, está equipado com uma cabeça magnética de leitura e uma memória interna sequencial, para suporte de informação extraída de “bandas magnéticas” de cartões, adequada para ler cartões bancários, servindo exclusivamente para capturar “dados” de cartões plásticos, neste caso bancários.
Os teclados eram peças metálicas com adaptações artesanais, com baterias de alimentação e sustento da memória interna, era utilizado para ser sobreposto aos teclados originais das ATM´s, servindo exclusivamente para capturar “dados” PIN dos cartões bancários.
Os chips electrónicos eram adaptadores electrónicos para ligação entre as unidades skimmer e os cabos “encoder”, com ficha porta USB. Os cabos de ligação USB, faziam a conexão entre os teclados ou os skimmer e o computador.
Por outro lado, o computador que estava em casa do arguido A2... e que pertencia ao arguido A1..., embora não tivesse qualquer “dado” ou outras informações relevantes sobre os cartões bancários tinha um programa que permitia a conexão do hardware skimmer e teclado (vide fls. 4/21 da perícia efectuada pela Policia Judiciária).
Tinham assim, os arguidos, à disposição todas as condições materiais para proceder à recolha de dados dos cartões bancários.
Acresce que a fls. 80 a 120 constam fotogramas das várias vezes que os arguidos se deslocaram ao ATM do B…, entre os dias 18-12 e 21-12, e as várias vezes que montaram e desmontaram os equipamentos. Sendo que o último dos equipamentos foi apreendido pelos inspectores da Policia Judiciária que aí se deslocaram no dia 22-12 – e cujas fotos constam de fls. 17 a 23 e 174 a 192. O visionamento dos CD-R´s de fls. 126 é elucidativo quanto à forma como os arguidos actuaram e como colocavam os aparelhos, e igualmente como embora o arguido A1... fosse quem procedia à colocação era ajudado pelo arguido A2... que, fazia o transporte e ajudava no que podia. Também se visiona que aquando da colocação do skimmer era introduzido um cartão bancário.
No dia 18-12, os arguidos, são vistos a colocar o skimmer, no dia 20-12 a colocar o teclado e o skimmer, e no final do dia a desmontar os aparelhos, e mais tarde a montá-lo.
No dia 21-12 o arguido A2... perto das 11 horas vai verificar o aparelho e o arguido A1... volta ao local, quando encontra os inspectores da Policia Judiciária e afasta-se. A versão do arguido A2... que apenas foi efectuar uma operação não é credível pois que é visível no CD que o mesmo apenas coloca um cartão, e depois espera que o mesmo saia, sem efectuar qualquer operação, sem que tenha levantado dinheiro ou saído qualquer comprovativo da operação.
No referido dia 21-12, os inspectores da Polícia Judiciária – T2… e T3… - descreveram a forma como chegaram ao ATM do B… e o que aí viram, e igualmente o seguimento que efectuaram a ambos os arguidos. Os arguidos admitiram os factos do dia 21-12 e como apercebendo-se que estava alguém suspeito no local saíram do mesmo.
Já quanto à situação que ocorreu no dia 16-03-2010 (B…), constam a fls. 294 a 298, fotos que comprovam a deslocação dos arguidos ao local, que igualmente foi visionada pelo inspector da Policia Judiciária T4…. Acresce que quando foi recolhido o teclado o mesmo continha impressões digitais, quer na face externa, mas igualmente na face interna do painel, do arguido A1... (vide relatório pericial de fls. 393 a 401). Assim, dúvidas não poderiam restar que foi este arguido que procedeu à colocação do mesmo e que no dia e hora em que é visionado pretendia proceder ao seu levantamento, sendo acompanhado pelo arguido A2..., que no caso, estaria encarregue de proceder à vigilância para segurança do agente actuante, o que acabou por acontecer porque saíram do local por sentirem que a situação não era segura.
Como supra foi referido estas foras as únicas situações que ambos os arguidos admitiram – B… e B… – sendo que as suas declarações não foram sequer relevantes para o apuramento do que se passou, pois que outra prova se mostrava carreada para os autos.
No entanto, outras situações são imputadas aos arguidos – uma no M… e outra no B….. Quanto a esta última sempre se diga que não foram recuperados os aparelhos, nem há imagens que permitam concluir com certeza a participação dos arguidos, pois que os fotogramas de fls. 285 a 287 não permitem proceder a qualquer reconhecimento. Perante a declaração dos arguidos que não se deslocaram a tal ATM e que não foram eles que procederam à colocação de qualquer aparelho que permita retirar os dados do sistema bancário, não existe prova que permita concluir em sentido contrário. O facto de os dados terem sido também usado nas mesmas cidades onde o foram os dados fornecidos pelos arguidos não é suficiente para concluir que esta acção foi por eles praticada.
Já quanto à situação do M…, Av.ª …, também não foi recolhido o “skimmer” nem o teclado, nem há qualquer fotograma do sistema de vigilância que coloque os arguidos no local. No entanto, há outra prova que conjugada nos permite concluir que a acção foi por estes praticada.
Senão vejamos:
O mapa comprovativo do compromisso do ATM em questão, junta na última sessão de julgamento, permite concluir que os “skimmer” foram colocados no dia 17- 12 e os dados usados no dia seguinte em Nairobi. Tal como no B… o “skimmer” foi colocado no dia 20-12 (fls. 69-77) e os dados usados no dia seguinte em Alcornon, mas mais importante que a forma muito rápida como os dados são colocados em país estrangeiro e são “clonados” os cartões, há que referir que em ambas as situações é usado o cartão bancário búlgaro 41…. Em ambas as situações este é o primeiro cartão, e é usado várias vezes durante o dia. Ao verificar as horas em que tal cartão é usado no ATM do B… verificamos que coincide com as horas em que os arguidos se deslocam ao ATM, ou para colocar ou para efectuar uma qualquer operação, como a que o arguido A2... efectuou no dia 21-12 (há que referir que no CD se constata que se terá de fazer uma operação de subtracção de cerca de 22 minutos a 24 minutos, como a própria instituição acautela, por dessincronização entre a hora real e a que consta na câmara). Ao visionar o CD também se vê claramente que o arguido A1... procede à introdução de um cartão quando está a colocar o “skimmer”. Ora, embora o referido cartão não tenha sido encontrado na posse dos arguidos, não há qualquer dúvida que esteve na posse dos mesmos nos dias imediatamente a seguir.Também se vê dos filmes juntos aos autos, pois que o arguido A1... que tinha vários cartões escolhe este em concreto, quando da montagem.
O arguido A2... admite que era usado um cartão aquando da montagem do equipamento, mas desconhecendo os pormenores técnicos da questão.
Acresce que as próprias declarações dos arguidos, e mais concretamente as do arguido A1..., quanto ao material que lhe foi entregue não são correctas. O arguido refere que lhe entregaram um “set” em Dezembro e três em Março quando retorna a Portugal, mas e após ter colocado um dos “set´s” no B… em Lisboa, ainda tinha em casa 3 chapas que simulavam os painéis utilizados nas caixas ATM, 4 botões/teclas utilizados nos ATM, e 2 “skimmer´s”.
Assim, se apura que os arguidos procederam à montagem de aparelhos de cópia de dados bancários no B… e no M…, e que o pretendiam fazer o B… e no B… e só não o conseguiram por os aparelhos terem sido encontrados pelos agentes policiais.
Os arguidos admitem que conseguiram retirar dados do B… de … e que alguém, que identificaram como A…, veio recolher os mesmos. Apura-se que dados de cartões bancários, de crédito e débito, recolhidos através da operação de “skimming” efectuada pelos arguidos foram usados em Nairobi, NBI e Alcornon – confronto de fls. 785 a 787 e mapas de compromisso de fls. 69 e aquele junta na última sessão de julgamento, e 70-77.
Há três cartões de crédito cujos dados foram colhidos no ATM do B... que foram usados em cartões em Nairobi e NBI, em quatro operações, que acabaram por ser recusadas – 41…, 41… e 41… (vide mapa de compromisso junto na última sessão de julgamento, fls. 70-77 e 783-787).
Mas a fls. 70-77 constam os movimentos que foram efectuados, grande parte deles recusados, mas alguns deles que lograram surtir o efeito desejado – vide igualmente o fls. 785-787.
Ambos os arguidos admitiram saber que não podiam retirar dados dos cartões bancários, e o arguido A1... refere que apenas lhe deram 1000 euros para as despesas a efectuar em Portugal, nenhum admitiu que sabia que os dados que transmitiram tinha sido utilizado. O arguido A2... refere mesmo que participou apenas para ajudar um amigo e que pensava que o sistema estava apenas em estudo e não estava operacional.
Não é minimamente credível a declaração de desconhecimento.
Ambos os arguidos já cumpriram pena de prisão, o arguido A1... pela prática do crime de contrafacção de moeda, tinham em sua casa todos os dispositivos para proceder à leitura e à remessa da informação para o estrangeiro – os chip´s, os cabos USB, o computador com um programa de leitura e o modem – e transmitiram para terceiros dados de cartões bancários. O arguido A1... admite ter-se deslocado a Portugal apenas com esse fim, e por duas vezes – uma em Dezembro e outra em Fevereiro/Março - pelo que não é, à luz da experiência comum, credível que os arguidos não soubessem que os dados iriam ser utilizados, pelas terceiras pessoas que tinham enviado o A1... a Portugal, e que essa utilização passava pela necessária “clonagem” dos aludidos cartões – criação de um cartão ex-novo com aposição na banda magnética dos dados que daqui era enviadas.
O arguido A2... revelou mesmo ter conhecimento da forma como o sistema funcionava em Espanha ao referir que os dados do sistema eram alterados quando o utente voltava a usar o cartão outra vez, pelo que a informação recolhida passava a ser inútil. Esta declaração é de quem sabe exactamente o que se pretendia conseguir com os dados que entregavam a terceiros.
Quanto à participação dos arguidos e à sua motivação, não se pode deixar de concluir das suas acções que o arguido A1... ao chegar a Portugal pôs o arguido A2... a par do plano que tinha, e que este decidiu intervir nele. O arguido A2... tinha o conhecimento desta zona e conseguia assim identificar as caixas ATM a serem intervencionadas, permitia uma base de operações ao arguido A1... que se instalou na sua casa, procedia ao transporte do material, procedia à vigilância em algumas das circunstâncias, deslocava-se às ATM´s para verificar do seu funcionamento após a colocação dos “skimmer´s”. Embora fosse o arguido A1... o “técnico” a actuação do arguido A2... era igualmente essencial a que a situação desejada se concretizasse.
Pelo exposto, no restaram dúvidas que ambos decidiram tomar parte nesta situação e que sabiam que a mesma era ilegal.
A testemunha T5…, responsável do B…, nada pode esclarecer sobre os factos.
Quanto aos documentos de identificação do arguido A1...:
O arguido admitiu que sabia que os mesmos tinham sido falsificados, e que os tinha na sua posse por os mesmos lhe terem sido entregues pelas mesmas pessoas que lhe entregaram os restantes objectos.
A perícia de fls. 767 a 772 a ambos os cartões conclui que os mesmos têm o seu preenchimento viciado. Também se apura a fls. 387-388 que a identificação correcta do arguido A1..., efectuada através da Interpol, e que não corresponde à que se mostra aposta em tais documentos.
O arguido nega ter utilizado os documentos, referindo que estavam no seu quarto, mas a fls. 221 consta o auto de revista do arguido onde são detectados os referidos documentos e o inspector da Polícia Judiciária – T3… -refere que o arguido é abordado quando se encontrava na rua. Assim se conclui que o arguido tinha na sua posse física, os documentos de identificação, na via pública que sabia serem falsificados, não existindo qualquer outra explicação que não a sua utilização para se identificar. Acresce que o arguido já noutra usou de identificação falsa, tendo mesmo cumprido pena sob tal nome. É o arguido A1... que admite que cumpriu pena de prisão, sob o nome de An…, como também resulta de fls. 402-403 – informação de que o exame lofoscópico das impressões do arguido A1... corresponde às do An….
Pelo exposto, se convenceu o tribunal que arguido estava na posse dos cartões e os usava na sua identificação, sabendo que os mesmos eram falsificados, e que tal era ilícito.
Ambos os arguidos cumpriram penas de prisão e recaíram em comportamentos delituosos desta natureza não se pode deixar de concluir que o cumprimento da anterior pena de prisão não logrou os seus efeitos de prevenção especial, especialmente porque o arguido A1... se desloca para Portugal, mais uma vez, apenas para proceder a este tipo de comportamentos, e o arguido A2... tendo terminado o cumprimento de uma pena de prisão de 3 anos e 6 meses decide igualmente retornar ao caminho da delinquência, fazendo-o mesmo acompanhado da filha, de cerca de 2 anos (vide fls. 296).
3.
3.1.
Dir-se-á que a reapreciação da matéria de facto impugnada pelos arguidos será feita para além dos vícios da decisão e para além do que é permitido pela mera leitura do próprio texto da mesma, ou seja numa perspectiva trazida pelas respostas dos recorrentes ao parecer do Exm.º PGA que clarificaram o alcance do objecto do recurso nessa parte, aperfeiçoando espontaneamente o que anteriormente era pouco nítido.
É certo que as referências feitas pelos recorrentes aos meios de prova que, segundo eles teriam justificado diversa formação da convicção pelo tribunal, não põem em causa o conteúdo dessa prova tal como o tribunal a quo a descreveu na motivação, mas apenas a forma como o tribunal a apreciou para formar a sua convicção.
Porém, apelam a outra determinação da factualidade apurada a partir de uma diversa ponderação da prova, nomeadamente da que assinalam.
Nessa medida, aceita-se que o recurso pretenda a reapreciação por este tribunal da prova gravada e que os recorrentes entendem ter sido mal apreciada pelo tribunal recorrido.
Veja-se o que resulta do Ac. STJ de 2010.03.25 Proc 427/08.0TBSTB.E1.S1 in www.dgsi.pt ) que vem sendo tido como entendimento pacífico:
I - A partir da reforma operada pela Lei 59/98, de 25-08, pretendendo o recorrente impugnar um acórdão final proferido por tribunal colectivo, pode optar por uma de duas coisas: visando exclusivamente o reexame de matéria de direito – art. 432.º, al. d) – dirige o recurso directamente ao STJ; se não visar exclusivamente este reexame, dirige-o então, de facto e de direito, à Relação (arts. 427.º e 428.º, n.º 1, do CPP), caso em que da decisão desta, não sendo caso de irrecorribilidade, nos termos do art. 400.º do CPP, poderá depois recorrer para o STJ.
II - Neste caso, porém, o recurso – agora puramente de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da 1.ª instância, admitindo-se que o STJ, em certos casos, se possa abster de conhecer do fundo da causa e ordenar o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.
III - A partir de então passou, assim, a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades.
IV - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo.
V - No segundo caso – impugnação da matéria de facto nos termos dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP – a apreciação pelo tribunal superior já não se restringe ao texto da decisão, mas abrange a análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do CPP.
VI - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação – por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipo de limitações:
- uma limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignada na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- a nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, a não vivência do julgamento, sede do contraditório, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento integral, mas antes um reexame necessariamente segmentado, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo;
- e a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão.
De acordo com esta orientação e nos termos que vêm de resto a ser seguidos neste Tribunal o recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto há-de dar estrito cumprimento ao disposto nos nºs 3 e 4 do art. 412º e assim: i) indicar os concretos pontos que considerasse incorrectamente julgados; ii) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; iii) e, por referência ao consignado na acta sobre a gravação, as concretas passagens em que se fundasse a sua impugnação.
Os recorrentes impugnam os factos 9,11,12,13, 14, 43 “in fine”, 44, 45, 46, 59 e 60.
Toda a matéria de facto impugnada se encontra devidamente fundamentada de modo a poder entender-se a forma como o tribunal formou a sua convicção, livre mas justificadamente.
Para prova daqueles factos, recorreu o douto Tribunal “a quo” tanto ao depoimento das testemunhas ouvidas em julgamento, como à prova documental e pericial junta os autos a às próprias declarações dos arguidos.
A decisão recorrida ponderou:
“Já quanto à situação do M…, também não foi recolhido o “skimmer” nem o teclado, nem há qualquer fotograma do sistema de vigilância que coloque os arguidos no local. No entanto, há outra prova que conjugada nos permite concluir que a acção foi por estes praticada.
Senão vejamos:
O mapa comprovativo do compromisso do ATM em questão, junta na última sessão de julgamento, permite concluir que os “skimmer” foram colocados no dia 17-12 e os dados usados no dia seguinte em Nairobi. Tal como no B… o “skimmer” foi colocado no dia 20-12 (fls. 69-77) e os dados usados no dia seguinte em Alcornon, mas mais importante que a forma muito rápida como os dados são colocados em país estrangeiro e são “clonados” os cartões, há que referir que em ambas as situações é usado o cartão bancário búlgaro 41…. Em ambas as situações este é o primeiro cartão, e é usado várias vezes durante o dia. Ao verificar as horas em que tal cartão é usado no ATM do B… verificamos que coincide com as horas em que os arguidos se deslocam ao ATM, ou para colocar ou para efectuar uma qualquer operação, como a que o arguido A2... efectuou no dia 21-12 (há que referir que no CD se constata que se terá de fazer uma operação de subtracção de certa de 22 minutos a 24 minutos, como a própria instituição acautela, por dessincronização entre a hora real e a que consta na câmara). Ao visionar o CD também se vê claramente que o arguido A1... procede à introdução de um cartão quando está a colocar o “skimmer”. Ora, embora o referido cartão não tenha sido encontrado na posse dos arguidos, não há qualquer dúvida que esteve na posse dos mesmos nos dias imediatamente a seguir. Também se vê dos filmes juntos aos autos, pois que o arguido A1... que tinha vários cartões escolhe este em concreto, quando da montagem.
O arguido A2... admite que era usado um cartão aquando da montagem do equipamento, mas desconhecendo os pormenores técnicos da questão.
Acresce que as próprias declarações dos arguidos, e mais concretamente as do arguido A1..., quanto ao material que lhe foi entregue não são correctas. O arguido refere que lhe entregaram um “set” em Dezembro e três em Março quando retorna a Portugal, mas e após ter colocado um dos “set´s” no B…, ainda tinha em casa 3 chapas que simulavam os painéis utilizados nas caixas ATM, 4 botões/teclas utilizados nos ATM, e 2 “skimmer´s”.
Assim, se apura que os arguidos procederam à montagem de aparelhos de cópia de dados bancários no B… e no M…, e que o pretendiam fazer no B… e no B… e só não o conseguiram por os aparelhos terem sido encontrados pelos agentes policiais.”
Impugnando a forma como o tribunal formou a sua convicção, os recorrentes remetem genericamente para o depoimento de T4…, inspector da PJ, pretendendo firmar a conclusão de que o arguido A1... não era o único a utilizar o cartão búlgaro que estava a ser monitorizado, o que também entendem resultar do depoimento de T1… do qual resulta que o modelo de actuação das fraudes detectadas é o mesmo para fraudes com utilização do mesmo cartão.
A testemunha T4… referiu efectivamente que o cartão búlgaro era o ponto comum à investigação e que foi usado em outros pontos, como A…, S… e outros locais. A testemunha V… também referiu que o cartão de ensaio búlgaro não foi usado noutras ATM. Porém, foi usado no M… e no B….
Invocam ainda os recorrentes que não se mostra feita a prova de que o cartão em causa é de natureza bancária por não ter sido recuperado, não havendo prova de que não tivesse sido usado noutras máquinas ATM além da de ….
Efectivamente não está demonstrado que o cartão não tivesse sido usado noutras máquinas além da de A... e, nesta, sabe-se, sem margem para qualquer dúvida, perante os demais elementos de prova, vg fotogramas, ter sido usado pelos arguidos.
Porém, esse facto não afasta ou infirma que tenha sido usado pelos arguidos nem que noutras máquinas tivessem eles usado outros cartões e que noutras em que tivesse sido usado o mesmo cartão não se tratasse de actividade idêntica levada a cabo pelos arguidos.
O que resultou da prova foi que o cartão fora emitido por entidade bancária búlgara, o que resulta da investigação feita pela P... e trazida aos autos pelo analista de fraudes T1… que invocou segredo da investigação para não explicar todas as origens de parte da informação, o que se compreende na perspectiva de não comprometer os métodos de averiguação conducentes a outras investigações. Entre o ATM do M… e o de A… existe como elemento comum, o de ter sido utilizado o cartão búlgaro nos termos relatados e apreciados na motivação da decisão recorrida.
Apurou-se, que o mapa comprovativo do compromisso do ATM do M… Geral, leva à conclusão que os “skimmer” foram colocados no dia 17-12-2009 e os dados usados no dia seguinte em Nairobi, o que ocorreu de forma totalmente idêntica em relação aos factos admitidos pelos arguidos relativamente ao ATM do B… em que o “skimmer” foi colocado no dia 20-12-2009 e os dados usados no dia seguinte em Alcorcon (Espanha).
Mas, como assinala a decisão recorrida e o MºPº na sua resposta aos recursos, mais importante e decisivo para se atribuir a autoria de tais factos aos arguidos é, como muito bem realça o acórdão recorrido, a circunstância de que em ambas as situações ter sido usado o mesmo cartão búlgaro com o Nº 41… que indubitavelmente se sabe ter sido usado pelos arguidos no ATM - B....
Tal cartão é sempre o primeiro e é usado várias vezes durante o dia.
Como também refere a douta decisão recorrida, visionando o CD junto aos autos, constata-se claramente que o arguido A1... procede à introdução de um cartão quando está a colocar o “skimmer” e embora o referido cartão não tenha sido encontrado na posse do recorrente ou do co-arguido A2..., não teve o tribunal dúvidas em considerar que esteve na posse dos mesmos nos dias imediatamente a seguir, além de que nos filmes juntos aos autos se visiona que o recorrente A1... possuía vários cartões e escolheu este em concreto, aquando da montagem.
Atento todo este circunstancialismo e atenta a restante fundamentação constante do Acórdão recorrido não existem razões para alterar a matéria de facto tal como foi fixada pelo tribunal recorrido não se impondo, perante a sua reapreciação nomeadamente das provas que os recorrentes entendem justificar outra avaliação e, mesmo ponderando as razões invocadas pelos recorrentes, outra conclusão quanto à definição da factualidade apurada.
Como tal, e à semelhança do decidido pelo tribunal a quo, conclui-se ser de imputar aos arguidos A1... e A2... a co-autoria material dos factos ocorridos na caixa ATM do M…, sendo pertinente e legítimo o estabelecimento da presunção formada pelo tribunal para a partir de factos provados firmar outros, com recurso a regras da experiência comum, ao contrário do que sucedeu com o ATM do B… relativamente ao qual o tribunal perante a ausência total de prova não poderia ter deixado de fazer funcionar a regra do in dubio pro reo” a favor dos arguidos, como fez.
Perante a reapreciação ora feita não se impõe que a versão trazida pelos recorrentes deva prevalecer sobre a versão dos factos tida como provada pelo tribunal “a quo”.
3.2.
Põe ainda o arguido A2... em causa que a sua acção seja susceptível de integrar o conceito de participação por co-autoria e que o crime de contrafacção de cartões de crédito, por cuja autoria se acha condenado, não se consumou admitindo, quanto muito, que a sua conduta integra a prática de actos preparatórios de tal ilícito e sob a forma de cumplicidade.
Este arguido conclui não se ter provado a sua participação nos factos, tendo apenas dado contribuição de natureza logística, sem divisão ou atribuição prévia de tarefas ou que estas fossem relevantes ou impre4scindíveis para a realização típica dos crimes.
Alega ter acompanhado o A1... apenas por amizade e convicto de que não iria tomar parte directa nem praticar qualquer crime, ou que, quanto muito, se limitou a prestar auxílio material, logístico e de condução e transporte de peças, além de não ter conhecimentos técnicos para a instalação ou manutenção dos equipamentos.
Embora remeta para vários depoimentos testemunhais, não explicita concretamente de que forma é que estes demonstram o contrário da referida factualidade dada como provada.
Também relativamente à matéria impugnada, referente aos pontos 59 e 60
Como refere o MºPº, na sua resposta: “Tal crime é praticado por “quem praticar contrafacção de moeda, com a intenção de a pôr em circulação como legítima”, na definição do artº 262º do C.Penal, sendo equiparados a moeda os cartões de garantia ou de crédito – artº 267º, nº 1 al. c) do mesmo Código.
Trata-se de um crime de perigo abstracto em que, como muito bem assinala o acórdão recorrido, se pune um comportamento em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem necessidade de comprovação num caso concreto.
Nos termos do artº 26º do C.Penal, é definido como autor de um crime, quem executar o facto por si mesmo ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro, desde que haja execução ou começo de execução.
Ora, o arguido aceitou participar em colaboração activa com o co-arguido A1..., na actividade ilícita que este visava desenvolver em Portugal.
Foi assim, que, em conjunto, com aquele arguido e em acordo com ele, se deslocou às caixas ATM visadas pela sua actividade ilícita.
Os dados assim recolhidos foram depois enviados para as pessoas que haviam contactado o co-arguido A1..., com pleno conhecimento do arguido recorrente.
Bem sabia também o arguido que tais dados se destinavam a ser incorporados no fabrico de cartões bancários a ser utilizados no estrangeiro, “maxime” cartões de crédito.
Desta forma foram fabricados três cartões com os dados recolhidos no B..., que correspondiam a cartões de crédito, e foram efectuados quatro movimentos com os mesmos, embora viessem a ser recusados pela instituição bancária em causa.
Tal como refere o douto Acórdão recorrido, dúvidas não restam que a conduta dos arguidos, incluindo o arguido recorrente é apta a preencher quer o elemento subjectivo quer o elemento objectivo deste tipo legal de crime (contrafacção de moeda).
Assim, e citando aquele douto aresto, verifica-se que “… Os mesmos decidiram recolher os dados de cartões, que também de crédito, para serem incorporados em cartões que iriam ser fabricados por terceiros, o que aconteceu e esses cartões “clonados” foram utilizados em transacções comerciais, só sendo recusado o seu pagamento por questões exteriores ao seu controlo”.
Constata-se assim que a acção do arguido, não se integra apenas na execução de actos preparatórios daquele tipo legal de crime, pois, muito embora tal conduta constitua o primeiro dos actos de execução do crime de contrafacção de moeda, a mesma insere-se na actividade de um grupo organizado, em que cada membro tinha a sua função definida, sendo a atribuída ao arguido recorrente exemplarmente cumprida por este.
Relativamente à alegação do recorrente de que no que concerne aos factos ocorridos na caixa ATM do B… apenas lhe pode ser imputada a prática de um crime de falsidade de informática na forma continuada há que referir o seguinte.
O modo de actuação assumido pelos arguidos, e designadamente pelo arguido recorrente é, na essência, semelhante ao praticado nas restantes caixas ATM, actividade esta que o douto tribunal “a quo” considerou integrada no conceito da continuação de actividade criminosa, punindo-a, como se, de um só crime, se tratasse na forma continuada.”
Não existe qualquer fundamento em termos probatórios para suportar a versão factual pretendida pelo recorrente A2..., neste particular.
Todas as provas, tal como refere o tribunal a quo, geram a convicção de que os dois actuavam de acordo com um plano conjunto, mesmo que não devidamente identificado nos seus plenos termos.
Toda a sua atitude externa, acompanhando o co-arguido na instalação do equipamento nos ATM, mantendo-se em vigilância enquanto o co-arguido operava, como é referido pelos inspectores da PJ que fizeram vigilância, nomeadamente T... ao descrever o que verificou no B… do P… e pelo inspector T1… que verificou que o A2... se encontrava dentro do Seat Leon enquanto o A1... observava os movimentos policiais junto do ATM de A… (B…).
A tudo o acresce o facto de o A1... se encontrar a viver em casa do A2... onde foi realizada a busca e apreensão de todos os objectos relaciondos com as operações em curso.
Apenas é compaginável com as regras da experiência comum a conclusão de que as acções externas referidas correspondiam a um acordo entre ambos no sentido da prática dos crimes em causa.
Não há assim, qualquer erro na consideração da matéria fáctica dada como provada.
Preencheram-se assim os elementos objectivos do tipo, elementos que se verificam no âmbito da actuação conjunta e concertada de ambos os arguidos, independentemente de ter sido um ou o outro a executar esta ou aquela tarefa.
A co-autoria não impõe que haja cada um dos agentes de praticar todos os factos integradores do crime. Basta que realizem em conjunto, de forma concertada e destinada a atingir o mesmo fim, factos contidos na previsão típica.
Não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar, para a obtenção do resultado desejado e pretendido, o que determina a co-autoria é a actuação conjunta e concertada de um plano conjunto, mantendo todos os agentes o domínio de facto.
Toda esta ponderação dos factos tem como pressuposto essencial a avaliação das actuações dos arguidos, na perspectiva do efeito produzido pela dinâmica dessa acção conjunta e independentemente da actuação isolada de cada um deles, já que o “ligante” que dá consistência a tais actuações é o objectivo que se propõem ainda que tal propósito conjunto tenha sido estabelecido de forma tácita e sem precedência de um plano traçado explicitamente e com divisão de tarefas individuais.
Basta, por vezes, o próprio desenrolar da acção e a adesão de cada um aos actos dos demais para se entender que se está perante um projecto conjunto e de uma actuação coordenada.
A adesão a um propósito comum existiu no caso e as acções de cada um, incluindo a do recorrente, são idóneas à produção do resultado pretendido por todos e é necessária a tal realização, nomeadamente dando segurança aos assaltantes e pretendendo garantir a impunidade.
Esta actuação conjunta em execução e plano conjunto integra o conceito de autoria fornecido pelo art.º 26º CP, não se podendo esquecer que a tónica da definição da autoria se há-de colocar no domínio do facto, podendo o crime ser todo ele executado por intermédio de outrém sem que isso determine a perda do domínio do facto por quem o planeou conjuntamente com o executante nem deixa de ser autor quem determina outrém à sua prática.
No caso, os arguidos executaram tal plano conjuntamente, tendo cada um deles adoptado as condutas que iriam conduzir ao fim almejado por ambos, mesmo sendo possível descortinar que o modo de execução por um deles possa ser mais expressiva do que a actuação do outro.
Esta participação, ao nível do projecto criminoso e da sua execução concertada, face às actuações coerentes em função do referido objectivo comum, representa que os dois participantes tiveram o domínio do plano e da execução, não obstante as diversas tarefas de cada um, o que distingue a actuação do recorrente da mera cumplicidade que se limita a prestar auxílio a quem detiver tal domínio do facto (art.ºs 26º e 27º CP).
Perante a definição da matéria de facto, que não se vê pelas razões expostas fundamento para alterar, se conclui que o tribunal, e bem, não teve dúvidas quanto à autoria por parte do arguido relativamente aos crimes, por cuja prática decisiva para o cometimento dos crimes e não meramente auxiliar, embora valorando a participação de cada um dos arguidos de forma diferentes, o que se reflectiu nas medidas das penas.
Em consequência, não há, pois, que apelar “in casu” ao princípio “in dubio pro reo”.
Também relativamente aos factos 59 e 60 o recorrente não forneceu razões concretas para se dever ter outra factualidade como provada .
A apreciação global feita por esta instância de recurso apreciando globalmente a prova apreciada pelo tribunal a quo não permite descortinar razões para pôr tal matéria de facto em crise.
Em conclusão:
Perante a reapreciação ora feita não se impõe que a versão trazida pelos recorrentes deva prevalecer sobre a versão dos factos tida como provada pelo tribunal “a quo”.
3.3.
Conforme decorre da decisão recorrida “ Quem praticar contrafacção de moeda, com intenção de a pôr em circulação como legítima comete o crime de contrafacção de moeda – artigo 262.º do Código Penal.”
São equiparados a moeda os cartões de garantia ou de crédito – artigo 267.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, não se sendo abrangida a falsificação relativamente a elementos a cuja garantia e identificação especialmente se não destine o uso do papel ou da impressão.
Com a incriminação dos crimes de moeda falsa pretende o legislador acautelar a integridade ou intangibilidade do sistema monetário ou oficial, cuja lesão apenas ocorre com a colocação em circulação da moeda ilegítima, e quanto aos títulos de crédito a integridade ou intangibilidade dos cartões de crédito – vide A.M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora,1999, pág. 749 e 808. Esta protecção dada ao sistema monetário determina uma protecção mediata a outros bens jurídicos como o património, a transparência da actividade económica e até mesmo a segurança do Estado.
Este é um crime de perigo abstracto, pois que se mostra tipificado certo comportamento em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que ele necessite de ser comprovado no caso concreto – vide a este propósito e quanto a este crime em concreto Figueiredo Dias, in “Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, Doutrina Geral do Crime”, Coimbra Editora, 2004, pág. 292.
Para o preenchimento do tipo basta que a actividade do agente se mostre idónea para produzir a entrada em circulação, como verdadeira, da moeda falsa e, assim, cumpra os requisitos geral da imputação objectiva – vide A.M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 781.
A colocação em circulação de um cartão de crédito falso consiste no correspondente emprego numa transacção de bens ou serviços, independentemente de tal valor ser, ou não, pago pela instituição bancária.
É punido como autor quem executar o facto por si mesmo ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro, desde que haja execução ou começo de execução – artigo 26.º do Código Penal.”
Efectivamente, para efeitos do tipo legal considerado, cartão de crédito trata-se de verdadeira moeda.
O bem jurídico protegido pela incriminação é a intangibilidade do sistema monetário incluindo a segurança e credibilidade do tráfego monetário, é a tutela da fiabilidade e confiança na circulação da moeda na versão moderna do chamado dinheiro de plástico, onde se incluem os cartões de crédito.
Trata-se de um crime abstracto quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos ofendidos e de resultado quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção, melhor dizendo, de resultado cortado porque não é necessária a entrada em circulação da moeda, punindo-se logo o acto preparatório.
Como tal, não haverá dúvida em considerar que os factos apurados são suficientes para o preenchimento dos elementos típicos do crime.
3.4
Como resulta do acórdão recorrido relativamente ao crime de falsificação informática, p.p. pelo art.º 3º,n.º1 Lei 109/2009 DE 15.9:
“(…)
Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não genuínos, com intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem comete o crime de falsidade informática– artigo 3.º, n.º 1, da Lei 109/2009, de 15 de Setembro.
Quanto as acções descritas no número anterior incidirem sobre dados registados ou incorporados em cartão bancário de pagamento ou em qualquer outro dispositivo que permita o acesso a sistema ou a meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, a pena é de 1 a 5 anos – n.º 2 do mesmo artigo.
A Lei 109/2009, apelidada de Lei do Cibercrime, transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, relativa a ataques contra sistemas de informação, adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa.”
O bem jurídico que este ilícito pretende acautelar é a integridade dos sistemas de informação, ao passo que no crime de contrafacção de moeda, como se disse, o bem jurídico protegido é a integridade ou intangibilidade dos cartões de crédito, que são equiparados a moeda.
Como igualmente se diz na decisão recorrida:
“Dados informáticos são qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função – alínea b), do artigo 2.º da Lei 109/2009.
Aqui, o bem jurídico que se pretende defender é a integridade dos sistemas de informação, pretendendo-se impedir os actos praticados contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas informáticos, de redes e dados informáticos, bem como a utilização fraudulenta desses sistemas, redes e dados - Preâmbulo da Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, in DR I.ª Série A, 15-09-2009.
Cada vez mais a sociedade actual depende da utilização de sistemas informáticos, os quais contém informação sobre todos os elementos da vida de cada um e ao mesmo tempo que a sua utilização se tornou banal e mesmo “vital” para cada um dos cidadãos. A interferência por qualquer meio nessa informação implicará graves danos para os cidadãos visados, que se podem traduzir na violação dos seus direitos patrimoniais, mas em primeira linha são uma violação aos seus direitos humanos, nomeadamente ao seu direito ao respeito pela vida privada e familiar (artigo 8.º da Convenção de Direitos do Homem do Conselho da Europa). Por outro lado, tais interferências são extraordinariamente difíceis de controlar, por parte do próprio e mesmo do Estado.”
Os arguidos tiveram acesso a cartões de crédito, cuja duplicação e utilização consubstancia a prática de um crime de contrafacção de moeda, como supra foi referido, sendo aí o bem jurídico protegido a integridade ou intangibilidade dos cartões de crédito, que são equiparados a moeda.
Mas tiveram igualmente acesso a dados, que foram utilizados da mesma forma, quanto aos dados que se encontravam nos cartões de débito – vulgo cartões multibanco.
Também remetendo para a decisão recorrida:
“Quanto a esses dados que pelos arguidos foram recolhidos (e que estavam incorporados em cartão bancário de pagamento) e que foram integrados em cartões imitando os cartões bancários de pagamento (já supra foi referido que o relevante nestes cartões é a informação constante na banda magnética), teremos de entender que os arguidos tinham intenção de provocar engano em relações jurídicas, e que para isso interferiram no tratamento informático dos dados incorporados em cartão bancário de pagamento, procedendo à sua cópia integral, e produziram, com tais dados, documentos não genuínos, para os utilizar, através de terceiros, no levantamento de dinheiro ou pagamento de bens.
Também aqui os arguidos actuaram dolosamente, sabendo da ilicitude da sua conduta.
Houve consumação da conduta quando os arguidos conseguiram copiar os dados dos cartões, o que neste caso aconteceu no B... em 17-12 e no B... em 20-12, mas os mesmos tentaram fazê-lo ainda no B... entre os dias 18 e 21 de Dezembro, sendo que no dia 21 só não o conseguiram porque os aparelhos foram retirados pelos inspectores da Policia Judiciária.
Apura-se que, igualmente, tentaram retirar dados de um ATM do B..., em Lisboa, em 16 de Março, sendo que também aqui não lograram recolher os dados porquanto os aparelhos foram retirados pelos inspectores da Policia Judiciária.”
A prática de cada um destes ilícitos corresponde a acções distintas dos arguidos com finalidades também distintas, atentos os bens jurídicos diferentes a tutelar.
Tais crimes não se encontram, portanto, em relação de concurso aparente, como pretende o recorrente A2..., mas numa relação de concurso efectivo, como considerou, e bem, o acórdão recorrido.
Não se regista, pois, qualquer consumpção do crime de falsidade informática pelo crime de contrafacção de moeda.
3.5.
Defende ainda este arguido/recorrente que a prática de tais ilícitos deve ser punida apenas, como se ocorresse apenas um crime na forma continuada.
Dispõe o artigo 30.º do Código Penal que:
1 — O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 — Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Constituem-se assim, como pressupostos da ocorrência de crime continuado:
a) A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico.
b) A homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção).
c) A unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de “uma linha psicológica continuada”.
d) A lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto do resultado).
e) A persistência de uma “situação exterior” que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Resulta do acórdão que :
“(…)
No presente caso, entre 17 e 21 de Dezembro de 2009, os arguidos colocaram vários, ou por várias vezes, os aparelhos no ATM do B... e pelo menos uma vez no ATM do B…. Em duas dessas ocasiões lograram ser bem sucedidos na sua acção, e conseguiram consumar as suas intenções (e subsequentemente o crime em apreço), a forma de execução era exactamente a mesma e no quadro de uma mesma situação exterior, e a dificuldade de serem detectados terá levado a que procedessem a vários actos da mesma natureza. Assim entende-se que estamos perante um único crime, na forma continuada, e que foi realizado entre o dia 17 e o dia 21 de Dezembro.
Embora a situação em si seja idêntica em Março de 2010, perante uma mesma forma de actuação, não poderemos entender que estamos perante uma continuação da actividade criminosa que teve lugar em Dezembro.
Aqui houve uma renovação da resolução criminosa, o arguido A1... saiu do país, e esteve pelo menos um mês fora, retornando com intenção de voltar a proceder da mesma forma. Houve, assim, um período de tempo em que os arguidos desistiram da sua actividade criminosa, e posteriormente, decidir voltar a delinquir.
Pelo supra exposto, entende-se que este acto já não integra a continuação da actividade criminosa que ocorreu em Dezembro, mas decorre de uma nova resolução.
O acórdão considerou existir a figura da continuação criminosa uma vez que da actuação, como seja a colocação de aparelhos no ATM do B...e no B... com a posterior captação de dados, resultou ter sido a mesma subordinada a uma execução praticamente homogénea por parte dos arguidos, num idêntico quadro de solicitação externa que terá facilitado a prática do crime, como seja o facto de não terem sido detectados, que pudesse induzir à definição de continuação criminosa. Temos dúvidas - que aqui não são directamente colocadas nem permitidas pelo objecto dos recursos - que existisse, perante esse quadro, uma diminuição considerável da culpa.
No fundo, o recorrente A2... pretende que à actuação dos arguidos (em Dezembro de 2009 e Março de 2010) presidiu sempre uma única resolução criminosa, pois alega que não houve renovação criminosa.
Esta argumentação parece assentar num flagrante erro conceptual.
É que, para existir crime continuado, tem de definir-se uma pluralidade (não uma unidade), de resoluções criminosas, subordinadas a um quadro de actuação homogéneo, perante uma situação de solicitação externa que diminua consideravelmente a culpa.
Como tal, não faz sentido defender-se que não houve renovação da resolução e pretender que existe crime continuado. Se não há várias resoluções criminosas, então estamos perante um único crime, tratando-se de bens não iminentemente pessoais, cujo modo de execução é agravado pelo número de acções desencadeadas para o seu cometimento.
O objecto do recurso não permite que a discussão se estenda à verificação no caso de um único crime. Nem se justificaria pois não existiu uma homogeneidade tal de condutas quanto aos ATM do B..., B... e B... que permitissem considerar tratar-se de uma única resolução criminosa.
Já temos dúvidas de que o facto de, relativamente ao período de Dezembro de 2009, a actuação no B..., não ter sido detectada antes da actuação no B..., faça concluir pela existência de várias resoluções criminosas, subordinadas a uma execução homogénea num quadro de solicitação externa que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Porém, não acontece apenas que, na situação de Março de 2010, houve uma renovação criminosa para se poder concluir que se está perante um novo crime.
Tal renovação criminosa ou diferente resolução criminosa existira já na ocorrência do B..., perante a anterior situação do B....
O que não se verifica é que a execução homogénea e qualquer hipotético (entendemos nós, não verificado) quadro de solicitação externa, perante o hiato temporal e circunstancial, permita que ela seja configurada como continuação criminosa – que, repete-se, aglutina várias resoluções criminosas desde que verificado o pressuposto do art.º 30º CP – porque tal quadro de execução interna e de solicitação externa, tal como está configurado, não demonstra qualquer considerável diminuição da culpa.
Não há, nem diga-se embora sem interesse perante a delimitação do objecto do recurso, qualquer quadro externo que facilitasse a continuação da prática de crimes pelos arguidos, para além do que sucedeu quanto ao aproveitamento do mesmo equipamento instalado já num ATM, para obter junto do mesmo os resultados pretendidos com a sua acção inicial. Nestes casos, pode falar-se em aproveitamento que, acompanhado da impunibilidade, gera o tal quadro de solicitação externa. Isso, porém, apenas existiu relativamente à sua actuação em cada um dos ATM onde procederam à instalação de material com a posterior captação de dados, mas não pode considerar-se preenchida quanto a diversas actuações visando diversas acções de instalação de equipamento destinado à falsificação de cartões e da captação de dados.
A simples existência de ATM espalhados pela cidade e o facto de a primeira acção, no B..., não ter sido logo detectada, não é susceptível de preencher a facilitação ou solicitação à prática do crime indiciadora de menor grau de culpa em cada nova actuação no sentido de obter a captação de outros dados em outros ATM.
Não se discute a decisão de subordinação da actuação em Dezembro de 2009 à figura da continuação criminosa, posto que não está dentro do objecto dos recursos, mas as razões ora apontadas indicam claramente o nosso entendimento de que houve renovação da resolução criminosa não determinada perante a factualidade apurada por qualquer solicitação externa que diminuísse consideravelmente a culpa.
No caso em apreço, como já se referiu, os bens jurídicos que a punição de ambos os ilícitos visa acautelar são diferentes.
Assim sendo, não havendo unidade de bens jurídicos a preservar, não pode afirmar-se que a conduta do arguido integra a prática de um só crime na forma continuada.
3.6.
Vinham os arguidos acusados pela prática de dois crimes na forma tentada, mas quanto aos factos que constavam da acusação e que respeitavam ao ATM do B… os mesmos não foram confirmados, pelo quanto a esses foram os arguidos absolvidos.
Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. São actos de execução os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos de espécies indicadas nas alíneas anteriores - artigo 22.º do Código Penal.
A tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão – artigo 23.º, n.º 1, do Código Penal, o que no caso acontece.
No caso em apreço, e quanto aos factos que tiveram lugar no ATM do B..., os arguidos conseguiram proceder à montagem dos aparelhos, e só não lograram aceder aos dados porque os referidos aparelhos foram descobertos pelos inspectores da Policia Judiciária e recolhidos antes que os arguidos conseguissem retirá-los.
Assim, ter-se-á de considerar que só não tiveram acesso aos dados por factos externos à sua actuação, pelo que praticaram o crime em apreço na forma tentada, não havendo concurso aparente entre os crimes em referência como pretende o recorrente A2..., dada a diversa natureza dos bens jurídicos tutelados conforme atrás já mencionado.
3.7.
Os arguidos questionam a medida das penas em que foram condenados.
Porém, consideram-se as mesmas adequadas à culpa e grau de ilicitude bem como as exigências de prevenção especial e geral, conforme foi decidido pela 1ª instância de forma sensata e devidamente fundamentada concordando aqui com todas as razões aí referenciadas e que se transcrevem:
“
A prática do crime de contrafacção de moeda é punida com pena de 3 a 12 anos de prisão (artigo 262.º, n.º 1, do Código Penal), o crime de falsidade informática, na forma consumada, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos de prisão (artigo 3.º, n.º 2, da Lei 109/2009, de 15-09), e na forma tentada, é punido com pena de 10 dias a 3 anos e 4 meses de prisão (artigo 3.º, n.º 2, da Lei 109/2009, de 15-09, 23.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, alínea a) e b) do Código Penal), o crime de falsificação é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos de prisão ou com pena de multa de 60 a 600 dias (artigo 256.º, n.º 3, do Código Penal)
Com o regime de reincidência o limite mínimo da pena é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado, sendo que a agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores – artigo 76.º, n.º 1, do Código Penal.
Assim a moldura da pena passa a ser de 4 anos a 12 anos quanto ao crime de contrafacção de moeda, de 1 e 4 meses a 5 anos de prisão quanto ao crime de falsidade informática, na forma consumada, na pena de 13 dias a 3 anos e 4 meses de prisão quanto ao crime de falsidade informática, na forma tentada, e de 8 meses a 5 anos de prisão quanto ao crime de falsificação.
A pena de multa deve preferir à pena de prisão sempre que razões de prevenção especial o aconselhem e razões de prevenção geral se lhe não oponham (neste sentido Anabela Rodrigues, “CRITÉRIO DA ESCOLHA DAS PENAS DE SUBSTITUIÇÃO”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Eduardo Correia) (artigo 70.º do Código Penal).
O arguido A1... tem já uma condenação por um crime de falsidade de depoimento, e já cumpriu mesmo pena de prisão sob um outro nome, e os documentos que tinha consigo permitiam-lhe, mais uma vez, identificar-se com outro nome.
Entende-se, assim, que as necessidades de prevenção especial não permitem concluir que é suficiente a aplicação de uma pena de multa quanto a este crime em concreto, pelo que se decide que lhe será de aplicar uma pena de prisão.
Temos de tomar em consideração, na fixação da pena a aplicar aos arguidos:
- o grau de ilicitude dos factos e o modo de execução dos mesmo, bem como a gravidade e consequências da sua conduta:
Há que referir que o arguido A1... se deslocou a Portugal, por duas vezes apenas para a prática deste tipo de ilícitos, fazendo-se acompanhar dos aparelhos necessários para o realizar, o que implica uma grande determinação na sua acção. Acresce que era o mesmo o “técnico” que conseguia proceder à montagem dos aparelhos.
Por acção de ambos os arguidos houve 63 cartões comprometidos e utilizados, sendo efectuados 154 movimentos, embora apenas 23 concretizados satisfatoriamente para o grupo a que os arguidos pertenciam, existindo um prejuízo de 4.552,29 euros. Dos cartõescomprometidos 3 eram de crédito e foram fabricados novos cartões com tais dados que foram utilizados, embora quanto a tais não tenha existido pagamento por parte da entidade bancária, por ter sido recusado, por motivos alheios à sua vontade.
Acresce que foram vários os aparelhos apanhados pelas autoridades e ainda tinham os arguidos outro para colocarem noutros ATM´s.
Também o arguido A1... tinha consigo, para sua identificação, dois documentos de identificação viciados, pois que não correspondiam à sua verdadeira identificação, sendo que já em data anterior o arguido se tinha valido de outra identificação para passar despercebido das autoridades portuguesas. Não podemos deixar de entender que o grau de ilicitude é acima da média.
- a intensidade do dolo – os arguidos actuaram com dolo directo, pois quiseram e conseguiram interferir nos dados registados ou incorporados em cartão bancário e de crédito e realizarem, por terceira pessoa, a “contrafacção” de tais cartões, e fazendo-os passar por cartões de crédito e débito verdadeiros, apropriarem-se de dinheiro sabendo da ilicitude da sua conduta e pretendendo fazê- lo. Só não lograram fazê-lo numa circunstância por uma situação alheia à sua vontade.
Também a utilização do bilhete de identidade e da carta de condução falsificadas, por parte do arguido A1..., foram praticadas com dolo directo e de intensidade um pouco acima da média, atenta a reiteração de comportamento do arguido que se usava diversas identidades.
- os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos determinantes:
Os arguidos não esclareceram convenientemente as razões da sua acção, mas o seu comportamento se retira que daí pretendiam recolher proveitos económicos.
- as condições pessoais dos arguidos e a sua situação económica:
Resultou assente que:
O arguido A2... vive com a companheira e filha de quase 2 anos. A companheira trabalha numa seguradora, auferindo entre 800 euros a 900 euros. Antes de estar em cumprimento da medida de coacção trabalhava na construção civil, ocasionalmente. Pagam renda de casa no valor de 300 euros. O arguido tem o 9.º ano de escolaridade.
O arguido revelou ser um indivíduo auto-controlado, reservado e emocionalmente contido, cujo discurso sugere, genericamente, satisfatória capacidade de reflexão e noção de interdito. Todavia, na análise do seu percurso criminal, o arguido não identificou os factores pessoais que originaram os contactos com o sistema de justiça, revelando tendência para a neutralização da sua responsabilidade pessoal, para a atribuição causal externa e para a relativização moral. Estas características inviabilizam a projecção de mudanças pessoais intrínsecas, sobretudo num quadro pessoal marcado, pelo desejo de sucesso/ascensão pessoal e pela desejabilidade social.
O arguido A1... vive sozinho. É divorciado, e tem dois filhos que vivem com a mãe, ambos menores. É técnico florestal, mas está desempregado.
O arguido mostra-se essencialmente auto-centrado que não pondera as consequências dos seus actos, sobrevalorizando e focalizando-se nos eventuais benefícios para si próprio e minimizando obstáculos e custos que também integram a mesma realidade. Emocionalmente distancia-se das consequências para os outros, nomeadamente as vítimas, racionalizando as situações ou reduzindo o seu impacto e gravidade.
Os arguidos não desenvolviam qualquer actividade profissional conhecida à data destes factos.
- a conduta anterior e posterior aos factos:
O arguido A2... foi condenado:
a) por acórdão de 10-11-2005, no processo comum colectivo, que correu termos sob o n.º 331/04.0GBCNT do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Cantanhede, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 203.º e 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal, e de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 e 2, alínea a), e 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, por factos de 30-07-2004. O arguido expiou tal pena entre 30 de Julho de 2004 e
28 de Janeiro de 2008.
b) por sentença de 03-07-2007, no processo abreviado, que correu termos sob o n.º 639/03.2PBSXL, do 2.º Juízo Criminal do Seixal, na pena de 75 dias de multa, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei 2/98, de 03-01, por factos de 11-04-2003.
c) por sentença de 28-05-2009, no processo sumário, que correu termos sob o n.º 841/09.3PFLRS do 2.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, na pena de 125 dias de multa, pela prática de um crime de crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei 2/98, de 03-01, por factos de 15-04-2009.
O arguido A1... foi condenado:
a) por acórdão de 10-03-2005, no processo comum colectivo, que correu termos sob o n.º 30/04.3JACBR da 1.ª Secção da Vara de Competência Mista de
Coimbra, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de passagem de moeda falsa, p. e p. pelo artigo 265.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, um crime de falsidade de depoimento, p. e p. pelo artigo 359.º, n.º 2, do Código Penal, e uma contra-ordenação, nos termos do disposto no artigo 85.º, n.º 2, alíneas a), b) e 4, do Código da Estrada, por factos de 31-01-2004;
b) O arguido cumpriu pena à ordem do processo 30/04.0GBCBR entre 15/04/2004 e 16/10/2006.
As necessidades de prevenção geral são medianas, atenta a quantidade de factos idênticos cometidos e as consequências sociais do mesmo, nomeadamente a sensação de insegurança da população quanto aos sistemas informáticos.
As necessidades de prevenção especial são elevadas, atenta a quantidade de ilícitos criminais que os arguidos já têm averbados no seu certificado de registo criminal, que permite concluir que os mesmos têm dificuldade de manter um comportamento conforme as regras sociais/criminais.
Ainda assim, entende-se que a pena de prisão, que em concreto terá de se aplicar, deverá ser ainda dentro do primeiro terço da pena quanto ao crime de contrafacção de moeda, mas dentro do segundo terço quanto às restantes condutas, atenta a gravidade da sua actuação.
Tendo em atenção estes critérios entende-se que será de aplicar, sem aplicar o regime da reincidência, aos arguidos as penas de:
Arguido A1...:
a) Crime de contrafacção de moeda: 5 anos e 6 meses de prisão;
b) Crime de falsidade informática, na forma consumada: 3 anos de prisão;
c) Crime de falsidade informática, na forma tentada: 1 ano de prisão;
d) Crime de falsificação de documento: 1 ano e 6 meses de prisão.
Arguido A2...:
a) Crime de contrafacção de moeda: 4 anos e 6 meses de prisão;
b) Crime de falsidade informática, na forma consumada: 2 anos e 6 meses de prisão;
c) Crime de falsidade informática, na forma tentada: 8 meses de prisão;
Como supra referido seria de aplicar o instituto de reincidência se fosse aplicada uma pena de prisão, efectiva, de, pelo menos 6 meses, elemento objectivo que se verifica, já que em qualquer dos casos seria de aplicar uma pena de prisão superior a 5 anos.
Assim, aplicando os mesmos critérios que supra foram usados na fixação da pena, e tendo em atenção a nova moldura penal, decorrente do instituto da reincidência, as penas serão:
Arguido A1...:
a) Crime de contrafacção de moeda: 6 anos de prisão;
b) Crime de falsidade informática, na forma consumada: 3 anos e 6 meses de prisão;
c) Crime de falsidade informática, na forma tentada: 1 ano e 6 meses de prisão;
d) Crime de falsificação de documento: 2 anos de prisão.
Arguido A2...:
a) Crime de contrafacção de moeda: 5 anos de prisão;
b Crime de falsidade informática, na forma consumada: 3 anos de prisão;
cCrime de falsidade informática, na forma tentada: 1 ano de prisão.
Dispõe o artigo 77.º, do Código Penal, que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitado em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Assim, por aplicação dos critérios do artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal:
Quanto ao arguido A1... a pena mínima é de 6 anos de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicada) e a máxima aplicável é 13 anos (a soma das penas concretamente aplicadas).
Quanto ao arguido A2... a pena mínima é de 5 anos de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicada) e a máxima aplicável é 9 anos (a soma das penas concretamente aplicadas).
Na medida concreta da pena a aplicar serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade dos agentes – de harmonia com a parte final do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal.
Os arguidos não tinham modo de vida conhecido, sendo que o arguido A1... deslocou-se inclusivamente a Portugal apenas para proceder a estes factos, ambos tinham cumprido penas de prisão anteriores, pelo que se entende que lhes deve ser aplicada a pena única de:
a) Arguido A1... – 9 anos de prisão;
b) Arguido A2... – 6 anos e 6 meses de prisão.”
Para determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido, haverá de atender aos parâmetros cujos limites se situam entre a sua culpa (artº 40º, nº 2 do C.Penal) e a sua adequação às exigências da prevenção geral e especial (artºs 40º, nº 1 e 71º, nº 1 do C.Penal).
Dentro destes limites, deve ainda o julgador atender aos critérios enunciados no artº 71º, nº 2 do C.Penal para determinar a medida concreta da pena.
Aplicando estes critérios ao caso em apreço, ter-se-ão os mesmos de valorar, tal como fez o douto Acórdão “a quo”.
Como salienta o MºPº na resposta ao recurso do arguido A1... este agiu com dolo directo e intenso com elevado grau de ilicitude, havendo que dar relevo ao facto de o arguido se ter deslocado a Portugal por 2 vezes munido dos meios técnicos necessários para o cometimento dos ilícitos que cometeu, tendo vindo ao país apenas com essa finalidade e considerando o número de cartões comprometidos e utilizados, o grande número de movimentos efectuados e a apreciável soma do prejuízo produzido.
Também como salienta o MºPº, o arguido transportava consigo dois documentos de identificação viciados, já que não correspondiam à sua verdadeira identificação, sendo certo que, já anteriormente, o arguido se tinha valido de outra identificação para passar despercebido das autoridades portuguesas.
E:
“O arguido procedeu, aliás, reiteradamente a tal comportamento.
Atente-se ainda na conduta dos arguidos, a qual revela uma apropriação ou uma tentativa de apropriação de dinheiro, que sabiam não ser lícita, através da interferência nos dados registados ou incorporados em cartões bancários e de crédito, realizando por terceira pessoa a “contrafacção” de tais cartões, e fazendo-os passar por cartões de crédito e débito verdadeiros.
Também as exigências de prevenção geral e especial se revelam elevadas.
Na verdade, o arguido possuía já antecedentes criminais pela prática de ilícitos de idêntica natureza, pelos quais foi alvo de condenação em penas de prisão.
O arguido revela ainda uma personalidade auto centrada, sobrevalorizando os benefícios que possa retirar para si próprio dos actos ilícitos que pratica, minimizando os efeitos perniciosos que esses mesmos actos possam ter em outrem, designadamente as respectivas vítimas.
Por outro lado, o comportamento do arguido no cometimento de tais ilícitos propicia o nascimento e evolução de um sentimento de insegurança entre a população em geral, relativamente aos sistemas informáticos, sendo certa a importância crescente que tais sistemas vêm assumindo na sociedade actual.”
Independentemente do raciocínio feito pelo tribunal quanto às penas aplicáveis com ou sem reincidência, certo é que as molduras penais aplicáveis já com as agravações constantes do mesmo regime são de :
- 4 anos a 12 anos quanto ao crime de contrafacção de moeda,
- 1 e 4 meses a 5 anos de prisão quanto ao crime de falsidade informática, na forma consumada,
- 13 dias a 3 anos e 4 meses de prisão quanto ao crime de falsidade informática, na forma tentada,
- 8 meses a 5 anos de prisão quanto ao crime de falsificação.
Acompanhamos todas as razões e critérios ponderados para determinação das penas concretas. Todos reflectem uma correcta a sensata ponderação da culpa, do grau de ilicitude, do modo de execução do crime, do grã de participação de cada um dos arguidos, das exigências de prevenção especial reflectidas nomeadamente pelos antecedentes criminais dos arguidos e comportamentos anteriores e posteriores ao crime bem como a atitude demonstrada em julgamento e as suas condições de vida.
A determinação das penas concretas quanto ao crime de contrafacção de moeda situa-se bastante mais perto do limite mínimo da pena do que do seu termo médio.
Relativamente ao crime de falsidade informática cujo cometimento, apesar da individualização do crime e dos interesses jurídicos sob tutela, se haverá de relacionar com a prática dos demais factos integradores da contrafacção de moeda, não esquecendo a continuação criminosa, haverá que enfatizar a forma de execução do crime. Estes crimes potenciam um alarme social elevado e uma possível elevada difusão dos efeitos dos mesmos o que no caso se não mostrou especialmente acentuado. A tudo acrescem as grandes exigências de prevenção geral, perante o receio da comunidade na referida difusão dos efeitos destes crimes.
Não se vê, portanto, razão para alterar as penas aplicadas, nem mesmo as circunstâncias apresentadas pelo arguido A2..., referentes à sua situação pessoal justifica outro tratamento. As necessidades de prevenção especial são muito elevadas e para tal apenas contribuiu a actuação criminal do arguido, dentro e fora deste processo.
Também, pelos motivos indicados, não prevalecem aqui afirmações como as do arguido A1..., ao invocar a sua confissão - diga-se que parcial – e o benefício obtido, ou mesmo difícil reintegração no sentido de poder o arguido beneficiar de penas mais benévolas.
As penas unitárias reflectem uma avaliação ponderada da conduta dos arguidos, vista de forma global bem como as suas personalidades e necessidades de reintegração.
4.
Pelo exposto, acordam as juízas em negar provimento aos recursos dos arguidos.
Custas pelos recorrentes com t.j. fixada em 4 UC.
Texto elaborado, revisto e assinado pela relatora Filomena Lima e assinado pela Desembargadora Adjunta Ana Sebastião, em conformidade com a conferência.
Lisboa, 30 de Junho de 2011
Relatora: Filomena Clemente Lima;
Adjunta: Ana Sebastião. |
