| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa1-Nos autos de inquérito com o n.º358/05.5GFLRS-A, pendentes nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial da comarca de Loures, em que se investigam factos susceptíveis de integrar, em abstracto, a prática de ilícito criminal, crime de roubo qualificado p. e p. 210º, nºs 1 e 2, al. b) por referência ao art. 204º,nº2, al. f), ambos do Código Penal (CP), o Ministério Público (MP) pretende apurar a identificação do titular de conta da CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS (adiante designada por CGD), para o que notificou esta entidade bancária no sentido de informar a identidade completa e morada daquele.
2- Esta instituição bancária recusou-se a fornecer tais elementos, alegando que os mesmos estão sujeitos a segredo bancário.
3- Perante esta recusa, o MP requereu à Mma. Juíza de Instrução o levantamento do sigilo bancário que impende sobre esta instituição bancária, e a consequente junção aos autos dos elementos em causa, em cumprimento de um dever de colaboração com a administração da justiça.
4- A Mma. Juíza de Instrução proferiu despacho ordenando o levantamento do sigilo bancário para obtenção dos referidos elementos de investigação e que aqui se transcreve:
(…)
Promove a Digna Magistrada do Ministério Público que se determine o levantamento do sigilo bancário e seja solicitada à CGD informação quanto à identificação dos titulares da conta através da qual foram efectuadas transacções de carregamento de telemóvel.Apreciando.
Dispõe o art. 78 °, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro que "os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários (..) não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes (..) ".
Especifica o seu n° 2 que "estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as' contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias ".
Todavia, dispõe o art. 79.° do mesmo diploma, como excepção a essa regra, que o dever de segredo cessa nos termos previstos na lei penal e de processo penal.
Nos termos do art. 195.° do Código Penal, "quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha conhecimento em razão do seu 'estado, oficio, emprego, profissão ou arte, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias".
Muito embora este normativo só refira o consentimento como facto negativo ou de exclusão da ilicitude do tipo, não deverá ser esquecido o normativo geral do art. 31.1', n.°S 1 e 2, al. c) ou do art. 36.°, n.° 1, ambos do Código Penal.
Do primeiro resulta que o facto não é punível se for praticado no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima de autoridade.
O segundo, por sua vez, exclui a ilicitude do acto quando, em situação de conflito de deveres; se satisfizer dever ou ordem, de valor igual ou superior ao dever ou ordem que sacrificar.
Ora, o segredo bancário não constitui um direito absoluto, mas antes um direito que deve ceder perante as exigências de uma correcta e eficaz administração da justiça, cuja responsabilidade incumbe aos tribunais, enquanto órgãos de soberania.
No conflito entre o respeito pelo segredo bancário e o acatamento das ordens das autoridades judiciárias competentes, tendo em vista a apreciação dos crimes em investigação, deve prevalecer este último, de valor superior.
Esta ponderação, que exclui a ilicitude da conduta prevista no art. 195.° do Código Penal, assenta no facto de o interesse da realização da justiça criminal, onde prepondera o interesse público (em especial nos crimes com natureza pública ou semi-pública), dever ser considerado na hierarquia dos valores superior ao do interesse particular do cliente bancário visado ou de algum interesse público conexo com a preservação do segredo bancário (neste sentido, Acórdãos da Relação de Lisboa, de 28/0111997 e de 01/1211996, respectivamente, in CJ XXII e XXI, tomos I e V, ps. 155 e 152).
Como se escreveu no Acórdão da Relação de Lisboa de 21/10/1997, in CJ, ano XXII, tomo IV, p. 118, a proibição de divulgação de elementos bancários, enquanto objecto do dever de segredo bancário, só pode ir "até onde é útil e necessário e cessa quando a sua manutenção só pode representar a impunidade de criminosos ou o favorecimento de devedores inadimplentes ".
Acresce que não há que suscitar o incidente de quebra do segredo bancário perante o Tribunal da Relação de Lisboa.
À matéria do segredo profissional refere-se o art. 135.° do Código de Processo Penal, que preceitua no seu n.° 2, parte final, que se o tribunal concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena a prestação das informações, devendo o tribunal, se pelo c9ntrário concluir pela legitimidade da escusa, suscitar perante o tribunal superior a prestação de colaboração com quebra do segredo bancário (o que será ordenado sempre que tal quebra se mostre justificada perante o princípio da prevalência do interesse preponderante).
Na verdade, é nosso entendimento que ao tribunal de la instância é que cumpre ordenar a prestação das informações pelo recusante se entender que a escusa é ilegítima, só lhe sendo possível remeter para o tribunal superior a decisão de quebra do segredo bancário se entender que a recusa é fundada (só há quebra do segredo quando este se puder legitimamente afirmar).
É este o entendimento legal e jurisprudencial. E que, como salienta o Tribunal da Relação de Lisboa (Acórdão citado supra – 04/12/1996), "(..) não se acha qualquer justificação para que os pressupostos da exclusão da ilicitude devam ser apreciados e decididos em processo comum na 1° instância quando se trate de responsabilidade criminal de um arguido e tenham de ser apreciados por um tribunal superior quando se trate de um mero incidente de quebra do segredo profissional".
Nos presentes autos investigam-se factos susceptíveis de integrar a prática do crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210 °, n.°S 1 e 2 al. b), por referência ao art. 204.°, n.° 2 al. f), ambos do Código Penal.
Efectivamente, das diligências até agora realizadas resulta que o ofendido nos autos foi abordado, no dia 03/06/2005, por 3 indivíduos que mediante ameaças e a exibição de duas armas brancas, fizeram com o que o mesmo entregasse alguns objectos que lhe pertenciam, entre os quais um telemóvel, que se apurou ter vindo posteriormente a ser utilizado e no qual foram efectuados vários carregamentos, com os códigos referidos a fls. 12 e 14, alguns através da instituição bancária supra referida.
Afigura-se, pois, essencial, à prossecução da investigação com a identificação dos autores do ilícito em causa, apurar quais as contas e a identificação dos respectivos titulares, através das quais foram efectuados os carregamentos em causa, sendo certo que, atenta a forma de actuação utilizada e o resultado das diligências até agora desenvolvidas, não se vislumbram quaisquer outros meios de obtenção de prova que, de forma menos lesiva dos direitos, permitam alcançar, de modo eficaz, as finalidades da investigação.
Conclui-se, deste modo, que do confronto entre o segredo profissional e a necessidade de segurança dos cidadãos e repressão do crime terá o primeiro dos valores, necessariamente, que ceder.
Pelo exposto, considero ilegítima a recusa da Caixa Geral de Depósitos em satisfazer o pedido formulado e, em consequência, determino que a referida entidade bancária informe, no prazo de 10 dias, qual o número das contas e a identificação dos respectivos titulares, através das quais se procedeu aos carregamentos discriminados a Is. 12 e 14.
(…)
5- A CGD, na qualidade de interveniente acidental, interpôs recurso de tal despacho apresentando motivação, da qual, extrai as seguintes conclusões, que se transcrevem:
(…)
1.O Tribunal a quo ordena a disponibilização pela CGD de elementos relativos à identificação de titulares de contas abertas nesta CGD, elementos estes protegidos pelo dever de sigilo bancário.
2.A CGD, invocando o dever de segredo bancário ao qual está por lei obrigada, tinha recusado a satisfação de anterior pedido.
3.No oficio recorrido, o Tribunal a quo insiste no fornecimento dos elementos em causa.
4.Ao fazê-lo, o Tribunal a quo viola o disposto no n.° 3 do artigo 135.° do CPP, já que, face à legitimidade da anterior recusa da CGD, deveria ter suscitado junto do Tribunal da Relação de Lisboa o incidente de prestação de informação com quebra do dever de segredo.
5- Na verdade, concordando com a interpretação daquela norma feita pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 06/02/2003, relativo ao processo n.° 03P159, m www.dgsi.pt, Sumário - ponto III, também a CGD defende que; "A decisão sobre o rompimento do segredo é da exclusiva competência de um tribunal superior ou do plenário do Supremo Tribunal de Justiça, se o incidente se tiver suscitado perante este tribunal.".
6-O oficio ora recorrido está, nos termos do disposto na alínea e), do artigo 119° do CPP, ferido de nulidade por violação da regra de competência em razão da hierarquia, ínsita no n° 3 do artigo 135° do CPP, na parte em que ordena de novo a entrega da informação bancária já antes recusada ao abrigo do segredo bancário.
7- Ao que acresce que, uma invocação da ilegitimidade da escusa da CGD pelo Tribunal a quo conduz à nulidade da prova assim recolhida, conforme previsto no nº3 do art. 126º do CPP, já que o segredo bancário pertence ao grupo de direitos destinados a preservar a intimidade da vida privada.
8- Sendo nulo o ofício e inexistindo decisão do Tribunal da Relação que determine no caso concreto a quebra do segredo bancário, não pode a CGD considerar-se deste desobrigada.
9- Ao abrigo da 2a parte alínea d), do n° l, do artigo 401° CPP, a CGD tem legitimidade para interpor o presente recurso, e fá-lo tempestivamente.
Termos em que deve o despacho ora recorrido ser declarado nulo e substituído por outro que:
Remeta para o Tribunal da Relação de Lisboa o incidente de escusa, para que este tribunal superior decida quanto à prestação, pela CGD, dos elementos pretendidos, com quebra do dever de segredo, nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 135.° do CPP, caso se considere tal quebra do segredo bancário justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante.
(…)
6- Admitido o recurso, respondeu o MP em 1.ª instância concluindo que:
“Assim e face ao entendimento de que o nº3 do art. 135º do Código de Processo Penal visa tão só assegurar uma segunda instância, naturalmente residual, para as hipóteses em que o tribunal de 1ª instância, embora pendendo para o reconhecimento da legitimidade formal e substancial da recusa, tenha fundadas dúvidas quanto a ela, o que não se verifica no caso dos autos, pois a Mma. Juiz de Instrução, em despacho fundamentado, decidiu que a escusa é ilegítima e expressamente ordenou a facultação de elementos abrangidos pelo segredo bancário, é de concluir que o tribunal de 1ª instância é competente para ordenar o envio de tais elementos e, consequentemente, que o despacho recorrido não está ferido de nulidade por violação da regra de competência em razão da hierarquia estabelecida no artigo 135º, nº3, do Código de Processo Penal.”
Entende que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o despacho recorrido.
7- Proferido despacho de sustentação, ordenou-se a subida dos autos a este Tribunal.
8- Neste Tribunal, na vista a que corresponde o art. 416º do CPP, a Exma. Procuradora Geral – Adjunto, em douto Parecer acompanhou, na íntegra, a posição expressa pelo MP em 1ª Instância, pronunciando-se no sentido da total improcedência do recurso.
9-Cumprido o disposto no artigo 417°, n.º 2 do CPP, nada foi dito.
10- Colhidos os vistos legais, remeteram-se os autos para conferência.
II 1-Tendo o recurso por objecto, as questões suscitadas pela Recorrente CGD, nas conclusões da sua motivação (art. 412º, nº 1, do CPP), cumpre apreciar, se o tribunal recorrido podia ter dispensado a Recorrente do dever de sigilo bancário relativamente aos elementos pretendidos pelo MP, decidindo as seguintes questões:
- se a decisão de quebra do sigilo bancário constitui matéria da competência reservada da 2ª. Instância, sob pena de, caso assim se não entenda, ser cometida a nulidade a que alude a al.e) do art.119º do CPP, por violação do art.135º, nº3 do CPP.
- e, se existe fundamento para considerar ilegítima a escusa da entidade bancária;
2- No entanto, antes de decidirmos em concreto o objecto deste recurso, há que tecer algumas considerações sobre esta matéria, já que se têm vindo perfilando duas posições jurisprudenciais sobre a quebra do sigilo bancário e qual o Tribunal competente para decidir da sua escusa.
3- Diremos, desde já, que para nós e à semelhança de acórdãos subscritos pela relatora do presente (Acs. proferidos nos procs. nºs. 17/06, 19/06, 3431/06, 3663/06, respectivamente de 31.01.2006, 02.05.2006 e 16.05.2006), esta questão se apresenta clara.
Como se diz no Ac. proferido no P.Nº 1050/07, de 6.03.2007, em que foi Relator o Exmo. Desembargador Nuno Gomes da Silva, e que subscrevi como adjunta,…” de acordo com o regime legal que decorre do disposto no art. 135º do CPP, aplicável por força do disposto no art. 182º do mesmo diploma legal, tendo sido invocada a escusa da entidade bancária para fornecer os elementos necessários a determinada investigação criminal, duas hipóteses se colocam à partida.
Na primeira, a autoridade judiciária (seja o juiz, o juiz de instrução ou o MP, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência - art. 1º, al. b) do CPP) tem dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa e, nesse caso, procede às averiguações necessárias. Se depois dessas averiguações concluir que é ilegítima a invocação da escusa, ouvido o organismo representativo da profissão relacionada, o tribunal (o juiz ou o juiz de instrução conforme os casos) decide, havendo como é óbvio, lugar a recurso dessa decisão.
Na segunda, a autoridade judiciária (aqui já só o juiz ou o juiz de instrução) convence-se da validade dessa invocação e, então, ou a questão finda por aí, ou a autoridade judiciária concluindo embora que o motivo é legítimo considera ser indispensável o fornecimento dos elementos recusados. Então, oficiosamente ou a requerimento pede ao tribunal superior que determine que sejam fornecidos os elementos ainda que com quebra de sigilo bancário.
A questão não está, portanto, na necessidade incontornável de sempre fazer intervir o tribunal superior mas antes em determinar se essa intervenção é de suscitar. Porque, como se referiu, se se considerar que é ilegítima a invocação da escusa, o tribunal de 1ª Instância deve pronunciar-se cabendo recurso.
A intervenção do tribunal superior está assim reservada para as situações em que feita a avaliação concreta se conclui que a escusa é legítima mas que mesmo assim, se torna imperiosa a ponderação da importância do binómio quantidade /qualidade das informações em termos de intromissão na vida privada dos titulares das contas de onde provirão as informações e o contraponto a fazer com o respeito pelo interesse público na averiguação de um crime e por conseguinte na administração da justiça (cfr. art. 18º, nº 2 CRP).
É essa avaliação que deve ser pedida ao tribunal superior.(…)
Em conclusão, cabe ao Tribunal de 1ª Instância tomar posição no sentido de considerar legítima a escusa e, entendendo que os elementos solicitados são importantes para o avanço da investigação, haverá lugar à intervenção do tribunal superior, suscitando o respectivo incidente, e a quem compete decidir sobre os motivos que levam a pedir determinados elementos e decidir sobre a escusa e quebra do sigilo bancário; ou, a considera ilegítima, e pronuncia-se sobre a importância dos elementos, cabendo recurso de tal despacho.
É esta última situação, a que decorre dos presentes autos.
3- No entendimento do despacho recorrido (que declarou ilegítima a escusa da CGD em fornecer os elementos solicitados pelo Tribunal), e da posição do Ministério Público nas duas Instâncias, só há lugar ao incidente de quebra do sigilo bancário previsto no art. 135º, n°3 do CPP, se não for ordenada a diligência com fundamento na legitimidade, formal e substancial da escusa e se não for interposto recurso dessa decisão, mantendo-se a competência do tribunal de 1a instância sempre que considere essa escusa ilegítima. Esta posição parte, essencialmente, do entendimento de que os tribunais superiores são, em regra, instâncias de recurso, não se justificando a sua intervenção sistemática e em primeiro lugar, cada vez que se torne necessário obter certos elementos sujeitos a sigilo bancário - cfr. art. 11°, 12°, do CPP.
4-Desenvolvamos esta última posição, transcrevendo o teor do expressivo e exaustivo Parecer da Exma. Procuradora – Geral Adjunta, junto deste Tribunal:
(…)
§ A nosso ver, a decisão recorrida não enferma de qualquer violação de lei, antes tendo procedido a uma correcta interpretação e aplicação da lei;
§ É que exigindo a quebra do segredo “uma criteriosa ponderação dos valores em conflito, em ordem a determinar se a salvaguarda do segredo deve ou não ceder perante os outros interesses em jogo” (cfr. ACRC de 12.01.05, P.3878/04, Rel.:-Belmiro de Andrade, in www.dgsi.pt), a 1ª. Instância procedeu, como devia, a tal ponderação, concluindo pela imprescindibilidade dos elementos bancários solicitados para as investigações em curso e, verificados que estavam os necessários pressupostos formais e substanciais, pela ilegitimidade in casu da escusa, na consideração de que o estatuído no nº.3 do art.135º. do C.P.P. tem aplicação, tão só, nos casos em que se registem fundadas dúvidas quanto a ela, cabendo então – e só então – a intervenção da 2ª. Instância para proceder a tal apreciação (quanto à legitimidade formal e substancial da escusa);
§ Ou, se se quiser, por outras palavras, tendo a 1ª. Instância concluído pelo preenchimento dos requisitos formais e substanciais legalmente exigidos para a dispensa de sigilo bancário, daí retirou, como se impunha, as devidas e legais consequências, ou seja:
Ø Declarou ilegítima a recusa da entidade bancária; e
Ø Ordenou o fornecimento pela mesma dos elementos pretendidos (sendo que a recusa de depoimento gera responsabilidade criminal, no âmbito da previsão do art.360º., nº.2 do Código Penal).
Ø Na verdade, sem pretensões de nos alongarmos excessivamente na matéria, sempre será de sublinhar que a posição defendida pela decisão recorrida vem sendo acolhida por diversas decisões dos nossos Tribunais superiores, mostrando-se a mesma estribada em argumentos cuja pertinência se nos afigura difícil de rebater e afastar (1).
Com efeito, para além dos acórdãos citados na “resposta” às motivações apresentada pelo Ministério Público em 1ª. Instância (2), outros mais recentes, igualmente deste Tribunal da Relação de Lisboa, vêm decidindo no mesmo sentido. É o caso dos ACRL de 22.09.04 (P.6881/04-3, Rel.:-Telo Lucas, disponível em www.dgsi.pt) (3), de 29.09.04 (P.7008/04-3, Rel.:-Carlos de Sousa, disponível em www.dgsi.pt), de 20.12.06 (P.9375/06-3, Rel.:-Rui Gonçalves, ainda não publicado) e de 31.01.07 (P.791/07-3, Rel.:-Rodrigues Simão, igualmente não publicado).
O que esta corrente jurisprudencial vem pondo em destaque, com assinalável clarividência, são as seguintes ideias-chave (cujo acerto nos leva a que às mesmas aderiramos, sem quaisquer reservas):
- o sigilo bancário, constituindo embora um direito inquestionável, está longe de ser absoluto, podendo ceder perante outros direitos, nomeadamente o da realização da justiça, conforme decorre de vários diplomas em que se prevê a possibilidade de a autoridade judiciária competente solicitar informações no âmbito desse sigilo (4);
- se certas restrições no domínio dos direitos e liberdades fundamentais podem ser fundadamente impostas por um tribunal de 1ª. Instância (com especial destaque para o decretamento da prisão preventiva, para além da determinação de buscas e apreensões e da realização de escutas telefónicas), o entendimento segundo o qual a lei apontaria para a intervenção sistemática de um colectivo de juízes de um tribunal superior, funcionando em 1ª. Instância (sempre que fosse necessário obter elementos cobertos por segredo profissional) parece absolutamente destituído de sentido, por significar, na prática, o acolhimento de posição que traduz claro e inexplicável entorse ao princípio de reserva de competência conferida ao juiz de instrução quanto a todas as categorias de actos relativamente aos quais o Ministério Público, por força da lei, a não possua (nos termos dos arts.267º. e sgts. do C.P.P.);
- acresce que em preceito algum, de forma expressa e inequívoca, se contém qualquer reserva de competência atribuída a um Tribunal superior, em matéria de levantamento de sigilo bancário ( sendo que, para os Tribunais da Relação, a regra é a de conhecerem em 2ª.Instância - cfr. arts.11º., nºs.1 al.b) e 3 al.h) e 12º., nº.1 al.b) e 2 al.g), ambos do C.P.P. e 47º., nº.1 da L.O.F.T.J. – Lei nº.3/99, de 13 de Janeiro);
- competirá sempre à 1ª. Instância, ainda que reconheça a legitimidade formal da recusa, proceder à ponderação dos concretos valores em conflito, em ordem a determinar se deverá ser salvaguardado o segredo ou se, pelo contrário, o mesmo deve ceder perante os outros interesses em jogo, face ao princípio da prevalência do interesse preponderante, tudo no quadro legal do art.135º. do C.P.P. (5);
- nesta última hipótese (ou seja, caso o Tribunal de 1ª. Instância conclua ser prevalecente o interesse da administração da justiça), deverá julgar a recusa da entidade bancária em fornecer os elementos pretendidos substancialmente ilegítima – ainda que seja formalmente legítima pela constatação da verificação dos requisitos genéricos da existência do dever de sigilo –, conclusão aquela alcançada na consideração de que inexiste fundamento válido e atendível para tal recusa (6), devendo declará-lo expressamente, considerar desobrigada do correspondente dever de sigilo a entidade em causa e determinar-lhe que forneça os pretendidos elementos (que deixam, assim, de estar cobertos pelo dever de segredo) (7);
- se, porém, a 1ª. Instância, em resultado da ponderação dos interesses em jogo, permanecer com fundadas dúvidas quanto à legitimidade formal e substancial da recusa, terá aplicação o estatuído no nº.3 do art.135º. do C.P.P., cabendo então – e só então – à 2ª. Instância a correspondente apreciação.
(…)
Em conclusão, entende a Exma. Procuradora - Geral Adjunta que compete naturalmente ao tribunal de 1ª Instância, verificados que se mostrem os respectivos pressupostos formais e substanciais, determinar a quebra do sigilo bancário, e que o nº 3 do art. 135º do CPP visa tão só assegurar uma 2ª Instância, naturalmente residual, para os casos em que o tribunal de 1ª Instância, embora pendendo para o reconhecimento da legitimidade formal e substancial da recusa, continue a ter fundadas dúvidas quanto a ela.
5- Não tem sido esta a nossa posição, e na esteira da jurisprudência desta 5ª secção, não entendemos, pelo menos por ora, alterar o nosso entendimento.
Relembremos os Acórdãos desta secção proferidos nos Recursos n.ºs 58/07, de 06.02.2007 e 10541/06, de 27.02.2007, relatados, respectivamente, pelos Exmos. Desembargadores Vieira Lamim e Ana Sebastião:
(…)
Segundo Maia Gonçalves, o regime do incidente do sigilo profissional, regulado essencialmente pelo disposto no art. 135.° do C. P. Penal, teve por base o que se encontrava anteriormente previsto sobre a revelação do segredo médico e farmacêutico, "...a autoridade judiciária perante a qual o depoimento deve ser prestado procede a averiguações sumárias. Se após estas concluir pela manifesta inviabilidade da escusa, prescinde do depoimento ou requer ao tribunal superior que ordene, usando para isso do processo aqui regulado".
Este procedimento não coincide com o que o legislador adoptou noutros casos especiais de recolha de prova, designadamente para averiguação do crimes elencados no art.1º, da Lei n.° 5/2002, de 11/Jan. (criminalidade organizada e económico-financeira), art. 13-A do Dec.-Lei n.° 316/97, de 19/Nov. (cheque sem provisão) e art.º. 63-B, da Lei Geral Tributária, que disciplina o acesso directo da administração tributária aos documentos bancários, nas situações aí previstas.
Contudo, embora incompatível com um processo penal expedido, face ao que dispõe o art.135, do CPP, é esta a opção legislativa quanto à disciplina da quebra de sigilo bancário, e acrescente-se, opção esta que se mantém na Proposta de Lei n°109/X, que altera o Código de Processo Penal, entrada na Assembleia da República em 20Dez.06 (acessível em www.gplp.mj.pt).
(…)
E o Ac. proferido no proc. nº 5029/2006, de 30.10, em que foi relator o Exmo. Desembargador José Adriano, in www.dgsi.pt:
(…)
“Daí que a quebra do correspondente sigilo, quando a recusa se mostrar legítima, só possa ser concretizada mediante o recurso ao respectivo incidente de quebra de sigilo, regulado no art. 135 do CPP, nos termos do qual só o tribunal superior àquele onde o problema foi suscitado pode pronunciar-se sobre a existência ou não de fundamento de quebra de sigilo.
(…)
Mas não há outra forma de suprir esse consentimento - face à recusa, justificada, com base no sigilo bancário, da entidade bancária - senão pela via do aludido incidente, como sempre têm vindo a decidir os tribunais superiores, nomeadamente este Tribunal da Relação, numa posição inteiramente concordante com a que vem defendida no acórdão do STJ de 6/2/2003, proferido no P. 1777/02(…) e cuja doutrina subscrevemos sem hesitações e da qual temos vindo a fazer aplicação em muitos acórdãos já proferidos pelo relator do presente.
Nessa conformidade, é de concluir que o despacho recorrido errou na aplicação do direito ao considerar legítima a recusa da entidade bancária, quando deveria tê-la considerado legítima, suscitando de seguida o respectivo incidente de quebra de segredo profissional. O que implica a procedência do recurso e a consequente revogação do aludido despacho.”
(…)
Recorde-se ainda os acórdãos do STJ de 06.02.2003 e de 28.06.2006, proferidos respectivamente nos p. nºs. 159/03-5ªsecção e 2178/06-3ªsecção, em que se decidiu que “… a decisão sobre o rompimento do segredo é da exclusiva competência de um tribunal superior ou do plenário do STJ, se o incidente se tiver suscitado perante este Tribunal.
Assentando as entidades bancárias escusantes a sua recusa em depor “ nos termos do arts. 78º e 79º do diploma que regulamenta o regime geral das instituições de crédito, os elementos solicitados encontram-se no âmbito do segredo bancário, não sendo susceptíveis de serem revelados sem autorização do cliente (que o recusara)” coloca-se à entidade judiciária um mera questão de direito, já que, em regra, nada mais haverá de interesse a averiguar em sede de apuramento fáctico.
Em tal caso, persistindo o interesse na revelação do sigilo outro caminho não restará que o recurso ao incidente apropriado perante o tribunal superior, já que, como se sabe, os juízes conhecem ou devem conhecer oficiosamente do direito - jura novit curia.
Até, porque, ante a invocação de tal sigilo bancário e o reconhecimento forçoso de que a recusa tem, em regra, cobertura legal, qualquer diligência posterior que não fosse a imediata abertura do incidente perante o tribunal competente - no caso a Relação - seria acto inútil, porque antecipadamente votado ao insucesso”.
Embora concedamos que a posição seguida pela Exma. Procuradora – Geral Adjunta pareça ser mais pragmática e célere, não nos parece, conforme acabou de ficar dito, que esse seja o entendimento do legislador, e da maioria da jurisprudência, pelo que mantemos a posição anteriormente assumida nos acórdãos que subscrevemos, e aqui expressa em 2º lugar: a decisão de quebra do sigilo bancário constitui, no caso sub judice, matéria da competência reservada da 2ª. Instância, sob pena de, caso assim se não entenda, ser cometida a nulidade a que alude a al. e) do art.119º do CPP, por violação do art.135º, nº3 do CPP.
6- Quebra de sigilo. Apreciação sobre se existe fundamento para considerar ilegítima a escusa da entidade bancária ( 2ª questão colocada no recurso)
O Decreto-Lei nº298/92, de 31 de Dezembro, que disciplina o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), determina no seu art. 78º nº 1, que o dever de sigilo bancário (que se traduz numa obrigação de facto negativo, num non facere) se traduz numa obrigação de todos os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a titulo permanente ou ocasional não poderem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços. No seu nº 2 determina que os nomes dos clientes as contas de depósito, seus movimentos e outras operações bancárias estão sujeitas a segredo (8).
No entanto, existem excepções a este princípio, nomeadamente, sempre que os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo possam ser revelados nos termos previstos na Lei Penal e de Processo Penal – art. 79 nº2 al. d) daquele diploma (9).
O art.80º rege o "Dever de segredo das autoridades de supervisão" (10).
Por seu turno, estipula o art. 84º do mesmo diploma que a violação deste dever é punível nos termos do CP, a saber o art. 195º e 196º que prevêem e punem como crime, quer a violação de segredo profissional, quer o seu aproveitamento indevido, desconsiderando (em inflexão relativamente ao regime pré-vigente, estabelecido pela versão original do CP/82, no art. 185º) a fixação de uma causa específica de exclusão da ilicitude.
Assim, a recusa é formalmente legítima, face ao disposto nos citados arts 78º, 79º nº 1 al. d) e 84 do RGICSF, 195º do CP e 182º nº 1 parte final do CPP.
Este complexo de normas que impõem o dever de sigilo e punem a sua violação como delito destina-se a proteger, por um lado, os direitos pessoais de bom nome e reputação e à reserva da vida privada, garantidos pelo art. 26º nº1, da Constituição da República (CRP), e, por outro, a confiança nas relações entre as instituições financeiras e os seus clientes.
No entanto, o dever de colaboração com a administração da justiça, cuja violação configura o crime previsto no nº 2 do art.360º do CP tem por objectivo a tutela de um interesse público que radica no art. 205º da CRP.
O conflito entre aqueles dois deveres há-de resolver-se pela ponderação dos interesses tutelados, em função da sua ”natureza e relevância jurídica, segundo um critério de proporcionalidade na restrição de interesses constitucionalmente protegidos, como impõe o nº2 do art.18º da CRP, tendo em atenção o caso concreto”.
Assim, o nº 3 do art. 135º do CPP faz depender a quebra do segredo, da existência de uma causa da exclusão de ilicitude, segundo os princípios da lei penal e, nomeadamente, face ao principio da prevalência do interesse preponderante.
Deste modo, estando em confronto dois interesses conflituantes - de um lado, o interesse público do Estado em exercer a acção penal, e do outro, a tutela do sigilo bancário - o primeiro tem um valor superior ao da manutenção da reserva do cidadão, enquanto consumidor de produtos financeiros e ao interesse da instituição bancária na manutenção de uma relação de confiança com os seus clientes.
7-No caso dos autos, o MP pretende apurar a identificação de cliente da CGD que ali terá conta, para o que fez notificar tal entidade bancária no sentido da junção de informação sobre a identidade completa e morada daquele.
Perante a recusa da instituição bancária, o MP requereu à Mma. Juíza de Instrução, o levantamento do sigilo bancário e a consequente junção aos autos dos elementos em causa.
A Mma. Juíza de Instrução proferiu despacho ordenando o levantamento do sigilo bancário para obtenção dos referidos elementos de investigação, declarando a recusa ilegítima.
A Recorrente, pede a declaração de nulidade desse despacho, defendendo que a
competência para o rompimento do segredo é da exclusiva competência de um tribunal superior.
Na sequência de tal entendimento que subscrevemos inteiramente, deveria o despacho recorrido ter concluído de forma clara pela legitimidade da recusa da Recorrente, suscitando, de seguida, o incidente previsto no n° 3, do art.135º, do CPP.
Optando por dispensar a instituição bancária do sigilo bancário, quando tal dispensa é da exclusiva competência do tribunal superior, a Mma. Juíza violou o preceituado no art.119º, al. e) do CPP, o que determina a nulidade do despacho recorrido e a procedência do recurso.III Pelo exposto, acordam as Juízas deste Tribunal em conceder provimento ao recurso interposto pela CGD, revogando o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que dê cumprimento ao disposto nos n°s 2 e 3, do art.135º, do CPP, nos termos supra referidos.
Sem custas
___________________________________________
1.-Isto sem prejuízo de não se ignorar que corrente jurisprudencial de sinal contrário, porventura mais expressiva em termos quantitativos, por forma expressa ou implícita, vem atribuindo competência decisória em matéria de quebra de sigilo bancário ao Tribunal da Relação, assim tendendo a perpetuar uma “praxis” de aceitação daquela, sem que, salvo o devido respeito e melhor opinião, se atente serenamente nos argumentos que, por forma consistente, suportam posição diversa. Citam-se, a título meramente exemplificativo, algumas das mais recentes, todas disponíveis em www.dgsi.pt:
- ACSTJ de 06.02.03, P.03P.159;
- ACRL de 20.10.04, P.1153/04-9, Rel.:-Fernando Estrela;
- ACRC de 12.01.05, P.3878/04, Rel. Belmiro de Andrade;
- ACRL de 03.10.06, P.5029/2006-5, Rel.:-José Adriano;
- ACRP de 25.10.06, P.0615590, Rel.:-Joaquim Gomes (este sublinhando, ainda assim, aquilo que apelida de incompreensibilidade da disciplina do incidente de sigilo bancário, de todo incompatível com um processo penal expedito e aludindo a que tal disciplina não tem grande correspondência ao nível do direito comparado europeu, designadamente o francês e o italiano que atribuem competência para a quebra do sigilo bancário ao juiz de 1ª. Instância);
- ACRP de 13.12.06, P.0613247, Rel.:- Ângelo Morais;
- ACRP de 20.12.06, P.0615336, Rel.:-Ângelo Morais.
2.-ACRL de 04.10.96, 05.11.97 e 24.09.03, respectivamente, in CJ, Ano XXI, Tomo V, p.152, CJ, Ano XXII, Tomo V, p.133 e sgts. e CJ, Ano XXVIII, Tomo IV, p.130 e sgts.
Ainda no mesmo sentido, poderão citar-se os ACRL de 03.12.97, 08.07.98 e 03.02.99 (proferidos, respectivamente, nos Processos nºs.6288/97, 3880/98 e 317/99, Rel.:-Rodrigues Simão) e ACSTJ de 11.02.98 (P.0078583, Rel.:-Santos Carvalho, disponível em www.dgsi.pt).
3.- “1. Compete ao tribunal de 1ª. instância, verificados os respectivos pressupostos formais e substanciais, determinar a quebra do sigilo bancário. 2. O nº. 3, do artº. 135º. do CPP, visa assegurar uma 2ª instância, residual, para os casos em que o tribunal de 1ª instância, embora pendendo para o reconhecimento da legitimidade formal e substancial da recusa, continue a ter fundadas dúvidas quanto a ela. 3. No caso concreto (em que, notificada para fornecer elementos bancários - contas e depósitos e saldos - para a investigação de crime de abuso de confiança, a entidade bancária invoca o sigilo bancário e não ter sido anteriormente decidida ilegitimidade de recusa), antes de suscitar a intervenção do tribunal superior, o JIC terá de, previamente, apreciar da ilegitimidade formal e substancial da recusa, em cumprimento do nº. 2, do artº. 135º.”(sublinhados nossos).
4.-Cfr., por exemplo, o art.13º.-A do DL nº.454/91, de 28.12, com a redacção do DL nº.316/97, de 19.11 (regime jurídico do cheque sem provisão), o art.60º. do DL nº.15/93, de 22.01 (tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas) e o art.19º. do DL nº.325/95, de 02.12 (branqueamento de capitais).
5.-“Na esteira de jurisprudência já firmada por este Tribunal da Relação considera-se que o disposto no art.135º. do C.P.P. impõe que a apreciação da legitimidade da escusa de prestção de esclarecimentos sobre factos cobertos por segredo profissional seja da competência do Tribunal de 1ª.instância” (sublinhados nossos) – ACRL de 21.12.05 (P.8692/05-3ª. Secção, disponível em www.pgdlisboa.pt).
- “I- É pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. II- Equaciona-se o recurso interposto pela requerida do despacho judicial/JIC, sob promoção do MPº (que investiga o crime em sede de inquérito), em que o Tribunal a quo reiterou os pedidos de informação bancária solicitados à CGD, invocando a recorrente o dever de segredo, nos termos dos artºs 78º e 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF - DL nº 292/98, de 31 de Dezembro), pelo que, por via de recurso, solicita uma decisão do Tribunal superior que a dispense do dever de sigilo. III- A imprescindibilidade das informações bancárias solicitadas não se perspectivaram com dúvidas no tribunal recorrido (n. 2 do artº 135º CPP), pois que foram consideradas como manifestamente necessárias para a investigação dos crimes de receptação, e face à prevalência do interesse da boa administração da justiça sobre o segredo bancário; daí que não tenha sido impulsionada, ex oficio, a intervenção do tribunal superior. IV- No caso, pretende-se informação sobre a identidade e morada dos titulares das contas e ficha de assinaturas respectiva, através das quais se procedeu ao carregamento do telemóvel identificado no processo (objecto do crime de roubo e ulterior receptação). A falta desses elementos inviabilizará a possibilidade de actuação da acção penal, porquanto, de outro modo, sem ultrapassar tal desiderato não se conseguirá avançar nas investigações em curso. V- Daí que, o que importa é fazer respeitar o interesse público na averiguação do crime e, consequentemente, a boa administração da Justiça, interesse que se tem como preponderante sobre o interesse privado tutelado pelo sigilo bancário, até justificadamente restringido pelo artº 18º, n. 2 da CRP. VI- Termos em que, negando provimento ao recurso, se decide confirmar a decisão impugnada, determinando a CGD a fornecer os elementos solicitados” (sublinhados nossos) – ACRL de 19.12.06, P.9809/06-9ª.Secção, Rel.:-Trigo Mesquita, disponível em www.pgdlisboa.pt.
6.-Não bastando para legitimar a recusa a mera invocação de preceitos legais onde se estabelece o dever de sigilo.
7.-Com efeito, estando em confronto dois interesses conflituantes – de um lado, o interesse público do Estado em exercer a acção penal e, do outro, a tutela do sigilo bancário – o primeiro tem um valor sensivelmente superior ao da manutenção da reserva do cidadão, enquanto consumidor de produtos financeiros e ao interesse da banca na manutenção de uma relação de confiança com os seus clientes. Neste sentido, se vêm uniformemente pronunciado os nossos Tribunais superiores, conforme são expressão os arestos que adiante seguem indicados:
- "O interesse da boa administração da Justiça PREVALECE sobre o da protecção da posição do consumidor de serviços financeiros ou mesmo da manutenção do clima de confiança na banca. Assim, DEVEM ser fornecidos pela entidade bancária ao Magistrado do MPº que lhos solicitou, os elementos ou informações necessários ao esclarecimento da matéria delituosa imputada ao arguido” -ACRC de 06.07.94, CJ XIX, IV, 46; ACRP de 13.07.94, CJ XIX, IV, 228; ACRE de 11.10.94, CJ XIX, IV, 286; ACRL de 28.01.97, CJ XXII, I, 154 e ainda, no mesmo sentido, ACRP de 07.01.04 (P.14528/03, Rel:- Matos Manso, in www.dgsi.pt);
- “Com fundamento na prevalência do interesse preponderante, é lícita a quebra do sigilo bancário quando os elementos abrangidos pelo segredo se revelem indispensáveis à investigação criminal” - ACRP de 26.02.03 (P.40311/02, Rel:- Isabel Martins, in www.dgsi.pt);
- ACRL de 17.10.06 (Proc.7147/06-5ª. Secção, Rel.:-Margarida Blasco, disponível em www.pgdlisboa.pt): “I. Estando em confronto dois interesses conflituantes - de um lado, o interesse público do Estado em exercer a acção penal, e do outro, a tutela do sigilo bancário - o primeiro tem um valor superior ao da manutenção da reserva do cidadão, enquanto consumidor de produtos financeiros e ao interesse da instituição bancária na manutenção de uma relação de confiança com os seus clientes. II .Investigando-se no inquérito a eventual prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.210º., nºs.1 e 2, al.b) do C.Penal, mostram-se indispensáveis os elementos pretendidos pelo M.P. para o apuramento da verdade e a boa administração da justiça (identificação dos titulares das contas que efectuavam carregamentos dos telemóveis referenciados no processo), sendo certo que, caso se considerasse que deveria prevalecer no caso o dever de sigilo, estaria a proteger-se os eventuais agentes da prática daqueles crimes, frustrando-se a realização do interesse público que se traduz no direito de punir o crime denunciado. III. Decide-se, consequentemente, dispensar a C.G.D. do cumprimento do dever de sigilo bancário, devendo fornecer as informações que lhe foram solicitadas e que foram objecto de recusa”.
- “I - O sigilo bancário não é um direito absoluto. II - Daí que deve ceder perante o direito de acesso à Justiça e o dever que lhe é inerente - o de ser administrada pelos Tribunais. III - É que, estando em causa dois valores, ambos constitucionalmente consagrados, deve sempre prevalecer aquele que tem em vista a salvaguarda do interesse geral face a interesses meramente particulares” (sublinhados nossos) - ACRL de 05.03.02 (P.12341/00-7ª.Secção, Rel:- Rua Dias), sendo que “A quebra do sigilo bancário justifica-se quando os solicitados extractos das contas sejam absolutamente necessários para a investigação dos crimes denunciados” (ACRP de 17.12.03, P.16425/03, Rel:-Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt), pois, de acordo com teor do ACRL de 22.02.06 (P.1637/06–3ª.Secção, Rel.:-Conceição Gomes), “I – (…) é licita a quebra do sigilo bancário como meio adequado para alcançar o fim em vista, sendo que os elementos abrangidos por tal sigilo se revelam absolutamente indispensáveis à investigação criminal, revelando-se de grande utilidade à comprovação dos ilícitos e respectiva autoria. II - Não há dúvida que, o interesse em não deixar por punir um crime, que é de interesse público, tem um valor sensivelmente superior ao da manutenção da reserva da vida privada do cidadão consumidor de serviços financeiros e ao interesse da banca em manter uma relação de confiança com os seus clientes, interesses de natureza privada” (sublinhados nossos).
8.-“ 1.Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
2.Estão, designadamente, sujeitos a segredo, os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
3. O dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços”.
9.-“1. Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
2 - Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:
a) Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições;
b)A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;
c)Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores, no âmbito das respectivas atribuições;
d) Nos termos previstos na lei penal e de processo penal;
e) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo”.
10.- “1 - As pessoas que exerçam ou tenham exercido funções no Banco de Portugal, bem como as que lhe prestem ou tenham prestado serviços a título permanente ou ocasional, ficam sujeitas a dever de segredo sobre factos cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício dessas funções ou da prestação desses serviços e não poderão divulgar nem utilizar as informações obtidas.
2 - Os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados mediante autorização do interessado, transmitida ao Banco de Portugal, ou nos termos previstos na lei penal e de processo penal”. |
