RAMOS ..., SA Requerente /Apelante
CONTRA
... HOTELARIA E TURISMO, Ldª
1ª Requerida / Apelada
2ª Requerida / Apelada
I – Relatório
A Requerente, alegando:
- que a seu pedido a CGD prestou garantia bancária à primeira solicitação no valor de 94.474,26 € a favor da 1ª Requerida para “garantia do bom e integral cumprimento das obrigações (…) que assumiu no contrato que (…) outorgou e que tem por objecto a empreitada (…)” que com esta contratou;
- não obstante ter seguido todas as instruções do fabricante na aplicação do pavimento fornecido pela 1ª Requerida, dispôs-se, como manifestação de boa vontade, a proceder à correcção sem encargos das anomalias que se vieram a verificar no referido pavimento;
- foi surpreendida, no entanto, com um pedido de indemnização formulado pela 1ª Requerida, no montante de 29.463,60 €, por danos emergentes do encerramento do estabelecimento para se efctuar a referida reparação;
- apesar de ser controvertida entre as partes a existência do referido dano e a sua causalidade, bem como a respectiva responsabilidade o certo é que a 1ª Requerida accionou a garantia bancária para cobrança da indemnização reclamada;
- tal comportamento é manifestamente abusivo por violador da boa-fé e porque os reclamados danos não estão abrangidos pela garantia;
- tal situação não só afecta negativamente a imagem da Requerente como, a ser paga aquela quantia, a Requerente irremediavelmente se verá desprovida daquele montante;
instaurou procedimento cautelar requerendo a inibição da 1ª Requerida de accionar a referida garantia bancária e a inibição da 2ª Requerida de proceder ao pagamento do reclamado montante indemnizatório.
A 1ª Requerida deduziu oposição impugnado a factualidade alegada e concluindo não estarem verificados os pressupostos para ser decretada a providência.
A 2ª Requerida veio dizer não pretender deduzir oposição dado não ter interesse na contenda mas que face à citação se absteria de pagar a quantia reclamada no âmbito da garantia até ser proferida decisão.
A final foi proferida sentença que, considerando estar restrita a casos excepcionais e de prova concludente a admissibilidade do recurso a providência cautelar a fim de evitar o funcionamento de uma garantia à primeira solicitação no caso não verificado, absolveu as Requeridas do pedido.
Inconformada, apelou a Requerente concluindo, em síntese, haver manifesto abuso no accionamento da garantia uma vez que demonstrou ter cumprido escrupulosamente o contrato e não abranger a garantia indemnização por lucros cessantes.
Houve contra-alegação por parte da 1ª Requerida, onde se propugnou pela manutenção do decidido.
II – Questões a Resolver
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, a única questão a resolver por este Tribunal é a saber se estão ou não verificados os pressupostos para que seja decretada a providência.
III – Fundamentos de Facto
Porque não impugnada nem se vislumbrando fundamento para a alterar, a factualidade relevante é a fixada em 1ª instância (fls 197-211), para a qual se remete nos termos do artº 663º, nº 6, do CPC.
IV – Fundamentos de Direito
O artº 368º do CPC estabelece como requisitos para que seja decretada a providência: i) a probabilidade séria da existência do direito que se pretende acautelar; ii) se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão (grave e dificilmente reparável); iii) o prejuízo dela resultante não exceda consideravelmente o dano que se pretenda evitar.
Esses requisitos são cumulativos e, mais ainda, influenciam-se mutuamente na sua concretização; em particular o requisito da proporcionalidade (na sua tríplice dimensão de adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito) tem particular relevância na densificação concreta dos demais requisitos.
A garantia bancária á primeira solicitação, pela sua automaticidade e autonomia relativamente ao negócio subjacente, é um importante instrumento de facilitação negocial, enquanto instrumento de transferência de risco, potenciador do desenvolvimento da actividade económica. E enquanto relevante instrumento económico assume-se como um valor jurídico a ser defendido. Consequentemente, na interpretação das regras jurídicas, deve-se atentar, preservar e defender esse valor; maxime, e tendo especificamente em consideração as providências cautelares, os requisitos da sua concessão não podem redundar no esvaziamento do papel económico da garantia bancária à primeira solicitação; antes se impõe que os acima apontados requisitos i) e ii) sejam moldados pela exigência de adequação à situação concreta decorrente do requisito iii).
E essa circunstância tem sobretudo implicações na densificação no primeiro dos apontados requisitos – probabilidade séria da existência do direito.
Desde logo importa delimitar qual é o direito que se pretende acautelar.
Tendo-se como objectivo impedir o funcionamento da garantia bancária à primeira solicitação e em função da sua reconhecida autonomia face ao negócio subjacente é manifesto que o direito a acautelar tenha de ser um direito atinente à própria garantia bancária à primeira solicitação e não ao negócio subjacente. O direito a acautelar não é, pois, um eventual crédito que resulte da execução/inexecução do negócio subjacente, mas sim o próprio funcionamento da garantia bancária à primeira solicitação. A providência cautelar é instrumento processual adequado e admissível a defender o direito a um correcto funcionamento da garantia bancária à primeira solicitação; que esta seja utilizada dentro dos limites de honestidade e boa-fé em que a sua utilização é legítima.
Por outro lado também o conceito de probabilidade séria tem de ser concretamente ajustado em função das características da garantia bancária à primeira solicitação.
Com efeito não se mostra adequada à função económica da garantia bancária à primeira solicitação e à especificidade do direito acautelado que a probabilidade se situe numa medida média, como se entende para os casos comuns (fumus boni iuris); pelo contrário, para se impedir o funcionamento da garantia a demonstração da ilegitimidade desse funcionamento tem de ser certificada não numa medida (probabilidade) de possibilidade média – 51% - mas sim numa medida de possibilidade forte – perto dos 100%; essa demonstração tem de ser pronta (estar imediatamente disponível, sem necessidade de ulteriores indagações ou diligências) e inequívoca (de percepção imediata como evidente).
Das considerações procedentes resulta que se entenda que para ser decretada uma providência cautelar inibitória do accionamento de uma garantia bancária o requerente tenha de demonstrar, através de prova pronta e inequívoca fraude, abuso de direito, ofensa de ordem pública ou a extinção da garantia (e.g. pelo cumprimento, dação em cumprimento ou compensação)[1].
O que, manifestamente, não ocorre nos autos.
Com efeito o que a Requerente invoca como fundamento do seu pedido é a inexistência do crédito invocado pela 1ª Requerida e a sua exclusão do âmbito da garantia. O primeiro fundamento está excluído do elenco das circunstâncias susceptíveis de inibirem o funcionamento da garantia bancária à primeira solicitação (com a qual se pretendeu exactamente a eliminação do risco dessa litigiosidade); e o segundo, podendo integrar-se na categoria de ‘extinção de garantia’ (existe equivalência entre a extinção superveniente da garantia e a sua inicial inexistência), não está pronta e inequivocamente demonstrado, surgindo antes como questão controversa (ou mesmo infundada se, como na sentença recorrida e à qual propendemos a aderir, se entender que ela abrange igualmente as indemnizações pelos danos causados pelo incumprimento).
V – Decisão
Termos em que, na improcedência da apelação, se confirma a decisão recorrida.
Custas pela Apelante.
Lisboa,
(Rijo Ferreira)
(Afonso Henrique)
(Rui Vouga)
[1] - cf. acórdãos da Relação de Lisboa de 06MAI2014 (Proc. 1315/13.3TVLSB.L1) e 08SET2015 (Proc. 74/14.7T8LSB.L1)
