| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº:
1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº nº18/08.5ADLSB, da 4ª Vara Criminal de Lisboa, em que é arguida (A), o tribunal, por acórdão de 19 de Dezembro de 2008, decidiu:
“...
condenar a arguida (A), pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21°, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B em anexo a tal diploma, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, a que se descontará o tempo de privação de liberdade já sofrido pela arguida à ordem destes autos, nos termos do art. 80º, nº 1, do Cód. Penal Revisto em 2007;
– em condená-la na pena acessória consistente na sua oportuna expulsão do território nacional, com interdição de regresso, durante 8 (oito) anos;
… ”
2. Desta decisão recorre a arguida, motivando o recurso com as seguintes conclusões:
A) Embora a recorrente tivesse, à data dos factos, a idade de 20 anos, entendeu o Tribunal, no Douto Acórdão recorrido, não aplicar o Regime Penal Especial para Jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
B) Sendo este, numa óptica reeducadora e não estigmatizadora, o regime regra para jovens, a sua não aplicação deve resultar de forte motivação que, no entender da recorrente, não se verifica neste caso.
C) Para além da pena aplicada ser claramente desproporcional face às necessidades de prevenção geral, a longa ausência da recorrente do seu país de origem causará entraves à sua reintegração social e profissional dificilmente ultrapassáveis.
Nestes termos, deve o presente recurso obter provimento, atenuando-se especialmente a pena em que a recorrente foi condenada, nos termos do Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro - Regime Penal Especial para Jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
3. O Ministério Público respondeu, concluindo pelo não provimento do recurso, após o que este foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
4. Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-geral Adjunto, de turno, pronunciou-se pelo não provimento do recurso.
5. Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
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IIº:
Cumpre apreciar e decidir:
1. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, cinge-se à pretensão da atenuação especial da pena nos termos do DL 401/82 de 23 de Setembro –Regime Penal Especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos- ,e, obviamente, à medida da pena .
Ora,
2.A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
“
FACTOS PROVADOS
1.No dia 23 de Março de 2008, cerca das 11 horas, a arguida chegou ao Aeroporto de Lisboa, no voo número TP146, procedente de Natal, Brasil e em trânsito para Joanesburgo, no voo TP279;
2.Em seguida, apresentou-se no Canal Verde da Sala de Controlo de Passageiros e Bagagem da Alfândega desse terminal aéreo, tendo sido seleccionada para fiscalização;
3.Nessa altura, os Técnicos dos Serviços Alfandegários detectaram que a mala de porão transportada pela arguida se encontrava abandonada e a circular no respectivo tapete rolante da sala de recolha de bagagem na área de chegada de passageiros;
4.Aposta nessa mala encontrava-se a etiqueta com o n° TP1285848, a qual coincidia com o talão que se encontrava junto ao bilhete de avião da arguida;
5.A referida mala foi então sujeita a exame radiológico, tendo-se suspeitado que no interior da mesma era transportado produto estupefaciente;
6.Por essa razão e depois da arguida reconhecer a mala como sendo sua, procederam à abertura e fiscalização da mesma;
7.No decurso dessa inspecção, os funcionários dos Serviços de Alfândega detectaram e apreenderam, no interior da sua mala de viagem, de marca "Primicia", dissimuladas na sua estrutura, mais concretamente no fundo da mesma, quatro embalagens contendo cocaína:
a) duas delas com o peso bruto de 369,383 grs., tendo a amostra cofre o peso líquido de 4,072 grs., e o remanescente o peso líquido de 280,300 grs.; e
b) as outras duas, com o peso bruto de 2859,600 grs., tendo a amostra cofre o peso líquido de 7,038 grs. e o remanescente o peso líquido de 2629,200 grs.;
8.Na mesma altura, foram também apreendidos à arguida, os seguintes objectos e valores:
a) a mala de viagem de cor castanha da marca "Primicia", onde se era transportado o produto estupefaciente acima referido;
b) um telemóvel da marca "Nokia", modelo 5140, com o IMEI 3562001/00988213/9, contendo inserido um cartão SIM da operadora brasileira "TIM";
c) um cartão SIM da operadora Sul-africana "MTM";
d) diversa documentação referente aos ticket's de embarque, reservas das passagens e etiquetas da bagagem onde foi apreendido o produto estupefacientes;
e) papel manuscrito com contactos, endereço e instruções dadas à arguida relacionadas com o transporte e entrega do produto estupefaciente.
9. O produto estupefaciente referido em 7., que se encontrava em poder da arguida, havia-lhe sido entregue no Brasil por um indivíduo de identidade desconhecida e era destinado a pessoa não identificada, na África do Sul;
10. A arguida tinha conhecimento de que transportava consigo cocaína, assim como da natureza estupefaciente dessa substância;
11.E mesmo assim quis fazê-lo, tendo concretizado os seus intentos;
12.Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei;
13. Do certificado de registo criminal da arguida não consta a prática de crimes em Portugal;
14. Até Novembro de 2007 a arguida trabalhou num “Call Center”, na África do Sul, e viveu na companhia dos pais;
15. Nessa altura ficou desempregada, após o que passou a exercer a actividade de cabeleireira, da qual auferia um rendimento não concretamente apurado, havendo dias em que ganhava 30 dólares americanos;
16. Por essa ocasião passou a residir na companhia de uma amiga;
17. Tem como habilitações literárias o equivalente ao ensino secundário completo em Portugal;
18. No Estabelecimento Prisional em que se encontra, a arguida trabalha durante as manhãs, frequentando, durante as tardes, uma escola ali existente, onde, além do mais, aprende a língua portuguesa;
19. A arguida possui nacionalidade Sul-africana;
20. E reside na África do Sul;
21. Não tem familiares ou amigos em Portugal;
22. Nem aqui exerce qualquer actividade profissional ou outra;
23. Deslocou-se do Brasil a Lisboa, apenas para aqui fazer escala rumo à África do Sul, país de destino da cocaína que transportava consigo.
*
2.2 - Enunciação dos FACTOS NÃO PROVADOS::
Discutida a causa não resultou provado que (por transcrição):
1. Pelo serviço prestado, a arguida receberia uma quantia monetária, cujo montante não foi possível apurar;
2. O telemóvel e os cartões apreendidos destinavam-se a serem utilizados para contactar e receber chamadas de pessoas interessadas no transporte por si efectuado da cocaína referida em 2.1.7.;
*
2.3 – DAS PROVAS E SEU EXAME CRÍTICO:
2.3.1 – Quanto aos factos provados:
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos considerados provados, com base na análise critica e conjugada de todos os elementos de prova que a seguir se discriminam, os quais apreciou em conformidade com as regras da experiência comum e de normalidade social e de acordo com a sua livre convicção, nos termos do art. 127º do C.P.P..
Assim, quanto aos factos da acusação considerados provados, teve o Tribunal em consideração.
I – o teor:
a) do termo de entrega de fls. 6;
b) do teste rápido de fls. 7;
c) do auto de apreensão de fls. 12/13;
d) dos documentos de fls. 14 a 24;
e) da guia de depósito de fls. 65;
f) dos exames de toxicologia constantes de fls. 89 e 95;
g) do auto de destruição de fls. 139.
II – o depoimento da testemunha (R), técnico verificador auxiliar aduaneiro. Do depoimento que prestou em audiência resultou que no dia e hora referidos em 2.1.1, se encontrava em serviço, no exercício das suas funções, no Aeroporto de Lisboa; esclareceu todo o processo decorrido desde a altura em que foi detectada a mala transportada referida em 2.1.7 até ao momento em que foi encontrada a droga no seu interior; assim, explicou que a bagagem consistente na referida mala era oriunda do Brasil, tendo naquele país, certamente por lapso, sido feita a indicação de que o destino da mesma era Lisboa, pois que o número correspondente à etiqueta que a mesma continha coincidia com o número aposto no talão junto ao bilhete de viagem de uma passageira, sendo que o destino desta era Joanesburgo e não Lisboa; por essa razão, a referida mala de porão foi desembarcada do avião que chegou a Lisboa no dia 23 de Março de 2008, cerca das 11 horas, procedente de Natal, Brasil, ficando abandonada e a circular no respectivo tapete rolante da sala de recolha de bagagem na área de chegada de passageiros, quando a pessoa que a transportava se encontrava em trânsito para Joanesburgo; a mala foi então recolhida e seleccionada para fiscalização através de exame radiológico, logo se suspeitando que no seu interior era transportado produto estupefaciente; de imediato a testemunha contactou inspectores do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras então em serviço no Aeroporto de Lisboa, os quais abordaram a arguida no local do aeroporto em que se encontrava com vista a embarcar num voo para Joanesburgo; conduzida a arguida até junto da mala, logo a reconheceu como sendo sua; a própria arguida procedeu à abertura da mala; rasgado o forro do fundo da mala, ali foram encontradas quatro embalagens que se veio a comprovar conterem cocaína; além das referidas embalagens dissimuladas no fundo da mala, por baixo do respectivo forro, o interior da mala continha peças de vestuário; perante uma mala vazia, com as características daquela que foi fiscalizada nos termos descritos, qualquer pessoa média que a enchesse com peças de vestuário se aperceberia que a mesma continha embalagens no fundo, por baixo do forro, dado o peso das mesmas.
O depoimento da testemunha acima identificada mereceu inteiro crédito por parte do Tribunal, dado o conhecimento pessoal e directo que revelou da factualidade em apreço, além de que foi prestado de modo isento, claro, objectivo, categórico, seguro, coerente, preciso e sereno.
O depoimento da testemunha (J) não assumiu relevo para a decisão da presente causa, pois, segundo o afirmado em audiência, não presenciou qualquer um dos factos em causa, limitando-se a reduzir a escrito a ocorrência, em função do que lhe foi transmitido pela testemunha (R).
A arguida prestou declarações em audiência quanto aos factos da acusação, às quais, no entanto, o Tribunal não concedeu qualquer crédito, uma vez que a versão pela mesma apresentada se afigurou inverosímil, desprovida de lógica, sem qualquer correspondência com as regras da experiência em casos como o presente.
Assim, afirmou a arguida que em data que não se apurou conheceu na África do Sul um indivíduo de nacionalidade Sul-africana, que apenas se sabe chamar-se (M), que residia em São Paulo, Brasil, havia cerca de dois anos, com referência à data de tal conhecimento; entre a arguida e o (M) estabeleceu-se então uma relação de namoro na sequência da qual, o (M) a convidou a ir passar uns dias consigo àquela cidade brasileira; assim, na primeira semana de Março de 2008, a arguida deslocou-se ao Brasil, ao encontro do (M), apesar de saber, segundo revelou em Tribunal, que este tinha uma outra namorada em São Paulo, Brasil; no entanto, quem tratou de todos os preparativos para a viagem da arguida ao Brasil foi um irmão do (M), que o Tribunal apenas ficou a saber chamar-se (F), residente em Joanesburgo; assim, foi o (F) quem lhe entregou o bilhete de avião para que esta efectuasse a viagem de Joanesburgo para o Brasil; quem lhe entregou o escrito constante de fls. 20 dos autos, com o qual a arguida foi confrontada em audiência e cujo conteúdo então foi traduzido para português pelo intérprete nomeado; foi ainda o (F) quem lhe deu “algum dinheiro” para a viagem; tudo isto porque, como já referido, o (M) tinha uma outra namorada no Brasil, pelo que, para que esta não descobrisse, a arguida apenas poderia contactar com ele quando já se encontrasse no Brasil; as escalas em Natal e em Lisboa, tiveram em vista facilitar a entrada e saída da arguida do Brasil, devido ao facto de ter menos de 21 anos de idade; o telemóvel e os cartões referidos em 2.1.8. b) e c) eram pertença da arguida e destinavam-se, nomeadamente o cartão SIM da operadora brasileira "TIM", com o IMEI 3562001/00988213/9, para contactar com o (M) no Brasil; os contactos da arguida com o (M) no Brasil processavam-se através de contactos via SMS daquela para este, o qual, depois lhe ligava via telemóvel, tudo para que a namorada deste, residente no Brasil, nada descobrisse; embarcou em Joanesburgo com destino ao Brasil na 1ª semana de Março de 2008, permanecendo na cidade de Natal, Brasil, um ou dois dias, após o que seguiu para São Paulo, onde ficou quase duas semanas [no entanto, os documentos de fls. 14 a 16 revelam que a arguida saiu de Joanesburgo com destino a Lisboa no dia 11 de Março de 2008 e que saiu de Natal, Brasil, com destino a São Paulo, no mesmo país, no dia 12 de Março de 2008, tendo a reserva do voo sido efectuada nesse mesmo dia]; em São Paulo fez compras, que foram pagas pelo (M), nomeadamente roupas, para cujo transporte para a África do Sul, este lhe ofereceu a mala referida em 2.1.7; o (M) apareceu no Hotel em que a arguida se encontrava instalada com a mala, em estado novo, envolta em sacos, como se tivesse sido acabada de adquirir; a mala encontrava-se vazia quando o (M) lha entregou, tendo sido a arguida quem a encheu com as coisas que havia adquirido em São Paulo, não se apercebendo que no seu interior se encontrasse o que quer que fosse, nomeadamente pacotes ou embalagens; só teve conhecimento da existência da droga quando abriu a mala no Aeroporto de Lisboa, na presença das autoridades portuguesas; no regresso à África do Sul, antes de se deslocar para 24 Hyde Park, JT. Sreey, Cape Town, África do Sul, deveria, segundo indicação do (M), caso não tivesse sido presa em Lisboa, passar por Joanesburgo, a fim de contactar e se encontrar com o (F), a quem deveria entregar “umas coisas” que trazia do Brasil para este.
Como se constata, as declarações prestadas pela arguida configuram uma versão dos factos arredada das regras da experiência comum em casos como este, incoerente e desprovida de lógica, afigurando-se até, de alguma forma, pueril, pelo que não mereceram crédito por parte do Tribunal.
Por isso, como se disse, analisada conjugada e criticamente toda a demais prova produzida nos autos, documental, pericial e testemunhal, e apelando a regras de experiência comum e normalidade social, o Tribunal considerou provada a factualidade constante da acusação nos termos que se mostram discriminados em 2.1.1 a 2.1.12.
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Quanto à situação pessoal, familiar, social e económica da arguida, teve o Tribunal, em consideração as suas declarações, nas quais fez fé, assim como o teor do relatório social junto a fls. 257 a 260.
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Quanto à situação criminal da arguida em Portugal, teve o Tribunal em consideração o teor do certificado de registo criminal junto a fls. 243.
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2.3.2 – Quanto aos factos não provados:
A arguida negou os mesmos e nenhuma outra prova foi produzida de modo a permitir ao Tribunal considerá-los provados.
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2.4 – Fundamentação de facto e de direito da decisão da acção penal:
2.4.1 – Subsunção dos factos ao direito
Importa agora fazer o enquadramento jurídico-penal dos factos provados.
A arguida vem acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01, o qual dispõe que «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Este preceito, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica.
Nele se contém a descrição fundamental (o tipo essencial) relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine (a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta).
Os tipos de crime de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas si de um juízo de perigosidade geral.
O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do DL 15/93, de 22.01, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens.
Por outro lado, o preceito em questão é caracterizado por uma estrutura progressiva que pretende abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes.
No caso concreto, resulta inequivocamente da matéria de facto provada que a arguida, com a sua supra descrita conduta preencheu o elemento objectivo do tipo de crime previsto no art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01.
O elemento subjectivo do referido tipo de crime basta-se com o dolo genérico, isto é, com a vontade de praticar qualquer um dos actos descritos na previsão do art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01 (é o chamado elemento volitivo) e com o conhecimento ou representação, por parte do agente, do facto ilícito que realiza (elemento cognitivo ou intelectual).
Vista a matéria de facto provada é questão isenta de dúvidas que demonstrado está, também, o elemento subjectivo do mesmo tipo de crime.
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2.4.2 – Determinação das sanções:
2.4.2.1 – Da medida concreta da pena:
O crime praticado pela arguida é punido com pena de 4 a 12 anos de prisão - art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01.
Segundo o nº 1 do art. 71º do Cód. Penal, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Por sua vez, dispõem os nºs 1 e 2 do art. 40º do Cód. Penal que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - já que o processo de determinação da pena é (e só pode ser) um puro derivado da posição tomada pelo ordenamento jurídico-penal em maté¬ria de sentido, limites e finalidades da aplicação das penas. Na determinação da medida da pena, o requisito legal de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção satisfaz a necessidade comunitária de punir o crime e, consequentemente, de realizar as finalidades da pena; o requisito legal de que seja considerada a culpa do agente satisfaz a exigência de que a vertente pessoal do crime, decorrente do respeito pela dignidade da pessoa do agente da prática do crime, limite as exigências de prevenção.
Quando se fala de prevenção como critério geral ou princípio regulativo da medida da pena tem-se em vista o sentido que é dado à expressão em matéria de finalidades das penas. Prevenção significa, pois, prevenção geral e prevenção especial, no preciso sentido que assumem na discussão sobre as finalidades da punição. Quando se fala na culpa trata-se da culpa que releva quer ao nível do princípio da culpa quer ao nível do conceito de crime.
A prevenção e a culpa devem manter-se distintas na função que cada uma desempenha na determinação concreta da pena, sem que a distinção dos princípios regulativos da culpa e da prevenção signifique que cada um dos diversos factores de medida da pena (art. 71º, nº 2, do Cód. Penal) deva ser imputado só a uma ou a outra. Pelo contrário, há que aceitar a ambivalência de muitos destes factores, numa dupla acepção: há factores que podem relevar quer para a culpa quer para a prevenção; um mesmo factor pode mesmo relevar de forma antinómica, diminuindo (atenuando) a culpa e aumentando (agravando) as exigências de prevenção, ou vice-versa.
No processo de medida da pena há que esclarecer o modo como se relacionam entre si culpa e prevenção e como se relacionam entre si a prevenção especial e a prevenção geral.
Se a finalidade da pena é a protecção de bens jurídicos e, na medida do possível, a reintegração do agente na sociedade, e se a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (art. 40°, nºs 1 e e 2, do Cód. Penal), então a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens. Reconduz-se a este conteúdo a teoria da «moldura da prevenção».
A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto, num sentido prospectivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida. Um critério de necessidade da pena que não fornece, contudo, um quantum exacto de pena. Fornece somente a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função de tutela do ordenamento jurídico. Neste sentido, é a prevenção geral positiva (e não a culpa) que fornece uma moldura dentro da qual vão actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que, em última instância, vão determinar a medida da pena. Constituindo a culpa o limite inultrapassável de quaisquer considerações preventivas (cit. nº 2 do art. 40º do Cód. Penal), fornece o limite máximo da pena.
Estabelecidas a forma como se relacionam a culpa e a prevenção no processo de determinação concreta da pena e qual a exacta função que uma e outra cumprem, importa eleger a totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e para a prevenção, ou seja, determinar o substrato da medida da pena, elegendo os factores de medida da pena.
Sobre isto, dispõe o nº 2 do art. 71 ° do Cód. Penal que «na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele», procedendo depois a uma exemplificação. Daqui decorre que o substrato da medida da pena não pode bastar-se com as categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa, mesmo quando a elas se acrescente a categoria da punibilidade do facto, tendo antes de forçosamente abarcar também a categoria da punição, integrada pelo princípio regulativo da carência punitiva.
De acordo com o nº 2 do art. 71º do Cód. Penal, não devem ser tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime, com o que se enuncia o princípio da proibição da dupla valoração, segundo o qual o juiz não deve utilizar para determinar a medida da pena as circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto.
Os factores de medida da pena que deponham a favor ou contra o agente têm de começar por ser identificados como relevantes para efeito da culpa ou da prevenção; em seguida, cada um dos factores tem de ser pesado em função do seu concreto significado à luz daqueles princípios regulativos; para finalmente serem eles reciprocamente avaliados em função da quantificação da espécie de pena que se decidiu aplicar.
Os factores de medida da pena, nomeadamente os exemplificados no nº 2 do art. 71.° do Cód. Penal, podem ser agrupados em factores relativos à execução do facto (als. a), b), c) e e), parte final); factores relativos à personalidade do agente (als. d) e f)); e factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto (al. e)) – cfr. MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2007-2008, págs. 8/9 e 22 a 26.
O caso concreto:
Mostra-se elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pela arguida, considerando a grande quantidade de droga que transportava consigo, assim como a qualidade da mesma, reveladora também de considerável ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de cocaína (substância incluída na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei nº 15/93, de 22.01) considerada como droga dura, de enorme toxicidade, cujo abastecimento e disseminação conduz a conhecidos efeitos perniciosos, sendo de atender às elevadas exigências de defesa do ordenamento jurídico, estando em equação, por colocado em perigo e sobressalto constante, um dos mais apreciáveis bens da comunidade, a saúde pública, para além dos consabidos efeitos colaterais.
Importa, na verdade, frisar que a actuação da arguida, dada a qualidade e a quantidade da droga que transportava, caso não tivesse sido detectada, era susceptível de colocar em perigo a vida e a integridade física de muitas pessoas, de agravar o sofrimento moral e físico de centenas ou milhares de toxicodependentes (destinatários finais da droga apreendida) e da família destes, ameaçando igualmente a segurança da sociedade.
Como se refere no Ac. do S.T.J. de 09/06/2004, CJSTJ, XII, 2º, 221, «os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentado economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal».
Ainda em sede de prevenção geral, não pode deixar de considerar-se o facto de Portugal constituir, cada vez mais, para os traficantes de estupefacientes, uma espécie de placa giratória na disseminação de drogas pela Europa e pelo Mundo.
Em desfavor da arguida milita também o dolo directo com que agiu, que é intenso, como, aliás, é quase inevitável neste tipo de crime;
É certo que a arguida agiu sob o modelo de correio de droga, ciente, no entanto, do carácter proibido do seu procedimento – proibição essa que é do domínio universal –, e nem por ser mera detentora precária, no nome e no interesse alheio e a entrega da cocaína visar país estrangeiro, deixa de ser considerada traficante, sendo que os correios de droga concorrem decisivamente para a sua disseminação, em larga escala, muitas vezes por mera ganância, outras vezes por necessidade económica, mas sempre norteados por uma consciência malsã, indiferentes ao mal que causam ao mundo, sujeitando-se a riscos que os grandes traficantes não quereriam correr, tornando-se peças integrantes desse mortífero comércio e, por isso da veste de traficantes se não podem livrar.
A arguida prestou declarações sobre os factos, apresentando em Tribunal uma versão inverosímil dos mesmos, à qual o Tribunal não deu crédito, situação que, obviamente, não a desfavorecendo, também não a beneficia em termos de confissão ou arrependimento.
Quanto ao facto de não ter antecedentes criminais em Portugal, tal também não assume qualquer relevo, pois que, tão logo chegou ao aeroporto de Lisboa foi, como se disse, presa em flagrante delito, encontrando-se, desde então, na situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos.
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Do regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
Elencados que estão os concretos factores de determinação da medida concreta da pena, importa decidir da aplicabilidade à arguida do regime de jovens delinquentes.
A arguida nasceu em 06.01.1998.
Os factos praticados por si praticados, puníveis, como se vê, com pena de prisão, ocorreram em 23 de Março de 2008, ou seja, quando a arguida tinha 20 anos de idade.
Nos termos do art. 9º do Cód. Penal, «aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial».
Essa legislação especial é o Dec. Lei nº 401/82, de 23.09, onde se encontra consagrado o regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
Há, assim, que ponderar acerca da aplicação, à arguida, de tal regime especial.
Dispõe o art. 1º, nº 2, do referido Dec. Lei, que «é considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos».
Acrescenta o art. 4º que «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a penas nos termos dos arts. 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo que o regime penal especial para jovens delinquentes não é de aplicação automática, devendo o Tribunal de equacionar a sua aplicação ao caso concreto se o agente tiver aquela idade.
É o seguinte o pensamento expresso pelo legislador no ponto 7 do preâmbulo daquele diploma legal:
«As medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos».
Deve, pois, começar por se ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável. E, depois, o Tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
O S.T.J. tem vindo a reflectir, neste domínio, que não é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4º do Dec. Lei nº 401/82, de 23.09, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo. Como não é legitimo concluir então que há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social.
Por isso, haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes.
Não é de aplicar o regime dos jovens delinquentes ao arguido, que à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade, quando do conjunto dos actos por ele praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por se não mostrar passível de prognose favorável à sua reinserção social.
Esse prognóstico favorável à ressocialização radica precisamente na já referida valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes.
E compreende-se este rigorismo: a idade não determina, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, que terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72.º e 73.º do C. Penal, preceitos estes, que embora inseridos em perspectiva diversa, constituem apoio subsidiário daquele regime – cfr. o Ac. do S.T.J. de 20.10.2005, Proc. nº 2966/05 (Cons. Simas Santos), in http://www.verbojuridico, que temos vindo a seguir e, em parte, a transcrever.
No caso concreto temos:
a) por um lado, o facto da arguida ter apenas 20 anos de idade à data dos factos (faz 21 anos em 06.01.2009) e ser delinquente primária em Portugal (se bem que este factor, como já referido, não assuma relevo, pois que, tão logo chegou ao aeroporto de Lisboa foi, como se disse, presa em flagrante delito, encontrando-se, desde então, na situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos);
b) por outro, a gravidade da sua actividade como “correio” de droga, tendo em conta a quantidade e a qualidade do produto estupefaciente que transportava consigo, dissimulado sob o forro do interior de uma mala de viagem; o facto da arguida não ter reconhecido a prática dos factos e, consequentemente, não ter demonstrado qualquer arrependimento, o que, como se referiu, não a podendo prejudicar, também não a pode beneficiar relativamente ao juízo de prognose que se impõe fazer na sede em que ora nos encontramos, dada a falta de sentido crítico que demonstrou, apresentando mesmo uma versão inverosímil dos factos; o facto de não ter ficado demonstrada qualquer situação de necessidade económica da arguida que tivesse induzido a servir como correio de droga (tanto mais que não ficou provado que pelo serviço prestado a arguida receberia uma quantia monetária).
Assim, na ponderação dos aspectos referidos em a) e b) supra, e tendo ainda presente as necessidades de prevenção geral do crime em causa, entendemos, não ser de fazer uso, no caso concreto, da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4° do Dec. Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, elevado que se mostra o grau de ilicitude dos factos praticados pela arguida, ser grave a sua culpa, não haver sinais de interiorização da gravidade da sua conduta e, consequentemente, de arrependimento, não havendo, por isso, razões sérias para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social.
Em conclusão, não é aplicar à arguida o regime penal especial para jovens delinquentes com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, pelo que não há lugar à atenuação especial nele prevista.
*
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Conforme já foi dito, a medida da pena determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, em face de tudo quanto se expôs, este Tribunal tem por justo, proporcionado e adequado condenar a arguida na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
*
Da questão da suspensão da execução da pena de quatro anos e seis meses de prisão em que a arguida vai condenado:
Em face da pena concreta em que a arguida vai condenada, impõe-se equacionar se a sua execução deve ficar suspensa ou se a mesma deve ser efectivamente cumprida.
Dispõe o art. 50º do Código Penal Revisto em 2007:
1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Conforme se decidiu no Ac. do S.T.J. de 26.06.2006, C.J.S.T.J., Ano XIV, Tomo II, 230, como corolário da «preferência» que o art. 70º do Cód. Penal manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», «o tribunal perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos [hoje 5 anos], terá sempre de fundamentar especificamente (…) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (…) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 523). A conclusão de que «a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» (Aut. e Ob. Cit., § 521) e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos, fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade (idem). Porém, «havendo razões sérias», «para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada». (…) De resto, «a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada» - mesmo que o tribunal concluísse, ainda que com reservas, por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela de opuserem» (Ob. Cit., § 520) (…) «as finalidades da punição» (arts. 50º, nº 1 e 40º, nº 1, do Cód. Penal), nomeadamente «considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico» (ibidem), pois que «só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto» (ibidem). Com efeito, é preciso não descaracterizar «o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição», a funcionar aqui «sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico» e «como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização» (Ob. Cit., § 501). Com efeito, é necessário não descaracterizar «o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição», a funcionar aqui «sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico» e «como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização (Ob. Cit., § 501). E daí que a pena de substituição, mesmo que «aconselhada à luz de exigências de socialização», não seja de aplicar «se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável» - como será o caso (em que os crimes do arguido – detenção ilegal de arma de defesa; detenção inexplicada de drogas ilícitas e detenção injustificada de uma balança que havia servido para pesar heroína e cocaína – denunciam, a par de um modo de vida lícito, um dissimulado «modo (ilegal) de vida)», o que, só por si, demandaria especiais exigências de «intimidação – para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafactária das expectativas comunitárias.
Assim, a suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, ou seja, a fundada esperança de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá outros crimes no futuro.
São os seguintes os elementos a atender nesse juízo de prognose:
- a personalidade do arguido;
- as suas condições de vida;
- a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
- as circunstâncias do facto punível.
Devem considerar-se todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões da prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
No caso concreto, temos que a arguida tem ainda 20 anos de idade e não tem antecedentes criminais em Portugal.
Antes de viajar da África do Sul para o Brasil, trabalhava no primeiro dos referidos países como cabeleireira.
Sucede que na perspectiva da prevenção geral positiva, no tocante à demonstração da validade das normas jurídicas violadas e à tutela das normas que elas visam proteger, tem de concluir-se que não se mostrar prefigurada a supra aludida situação de prognose favorável à arguida.
Tratou-se de um transporte de uma quantidade significativa de cocaína por um denominado correio, pelo que se postulam acentuadas razões de prevenção geral de intimidação.
Na verdade, sempre que um Estado enfraquece a sua reacção contra condutas como a da arguida, logo aumenta a respectiva prática.
São igualmente fortes as exigências de prevenção geral de integração nos crimes de tráfico de estupefacientes.
Assim, a suspensão da execução da pena de prisão em casos de tráfico de estupefacientes, em que não ocorrem razões muito ponderosas, como não ocorrem no caso dos presentes autos, seria atentatório da necessidade estratégica de nacional e internacional de combate e este tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
Por outro lado, importa não olvidar que o “correio” é uma peça importante no mercado de estupefacientes. É através dele que, a determinado nível, se processa a circulação de estupefacientes, sendo, por isso, peça relevante no acesso às drogas pela generalidade dos consumidores. É ele que assume um papel intermédio no circuito da distribuição, contribuindo de forma determinante para a difusão alagada de drogas tal como hoje ela se faz. Os chamados “grande e médio traficantes” precisam de montar o seu circuito de distribuição para levar a cabo o seu objectivo e dele fazem parte, não sendo dispensáveis, tanto os “correios”como os “dealers de rua”. Assim, se no domínio da culpa, pode ser muito mais diversificada, ao nível da ilicitude não se afigura não se afigura a ideia que se pretende ser aceite pelo chamado senso comum de que o “correio” ou mesmo o “dealer de rua” são sempe figuras secundárias no negócio de estupefacientes – cfr. quanto a este aspecto, o Ac. da R.L. de 01.04.2008 (Des. Gomes da Silva), C.J., XXXIII, 2º, 140, que em parte transcrevemos.
Por isso, não se suspende a execução da pena de prisão de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão ora imposta à arguida.
*
Da pena acessória de expulsão da arguida:
No libelo acusatório o Ministério Público promove que a arguida seja condenada na pena acessória de expulsão do território nacional.
Dispõe o art. 34º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01: «Sem prejuízo do disposto no artigo 48º, em caso de condenação por crime previsto no presente diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias quanto aos nacionais dos Estados membros da Comunidade Europeia».
Conforme se decidiu no Ac. do S.T.J. de 16.0.2008, C.J., ACSTJ, XVI, 1º, 198, «é pacífico que a imposição a estrangeiro da pena de expulsão prevista nestas disposições legais não pode ter lugar como consequência automática da condenação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, devendo ser sempre avaliada em concreto a sua necessidade e justificação. [Vide neste sentido, o Ac. do S.T.J. nº 14/1996 de 07/11/96 in http:/www.cidadevirtual.pt].
Tal como se decidiu no Ac. do S.T.J. de 12/06/96 [in C.J. do S.T.J., Ano IV, Tomo 2 pág. 197 e ss]: "Para decidir se o estrangeiro deve ou não ser expulso com base no art. 34° do D.L. n° 15/93, é utilizável o critério do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que, garantindo o direito ao respeito da vida privada e familiar e reconhecendo que incumbe aos Estados assegurar a ordem pública, em particular o exercício do seu direito de controlara entrada e permanência de estrangeiros, atenda à gravidade das sanções penais aplicadas e aos antecedentes criminais, na medida do necessário numa sociedade democrática e preservando o justo equilíbrio entre esses interesses em confronto».
No caso em apreço, a arguida:
1.A arguida tem nacionalidade Sul-africana;
2.E reside na África do Sul;
3.Não tem familiares ou amigos em Portugal;
4.Nem aqui exerce qualquer actividade profissional ou outra;
5.Deslocou-se do Brasil a Lisboa, apenas para aqui fazer escala rumo à África do Sul, país de destino da cocaína que transportava consigo.
Assim, não há qualquer ligação de relevo da arguida a Portugal.
Quanto à sua personalidade, há a notar a postura que assumiu em audiência, denotando falta de sentido crítico dos factos de que vinha acusada e dados como provados.
Por outro lado, deve atender-se ao interesse de ordem pública e de segurança dos cidadãos portugueses ínsitos na legislação em análise.
A expulsão do território nacional de estrangeiros, é regulada pela Lei n° 23/2007, de 04.07, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.
O Capítulo VIII dessa Lei refere-se ao afastamento do território nacional, encontrando-se na secção 1 as disposições gerais, sobre os fundamentos da expulsão (art. 134°) e seus limites (art. 135°).
Há a expulsão determinada por autoridade administrativa (secção II) e, a expulsão judicial (secção III). A subsecção I da secção III contempla a pena acessória de expulsão, no art. 151°:
«1 - A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses.
2 - A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.
4 - Sendo decretada a pena acessória de expulsão, o juiz de execução de penas ordena a sua execução logo que estejam cumpridos dois terços da pena de prisão.
5 - O juiz de execução das penas pode decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, em substituição da concessão de liberdade condicional, logo que julgue preenchidos os pressupostos desta e desde que esteja cumprida metade da pena de prisão.
Diz-se no supra referido Ac. do S.T.J.: «Parafraseando o acórdão deste Supremo e Secção, de 6 de Setembro de 2006, a decisão de expulsão, que constitui uma ingerência na vida da pessoa expulsa, pressupõe sempre uma avaliação de justo equilíbrio, de razoabilidade, de proporcionalidade, de “fair balance” entre o interesse público, a necessidade da ingerência e a prossecução das finalidades referidas no art. 8°, n° 2, da Convenção Europeia, e os direitos do indivíduo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e nas relações familiares, que podem sofrer uma séria afectação com a expulsão, especialmente quando a intensidade da permanência no país de residência corta as raízes ou enfraquece os laços com o país de origem».
Pelo exposto, conclui-se, "in casu":
- pela existência nos autos, de elementos bastantes e determinantes de que a conduta da arguida, globalmente considerada em concreto, constitui uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública nacional;
- pela existência de circunstâncias bastantes, justificativas da aplicação da pena acessória de expulsão da arguida do território nacional, com interdição de regresso durante 8 anos..
_________________________________*___________________________
IIIº :
A qualificação jurídica dos factos não suscita dúvidas, já que o transporte pela Arguida, de forma voluntária e consciente, de cocaína com o peso líquido de 2.920,610gr991,323gr. do Brasil para Lisboa em trânsito para a Àfrica do Sul, integra todos os elementos típicos do art.21º do Dec. Lei nº15/93 de 22 de Janeiro.
Corresponde a este crime pena de prisão de 4 a 12 anos e, o tribunal recorrido, fixou a pena concreta em quatro anos e seis meses de prisão.
Como é sabido, a determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes.
A culpa é um referencial que o julgador nunca pode ultrapassar. Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena, criando-se uma moldura de prevenção geral, cujo limite máximo é a protecção máxima pensada para os bens jurídicos da comunidade e cujo limite mínimo é aquele abaixo do qual já não há protecção suficiente dos bens jurídicos. Dentro destes limites intervêm, para a concretização, a prevenção geral e a ideia de ressocialização .
Quanto às exigências de prevenção geral, dizem as mesmas respeito à confiança da comunidade na ordem jurídica vigente que fica sempre abalada com o cometimento dos crimes, têm a ver com a protecção dos bens jurídicos, com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, em resumo, visam a defesa da sociedade.
Já as exigências de prevenção especial, que se prendem com a capacidade da arguida se deixar influenciar pela pena que lhe é imposta, estão ligadas à reintegração do agente na sociedade.
No caso, como refere o acórdão recorrido, o grau de ilicitude é elevado, atenta a quantidade, qualidade e forma dissimulada de transporte do produto transportado na qualidade de elo essencial na cadeia de comercialização de estupefacientes;
O grau da culpa, é também elevado, já que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se tendo provado quaisquer factos susceptíveis de tornar menos exigível uma actuação conforme à lei.
Perante este quadro e considerando as elevadas exigências de prevenção geral em relação a este tipo de criminalidade, é evidente que a pena não pode ser graduada no limite mínimo da pena abstracta, apresentando-se a medida concreta fixada pelo tribunal recorrido (escassos seis meses acima do limite mínimo) como moderada e reveladora de preocupação com as necessidades de reinserção social do agente, razão por que não merece qualquer censura.
*
A Recorrente reclama embora a atenuação especial da pena invocando o Regime Especial para Jovens consignado no DL 401/82 de 23 de Setembro.
O acordam recorrido pronunciou-se sobre tal questão e concluiu que não era de aplicar tal regime.
Vejamos se o fez de forma convincente e sem reparos:
No que a esta questão importa, e que no fundo é a única questão suscitada pela Recorrente nas suas conclusões, é do seguinte teor a decisão em crise:
“ … A arguida nasceu em 06.01.1998.
Os factos praticados por si praticados, puníveis, como se vê, com pena de prisão, ocorreram em 23 de Março de 2008, ou seja, quando a arguida tinha 20 anos de idade.
Nos termos do art. 9º do Cód. Penal, «aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial».
Essa legislação especial é o Dec. Lei nº 401/82, de 23.09, onde se encontra consagrado o regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
Há, assim, que ponderar acerca da aplicação, à arguida, de tal regime especial.
Dispõe o art. 1º, nº 2, do referido Dec. Lei, que «é considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos».
Acrescenta o art. 4º que «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a penas nos termos dos arts. 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo que o regime penal especial para jovens delinquentes não é de aplicação automática, devendo o Tribunal de equacionar a sua aplicação ao caso concreto se o agente tiver aquela idade.
É o seguinte o pensamento expresso pelo legislador no ponto 7 do preâmbulo daquele diploma legal:
«As medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos».
Deve, pois, começar por se ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável. E, depois, o Tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
O S.T.J. tem vindo a reflectir, neste domínio, que não é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4º do Dec. Lei nº 401/82, de 23.09, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo. Como não é legitimo concluir então que há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social.
Por isso, haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes.
Não é de aplicar o regime dos jovens delinquentes ao arguido, que à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade, quando do conjunto dos actos por ele praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por se não mostrar passível de prognose favorável à sua reinserção social.
Esse prognóstico favorável à ressocialização radica precisamente na já referida valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes.
E compreende-se este rigorismo: a idade não determina, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, que terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72.º e 73.º do C. Penal, preceitos estes, que embora inseridos em perspectiva diversa, constituem apoio subsidiário daquele regime – cfr. o Ac. do S.T.J. de 20.10.2005, Proc. nº 2966/05 (Cons. Simas Santos), in http://www.verbojuridico, que temos vindo a seguir e, em parte, a transcrever.
No caso concreto temos:
a) por um lado, o facto da arguida ter apenas 20 anos de idade à data dos factos (faz 21 anos em 06.01.2009) e ser delinquente primária em Portugal (se bem que este factor, como já referido, não assuma relevo, pois que, tão logo chegou ao aeroporto de Lisboa foi, como se disse, presa em flagrante delito, encontrando-se, desde então, na situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos);
b) por outro, a gravidade da sua actividade como “correio” de droga, tendo em conta a quantidade e a qualidade do produto estupefaciente que transportava consigo, dissimulado sob o forro do interior de uma mala de viagem; o facto da arguida não ter reconhecido a prática dos factos e, consequentemente, não ter demonstrado qualquer arrependimento, o que, como se referiu, não a podendo prejudicar, também não a pode beneficiar relativamente ao juízo de prognose que se impõe fazer na sede em que ora nos encontramos, dada a falta de sentido crítico que demonstrou, apresentando mesmo uma versão inverosímil dos factos; o facto de não ter ficado demonstrada qualquer situação de necessidade económica da arguida que tivesse induzido a servir como correio de droga (tanto mais que não ficou provado que pelo serviço prestado a arguida receberia uma quantia monetária).
Assim, na ponderação dos aspectos referidos em a) e b) supra, e tendo ainda presente as necessidades de prevenção geral do crime em causa, entendemos, não ser de fazer uso, no caso concreto, da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4° do Dec. Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, elevado que se mostra o grau de ilicitude dos factos praticados pela arguida, ser grave a sua culpa, não haver sinais de interiorização da gravidade da sua conduta e, consequentemente, de arrependimento, não havendo, por isso, razões sérias para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social.
Em conclusão, não é aplicar à arguida o regime penal especial para jovens delinquentes com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, pelo que não há lugar à atenuação especial nele prevista.
“
O acórdão recorrido pronunciou-se como devia, sobre a aplicabilidade ao caso do regime penal para jovens.
Fê-lo equacionando, primeiro a questão à luz dos preceitos legais aplicáveis e dos ensinamentos jurisprudenciais que cita e, depois, volvendo ao caso dos autos, enunciando e ponderando as pertinentes circunstâncias, designadamente a natureza e o modo de execução do crime, a personalidade da arguida, a sua conduta anterior e posterior ao crime, para, finalmente, decidir pela não aplicação à arguida recorrente do regime penal para jovens que, neste caso, se traduziria na atenuação especial da pena.
Contra o acórdão recorrido, a arguida recorrente pugna no sentido de lhe ser aplicada aquele regime especial, pretendendo que a pena lhe seja especialmente atenuada, sem, contudo, operar a determinação da pena concreta a aplicar no âmbito da atenuada moldura penal abstracta em conformidade com os respectivos termos estabelecidos no artigo 73° n.° 1 alíneas a) e b) do CP.
Para tanto, invoca que não tem antecedentes criminais, que tem tido bom comportamento no estabelecimento prisional e sobretudo, que é cidadã da Republica da África do Sul, onde reside, inferindo que "a sua permanência em Portugal por um prolongado período de tempo criará extremas dificuldades à sua reinserção social no seu país de origem".
É pacífico que o regime penal especial para jovens, previsto no Decreto-Lei n.° 401/82 de 23 de Setembro, não é de aplicação automática a qualquer jovem de idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade à data da prática do crime. Depende da verificação de "sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado", È o que nos diz o artigo 4° do mencionado diploma legal. Tais razões aferem-se, nomeadamente, em função da gravidade do crime cometido, da sua natureza, do modo de execução, dos motivos determinantes, da culpa do jovem, da sua personalidade, da sua conduta anterior e posterior ao crime, e da sua personalidade. Tal entendimento constitui jurisprudência dominante. (cfr Ac. do STJ de 25/02/1998 in Proc nº152/98 da 3ª Secção).
Neste caso, a inexistência de registo de antecedentes criminais em Portugal, é bom que se anote, e o bom comportamento no estabelecimento prisional, não são circunstâncias que, por si só ou conjuntamente, constituam sérias razões para prefigurar as vantagens da atenuação na reinserção social do jovem, e muito menos o serão quando contextualizadas com tudo o mais.
Pelo contrário, a gravidade do crime de tráfico na modalidade de correio internacional de droga praticado pela arguida, então jovem adulta de 20 anos de idade, que da África do Sul se deslocou ao Brasil com transito por Lisboa e de lá regressou com quase 3 (três) kg.s de cocaína que lhe foi detectada e aprendida quando voltava a passar por Lisboa, e a postura que adoptou em julgamento, negando que tivesse conhecimento que transportava cocaína, e enredando-se numa história inverosímil, são claras contra-indicações acerca da virtual vantagem da atenuação especial da pena.
Alega ainda que "a sua permanência em Portugal por um prolongado período de tempo criará extremas dificuldades à sua reinserção social no seu país de origem".
É óbvio que quanto maior for a pena que a arguida tiver que cumprir em Portugal mais tarde regressará à Africa do Sul; o ponto é saber se, neste caso concreto, uma pena atenuada serve melhor a finalidade da reinserção social da arguida. E, como atrás se mostrou, na esteira do acórdão recorrido, dos factos atendíveis não se colhem razões sérias que alimentem a esperança de que a atenuação especial da pena seja claramente vantajosa para a sua reinserção social.
Aliás, por ser estrangeira e ter sido condenada em pena acessória de expulsão, já goza do estatuído no Art. 151º da Lei nº 23/2007 de 04 de Julho onde se prevê a possibilidade de ser expulsa quando cumprida metade da pena (2 anos e 3 meses) ou, obrigatoriamente, quando cumpridos dois terços da pena de prisão (3 anos), o que, em situação jurídico penal idêntica, se não aplica a cidadãos portugueses caso se não verifiquem os requisitos e pressupostos exarados na al. a) do nº 2 do art. 61º do C.Penal. Nesta situação um cidadão nacional só sairia do Estabelecimento Prisional quando cumprida a totalidade da pena em questão (4 anos e 6 meses de prisão)
Em conclusão, nenhum reparo merece a decisão recorrida, pelo que deverá ser julgado improcedente o recurso.
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IVº: DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Condena-se a Recorrente em 5 (cinco) UCs de taxa de justiça.
Lisboa, 21 de Abril 2009
(Relator: Manuel Saraiva)
(Adjunto: Nuno Gomes da Silva)
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