Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
9997/2007-7
Relator: TOMÉ GOMES
Descritores: MARCAS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/12/2008
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: AGRAVO
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário: Para aquilatar do carácter distintivo de uma marca, não basta atentar na semelhança ou dissemelhança analítica de cada um dos seus elementos, mas fundamentalmente numa perspectiva de conjunto, focada na imagem ou ideia que a marca sinteticamente projecta junto do público consumidor.
(PLG)
Decisão Texto Integral: TEXTO INTEGRAL:

Agravante : D…., S.A.,…;

Agravada : DE…., Ldª,…..

(Agravado em separado nº 49/06.0TYLSB-B do 3º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa).

            Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa :

            I – Relatório

1. D…., S.A., interpôs o presente recurso de agravo da decisão do Tribunal do Comércio de Lisboa que julgou improcedente a oposição ao decretamento do arresto de todos os objectos existentes nas lojas e supermercados da ora agravante que violem a marca ULTRA PRO, registada sob o nº 382998, de que é titular a requerente do arresto, aqui agravada, DE…., Ldª.

            O arresto fora decretado com fundamento na probabilidade séria da existência do direito de propriedade sobre a referida marca invocado pela requerente DE… e no perigo de violação desse direito pela requerida mediante a utilização de produtos e outros objectos contendo a imitação da marca registada.

            2. A requerida D…, no que aqui releva, deduziu oposição à decisão que decretou o arresto, por considerar não se verificarem os requisitos respeitantes à violação da marca da requerente, alegando, em resumo, que :

   - os elementos nominativos da marca mista ULTRA PRO, por serem palavras genéricas do uso corrente no comércio, não possuem, por si, carácter distintivo, o que leva a concluir pela inexistência de imitação da marca em apreço na utilização que a oponente faz, quanto aos seus produtos, da expressão ULTRA;

   - ademais, a utilização da marca ULTRA PRO, indistintamente, em produtos concentrados, em produtos diluídos ou que, pela sua natureza, nunca poderiam ser concentrados, é susceptível de induzir o público em erro, ferindo de nulidade o respectivo registo; 

   - a comparação dos sinais figurativos usados pela oponente e os sinais figurativos da marca da requerente levam a conclusão da inexistência de semelhanças relevantes e, por conseguinte, da não existência de risco de confusão ou associação no espírito dos consumidores. 

   Pede que seja revogado o arresto decretado.

3. Produzida a prova testemunhal apresentada, o tribunal a quo proferiu decisão a julgar a oposição improcedente, mantendo o arresto impugnado.  

            4. Inconformada com tal decisão, a oponente agravou dela, formulando conclusões, que se sumariam nos seguintes termos:

1ª – A decisão recorrida, enfermando de várias contradições, aplicou incorrectamente o disposto nos artigos 223º, nº 2, 245º, 258º, 260º, alínea b), e 340º do Código da Propriedade Industrial (CPI);

2ª – Não se encontra preenchido o segundo requisito previsto no citado artigo 340º, que diz respeito ao facto lesivo do invocado direito de propriedade de marca;

3ª – Para que essa violação se verifique, há que avaliar, nos ter-mos do artigo 258º do CPI, se :

- os rótulos dos detergentes concentrados utilizados pela recorrente são semelhantes à marca registada;

-  são apostos em produtos idênticos ou afins;

- em caso afirmativo, há risco de confusão ou associação no espírito do consumidor.

4ª – No que respeita às semelhanças gráficas e figurativas entre os sinais em confronto, tais semelhanças são inexistentes;

5ª – Nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 223º do CPC, não podem integrar uma marca, para efeitos de registo, os sinais constituídos, exclusivamente, por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie ou a qualidade do produto ou outras características do mesmo;

6ª – Mas, ainda que tais sinais façam parte de uma marca registada, os elementos genéricos que integram essa marca não são considerados de uso exclusivo do requerente, nos termos do nº 2 do artigo 223º;

7ª – O elemento prevalecente da marca mista ULTRA PRO, propriedade da agravada, é o elemento nominativo ULTRA que aparece em destaque, sendo este elemento que perdura na memória do consumidor, atenta, além do mais, à pequena dimensão e posição do elemento PRO do sinal da marca;

8ª – A expressão ULTRA utilizada nos detergentes da ora agravante é um elemento descritivo e genérico, à luz da citada alínea c) do artigo 223º, por ser vulgarmente utilizado na designação de detergentes concentrados, pelo que não pode ser tido em consideração para efeitos de apreciar a similitude entre os sinais em confronto; 

9ª – No que respeita ao elemento figurativo da marca em foco, não existe qualquer similitude entre os sinais em confronto, já que o da marca da agravada apresenta um padrão elíptico em vórtice, sugerindo um movimento em espiral, enquanto que os sinais utilizados pela agravante têm um padrão raiado do tipo estrela;

10ª – Assim, o conjunto dos elementos que compõem a marca registada, por si só fracamente distintiva, não oferece um grau de semelhança elevada com os sinais utilizados pela agravante;

11ª – Por outro lado, não existe identidade nem afinidade entre os produtos que a marca da agravada assinala e os produtos nos quais estão apostos os rótulos utilizados pela agravante;

12ª – Mesmo a entender-se que existe semelhanças entre os sobreditos sinais, daí não resulta qualquer risco de confusão ou associação na mente do consumidor; 

13ª – Com efeito, os produtos comercializados nas lojas DIA/ Minipreço têm a marca DIA%, a vermelho e branco, com que estão familiarizados e fidelizados os consumidores;

14ª – Por isso, um consumidor médio desses produtos, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, não confundirá os rótulos da designação ULTRA e a lista encarnada da marca DIA% dos detergentes concentrados, vendidos nas lojas DIA/ Minipreço, com a marca mista ULTRA PRO;

15ª- Acresce que a generalidade dos consumidores sabe que os produtos da marca DIA estão disponíveis e são comercializados apenas nas lojas e supermercados DIA/Minipreço e quando se dirigem a um supermercado fazem-no de forma diferenciada atenta a respectiva denominação; 

16ª – Além disso, o consumidor associa a expressão ULTRA dos rótulos dos produtos da marca DIA não à marca ULTRA PRO, mas à característica de o detergente em causa ser concentrado;      

17ª – Consequentemente, não ocorre violação do invocado direito de propriedade da agravada sobre a marca ULTRA PRO, para os efeitos do nº 1e 2 do artigo 340º do CPI;

18ª – De igual modo, não procede o argumento baseado na teoria da vulgarização da marca em que ainda se alicerça a decisão recorrida, quando nela se afirma que “existe também violação no facto de, mesmo reconhecendo as diferenças e estar ante produtos diferentes, o cliente ver nas lojas da requerida produtos semelhantes aos que conhece como produto de marca própria da requerente, supondo-a vulgarizada, ou seja, fazendo decair o seu carácter distintivo (global)”;    

19ª – Na verdade, a teoria da vulgarização teve a sua origem e fundamentação na necessidade de proteger marcas que tenham atingido uma reputação a nível mundial e que, por esse motivo, estão mais expostas a actos de usurpação e imitação de marca efectuados sobre produtos não afins aos que assinala;

20ª – A finalidade dessa teoria é assegurar ao titular da marca protegida a manutenção da sua força distintiva, entendida como aquela que, quando pronunciada, traz logo à memória do consumidor a natureza e origem dos produtos assinalados;

21ª – Porém, a marca ULTRA PRO não é notória nem de prestígio, para os efeitos considerados, e têm eficácia distintiva diminuta, já que o seu elemento preponderante é utilizado no mercado pela generalidade de agentes económicos no mesmo tipo de produtos;

22ª – Assim, não se vislumbra como é que a coexistência no mercado dos rótulos da ora agravante poderiam vulgarizar uma marca já de si vulgar;

23ª – Não sendo aplicável ao caso a teoria da vulgarização da marca, não se pode considerar preenchido o segundo requisito previsto no nº 2 do artigo 340º do CPI;

24ª – A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 223º, nº 2, 245º, 258º, 260º, alínea b), e 340º todos do CPI, bem como o nº 2 do artigo 388º do CPC, pelo que deve ser revogada.

            5. Foram produzidas contra-alegações, em que se conclui pelo acerto do julgado.

           

            Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

            II – Fundamentação

  

1. Delimitação do objecto do recurso

Sabido como é que o objecto do recurso se define em função das conclusões do recorrente, nos termos dos artigos 684º, nº 2 e 3, e 690º, nº 1, do CPC, as questões a decidir reconduzem-se a saber se a utilização que a agravante faz dos rótulos com a designação ULTRA sobre os produtos da marca DIA é susceptível de violar a propriedade sobre a marca registada ULTRA PRO de que a agravada é titular, por semelhança entre os respectivos sinais que gere confusão ou associação no espírito do consumidor dos produtos desse modo assinalados.

2. Factualidade assente

Foi dada como assente a seguinte factualidade :

2.1. “DE…, Ldª.”, e “P…, S.A.”, integram o grupo económico J…, um dos maiores grupos económicos nacionais, na área da distribuição grossista e de retalho e com expressão internacional, nomeadamente, na Polónia onde exerce actividade comercial;

2.2. Nesta lógica de grupo, a sociedade comercial “PINGO DOCE” dedica-se essencialmente ao comércio de retalho em supermercados, designadamente nos estabelecimentos comerciais desse tipo, espalhados pelo território nacional denominados “PINGO DOCE”;

2.3. A “DE…, Ldª”, é a sociedade que reúne registos de marcas e outros direitos de propriedade industrial do grupo J…;

2.4. Nesta perspectiva de grupo económico, cada empresa cumpre a sua função específica contabilizando para apuramento os prejuízos ou lucros seus, consoante os resultados obtidos;

2.5. O grupo J… é um grupo económico e comercial conhecido em Portugal como um grupo que actua na área da distribuição alimentar e de produtos de consumo pelas vias grossista e retalhista;

2.6. O capital social da DE…., Ldª, é integralmente detido pela sociedade J…, SGPS, S.A. - doc. de fls. 39 a 58 dos autos;

2.7. O capital social da P…, S.A., é integralmente detido pela sociedade G…, S.A., sendo uma sociedade anónima - doc. 39 a 58 dos autos;

2.8. A qual, por sua vez, é integralmente detida pela sociedade J…R, S.A., que, por seu turno, é detida, na proporção de 51% do seu capital social, pela sociedade J…, SGPS, S.A., e 49% do seu capital pela sociedade A…;

2.9. Estas sociedades encontram-se em relação de grupo entre si, através de participações sociais directas e indirectas, consolidando as suas contas;

2.10. Em virtude desta relação de grupo societário e da consolidação de contas, não é indiferente para nenhuma destas empresas o que se passa nas outras, pois qualquer acção ou omissão, lesão, prejuízo ou vantagem tem reflexos comerciais, económicos e financeiros nos resultados económicos globais;

2.11. A DE…, Ldª, é titular da marca nacional nº 382.998, conforme consta do pedido de registo da mesma, que foi efectuado perante o INPI em 8 de Julho de 2004 e publicado no Boletim da Propriedade Industrial nº 9/04, o qual lhe veio a ser concedido por despacho do INPI de 7 de Dezembro de 2004, publicado no referido Boletim nº 2/2005;

2.12. A marca nacional nº 382.998 é composta da seguinte forma, não tendo reivindicado cores :




2.13. Por decisão interna do Grupo J…, a utilização desta marca passou a ser efectuada pela 2ª requerente, P…, S.A., em produtos de limpeza e lavagem doméstica comercializados nos supermercados PINGO DOCE e posteriormente será utilizada nos hipermercados FEIRA NOVA;

2.14. Para tal efeito, foi celebrado entre as duas requerentes, DE…, Ldª, e P…, S.A., um contrato de licença de exploração de marca, com o teor constante de fls. 64 a 65 dos autos;

2.15. A marca mista ULTRA PRO é utilizada nos seguintes produtos:

   - amaciador concentrado para lavagem de roupa;

  - detergente líquido para lavagem de roupa;

   - pastilhas de detergente em pó para lavagem de louça;

   - creme de limpeza;

   - insecticida;

   - detergentes concentrados;

   - sabões;

2.16. A marca ULTRA PRO foi lançada no mercado nacional em Outubro/Novembro de 2004, tendo sido progressivamente alargado o leque de produtos à venda com a mesma, nos meses que se foram sucedendo;

2.17. Tais produtos encontram-se à venda em todos os supermercados da cadeia PINGO DOCE, prevendo-se a sua venda também na cadeia FEIRA NOVA;

2.18. A criação desta marca seguiu-se a uma decisão estratégica do Grupo J…, integrada num “projecto de marca própria” que implicou trabalho de concepção e de concretização na pesquisa, criação, experimentação, teste, promoção, produção e publicidade, o que envolveu investimento e horas de trabalho de todas as pessoas e departamentos envolvidos na criação, lançamento e publicidade desta marca;

2.19. A criação da imagem da sobredita marca e dos rótulos de embalagens em que a mesma se insere foi objecto do trabalho de uma equipa de designers contratados pelo Grupo J….;

2.20. Foi constituída uma equipa responsável pela gestão da marca e do produto sob a égide da direcção de marketing do Grupo J…, na qual existe uma pessoa que chefia e é responsável pelo êxito da marca, sendo a gestora do produto;

2.21. O lançamento dessa marca foi acompanhado por publicidade nos três canais de televisão existentes em Portugal – RTP, SIC e TVI -, durante vários meses;

2.22. Tal lançamento foi também acompanhado por acções de sampling, que consistiram na distribuição de folhetos informativos sobre o lançamento da nova marca para este tipo de produtos directamente junto do cliente;

2.23. Esta estratégia e este trabalho têm envolvido o gasto das seguintes verbas :

- na concepção e criação do design da marca e dos rótulos das embalagens -  € 120.000,00;

- no processo de desenvolvimento do logótipo da marca - € 4.500,00;

- no processo de registo da marca – € 11.500,00;

- na publicidade em televisão - € 1.333.840,00:

- na publicidade por folhetos - € 400.530,51;

  2.24. Outros produtos contendo esta marca serão, proximamente, lançados no mercado nacional;

2.26. No dia 22 de Agosto de 2005, funcionários da D…, Ldª, deslocaram-se a um estabelecimento DIA, onde adquiriram os produtos contendo o rótulo figurado em 2.25, o qual não se encontrava à venda nesse local na semana anterior;

2.27. Os preços que são praticados pela requerida D…, S.A., para estes produtos são mais baixos do que os preços praticados pelas sociedades DE…, Ldª, e P…, S.A., para produtos similares;

2.28. A requerida já usava anteriormente a palavra ULTRA nos rótulos dos produtos concentrados DIA, com a seguinte configuração :

2.29. A requerida não tem qualquer registo de marca em Portugal que proteja o design contido nos rótulos dos seus produtos;

2.30. Funcionários das requerentes, quando se deslocaram aos estabelecimentos da requerida e quando ainda não estavam avisados desta questão, chegaram a confundir as marcas e os rótulos;

2.31. Funcionários das requerentes adquiriram tais produtos conforme recibo/factura emitido pela requerida constante de fls. 71 dos autos;

 2.32. A requerida é titular do registo de marca internacional nº 573.760 “DIA%”, requerido em 19 de Agosto de 1991 e protegido em Portugal desde 31 de Agosto de 1992;

2.33. Tal marca assinala produtos e serviços das classes 1ª, 2ª, 5ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª, 18ª, 20ª, 21ª, 22ª, 23ª, 24ª, 26ª, 27ª, 28ª, 35ª, 38ª, 39ª, 40ª, 41ª e 42ª;

 2.34. A referida marca é composta da seguinte forma, em vermelho e branco :

 2.35. A requerida é titular do registo de marca internacional nº 583.821 “DIA%”, requerido em 21 de Fevereiro de 1992 e protegido em Portugal desde 14 de Abril de 1993;

  2.36. Esta marca assinala produtos e serviços das classes 3ª, 4ª, 6ª, 8ª, 9ª, 17ª, 30ª, 31ª, 33ª, 36ª, e 37ª;

2.37. É composta, em vermelho e branco, da seguinte forma :

            2.38. A expressão ULTRA tem vindo a ser utilizada na designação de produtos com maior concentração;

            2.39. A requerente DE… utiliza a marca ULTRA PRO em produtos concentrados e em produtos sem essa característica;

            2.40. Todos os produtos que a requerida comercializa com marca “própria”, incluindo os detergentes ULTRA, têm apostos a marca figurada em 2.34. e 2.37., em lista encarnada na parte inferior dos rótulos;

           

2.41. As requerentes utilizavam a expressão ULTRA antes de utilizarem a marca ULTRA PRO para produtos concentrados, utilizando em detergentes para loiça a seguinte configuração de rótulos :

            2.42. A requerida apenas comercializa os produtos de marca própria “DIA”, nas lojas DIA/MINIPREÇO;

            2.43. A DE…, Lª, tem por objecto social a aquisição, administração e alienação de propriedades rústicas ou urbanas e prestação de serviços conexos, de forma directa ou indirecta, mediante participação no capital social de outras sociedades;

            2.44. A sociedade P…, S.A., tem por objecto social a produção e comércio de produtos alimentares e não alimentares e, de um modo geral, de todos os produtos de grande consumo, bem como a exploração de centros comerciais, prestação de serviços e ainda o de importações e exportações;     

            2.45. Os consumidores sabem que os produtos da marca DIA apenas estão disponíveis nas lojas e supermercados DIA/MINIPREÇO;

            2.46. A requerida sempre esteve no mercado português como uma loja discount;

            2.47. Os consumidores das lojas DIA/MINIPREÇO são também, em geral, consumidores das lojas PINGO DOCE;

            2.48. A marca DIA é conhecida no mercado português e tem consumidores fidelizados;

            2.49. A imagem dos produtos DIA é concebida na DIA INTERNACIONAL, sendo igual em Portugal, Grécia, Espanha e França e tendo a imagem actual dos produtos ULTRA sido concebida durante o ano de 2005;

            2.50. Até 26 de Outubro de 2005, não se encontrava averbada no INPI qualquer licença de exploração da marca nacional nº 382.998 ULTRA PRO;

            2.51. A marca nacional nº 382.998 ULTRA PRO assinala os seguintes produtos :

- na classe 1ª : produtos químicos destinados à indústria, às ciências, à fotografia, assim como à agricultura, horticultura e à silvicultura, resinas artificiais em estado bruto, matérias plásticas em estado bruto; adubos para as terras, composições extintoras; preparações para a têmpera e a soldadura de metais; produtos químicos destinados a conservar os alimentos; matérias tanantes; adesivos (matérias colantes) destinados à indústria;

            - na classe 2ª : tintas, vernizes, lacas; preservativos contra a ferrugem e contra a deterioração da madeira; matérias tinturais; mordentes, resinas naturais em estado bruto, metais em folhas e pó para pintores, decoradores, impressores e artistas;

            - na classe 3ª : preparações para branquear e outras substâncias para a lavagem; preparações para limpar, polir, desengrodurar e raspar; sabões; incluindo ambientadores;

            - na classe 4ª : óleos e gorduras industriais, lubrificantes, produtos para absorver, regar e ligar a poeira; combustíveis (incluindo a gasolina para motores) e matérias de iluminação; velas e mechas para iluminação;

            - na classe 5ª : produtos farmacêuticos e veterinários; produtos higiénicos para a medicina; substâncias dietéticas de uso medicinal, alimentos para bébés; emplastros, material para pensos; matérias para obturar os dentes e para moldes dentários; desinfectantes; produtos para a destruição de animais nocivos; fungicidas, herbicidas;

            - na classe 8ª : ferramentas e instrumentos manuais conduzidos manualmente; cutelaria, garfos e colheres; armas brancas, máquinas de barbear;

            - na classe 11ª: aparelhos de iluminação, de aquecimento, de produção de vapor, de cozedura, de refrigeração, de secagem, de ventilação, de distribuição de águas e instalações sanitárias;

            - na classe 21ª: utensílios e recipientes para uso doméstico ou para a cozinha (não em metais preciosos ou em plaqué); pentes e esponjas; escovas (excepto pincéis); materiais para o fabrico de escovas; material de limpeza, limalha de ferro (palha-de-aço), vidro em bruto ou semi-trabalhado (com excepção de vidro de construção); vidraria, porcelana e faiança não compreendidas noutras classes - certidão de fls. 276 a 296 dos autos.

            A matéria de facto acima descrita não vem impugnada, pelo que se tem por adquirida para os autos.

  2. Do mérito do recurso

            Estamos no âmbito de uma providência cautelar de arresto destinada à apreensão de objectos ou produtos comercializados com o rótulo ULTRA da responsabilidade da agravante pretensamente susceptíveis de violar o invocado direito de propriedade de que a ora agravada se arroga sobre a marca nacional ULTRA PRO registada sob o nº 382.998.

            Nos termos dos nº 1 e 2 do artigo 340º do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março, que doravante se designará por CPI, constituem pressupostos de referida providência :

a) - a demonstração do direito de propriedade industrial invocado;

b) - a prova do facto lesivo dessa propriedade.

            Quanto ao primeiro requisito, não sofre dúvida de que a sociedade DE…, Ldª, é titular da sobredita marca registada desde 7 de Dezembro de 2004, data em que foi deferido o respectivo pedido de registo (ponto 2.11 da factualidade assen-te), nos termos dos artigos 4º, nº 2, 227º, nº 1, e 255º do CPI. 

            A questão em apreço centra-se pois no plano da verificação do facto lesivo dessa propriedade por parte da sociedade D…, S.A., ora agravante.

            A decisão recorrida julgou improcedente a oposição ao arresto inicialmente decretado, que manteve, considerando, em síntese, que a utilização dos rótulos ULTRA nos produtos comercializados pela agravante viola o direito de propriedade de marca da agravada por serem susceptíveis de gerar risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.  

            Por seu turno, a recorrente sustenta que não ocorre tal risco de confusão conforme os vários argumentos já acima sumariados.

            Vejamos.

            Segundo o nº 1 do artigo 224º do CPI, o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina. Correspondentemente, o artigo 258º do mesmo Código prescreve que o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.

            Importa assim apurar :

            a) - se existe identidade ou semelhança entre os rótulos utilizados pela agravante e a marca da agravada;

            b) - se os produtos assinalados são idênticos ou afins;

            c) - se a semelhança entre os rótulos e a marca, bem como a afinidade dos produtos assinalados são susceptíveis de causar risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.

   a) – Da identidade ou semelhança entre os rótulos e a marca registada

Sobre a questão em epígrafe, convém reter que a marca, como um dos direitos de propriedade industrial que é, participa da função de garantir a lealdade da concorrência, por via da atribuição da sua propriedade e exclusivo ao respectivo titular para os produtos e serviços que assinala, nos termos genericamente proclamados nos artigos 1º e 224º, nº 1, do CPI.

Em conformidade com o disposto no artigo 222º do mesmo diploma, a marca pode ser constituída:

- tanto por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas;

- como ainda por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor.

Por sua vez, o artigo 223º do citado Código, enuncia várias hipóteses que não satisfazem as condições para a constituição de marca, das quais se destacam aqui, com relevo para o caso, as a), c) e d), em que se prevê : - a falta de qualquer carácter distintivo (a); - os sinais constituídos, exclusivamente, por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica, a época ou meio de produção do produto ou da prestação de serviço, ou outras características dos mesmos (c); as marcas constituídas, exclusivamente, por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio.

Quanto à sua composição, as marcas podem ser: nominativas, se constituídas somente por palavras, letras, números ou sons, de significado conceptual ou de fantasia; gráficas se contêm apenas sinais evocativos de uma imagem visual (figurativas) ou de um conceito concreto ou abstracto; mistas se integradas pela combinação de elementos nominativos e gráficos.

No que respeita à sua função económico-social e respectiva protecção jurídica, à luz da lei vigente, como ensina Luís Couto Gonçalves, nomeadamente em face do disposto nos artigos 222º, nº 1, parte final, 242º e 269º, nº 2, alínea b), do CPI, as marcas têm uma função prioritária distintiva, que se traduz em distinguir produtos e serviços por forma a garantir a sua origem empresarial, na perspectiva de quem está onerado pelo uso não enganoso da marca; mas também uma função de qualidade derivada para tutela da confiança do consumidor; e ainda uma função complementar publicitária que visa produzir efeito atractivo junto do consumidor[1].

Para aquilatar do carácter distintivo de uma marca, como vem sendo jurisprudência e doutrina correntes, não basta atentar na semelhança ou dissemelhança analítica de cada um dos seus elementos, mas fundamentalmente numa perspectiva de conjunto, focada na imagem ou ideia que a marca sinteticamente projecta junto do público consumidor. Como escreve Américo da Silva Carvalho, ancorado em vários arestos dos nossos tribunais, “é pela intuição sintética e não pela dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas”[2]. 

            No caso vertente, a marca registada ULTRA PRO é uma marca mista constituída por tais vocábulos dispostos em diagonal ascendente (elemento nominativo) sobre a imagem gráfica reproduzida no ponto 2.12. da factualidade assente, e que consiste numa elipse em vórtice (elemento figurativo), inculcando a ideia de movimento espiralado. Por seu lado, os rótulos utilizados pela agravante contém a palavra ULTRA, também em diagonal ascendente, sobre a imagem reproduzida no ponto 2.27 da mesma factualidade, em forma dum espectro radial, sugerindo a ideia de cintilação ou brilho.

            Dos elementos nominativos da marca e rótulos em confronto sobressai a palavra ULTRA, que expressa um sentido genérico e tem vindo a ser utilizada na designação de produtos com maior concentração (ponto 2.38 da factualidade assente). Daí que não possua, por si só, eficácia distintiva, enquanto referida a uma qualidade do produto ou mesmo enquanto expressão usual do comércio, à luz do disposto, respectivamente, nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 223º do CPI. Nessa medida, poder-se-ia até admitir que a sua inclusão na marca registada, dado o seu alcance genérico, fosse uma dos elementos cujo uso por terceiros não poderia ser impedido pelo titular da marca, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 260º do CPI, conforme sustenta a agravante.

            Ainda no âmbito da análise dos elementos nominativos, cabe observar que o vocábulo PRO contido na marca registada e ausente dos rótulos, pouco releva para o confronto, dado o seu papel secundário e o diminuto valor semântico, constituindo como que mero aditivo à ideia de qualidade dos detergentes assinalados.

            Todavia, a marca e os rótulos em apreço não são exclusivamente compostos pelos referidos elementos nominativos. Há assim que atentar agora no confronto dos respectivos elementos figurativos.       

            Neste particular, a imagem da elipse em vórtice da marca registada projecta a ideia de movimento em espiral, como já foi dito, enquanto que o espectro radial da imagem dos rótulos evoca a ideia de um cintilar ou de um brilho, como se refere na decisão recorrida. Muito embora se mostrem diferentes tais figurações em termos gráficos e estilísticos, ambas espelham a ideia comum de um potencial energético pretensamente associado à eficácia dos produtos a que respeitam.

            Assim sendo, perante o esbatimento dos elementos nominativos, e não obstante as diferenças estilísticas, o que sobressai da composição sintética da marca e dos rótulos é essa imagem conceptual, veiculada pelos elementos figurativos, de potencial energético associado a eficácia dos produtos assinalados, o que confere fortes traços de semelhança entre a marca e os rótulos, com repercussão mormente no plano identificativo da origem empresarial dos produtos e no plano do seu efeito atractivo ou publicitário junto do público consumidor. E essa semelhança não fica objectivamente neutralizada pelo facto de os produtos assinalados pela marca e pelos rótulos serem comercializados em espaços distintos, o que constitui aliás uma envolvência circunstancial e alterável exterior à própria composição da marca.

            Conclui-se, neste ponto, pela improcedência das 4ª, 9ª e 10ª conclusões acima sumariadas e pelo acerto da decisão recorrida.

b) Da afinidade dos produtos assinalados

Da matéria de facto assente colhe-se que :

   - a marca mista ULTRA PRO é utilizada nos seguintes produtos : amaciador concentrado para lavagem de roupa; detergente líquido para lavagem de roupa; pastilhas de detergente em pó para lavagem de louça; sabões; creme de limpeza; insecticida, detergentes concentrados; sabões – ponto 2.15;

   - a DE… utiliza a referida marca em produtos concentrados e em produtos sem essa característica – ponto 2.38;

- a marca nacional nº 382.998 ULTRA PRO assinala (entre outros) produtos incluídos na 3ª classe: preparações para branquear e outras substâncias para a lavagem; preparações para limpar, polir, desengordurar e raspar; sabões; incluindo ambientadores – ponto 2.51;

- Nos meses de Julho e de Agosto de 2005, a DE…, Ldª, e P…, S.A., através de funcionários seus, detectaram que, nos supermercados da rede DIA/MINIPREÇO existentes em Portugal, se encontram à venda produtos, designadamente “lava-loiça concentrado” e “detergente manual de louça concentrado, com os rótulos acima identificados – ponto 2.25.

Como se refere na decisão recorrida, os produtos comercializados pela agravante com os rótulos em foco são claramente afins dos produtos incluídos na 3ª classe protegida pela marca registada, o que contradiz a 11ª conclusão recursória acima sumariada. 

 c) – Do risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor

             Neste domínio, sejam quais forem as teses perfilhadas sobre a natureza e alcance do risco de associação – como modalidades ou como alternativa ao risco de confusão -, impõe-se verificar se os sinais em confronto são susceptíveis de provocar no consumidor médio uma associação de ideias passível de suscitar a mesma imagem ou sugestão sobre os produtos assinalados, em termos de esvanecer as suas diferentes proveniências. Para esse efeito, ter-se-á de considerar o grau de semelhança entre a marca e os rótulos em causa e a afinidade dos produtos por eles assinalados.

            No caso dos autos, já concluímos no sentido de que a imagem global resultante da marca registada e dos rótulos utilizados pela agravante reflectem, no essencial, a ideia de potencial energético associado à eficácia dos produtos a que respeitam e que existe afinidades entre os referidos produtos.

            Ora, a projecção dessa ideia no espírito do consumidor médio é de molde a induzi-lo quanto a uma proveniência comum de tais produtos e a provocar nele o mesmo efeito atractivo. E tanto assim é que, segundo a matéria assente, os próprios funcionários das requerentes, porventura mais familiarizados com a marca registada, acabaram por confundir as marcas e os rótulos (ponto 2.30 da factualidade assente).

            É certo que a agravante argumenta com o facto de os produtos assinalados pela marca registada e os produtos identificados pelos rótulos serem comercializados em espaços comerciais muito distintos, que não passariam despercebidos aos próprios consumidores.

Salvo o devido respeito, esta argumentação não se mostra convincente. Desde logo, porque, como se salienta na decisão recorrida, a comparação não será feita de forma simultânea, o que não permite uma análise de pormenor dos sinais identificativos, dando antes azo à prevalência da imagem sintética retida no espírito do consumidor. Em segundo lugar, nada garante que os agentes económicos não adoptem estratégias comerciais para fora dos espaços a que hoje circunscrevem a comercialização desses produtos, tanto mais que se trata de produtos de grande consumo.

De igual modo, tal como se afirma na decisão recorrida, pouco relevo terá, para prevenir o risco de confusão ou de associação por parte do consumidor, o facto de a ora agravante apor nos seus produtos a lista vermelha DIA, dada a posição secundária deste sinal.

Improcedem pois as conclusões da agravante sobre a não verificação do pressuposto aqui analisado.

3. Quanto ao argumento da vulgarização

Neste ponto, não se nos mostra tão convincente o argumento do tribunal a quo quanto ao risco de vulgarização da marca, que será mais pertinente nos casos de tratar de marcas notórias ou de prestígio, que não é, sem dúvida alguma, o perfil da marca registada em apreço. De qualquer modo, trata-se de um argumento meramente acessório ou de reforço que não prejudica as conclusões precedentes.

4. Conclusão

Em face ao acima analisado, conclui-se que a utilização dos rótulos pela agravada na comercialização dos seus produtos constitui uma violação da propriedade e exclusivo do direito de marca de que é titular a agravada, nos termos legais apontados.

III – Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em negar provimento ao agravo e confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

    Lisboa, 12 de Fevereiro de 2008

           Manuel Tomé Soares Gomes

    Maria do Rosário Oliveira Morgado

         Rosa Ribeiro Coelho        

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[1] Manual de Direito Industrial – Patentes . Marcas Concorrência Desleal – Almedina – 1995-2005, pags. 127 e segs.
[2] Direito de Marcas, Coimbra Editora, 2004, pag. 324.
2.25. Nos meses de Julho e de Agosto de 2005, a DE…., Ldª, e P…, S.A., através de funcionários seus, detectaram que, nos supermercados da rede DIA/MINIPREÇO existentes em Portugal, se encontram à venda produtos, designadamente “lava-loiça concentrado” e “detergente manual de louça concentrado”, cujos rótulos têm a seguinte configuração: