No inquérito supra mencionado a Câmara dos Solicitadores requereu a sua constituição como assistente no inquérito instaurado por PCR contra FP, Agente de Execução.
A Mmº Juiz Senhor(a) Juiz de Instrução da 1.ª Secção de Instrução Criminal, da Instância Central da Comarca de Lisboa, indeferiu essa pretensão com a seguinte fundamentação:
“Em face da natureza do crime em investigação, burla e abuso de confiança, apenas a lesada na sua esfera jurídica tem legitimidade para se constituir como assistente, o que de resto já fez. Deste modo, em conformidade com o disposto no artigo 68.º, n.º1, do Código de Processo Penal, mostra-se forçoso indeferir a constituição como Assistente apresentada pela Requerente Câmara dos Solicitadores. Em conformidade com o exposto, indefiro o pedido.” – cf. despacho certificado a fls. 44
A Câmara dos Solicitadores interpôs recurso desse despacho, formulando as seguintes conclusões:
A. A fundamentação do presente recurso assenta em dois erros do douto despacho que indeferiu a constituição como assistente da Câmara dos Solicitadores:
a. Erro quanto às normas de processo penal existentes;
b. Erro das normas de direito penal substantivo existentes.
B. Erro quanto às normas de processo penal existentes, porquanto tal despacho não respeita o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP.
C. Com efeito, mesmo que se entenda que está em causa nos presentes autos a investigação de crimes de burla ou de abuso de confiança, deve entender-se que a Câmara dos Solicitadores, ao pretender constituir-se como assistente, está também a defender os seus interesses estatutariamente previstos, uma vez que, através da atuação da agente de execução arguida nos presentes atos, está também em causa a necessidade de tutela direta e imediata dos interesses da classe, designadamente os referidos nas alíneas e), f) e g) do artigo 4.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores.
D. Assim, deve entender-se que não existe fundamento para que, face ao disposto nas alíneas e), f) e g) do artigo 4.º do ECS, a constituição como assistente da Câmara dos Solicitadores não seja aceite face ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP.
E. Deve ainda entender-se, face à qualidade da arguida, uma vez que nestes autos está em causa a investigação de atos praticados enquanto agente de execução, que a arguida deve ser considerada como funcionária, para os efeitos do disposto no artigo 386.º do Código Penal.
F. Devendo a arguida ser considerada funcionária, deve considerar-se que estará em causa, nos presentes autos, a investigação de um crime de peculato, ao abrigo do artigo 375.º do CP, e não da prática de crimes de abuso de confiança e de burla.
G. Devendo estar em investigação a prática de um crime de peculato, então deve a Câmara dos Solicitadores ser autorizada a constituir-se como assistente,...
H. não só porque é ofendida, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP, mas também porque é representante de interesses que publicamente pode e deve tutelar (68º n.º 1 al. e) CPP),
I. Assim, e em conclusão, a Câmara dos Solicitadores poderá, e deverá, ser Assistente.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V.Exas., Venerando Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, mui doutamente suprirão, se requer dado provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido e substituindo-o por outro que admita a constituição do recorrente como assistente, com todas as legais consequências daí decorrentes.
O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado, e efeito devolutivo - cfr. despacho de fls.35.
A magistrada do Ministério Público na 1a Instância emitiu opinião no sentido de que o recurso merecer provimento, dado entender ser a factualidade participada susceptível «aprioristicamente, de configurar a prática de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º1, do Código Penal, uma vez que a participada, atendendo às funções que desempenhava (Agente de Execução), é abrangida pela noção de funcionário constante do artigo 386.º, n.º1, al.d), do mesmo Compêndio Legal.»
Nessa medida e tendo em vista o preceituado no artigo 68.º, n.º1, al.e), do Código de Processo Penal, considera ter a Recorrente legitimidade para requerer a sua constituição como Assistente.
Nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[1], o Exm.º Procurador-geral-adjunto emitiu proficiente parecer, no qual destaca adoptar a lei na al. a) do n.º do artigo 68.º, um conceito estrito de ofendido, considerando como tal o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
Atenta a função exercida pela denunciada, os factos denunciados, são susceptíveis de integrar um crime de peculato, em virtude de a denunciada dever ser considerada funcionária, na acepção do artigo 386.º, n.º 1, al. c), do Código Penal.
Em tal caso a defesa dos interesses dos membros da Câmara, constitui um interesse de ordem geral, indirecto, por si prosseguido, e não um interesse directa e particularmente protegido pela norma incriminadora.
Por isso, não poderá a Câmara dos Solicitadores ser considerada como ofendida nos termos e para os efeitos de constituição como assistente com base na al. a) do n.º 1 do artigo 68.º do Código Penal.
Todavia, a sua admissão nesta qualidade poderá ser aceite com base na al. e) deste mesmo preceito, que confere legitimidade para o efeito a qualquer pessoa quando estiver em causa a prática de factos susceptíveis de integrar um crime de peculato.
E nesse entendimento manifesta o parecer de que o recurso interposto merece provimento apenas com base no disposto no artigo 68.º, n.º 1, al. e), do CPP.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 2, do CPP, sem que tivesse sido oferecida qualquer resposta.
Balizado pelas respectivas conclusões, o objecto do recurso restringe-se à questão de saber se, à luz do disposto no artigo 68 do C.PP, é admissível a constituição como assistente da recorrente.
Vejamos:
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 68° do C.P.P. só pode constituir-se assistente, para além das pessoas a quem leis especiais conferirem esse direito: a) os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.
Resulta do citado preceito legal que o legislador consagrou, para efeitos de constituição como assistente, um conceito de “ofendido” entendido em sentido restrito.
Ou seja, não basta «uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois que não se integram no âmbito do conceito de ofendido, da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses e não os seus próprios e específicos. A legitimidade do ofendido deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa, designadamente em caso de concurso de infracções, em que se pode ser ofendido por um só dos crimes. Deve atender-se ao Código Penal, à sistemática da sua Parte Especial, e, em especial, interpretar o tipo incriminador em causa em ordem a determinar caso a caso se há uma pessoa concreta cujos interesses são protegidos com essa incriminação e não confundir essa indagação com a constatação da natureza pública ou não pública do crime. (…) E esta análise do tipo legal interessado deve ter presente que a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente”» - cf. acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2003 do STJ (Diário da República n.º 49 Série I-A, de 27.2.2003, citado pelo Exmo PGA).
O despacho recorrido, como vimos, não entrou em linha de conta com a função desempenhada pela denunciada mencionada nos factos denunciados.
E que são passíveis «aprioristicamente» de integrar um crime de peculato, em virtude de a denunciada dever ser considerada funcionária, na acepção do artigo 386.º, n.º 1, al. c), do Código Penal, como em sentido concordante se pronunciam a recorrente e os Ilustres magistrados do MP.
É sabido que o crime de peculato é um crime contra o Estado, praticado no exercício de uma função pública, em que se protegem directamente interesses públicos: por um lado, bens jurídicos patrimoniais do Estado – quer os bens sejam do Estado (propriedade do Estado) quer de particulares (na posse legítima do Estado) – e, por outro, a probidade ou fidelidade dos funcionários, na acepção do artigo 386.º do Código Penal – cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, anotação ao artigo 375.º, Coimbra Editora, 2001), citado pelo Exmo PGA.
Nesta medida, é bom de ver não ser a Câmara dos Solicitadores detentora de um interesse especialmente protegido pela incriminação no tipo de crime de peculato.
Por outro lado, como observa também o Exmo PGA «O alegado interesse na defesa dos seus membros, a que se refere o artigo 4.º, al. e), do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, confere-lhe legitimidade para intervir como assistente no processo, nos termos do artigo 6.º deste diploma, que dispõe: “Para a defesa dos seus membros, no âmbito do exercício da profissão ou do desempenho de cargos nos seus órgãos, pode a Câmara constituir-se assistente ou assegurar o seu patrocínio.
A defesa dos interesses dos membros da Câmara, perante um crime de peculato (ou de abuso de confiança) praticado por um dos seus membros, constitui um interesse de ordem geral, indirecto, por si prosseguido, e não um interesse directa e particularmente protegido pela norma incriminadora.
Para além disso, estando a intervenção como assistente, prevista no artigo 6.º do Estatuto, dirigida à defesa dos seus membros, dada a posição processual do assistente como auxiliar do Ministério Público, titular da acção penal, isto é, do interesse público na acusação, não poderá esta norma ser interpretada como uma fonte autónoma de legitimidade para agir contra um seu membro, mas apenas no interesse deste no caso de ele mesmo ser vítima de crime».
O que tudo vale por dizer não poder a Câmara dos Solicitadores ser considerada como ofendida nos termos e para os consignados na al. a) do n.º 1 do artigo 68.º do Código Penal, o que significa que não será por esta via que verá satisfeita a sua pretensão.
No entanto, a sua admissão nessa qualidade é admissível com base na al. e) do citado art. 68, que confere legitimidade para intervir nos autos como assistente a qualquer pessoa quando estiver em causa, entre outros que ora não relevam, a prática de factos susceptíveis de integrar um crime de peculato, como é o caso.
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DECISÃO
Visto o que precede, decide-se conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar ao despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que reconheça dispor a recorrente de legitimidade para intervir nos autos como assistente mas apenas nos termos que ficaram definidos.
Sem tributação.
[Elaborado em computador. Revisto pela signatária].
------ Lisboa, 14 de Outubro de 2015
Elisa Marques
Adelina Barradas de Oliveira
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[1] Doravante designado pelas iniciais CPP.
