Texto:
(…)
O arguido A. foi condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 105º, nº 1 e 5 do RGIT, 30º nº 2 e 79º do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão cuja execução, ao abrigo do disposto nos art.ºs 50º nº 1 do Código Penal e 14º do RGIT, foi suspensa pelo período de cinco anos, sob a condição de, naquele prazo, pagar à Administração Fiscal a prestação tributária em dívida relativa aos períodos mencionados na factualidade provada, incluindo os acréscimos.
O arguido, não se conformou com tal decisão e dela interpôs recurso, alegando existir:
- contradição insanável da matéria de facto provada;
- nulidade da sentença, impugnando a matéria de facto; pedindo a renovação da prova, assim como a transcrição de uma série de depoimentos;
- não preenchimento do tipo legal por entender não se estar perante uma prestação tributária que obedeça aos requisitos da norma incriminadora porquanto haveria IVA não recebido;
- inconstitucionalidade das normas aplicadas e da interpretação, que o tribunal delas fez, por violação dos princípios da legalidade, tipicidade, necessidade e proporcionalidade;
- exclusão da ilicitude porquanto terá agido em estado de necessidade desculpante;
- desnecessidade da pena ou excesso da sua medida, defendendo que deveria ter sido especialmente atenuada;
- ilegalidade e excesso da condição para a suspensão da execução da pena.
(…)
O recorrente defende que os factos provados não se enquadram na previsão do art.º 105º nº 1 do RGIT, porquanto não se trata de prestação tributária deduzida, mas sim na previsão que resulta da conjugação desse nº 1 com o nº 2, parte final, do mesmo preceito, por se tratar de prestação de que havia obrigação legal de liquidar.
Assim considera que a norma deve ser interpretada no sentido de não punir a não entrega de IVA auto-liquidado mas não deduzido e não recebido.
A interpretação feita pelo tribunal é a única que cabe na letra da lei, coincidindo com o espírito do legislador e não viola a Constituição.
Nos termos do art.º 105º nº 1 do RGIT, comete o crime de abuso de confiança fiscal “quem não entregar, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
O nº 5 do mesmo preceito determina que “quando a entrega não efectuada for superior a €50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas”.
Por sua vez, o art.º 11º alínea a) do RGIT dá a definição de prestação tributária, como sendo “impostos...incluindo taxas e outras receitas fiscais ... cuja cobrança caiba à administração tributária”.
Nos termos do art.º 7º do C. de IVA, este imposto “torna-se devido e torna-se exigível no momento em que os bens são postos à disposição do adquirente ou da realização do serviço”.
O art.º 22º do mesmo diploma preceitua que “o direito à dedução nasce no momento em que o imposto dedutível se torna exigível ... efectuando-se mediante subtracção ao montante global do imposto devido pelas operações tributáveis do sujeito passivo, durante um período de declaração, do montante do imposto dedutível, exigível durante o mesmo período”.
Destas disposições legais resulta que para se incorrer na prática do crime de abuso de confiança fiscal não é necessário que o montante deduzido a título de IVA tenha sido efectivamente recebido.
O recebimento não constitui elemento do tipo legal de crime.
No caso em apreço estamos incontestavelmente perante uma não entrega ao credor tributário da prestação tributária deduzida por conta daquele, estando preenchidos todos os elementos objectivos, assim como o subjectivo porquanto o arguido, consciente da obrigação de entrega e da proibição subjacente à não entrega, voluntariamente, optou por dar outro destino àquelas quantias, além de se mostrar verificada a condição objectiva de punibilidade (decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega).
Assim o comportamento constitui crime de abuso de confiança fiscal.
Quanto à alegada questão de o arguido ter agido em estado de necessidade desculpante determinante da sua absolvição ou em última análise da atenuação especial da pena, nos termos do art.º 35º do Código Penal, que foi suscitada na contestação, ficou devidamente resolvida na sentença objecto de recurso.
Alega o arguido recorrente que, por força de dificuldades económico-financeiras da sociedade arguida que o impossibilitavam de cumprir integralmente os seus compromissos, optou por pagar em primeiro lugar aqueles que lhe permitiam continuar a desenvolver a sua actividade empresarial.
Fê-lo em detrimento da entrega da prestação tributária devida ao Estado. Como bem ponderou o tribunal, tratando-se de dois interesses de natureza patrimonial, um reveste natureza particular, beneficiando o próprio arguido na medida em que lhe permite continuar a sua actividade, sendo o outro de natureza colectiva.
Perante a dificuldade de satisfazer os dois interesses, a opção do arguido recaiu sobre o primeiro.
Ora não se pode considerar este interesse superior ao interesse colectivo visado pela obrigação fiscal, a que está subjacente a necessidade de satisfação de necessidades colectivas essenciais. Optando pelo interesse que o beneficiaria a si particularmente, o arguido colocou em crise prestações de natureza social que são suportadas pelo esforço contributivo de cada um.
Deste modo, pela ponderação dos interesses em causa, não se pode considerar verificados os requisitos do estado de necessidade desculpante a que se refere o Código Penal.
Ao arguido recorrente, competia a gestão efectiva da sociedade arguida, estando obrigado a entregar ao fisco o IVA correspondente aos serviços prestados. Em nome daquela sociedade, o arguido actuou voluntariamente com intenção de não entregar o IVA, sabendo estar obrigado a tal, dando outro destino às quantias devidas ao Estado, em proveito da “R., SA”, que assim cumpriu outros compromissos satisfazendo interesses particulares próprios, dos seus trabalhadores e fornecedores. Este comportamento enquadra-se na previsão típica do ilícito imputado ao arguido.
Tratando-se de crime continuado, como bem decidiu o tribunal, o que não foi objecto de impugnação, há que ter em conta, para efeitos de determinação da medida da pena, de entre os vários ilícitos que integram a continuação (todos os períodos mensais não entregues, objecto da acusação), o de valor mais elevado, que no caso corresponde ao ilícito referente ao período 98/05, em que a não entrega se quantificou em Esc. 17.403.514$00, equivalente a € 86.808,36.
Assim, nos termos do art.º 105º nº 5 do RGIT a conduta é punível com pena de prisão de um a cinco anos, não sendo possível a multa como pena alternativa.
Atenta esta moldura abstracta da pena de prisão o Tribunal graduou a pena concreta em um ano e seis meses, o que se situa muito próximo do limite mínimo, cuja execução suspendeu por considerar que o arguido, não obstante a gravidade da conduta, merecia um juízo favorável determinante da aplicação deste instituto.
O Tribunal para fixar tal pena teve em consideração a ausência de antecedentes criminais, a situação económica da empresa que, em parte, motivou o arguido a agir ilicitamente, a sua integração social e familiar, assim como o valor da sua reforma (€2.400/mensal), por outro lado ponderou o dolo directo, o valor do prejuízo, o tempo que decorreu sem que tivesse havido pagamento e o longo período que durou a repetição do comportamento ilícito.
A decisão sobre a suspensão da execução da pena foi amplamente justificada pelo Tribunal, a fls. 715, sendo imperativo legal, nesta situação, condicionar a suspensão ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, como determina o art.º 14º do RGIT.
Esta condição resulta directamente da lei e não depende da dedução ou procedência do pedido de indemnização civil, sendo certo que a prova do cumprimento da condição será feita através de documento emitido pela administração fiscal.
Assim, o montante a pagar é concreto, o arguido só tem que pagar aquilo que ainda não liquidou, o que facilmente calculará, eventualmente com apoio dos serviços de cobrança desse imposto.
Pelas mesmas razões, o facto de haver execuções pendentes não impede que se suspenda a execução da pena, obrigatoriamente condicionada ao pagamento da prestação em divida, nem daí advém prejuízo ou dupla responsabilidade para o arguido, porquanto o pagamento efectuado nas execuções será tido em conta para efeitos de se considerar cumprida a condição e o cumprimento desta, isoladamente, dará lugar à extinção da execução pelo pagamento da quantia exequenda.
O art.º 14º do RGIT reporta-se tão só ao condicionamento da suspensão da execução da pena, sendo certo que a decisão sobre a suspensão ou não efectua-se nos termos do art.º 50º do Código Penal, sede própria para se ponderar se aquele arguido em concreto merece esse beneficio, enquanto que os princípios da proporcionalidade, igualdade e necessidade são tidos em consideração aquando da determinação concreta da pena.
A dispensa ou atenuação especial da pena pretendidas pelo arguido não têm cabimento legal pois, tratando-se de crime tributário a dispensa ou atenuação especial da pena obedecem a requisitos específicos, referidos no art.º 22º do RGIT, sendo sempre necessário que se mostre reposta a situação tributária, com o pagamento da prestação devida e acréscimos, antes do julgamento, o que no caso não aconteceu.
Pelo exposto, conclui-se que a decisão recorrida fez correcta apreciação da prova, não havendo necessidade de renovação da prova nem à transcrição da que existe (bem fundamentada na decisão recorrida) e enquadrou, adequadamente, os factos ao Direito, pelo que nenhuma censura merece.
EM SUMA:
- O arguido A. recorre da sentença, que o condenou, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 105º nºs 1 e 5 do R.G.I.T., 30º nº 2 e 79º do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão cuja execução, ao abrigo do disposto nos art.ºs 50º nº 1 do Código Penal e 14º do RGIT, foi suspensa pelo período de cinco anos, sob a condição de, naquele prazo, pagar à Administração Fiscal a prestação tributária em divida.
- A alegada contradição entre os factos provados sob os n.ºs 11 e 23 na parte em que fazem referência ao IVA recebido não existe porquanto o ponto 23, não referindo o período a que se reportam os créditos que a sociedade arguida não recebeu nem os quantificando, impossibilita que se considere que estejam incluídos no ponto 11, como valores deduzidos e não entregues à Administração Fiscal, podendo tratar-se de períodos não abrangidos entre Janeiro de 1998 e Janeiro de 2002.
- Toda a prova efectuada aponta no sentido, que se fez constar do ponto 11 e não como pretende o recorrente, pois que dos depoimentos prestados em audiência resulta que, de acordo com a análise da respectiva Contabilidade, a sociedade arguida, no longo período em apreciação, esteve em actividade, tinha clientes, fazia vendas, tinha um volume de negócios considerável, registou um certo decréscimo em 2001, ia pagando algum IVA, o que só fazia quando sobrava dinheiro, depois de efectuar pagamentos de salários e fornecedores para permitir a continuação da sua actividade – cfr. declarações das testemunhas Ana Jacinto, da DGCI, Álvaro Fonseca, José Pacheco, Maria Margarida Abreu, Adelino Abreu e Augusto Cunha, todos empregados da sociedade arguida.
- As declarações do arguido/ recorrente e testemunhas funcionárias da sociedade não esclareceram, nem se comprovou documentalmente, que clientes não pagaram nem quais os períodos e montantes não recebidos.
- É irrelevante a prova do recebimento dos valores deduzidos para o preenchimento do ilícito em apreço, porque o recebimento não faz parte do tipo.
- A obrigação fiscal estava sujeita à periodicidade mensal cujo valor incluía a globalidade dos serviços ou fornecimentos facturados num mês pela sociedade arguida, e desde que exista uma parcela desses valores em divida, o que no caso é inegável, o crime tem-se por verificado, pois a norma refere-se à não entrega total ou parcial e não exige que tenha havido recebimento.
- Os factos, que constam dos pontos 15 e 16 da factualidade provada, extraem-se das declarações das testemunhas, da análise da documentação e ponderação do tempo, que durou a repetição da conduta ilícita.
- As declarações das testemunhas, nomeadamente Adelino Abreu, responsável pelas vendas, Álvaro Fonseca e Ana Jacinto da DGSI, são no sentido inequívoco de que havia volume de negócios considerável e clientes que pagavam, pelo que os arguidos podiam cumprir a obrigação fiscal, no entanto o recorrente deu primazia a outros interesses, que beneficiavam a sociedade de que era gerente, em primeira linha, porquanto permitiam que continuasse a sua actividade empresarial.
- O Tribunal justificou clara e suficientemente como formou a sua convicção, não se limitando a referir os meios de prova, mas analisando em concreto cada um deles, o que considerou relevante e porquê, conforme se atesta da leitura de fls. 700 a 704, onde explicita o raciocínio que esteve na base da sua convicção, o que permite facilmente compreender a decisão e o processo lógico-mental que lhe serviu de suporte, pois o Tribunal explica em pormenor a sua convicção, nomeadamente por referência individualizada aos depoimentos prestados em audiência.
- Os factos provados sob os n.ºs 15 e 16 foram relevantes para se considerar estar-se perante a figura do crime continuado, não obstante a realização plúrima do mesmo tipo de crime que, em regra, constitui uma situação de concurso de crimes– cfr. fls. 708.
- O recorrente defende que os factos provados enquadram-se na previsão que resulta da conjugação do nº 1 com o nº 2, parte final, do art.º 105º do RGIT, que deve ser interpretado no sentido de não punir a não entrega de IVA auto-liquidado mas não deduzido e não recebido.
- No caso em apreço estamos incontestavelmente perante uma não entrega ao credor tributário da prestação tributária deduzida por conta daquele, estando preenchido o elemento subjectivo porquanto o arguido, consciente da obrigação de entrega e da proibição subjacente à não entrega, voluntariamente, optou por dar outro destino àqueles montantes, além de se mostrar verificada a condição objectiva de punibilidade (decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega), não sendo elemento do tipo o recebimento da quantia deduzida.
- Quanto à alegada questão de o arguido ter agido em estado de necessidade desculpante, que poderia determinar a sua absolvição ou em última análise da atenuação especial da pena, nos termos do art.º 35º do Código Penal, esta situação não se verifica, como bem ponderou o tribunal.
- Tratando-se de dois interesses de natureza patrimonial, um reveste natureza particular, beneficiando o próprio arguido pois permite-lhe continuar a sua actividade, o outro reveste natureza colectiva.
- Perante eles o arguido optou pelo primeiro, que não se pode considerar superior ao interesse colectivo visado pela obrigação fiscal, destinado à satisfação de necessidades colectivas essenciais.
- Optando pelo interesse que o beneficiava a si, particularmente, o arguido colocou em crise prestações de natureza social que são suportadas pelo esforço contributivo de cada um.
- Deste modo, pela ponderação dos interesses em causa, não se pode considerar verificados os requisitos do estado de necessidade desculpante, a que se refere o Código Penal.
- Ao arguido /recorrente, competia a gestão efectiva da sociedade arguida, estando obrigado a entregar ao fisco o IVA correspondente aos serviços prestados.
- Em nome daquela sociedade, o arguido actuou voluntariamente com intenção de não entregar o IVA, sabendo estar obrigado a tal, dando outro destino às quantias devidas ao Estado, em proveito da arguida sociedade que assim cumpriu outros compromissos de natureza particular.
- Este comportamento enquadra-se na previsão típica do ilícito imputado ao arguido.
- Tratando-se de crime continuado, há que ter em conta, para efeitos de determinação da medida da pena, de entre os vários ilícitos que integram a continuação (todos os períodos mensais não entregues e objecto da acusação), o de valor mais elevado, que no caso corresponde ao ilícito referente ao período 98/05, em que a não entrega se quantificou em Esc. 17.403.514$00, ou seja € 86.808,36.
- Assim, nos termos do art.º 105º nº 5 do RGIT a conduta é punível com pena de prisão de um a cinco anos, não sendo possível a multa como pena alternativa nem a dispensa de pena nos termos do art.º 22º nº 1 do RGIT.
- Atenta esta moldura abstracta da pena de prisão o Tribunal graduou a pena concreta em um ano e seis meses, o que se situa muito próximo do limite mínimo, cuja execução suspendeu por considerar que o arguido, não obstante a gravidade da conduta, merecia um juízo de prognose favorável e determinante da aplicação deste instituto.
- A decisão sobre a suspensão da execução da pena foi largamente justificada pelo tribunal, a fls. 715, sendo imperativo legal, nesta situação, condicionar a suspensão ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, como determina o art.º 14º do RGIT.
- Esta condição resulta directamente da lei e não depende da dedução ou procedência do pedido de indemnização civil.
- O montante a pagar é concreto, o arguido só tem que pagar aquilo que ainda não liquidou, o que facilmente calculará, eventualmente com apoio dos serviços de cobrança desse imposto.
- Também o facto de haver execuções pendentes não impede que se suspenda a execução da pena, obrigatoriamente condicionada ao pagamento da prestação em divida, nem daí advém prejuízo ou dupla responsabilidade para o arguido porquanto o pagamento efectuado nas execuções será tido em conta para efeitos de se considerar cumprida a condição e o cumprimento desta, por sua vez, dará lugar à extinção da execução pelo pagamento da quantia exequenda.
- O art.º 14º do R.G.I.T. reporta-se tão só ao condicionamento da suspensão da execução da pena.
- A opção pela suspensão ou não efectua-se nos termos do art.º 50º do Código Penal, onde se pondera se aquele arguido em concreto merece esse benefício, sendo os princípios da proporcionalidade, igualdade e necessidade tidos em consideração aquando da determinação concreta da pena.
- O arguido não pode beneficiar da dispensa ou atenuação especial da pena que, por se tratar de crime tributário, obedecendo a requisitos específicos, referidos no art.º 22º do RGIT, sendo sempre necessário repor a situação tributária, com o pagamento da prestação devida e acréscimos, antes do julgamento, o que no caso não aconteceu.
Pelo exposto, conclui-se que a sentença recorrida não violou qualquer disposição legal, apreciou devidamente a prova, (o que foi constatado, visto que este T.R.L. procedeu à audição das cassetes, sem obrigatoriedade de transcrição da prova, entendendo também não haver qualquer necessidade de renovação da prova) e fez o correcto enquadramento jurídico-penal, razão pela qual deve ser mantida nos seus precisos termos.
III – DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção do T.R.L., após audiência:
a) negar provimento ao recurso do arguido A., confirmando, integralmente, a muito bem fundamentada decisão recorrida;
b) condenar o recorrente em custas, sendo 1/3 de procuradoria e fixando-se de taxa de justiça: 7 UCs.
