| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
B. intentou ação declarativa de condenação com a forma de processo comum contra A. pedindo que seja declarado nulo qualquer contrato que o Réu invoque para aplicação dos € 50.000 em obrigações SLN 2006, declarando-se tal aplicação ineficaz quanto ao Autor e condenar-se, em consequência, o Réu a restituir ao Autor tal quantia, acrescida de juros remuneratórios não pagos no valor de € 1.000, acrescida ainda dos juros de mora à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento e também a condenação do Réu a pagar ao Autor a quantia de € 2.500 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora desde a decisão até efectivo pagamento. «Em alternativa», peticionou a condenação do réu a pagar-lhe € 50.000, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros remuneratórios não pagos no montante de € 1.000, acrescida ainda dos juros de mora à taxa legal desde a data da citação até efetivo pagamento, bem como a condenação do réu a pagar a quantia de €2.500, a título de danos não patrimoniais, acrescido dos juros que se vencerem desde a data da decisão até integral pagamento.
Fundou a sua pretensão, em síntese, no seguinte:
· Por sugestão do gerente de um balcão do Réu, subscreveu obrigações SLN 2006 no valor de € 50.000;
· O gerente em causa garantiu a segurança máxima no investimento, com retorno dos valores garantido pelo Réu;
· O Autor, como era do conhecimento do gerente do Réu, não possui qualquer formação técnica na área da banca, tendo sempre verbalizado e demonstrado a sua intenção de fazer depósitos e aplicações seguras e sem risco;
· Todos os funcionários do banco afirmavam que o produto subscrito era em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e remunerado;
· Em 2008, após a nacionalização do C., o Autor veio a saber que o gerente lhe aplicou o montante de € 50.000 em títulos SNL, desconhecendo o Autor o que eram, suas características e quais os riscos inerentes àquele produto, que nunca lhe foram explicados pelos funcionários do Réu;
· O Autor nunca assinou nem teve na sua posse qualquer documento relativo à subscrição em causa;
· O Autor estava convencido de que a aplicação era um depósito a prazo ou similar, nunca tendo tido a intenção de investir em produtos de risco;
· Até Maio de 2015 o Réu procedeu ao pagamento dos juros;
· No seguimento da nacionalização do C. o Autor solicitou esclarecimentos no banco, tendo sido tranquilizado pelos funcionários;
· O reembolso do capital deveria ter ocorrido em Maio de 2016, o que não sucedeu;
· O Réu foi apresentado como garante da solvabilidade dos produtos que apresentava;
· Foi omitida informação fundamental relativa às características do produtos subscrito e prestadas informações falsas ao Autor, que o induziram em erro, criando este falsas expectativas de segurança com base nessas informações, tendo o Réu violado os deveres de informação e lealdade, bem como os ditames da boa-fé;
· O Réu é obrigado a reembolsar o Autor quer porque garantiu o pagamento, quer porque se encontra obrigado a indemnizar fundada na violação dos deveres acima mencionados;
· O Autor sofreu ainda grande desgaste psicológico com esta situação, por temer não ser reembolsado, pois tal montante constitui a poupança que o Autor alcançou com grande esforço profissional e pessoal para fazer face às necessidades do seu agregado familiar e de apoio à velhice, devendo ser compensado por estes danos não patrimoniais.
Regularmente citado o Réu contestou, alegando que o direito do Autor em invocar a responsabilidade do Réu por violação dos deveres de intermediário financeiro prescreveu, além de impugnar a matéria de facto alegada, mais especificamente o alegado desconhecimento por parte do Autor das características do produto financeiro que subscreveu, alegando que o Autor foi devidamente informado, bem como de que tal produto, sendo obrigações, tem natureza conservadora e risco reduzido, indexado à solidez financeira do emitente que, no caso, era a sociedade titular de 100% do capital do banco. Mais alegou que o incumprimento foi determinado por circunstâncias imprevisíveis como foi a nacionalização e a forma como a mesma foi determinada.
O Autor respondeu à excepção da prescrição, pugnando pela sua improcedência.
Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: «Pelo exposto, tudo visto e ponderado, julgo parcialmente procedente a presente acção e, consequentemente, condeno o Réu Banco A. a pagar ao Autor B. a quantia de € 50.000 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado.»
*
Não se conformando com a decisão, dela apelou o requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
I. Vem o presente recurso da sentença, aliás douta, que condenou o Recorrente a pagar ao Autor B. a quantia de 50.000,00 € acrescida de juros moratórios, à taxa legal em vigor desde a citação até integral e efetivo pagamento. No entanto, por muito respeito que mereça o vertido na decisão a quo, com a mesma não se pode de modo algum concordar, sendo que a presente decisão veio surpreender sobremaneira o aqui Recorrente, pois que, considerando o Tribunal Recorrido a presente ação parcialmente procedente, não julgou corretamente.
II. Com tal decisão, o Mmo. Juiz a quo violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 312º a 314º-D e 323º a 323º-D do CdVM; 220º, 236º e 595º do C.C; e artigos 607.º, n.ºs 4 e 5 e 615.º, n.º 1, al. b) do CPC.
III. A presente ação não é mais do que a expressão do arrependimento do Autor num mau investimento, por outro lado, não nos podemos deixar guiar pela mais elementar simpatia por quem, de forma livre e consciente, contratou com o Banco R. e vem agora, ao arrepio da verdade, deduzir uma pretensão insustentável.
IV. O Banco R., tal qual estava obrigado, prestou ao Autor informações completas, verdadeiras, atuais, claras, objetivas e lícitas (nos termos e para os efeitos do art.7º do Código de Valores Mobiliários), quanto às obrigações por estes subscritas, dando cumprimento não só à lei, mas também a uma política de transparência e de confiança pela qual sempre se pautou.
V. Da prova produzida resulta, sem margem para dúvidas, que o Autor sabia perfeitamente o que estava a subscrever, bem sabendo também das semelhanças e diferenças entre o instrumento financeiro subscrito e a figura do depósito a prazo (note-se que o próprio tratamento fiscal de um e de outro instrumento é inclusive diverso).
VI. Esta questão deve ser sempre apreciada à luz da cronologia em que se insere, relembrando que hoje são muitas as questões que se afiguram como óbvias e de essencial esclarecimento, mas que à data de 2006 não seriam imaginadas ou sequer colocadas prementemente pelas partes, nomeadamente as questões sobre um eventual incumprimento de obrigações de reembolso de qualquer aplicação financeira, e respetivas garantias.
VII. Defende a tese do princípio de prova que as declarações de parte não são suficientes para estabelecer, per si, qualquer juízo de aceitabilidade final, servindo, apenas, na coadjuvação da prova de um facto, desde que conjugada com outros elementos de prova.
VIII. É, de resto, precisamente sobre esta prejudicialidade comprometedora do apuramento da verdade material que cremos ter incorrido o douto Tribunal Recorrido, ao afirmar, de modo claro, que “A grande maioria dos factos considerados provados foi fundamentada nas declarações do próprio Autor, que se revelaram credíveis em face da restante prova produzida”, sem, contudo, indicar quais os concretos meios de prova que terão coexistido com as declarações de parte prestadas pelo Autor.
IX. Seria de todo insensato que, sem o auxílio ou suporte de outros meios probatórios, o Tribunal desse como provados factos alegados pela própria parte e por ela, tão só, admitidos, – como o fez! –, sendo ainda certo que, através da adequada análise dos meios probatórios oferecidos aos autos, sempre se impõe por uma consideração oposta relativamente à factualidade elencada na sentença.
X. Por fim, vem o Banco Recorrente pronunciar-se no sentido de não se conformar com a matéria de facto dada como provada e descrita nas alíneas E), F), G), H), I), J), L), M), N), O), P), R), S), T), U), X) e Z), sustentando a consideração da mesma como não provada.
XI. Por outro lado, entende o Banco Recorrente que não poderiam os factos vertidos nas alíneas h), l), n), o), p), q), r) e s).
XII. Não foi sequer alegado pelo Autor, e muito menos provado, que se tenha tornado impossível receber (total ou parcialmente) o montante investido pelo Autor nas Obrigações.
XIII. A condenação do Banco Réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo Autor é manifestamente excessiva e não cumpre com o critério teoria da diferença prevista no art.566º nº 2 do CC, na medida em que pode dar azo a uma cumulação de valores, entre aqueles que viessem a ser recebidos da emitente do título e os que já houvessem sido porventura pagos a título indemnizatório pelo Réu.
XIV. Contudo, o Recorrente reitera aqui a sua discordância perante a douta sentença quanto ao incumprimento, nos termos do artigo 7.º do CdVM, dos deveres de informação, quanto aos princípios gerais da qualidade da informação: completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita.
XV. Os deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro, previstos no art. 312º nº 1 do CdVM, são os deveres de informação relativos ao próprio contrato de intermediação financeira, v.g., ao negócio de cobertura! Já os art. 323º, 323º-A, 323º-B e 323º-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução, levados a cabo ao abrigo dos negócios de cobertura, como aliás decorre das epígrafes dos artigos (por exemplo: deveres de informação no âmbito da execução de ordens, deveres de informação no âmbito da gestão de carteiras, etc.).
XVI. O RISCO que a sentença associa maioritariamente a um fenómeno de incumprimento da obrigação assumida (neste caso incumprimento do reembolso da obrigação) ou até à insolvência do emitente, NÃO É NEM PODE SER CONSIDERADO UM RISCO ESPECIAL! O risco de incumprimento ou risco de insolvência de um devedor são RISCOS GERAIS de qualquer obrigação, precisamente porque são características nucleares de toda e qualquer obrigação.
XVII. Assim, é evidente que a disposição do art. 312º nº 1 alínea e) relativa aos “riscos especiais nas operações a realizar” em nada se relaciona com a matéria em crise nos presentes autos pois o que é invocado na P.I. é a prestação de uma informação falsa quanto ao instrumento financeiro em si e esta disposição, como vimos, diz respeito à prestação de informação acerca do negócio de intermediação ou de cobertura.
XVIII. Entendemos que nada ficou por dizer ou explicar quanto à natureza dos instrumentos financeiros.
XIX. Nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E obriga a que a descrição dos riscos do tipo do instrumento em causa incluam. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação!
XX. Não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso!
XXI. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ se tais riscos de facto existirem!
XXII. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na atividade de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo.
XXIII. É que, se o intermediário financeiro estivesse obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento de terceiro, por maioria de razão, estaria também obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento (ou até de insolvência) dele próprio!
XXIV. Diga-se, até, que mesmo que se faça a comparação entre o instrumento financeiro e o Depósito a Prazo (que é o paradigma normalmente invocado de aplicação com capital e rentabilidade garantida), também não resulta das obrigações previstas no D.L. 430/91 de 02/11 a obrigação do Banco advertir o seu cliente do risco da instituição não cumprir ou insolver!
XXV. Mesmo nos regimes mais garantísticos do dever de informação dos clientes, como o são as regras relacionadas com o direito dos consumidores, NUNCA tais advertências são exigidas aos declarantes!
XXVI. O risco de incumprimento de uma obrigação de compra (subjacente naturalmente ao cumprimento da opção potestativa de venda) é um RISCO GERAL de qualquer obrigação!
O incumprimento é uma caraterística latente a qualquer obrigação, que pode, ou não, vir a manifestar-se!
XXVII. A redação do CdVM anterior à DMIF era muito mais ligeira na obrigação de informação do intermediário financeiro. E, então, não estava sequer tão densificado o dever de informação, conforme hoje resulta das disposições dos arts. 312º-A a 312º-G, que apenas foram aditadas com o já referido D.L. 357-A/2007 de 31/10. À data da contratação das aplicações não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 alínea a)!
XXVIII. A VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO IMPLICA QUALQUER PRESUNÇÃO DE ILICITUDE! E, portanto, tinha que ser o Autor a alegar e provar que concretas informações é que o Banco Réu deveria ter dado, que não deu! Não o tendo feito, tem a presente ação necessariamente que claudicar!
XXIX. O Autor não alegou nem provou que se não fosse aquela putativa garantia de capital e juros, e a natureza subordinada das Obrigações, não teria subscrito a obrigação SLN2006!
XXX. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. Num segundo momento é necessário provar que aquele negócio produziu um dano. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objetiva ao tempo da lesão. E nada disto foi provado!
XXXI. Não podendo, por fim, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa olvidar que a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência da emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou atuação do intermediário financeiro.
Não se verificando, assim, o nexo de causalidade adequada entre a atuação do Recorrente enquanto intermediário financeiro e, o não reembolso, na maturidade, do capital investido.
XXXIII. Parece-nos evidente e manifesto que o Autor conheceu os termos em que o negócio foi concluído, designadamente a inexistência de garantia de capital e juros e a subordinação da obrigação aquando da receção dos extratos bancários no seu domicílio, ou pelo menos em novembro de 2008, data da nacionalização do Recorrente! Data em que é facto público e notório que ocorreu uma corrida aos depósitos e levantamento dos mesmos. Não obstante, a ação apenas foi proposta em Junho de 2016! E, portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu!
XXXIV. A sentença recorrida parece entender que a mera informação de capital garantido era suscetível de ser interpretada como uma vinculação do Banco à obrigação de ele próprio garantir juridicamente o pagamento, ou em alternativamente, assumir ele próprio o pagamento em primeira linha.
XXXV. Diga-se antes de, mais que a teoria de impressão do destinatário vale para a interpretação de declarações negociais, mas já não para avaliar, por si só, da verdadeira existência de uma declaração negocial.
XXXVI. O Autor parece pretender valer-se de expressões soltas ditas a propósito da caracterização do instrumento financeiro objecto da intermediação para vir afirmar que, ao abrigo da impressão do destinatário, se convenceu que o Banco assumiria obrigações a título principal.
XXXVII. Sendo manifesta a falta de prova de que o Banco, ou o seu funcionário em seu nome, se queria vincular a uma obrigação jurídica.
XXXVIII. As referências feitas pelo colaborador do Banco sempre foram, só, de mera caracterização ou apresentação do produto, inexistindo qualquer declaração negocial, bem ou mal emitida, e, assim, qualquer obrigação jurídica – seja ela qualquer for - de fonte contratual.
XXXIX. Não é porque foi afirmado ao Recorrido que a aplicação financeira tinha “capital garantido”, que podemos legitimamente concluir que o Banco assumiu a dívida da SLN.
Em termos generalistas, poderá dizer-se que na fiança o fiador pretende responsabilizar-se acessória e, em geral, subsidiariamente, por uma dívida alheia; na assunção de dívida, o assuntor faz sua a obrigação que recaía sobre o devedor inicial, respondendo, assim, por dívida própria.
XLI. Não se pode poderá deixar de concluir que não estaria certamente na mente do Banco Recorrente prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente das Obrigações, se tivesse assumido a dívida deste.
XLII. Da conjugação do disposto nos artigos 628º do Código Civil e 327º do Código dos Valores Mobiliários, parece-nos manifesto que a garantia, para ser válida, teria necessariamente que constar do documento de subscrição.
XLIII. Não constando, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220º do C.C.
XLIV. Além do mais, em lado algum invoca o Autor a existência de uma garantia e exige o cumprimento da mesma, logo, também por aqui uma tal condenação sempre seria nula por violação do disposto no art. 615º nº 1 alínea e) do CPC.
Termos em que, da modéstia de quanto fica, e do muito que doutamente será suprido, deve dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença, e consequentemente, substituir-se por outra que julgue totalmente improcedente a ação proposta pelo A./Recorrido.»
*
Contra-alegou o apelado, propugnando pela improcedência da apelação (fls. 397-413).
QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.
Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes:
· Impugnação da decisão da matéria de facto;
· Reapreciação de mérito.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
A) O Autor era titular de uma conta n.º 14248417 junto do banco Réu (anteriormente designado C.).
B) No ano de 2006, o Autor foi abordado pelo gerente da agência de RT do Banco Réu, pessoa que conhecia previamente por ter sido funcionário do banco CP, em G., onde o Autor era titular de conta.
C) Após a nacionalização do C. oram difundidas notícias que alarmaram os depositantes do C. também o Autor.
D) O gerente da agência disponibilizou ao Autor um produto como em tudo semelhante a um depósito a prazo com razoáveis taxas de juro.
E) O Autor, como era do conhecimento do gerente e demais funcionários da agência, não possui qualquer formação ou qualificação técnica que lhe permitisse compreender que o produto financeiro em causa envolvia risco e nunca tal lhe foi explicado.
F) O Autor sempre demonstrou e verbalizou junto do gerente a sua intenção de fazer depósitos e aplicações seguras e sem qualquer risco sobre o seu dinheiro.
G) O gerente garantiu a segurança máxima no investimento com retorno dos valores aplicados garantido pelo C. [nova redação consoante decisão infra: O gerente do C. garantiu segurança no investimento com retorno dos valores aplicados].
H) Todos os funcionários do banco também afirmavam tratar-se de um produto em tudo igual a um depósito a prazo com capital garantido e remunerado com taxa ilíquida de 4,5% a ano e capital e juros resgatáveis de 6 em 6 meses, que designavam como datas aniversárias.
I) O Autor desconhecia o que eram e quais os riscos inerentes àquele produto.
J) O Autor nunca teve na sua posse qualquer documento relativo à subscrição da aplicação em causa.
L) O Autor nunca foi informado que se encontrava a adquirir obrigações, nunca foi esclarecido das condições ou características, dos riscos associados àquelas.
M) Nem nunca lhe foi entregue ou exibido qualquer documento, muito menos lhe foi entregue a ficha técnica das ditas obrigações.
N) Em momento algum o Autor teve intenção de investir em produtos de risco e sem garantias de restituição integral do seu capital.
O) O Autor estava seguro que a aplicação efectuada constituía um depósito a prazo ou produto similar, sendo que o capital estava integralmente garantido pelo Banco Réu [nova redação consoante decisão infra: O autor estava seguro que a aplicação efetuada constituía um produto similar a um depósito a prazo] .
P) Durante anos o Réu procedeu ao pagamento pontual dos juros à taxa acordada, tendo-o feito até Maio de 2015, pelo que o Autor nunca desconfiou de qualquer tipo de risco inerente ao capital investido.
Q) No seguimento da nacionalização do C. o Autor solicitou esclarecimentos junto da agência de RT, tendo sido tranquilizado pelos funcionários que o produto subscrito era seguro, que se iriam manter os pagamentos dos juros nas datas de vencimento e que o dinheiro iria ser restituído.
R) Nunca ninguém informou ou explicou ao Autor o que eram as obrigações SLN 2006.
S) Nunca lhe deram a assinar um contrato de aquisição de obrigações.
T) Nenhum contrato foi entregue, lido ou explicado, nem entregue qualquer cópia que contivesse cláusulas sobre as obrigações subordinadas SLN, muito menos os prazos de resolução pelo Autor.
U) A aquisição das obrigações subordinadas SLN 2006 nunca corresponderia à vontade do Autor.
V) O reembolso do capital deveria ter ocorrido em Maio de 2016, o que não aconteceu.
X) O Réu foi apresentado pelo gerente como um garante da solvabilidade dos produtos que apresentava aos clientes, tendo sido dito que se tratava de um investimento seguro e, por isso, aquele banco assegurava o reembolso do capital investido e juros [nova redação consoante decisão infra: O gerente do réu apresentou a aquisição das obrigações SLN 2006 como um investimento seguro] .
Z) Nunca o Autor, quando transaccionou com o banco Réu, conhecia que o mesmo estava, na data da negociação, a alienar produtos financeiros de outrem.
AA) O Autor sabia que havia subscrito obrigações SNL desde logo pelo aviso de débito remetido de forma automática aos clientes com indicação e justificação do débito feito em conta à ordem e também pelos extractos mensais periódicos onde todas as suas aplicações financeiras apareciam discriminadas e separadas de acordo com a sua natureza.
AB) O que lhe permitia destrinçar que tinha produtos financeiros diferentes de depósitos a prazo e produtos semelhantes a outros por si subscritos.
AC) Os títulos em causa nos autos não foram os únicos subscritos pelo Autor.
AD) O Autor abriu em anexo à conta a ordem uma carteira de obrigações de emissões variadas.
AE) A sociedade S...SGPS, SA era titular de 100% do capital social de Banco, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, quando foi nacionalizada.
AF) O Autor já havia subscrito junto do banco Réu títulos iguais (obrigações) ao que subscreveu.
AG) O Autor sabia que não tinha um depósito a prazo.
AH) «O gerente da agência apresentou ao autor a remuneração do produto, superior à praticada nos depósitos a prazo, o seu prazo de 10 anos, bem como que o capital podia ser reembolsado antecipadamente por via de endosso do título» [facto aditado consoante decisão infra].
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Impugnação da decisão da matéria de facto
O apelante pretende que a matéria de facto provada sob alíneas E), F), G), H), I), J), L), M), N), O), P), R), S), T), U), X) e Z), seja revertida para não provada, mais requerendo que a factualidade considerada como não provada sob as alíneas h), l), o) a s) seja considerada como provada.
A matéria em causa reporta-se ao perfil de investidor do autor, às informações que foram prestadas pelos funcionários do Réu quanto às características do produto nomeadamente quanto à sua segurança, ao conhecimento pelo autor dos riscos do produto, aos documentos que foram (ou não) entregues ao autor. Os factos não provados, a que se reporta o apelante, constituem a contraversão de factos dados como provados, com exceção do facto não provado sob s) que é autónomo.
O tribunal a quo fundamentou a decisão de facto nestes termos:
«O tribunal ponderou toda a prova produzida em audiência, assim como a prova documental constante dos autos, mais concretamente nos termos que se vai expor em seguida.
A grande maioria dos factos considerados provados foi fundamentada nas declarações do próprio Autor, que se revelaram credíveis em face da restante prova produzida. O Autor declarou que subscreveu um produto similar a um depósito a prazo a sugestão do seu gerente de conta, MB, tendo sido referido por este que a aplicação era em tudo similar a um depósito a prazo, sem risco, e que o reembolso era garantido, não lhe tendo sido apresentados documentos. Mais declarou que os produtos que subscreveu no banco eram sempre iguais e que apenas o produto em causa nos autos não foi pago. Pelo gestor de conta do Autor, M.B. foi confirmado que, efectivamente, foi ele que apresentou o produto ao Autor e que este tinha um perfil de investidor conservador. Mais declarou esta testemunha que o produto financeiro em causa nos autos era apresentado aos clientes do banco como um produto sem risco, não se recordando se entregou ao Autor alguma nota ou folha informativa relativa às obrigações SLN 2006 e se prestou outro tipo de informações sobre as mesmas. Também a testemunha A.P., que trabalhou na agência do C. e RT e conhecia o Autor, foi dito que o Autor não tem conhecimentos técnicos sobre produtos financeiros, era um cliente tradicional, avesso ao risco. Também declarou que os produtos financeiros em causa nos autos (e outros similares) eram apresentados aos clientes como sendo idênticos a depósitos a prazo, sem risco.
Os depoimentos das testemunhas M.B. e A.P. vieram reforçar a credibilidade das declarações do Autor, pois confirmaram os pontos essenciais da matéria de facto em causa nos autos. De referir que o próprio Autor admitiu ter assinado um documento, facto que também é sustentado pelo documento de fls. 40 dos autos.
Os extratos de conta juntos pelo Réu a fls. 38 e 39 confirmam que o Autor havia subscrito vários produtos financeiros, mas também se verifica que a sua carteira de títulos não é variada, pelo contrário, pois apenas subscreveu obrigações e todas elas relacionadas com o próprio banco, o que é concordante com a imagem de um investidor conservador e avesso ao risco que foi dada pelas testemunhas M.B. e A.P.. De referir que apenas pela designação SLN 2006 não seria possível ao Autor discernir que se tratavam de obrigações emitidas por uma outra entidade, facto que teria de ser informado pelo banco, o que não sucedeu, pois nem sequer o gestor de conta do Autor foi capaz de esclarecer, com segurança e clareza, as informações que prestou sobre as características do produto financeiro em causa e mesmo se procedeu à entrega de informação escrita sobre o mesmo.
Por outro lado, o facto de o Autor saber que subscreveu obrigações SLN 2006 não é suficiente para se extrair a conclusão que tinha conhecimento profundo e total do que tal significaria. Na verdade, o conhecimento da designação de um produto financeiro, seja ele qual for, não é informação suficiente para que o subscritor possa tomar conhecimento das características restantes de tal produto. Acresce ainda que, pese embora tenha ficado claro da prova produzida que o Autor sabia que não tinha subscrito um depósito a prazo, certo é que da prova produzida resultou também que o Autor acreditava ter subscrito um produto em tudo semelhante a um depósito a prazo, sendo que tal informação era a que era veiculada pelos funcionários do banco (as testemunhas assim o afirmaram).
No que respeita aos factos considerados não provados, tal deveu-se à ausência de prova sobre os mesmos na medida em que, nem os documentos, nem as testemunhas comprovaram tais factos, sendo que, em alguns casos, a prova foi em sentido inverso.
De mencionar ainda que, apesar de o Réu alegar, nenhuma prova foi feita de que o Autor alguma vez tivesse subscrito obrigações SLN 2004, nem tal subscrição consta do documento junto pelo Réu relativo à subscrição de obrigações pelo Autor, pelo que nunca poderia este conhecer o produto em causa por ter anteriormente subscrito obrigações SLN.»
Apreciando:
Nas suas alegações, o apelante começa por insurgir-se quanto ao relevo dado pelo tribunal a quo às declarações de parte do autor, enfatizando que estas devem ser valoradas com especial cuidado e que a posição dominante na jurisprudência é a de que tais declarações não podem, por si só, fundar a convicção do tribunal.
O relator deste acórdão já escreveu, mais do que uma vez, sobre esta matéria, estando o último texto sob o título “Declarações de parte. Uma síntese”, acessível em http://www.trl.mj.pt/PDF/As%20declaracoes%20de%20parte.%20Uma%20sintese.%202017.pdf. Releva, particularmente, o que aí se diz:
«(…) repudiamos o pré-juízo de desconfiança e de desvalorização das declarações de parte, sendo infundada e incorreta a postura que degrada – prematuramente - o valor probatório das declarações de parte.
Em primeiro lugar, a prova testemunhal, a prova pericial e a prova por inspeção estão também sujeitas à livre apreciação do tribunal (Arts. 389, 391 e 396 do Código Civil), sem que se questione que o juiz possa considerar um facto provado só com base numa dessas provas singulares, no limite, só com base num depoimento.
Em segundo lugar, desde há muito que se enfatiza que o interesse da testemunha na causa não é fundamento de inabilidade, devendo apenas ser ponderado como um dos fatores a ter em conta na valoração do testemunho. Assim, «Nada impede assim que o juiz forme a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha interessada (até inclusivamente com base nesse depoimento) desde que, ponderando o mesmo com a sua experiência e bom senso, conclua pela credibilidade da testemunha.» Ou seja, o interesse da parte (que presta declarações) na sorte do litígio não é uma realidade substancialmente distinta da testemunha interessada: a novidade é relativa e não absoluta, a diferença é de grau apenas.
Elizabeth Fernandez enfatiza pertinentemente que «se as partes podem passar a declarar a seu pedido o que viram, ouviram, sentiram, cheiraram, tocaram, conversaram, disseram, em suma, o que testemunharam, e porque o testemunharam não faz qualquer sentido conferir a estas declarações proferidas por pessoas que materialmente são testemunhas só porque são partes, um valor diverso do daqueles factos que foram testemunhados por quem é material e formalmente testemunha.» Com efeito, amiúde se não na maioria dos casos, quem tem melhor razão de ciência do que a própria parte?
Em terceiro lugar, o texto do Artigo 466º não degradou o valor probatório das declarações de parte, nem pretendeu vincar o seu caráter subsidiário e/ou meramente integrativo e complementar de outros meios de prova. Se esse fosse o desiderato do legislador, o mesmo teria adotado uma formulação diversa à semelhança, por exemplo, do que se prevê no § 445 do Código de Processo Civil Alemão.
Em quarto lugar, conforme enfatiza Catarina Gomes Pedra, «O problema da valoração das declarações de parte não prescinde de uma alusão ao enquadramento valorativo que às declarações do assistente e das partes civis é dado no processo penal. A lei processual penal dispõe que estas declarações são apreciadas livremente pelo tribunal (cf. artigo 127º do Código de Processo Penal), não prevendo exceções, nem estabelecendo um especial valor probatório, designadamente em função do sentido das declarações. Tem entendido a doutrina e a jurisprudência que, devendo a respetiva valoração respeitar apenas o princípio da livre apreciação da prova, inexiste obstáculo legal a que aquelas declarações possam fundar a convicção do tribunal, conquanto este possa, no confronto dos demais meios de prova, concluir pela sua credibilidade.» Este argumento é particularmente relevante porquanto, consoante sabemos, o standard da prova no processo penal é mais exigente do que o standard da prova vigente no processo civil.
Em quinto lugar, o julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório. Dito de outra forma, tal equivaleria a raciocinar assim: não acredito na parte porque é parte, procurando nas declarações da mesma detalhes que corroborem a falta de objetividade da parte sempre no intuito de confirmar tal ponto de partida. A credibilidade das declarações tem de ser aferida em concreto e não em observância de máximas abstratas pré-constituídas, sob pena de esvaziarmos a utilidade e potencialidade deste novo meio de prova e de nos atermos, novamente, a raciocínios típicos da prova legal de que foi exemplo o brocardo testis unis, testis nullus (uma só testemunha, nenhuma testemunha).
Antes do julgamento, a parte relatou por múltiplas vezes a sua versão dos factos ao respetivo mandatário tendo em vista a articulação dos factos pelo mandatário no processo. Em conformidade, é expectável que as declarações da parte primem pela coerência, tanto mais que a parte pode mesmo ter-se preparado para prestar declarações. Assim, o funcionamento da coerência como parâmetro de credibilização das declarações de parte deve ser secundarizado.
Também é expectável que a parte, durante as suas declarações, incorra na afirmação de detalhes oportunistas em seu favor. A parte, à semelhança da testemunha, tem uma estratégia de autoapresentação, pretendendo dar a melhor imagem de si própria, pelo que não deixará passar o ensejo de enxertar no relato detalhes que favoreçam a posição que sustenta, com maior ou menor convicção e verdade, no processo. Daí que este parâmetro deva ser também relativizado na avaliação das declarações da parte.
Em sentido oposto, assumem especial acutilância outros parâmetros, a começar pela contextualização espontânea do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais. Note-se que o atual Código de Processo Civil preconiza que os articulados sejam minimalistas, centrando-se nos factos essenciais. Desta circunstância deriva que os factos instrumentais, cerne da contextualização do relato, não foram necessariamente trabalhados entre a parte e o mandatário para efeitos processuais. Um relato autêntico/espontâneo que faça uma contextualização pormenorizada e plausível colhe credibilidade acrescida por contraposição a um relato seco, estereotipado/cristalizado ou com recurso a generalizações.
Um segundo parâmetro particularmente relevante é o da existência de corroborações periféricas que confirmem o teor das declarações da parte. As corroborações periféricas consistem no facto das declarações da parte serem confirmadas por outros dados que, indiretamente, demonstram a veracidade da declaração. Esses dados podem provir de outros depoimentos realizados sobre a mesma factualidade e que sejam confluentes com a declaração em causa. Podem também emergir de factos que ocorreram ao mesmo tempo (ou mesmo com antecedência) que o facto principal, nomeadamente de circunstâncias que acompanham ou são inerentes à ocorrência do facto principal. Abarcam-se aqui sobretudo os factos-bases ou indícios de presunções judiciais.
As declarações da parte podem constituir, elas próprias, uma fonte privilegiada de factos-base de presunções judiciais, lançando luz e permitindo concatenar - congruentemente - outros dados probatórios avulsos alcançados em sede de julgamento.
Existem outros parâmetros, normalmente aplicáveis à prova testemunhal, que podem desempenhar um papel essencial na valoração das declarações da parte. Reportamo-nos designadamente à produção inestruturada, à quantidade de detalhes, à descrição de cadeias de interações, à reprodução de conversações, às correções espontâneas, à segurança/assertividade e fundamentação, à vividez e espontaneidade das declarações, à reação da parte perante perguntas inesperadas, à autenticidade do testemunho. São também aqui pertinentes os sistemas de deteção da mentira pela linguagem não verbal e a avaliação dos indicadores paraverbais da mentira.»
Em sentido confluente com o ora citado, cf. Geraldes, Abrantes/Pimenta, Paulo/Sousa, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2018, Almedina, pp. 529-532.
O caso em apreço constitui uma situação-tipo em que releva este meio de prova, tratando-se de conversações avulsas entabuladas entre o autor e os funcionários da Ré, as quais – como é normal – foram protagonizadas pelo autor, sem assistência de terceiros. É, precisamente, para suprir o desequilíbrio probatório que daqui resulta que a lei veio criar este novo meio de prova.
A matéria provada sob E) a P), R) a U), X) e Z) é conforme ao teor das declarações de parte do autor. O autor prestou declarações de forma fluida, escorreita, distinguindo bem entre aquilo que é objeto do seu conhecimento e o que não o é, fazendo uma descrição bastante contextualizada.
Explicou que foi o gerente do balcão, M.B., que contactou o autor a fim do mesmo subscrever o produto, o qual sempre lhe disse que “aquilo não tinha risco nenhum, o único risco era a variação da taxa Euribor. Mas o capital era garantido, ao fim do prazo”. Subscreveu outros produtos que lhe foram apresentados sempre do mesmo modo, “como um depósito a prazo, similar (…) sem risco”, e que lhe foram pagos. Afirma-se, repetidamente, como “avesso ao risco e o meu perfil nunca foi de risco”, “o risco é na minha profissão. Isso é para uma estabilidade”, reconhecendo que a taxa “era um bocadinho melhor, senão eu não punha”. Subscreveu os produtos “na base da confiança” porque conhecia o gestor, nunca lhe tendo sido dados documentos, tendo assinado apenas o documento de fls. 40, o qual foi preenchido pelo gerente. Não lhe foram explicadas as características do produto, o que era uma obrigação, nem lhe foram entregues sequer folhetos.
As declarações do autor não foram infirmadas, de forma suficiente, pelos depoimentos de M.B. e de A. P.. Pelo contrário, em múltiplos e significativos segmentos, tais declarações foram corroborados por estas testemunhas que, à data, trabalhavam no C. onforme se verá de seguida.
M.B. é bancário e foi o gerente do C. que chamou o autor para fazer a aplicação. Já conhecia o autor como cliente de outro banco para o qual trabalhou anteriormente. Referiu designadamente que: pensa que o autor não sabe, tecnicamente, o que é uma obrigação; não se recorda de ter explicado ao autor o que é uma obrigação; é que apresentou ao autor o produto; não se recorda de todas as explicações que foram dadas ao autor; o autor era um cliente “de perfil conservador”, “conservador moderado”; “havia documentação interna no banco a dizer que o produto era um produto sem risco”; em 2006, nunca lhe ocorreu que o dinheiro não viesse a ser restituído ao autor; já aquando das obrigações de 2004, havia a indicação que “tinham capital garantido e que era sem risco”, sendo essa a informação que era dada aos comerciais do banco que, por sua vez, a transmitiam aos clientes; não se recorda de ter dado ao autor alguma ficha técnica atinente ao produto; nunca disse ao autor que o mesmo corria o risco de ficar sem o dinheiro; a taxa de juros do produto era “um bocadinho mais atrativa” que a dos depósitos a prazo; o risco era reduzido “ou nulo porque estávamos a falar de obrigações do banco, da entidade que detinha o banco”.
Por sua vez, a testemunha A.P. trabalhou na mesma agência do C. entre 2002 e 2006, com funções mais administrativas. Contactava, nessa qualidade, com o autor. Inquirido, referiu designadamente que: acha que o autor não tem qualificações para saber o que são obrigações; o autor era um “cliente tradicional, um cliente avesso ao risco”; “são produtos que são apresentados como um depósito a prazo”; “eram produtos que eram vendidos sem risco”; a direção do banco, caso a emissão estivesse a correr menos bens, forçava-os “a canibalizar alguns depósitos a prazo para meter nesse produto”; 90% dos gestores não apresentavam o risco de o dinheiro não ser entregue; “era vendido como um depósito a prazo, é um produto seguro”; em 2002-2004, ninguém pensava que um banco ia falir; não tem conhecimento de ter sido entregue uma ficha técnica ao autor; confrontado com o documento de fls. 40, afirmou que é «o chamado “faz tudo”», não se tratando de documento próprio para subscrever obrigações; o documento próprio para subscrever obrigações é autorizado pelo Banco de Portugal ou pela CMVM, sendo acompanhado de um prospeto, o que não é o caso; o documento de fls. 40 nem serve para a subscrição de um depósito a prazo; os riscos do produto constam, normalmente, do prospeto simplificado ou ficha técnica da obrigação.
A testemunha A.M.o efetuou uma subscrição igual à do autor, lidando profissionalmente com o autor (fornecedor de sociedade da família do primeiro), que afirma como tendo um perfil conservador. Mais declarou que: na altura, havia confiança nos bancos; só em 2009 é que teve acesso à ficha técnica do produto,o qual tinha cerca de 30 ou 40 folhas.
Flui do exposto que as declarações do autor, nos seus aspetos nucleares, não foram infirmadas pelos depoimentos dos dois então funcionários do C.. Muito pelo contrário, as declarações do autor foram corroboradas por tais funcionários quanto ao âmbito escasso da informação prestada, à venda do produto como não tendo risco e, sobretudo, a que se tratava de um produto com o capital garantido no fim do prazo.
Assim sendo, não merece reparo a convicção firmada pelo tribunal a quo, subjacente aos factos provados sob E) a P), R) a U), X) e Z), com a seguinte ressalva: não resulta dos depoimentos das testemunhas, então funcionários do banco, que o banco assegurava autonomamente o reembolso do capital e juros mas apenas que o produto era seguro, com o reembolso do capital investido tido como garantido mas pelo próprio emitente das obrigações, estando tais funcionários cientes da distinção entre o banco e o emitente das obrigações.
Assim sendo, justifica-se – apenas – a alteração da redação dos factos G), O) e X) para:
Facto G): O gerente do C. garantiu segurança no investimento com retorno dos valores aplicados;
Facto O): O autor estava seguro que a aplicação efetuada constituía um produto similar a um depósito a prazo;
Facto X): O gerente do réu apresentou a aquisição das obrigações SLN 2006 como um investimento seguro.
Relativamente aos factos não provados sob h), l), o) a r), trata-se de factos inversos e colidentes com os factos provados, a saber: o facto não provado sob h) está infirmado pelos factos provados sob H), L), M), R) a T) e Z); o facto não provado sob q) está preterido pelos factos provados G), H) e X); o facto não provado l) está preterido pelos factos provados L), R) e Z); o facto não provado o) está preterido pelos factos provados L), R) e T); o facto não provado p) está preterido elos facto provado O); o facto não provado r) está preterido pelos factos provados L), M).
Pretende o apelante que o facto não provado sob n) passe a provado, tendo a seguinte redação: «Aquele gestor apresentou as condições do produto, concretamente a sua remuneração, vantajosa relativamente aos depósitos a prazo, o seu prazo de 10 anos e as condições de reembolso e a obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que apenas seria possível por via de endosso, o que era à data fácil e rápido, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta».
Ora, do depoimento de M.B. resulta apenas que: o mesmo explicou ao autor as taxas de juros, o prazo de 10 anos, bem como que as obrigações podiam ser endossadas a fim de obter liquidez antes dos 10 anos. Por sua vez, a testemunha A.P. esclareceu que era explicado aos clientes deste produto que a liquidez antecipada podia ser obtida por via de endosso. Todavia, “não há tantos clientes assim com 50 mil euros para aplicarem naquele prazo, para ter o dinheiro preso por esse tempo”.
Assim sendo, justifica-se apenas que seja aditado o facto AH) com a seguinte redação: «O gerente da agência apresentou ao autor a remuneração do produto, superior à praticada nos depósitos a prazo, o seu prazo de 10 anos, bem como que o capital podia ser reembolsado antecipadamente por via de endosso do título.»
Finalmente, pretende o apelante que o facto não provado sob s) passe a provado, tendo a seguinte redação: «O autor, vindo a subscrever outros títulos, sempre teve acesso ao mesmo nível de informação que teve relativamente às obrigações SLN 2004 e nunca reclamou dessa informação.»
No que tange à subscrição de outros títulos pelo autor, a mesma já está provada nos factos AC) e AF), nada havendo as acrescentar aos mesmos. Não está documentado que o autor tenha subscrito concretamente obrigações SLN 2004, sendo que o documento de fls. 38-39 se reporta a “Obrigações .... 2008”, “Obrigações ... Rendimento Mais” e “SLN 2006”. Assim sendo, improcede a impugnação neste segmento, sendo ainda certo que a (in)existência de reclamação- mesmo a provar-se – não interfere na decisão de mérito a proferir nestes autos.
Reapreciação de Mérito
O tribunal a quo considerou improcedente o pedido principal deduzido pelo autor, considerando que não foi alegado nem demonstrada factualidade que possa estribar o vício de nulidade da subscrição da aplicação de € 50.000 em obrigações SLN 2006. O raciocínio seguido não merece reparo, nem tendo suscitado oposição quer do autor quer do réu.
Resta, assim, a apreciação do pedido subsidiário, incorretamente designado pelo autor como “em alternativa”, erro que é recorrente.
Dispõe o Artigo 74º do RGICSF que, nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados. No Artigo 76º do mesmo diploma dispõe-se que os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores. Quanto aos deveres de informação, estabelece-se no Artigo 77º que as instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.
No caso em apreço, o Réu atuou como intermediário financeiro na venda de obrigações – não próprias – mas da SLN.
Nos termos do Código de Valores Mobiliários (na versão dada pelo DL nº 486/99, de 13/11, à data aplicável),existem deveres legais específicos de informação resultantes do exercício de certas atividades pelos bancos. Com efeito, os bancos podem efetuar operações sobre valores mobiliários (artº 4º nº 1, al. e) e f) do RGICSF) sendo inclusivamente admitidos como intermediários financeiros em valores mobiliários (art. 293º, nº 1, al. a), do CVM).
Contratos de intermediação financeira são os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira (cf. José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2011, p. 573, e “Os Contratos de Intermediação Financeira”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXXV, Coimbra, 2007, p. 281). São contratos que constituem uma categoria contratual autónoma, tratando-se, além disso, indubitavelmente, de contratos comerciais, representando verdadeiros «contratos de empresa», na medida em que são, quase em exclusivo, celebrados por entidades constituídas sob a forma de instituições de crédito, de empresas de investimento ou sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário (pp. 574-575).
O CVM impõe aos intermediários financeiros especiais deveres de informação e publicidade (artºs 312º e 323º CVM de 99), que se destinam a assegurar a confiança dos investidores e a transparência do mercado, devendo possuir os requisitos de completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude (artº 7º, nº 1, do CVM 99).
O art. 304.º do CVM determina que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado (n.º 1). Além disso, devem conformar a sua atividade aos ditames da boa fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (n.º 2).
De acordo com o Código (CVM/99), os intermediários financeiros estão assim, adstritos a deveres, dos quais aqui se realçam deveres de proteção dos legítimos interesses dos clientes (artº 304º, nº 1, do CVM/99), de informação e publicidade, previstos nos artºs 312º e 323º CVM/99, e deveres acessórios de boa fé nas relações com todos os intervenientes no mercado (artº 304º, nº 2, do CVM/99). Da regra do art. 304º, nº1, «decorre uma vinculação dos intermediários financeiros a orientar a sua atividade no sentido de assistir os seus clientes ao nível do seu plano de investimentos, informando-os e alertando-os para os possíveis riscos e chamando-lhes a atenção para eventuais prejuízos que deles possam advir; mais do que meros executantes formais dos serviços disponibilizados e/ou contratados, os intermediários financeiros devem funcionar em relação aos seus clientes/investidores, como verdadeiros garantes e guardiões dos réditos investidos zelando pela sua valorização» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.12.2018, Ana Paula Boularot, 6917/16).
Quanto aos deveres de proteção dos legítimos interesses dos clientes, o intermediário financeiro deve averiguar não apenas os objetivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste a receção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento (artº 304º, nº 3, CVM/99). Donde o intermediário não pode incentivar o cliente a efetuar operações que tenham objetivos contrários aos interesses daquele (artº 310º, nº 1, CVM/99). Essa proteção de interesses concretiza-se ainda pelo dever de evitar conflitos de interesses (artº 309º, nº 1 ,CVM/99), fazendo prevalecer os interesses do cliente sobre os seus ou de outros eventuais interessados (arº 309º, nº 3, CVM/99), a designada “no profit rule”, ou seja o intermediário não pode lucrar em detrimento do cliente.
Os deveres de informação e publicidade destinam-se quer a assegurar a confiança dos investidores e a transparência do mercado, estando o intermediário financeiro obrigado a prestar informações ao cliente e à CMVM (artº 313º CVM/99), quer a permitir que o cliente tome uma decisão esclarecida e fundamentada, incluindo, nomeadamente, quanto aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar e a qualquer interesse que o intermediário tenha no serviço a prestar (artº 312º, nº 1, CVM/99); sendo que a extensão e profundidade da informação devem ser maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (artº 312º, nº2, CVM/99).
Quanto à responsabilidade civil do intermediário financeiro, dispõe o Artigo 314º CVM/99, sob a epígrafe “Responsabilidade Civil”:
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Estabelece-se neste preceito a responsabilidade do intermediário financeiro, perante qualquer pessoa, em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública.
Da norma do nº1 resulta a qualificação dos deveres legais e regulamentares impostos ao intermediário financeiro, como disposição destinada a proteger interesses alheios, semelhante à previsão do artº 483º do Código Civil, relativo à responsabilidade civil delitual (Cf. Menezes Leitão, “Atividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros”, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, p. 147).
Em termos de ónus de prova da culpa, por força da qualificação do 314º, nº 1, CVM/99 como responsabilidade delitual e por argumento a contrario do artº 314º, nº 3, CVM/99, impõe-se ao lesado o ónus de prova da culpa do intermediário financeiro, à semelhança do artº 487º, nº 1, do CC (Cf. Menezes Leitão, ob. cit., p. 148). Já no que respeita à regra do nº 2 do artº 314º CVM/99, estabelece-se a presunção de culpa do intermediário financeiro se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja causado pela violação dos deveres de informação (Menezes Leitão, Ibidem).
A responsabilidade neste caso aferir-se-á pela verificação dos requisitos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, ou seja: o facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade, e quanto à ilicitude da conduta do intermediário financeiro, compete ao cliente/investidor a prova do facto ilícito (Cf. ac. STJ de 06/06/13, Abrantes Geraldes, www.dgsi.pt) e do nexo de causalidade.
Relembradas estas considerações gerais, façamos a sua subsunção ao caso em apreço.
Os funcionários do Réu - ao contactarem e informarem o autor nos termos enunciados sob H), J), L)M), R), S), T), X) e Z) – prestaram ao autor uma informação incompleta, falsa e obscura.
Incompleta quer (i) porque não foi explicada ao autor a característica da subordinação das obrigações (factos E), H), L), R), T) e Nota Informativa junta a fls. 103-119) quer (ii) porque não foi entregue ao autor a nota informativa atinente ao produto financeiro (factos J), T)). A informação só é completa quando não omite dados informativos que, pela sua importância, devam ser tidos como essenciais por relevante no processo de tomada da decisão de investir – cf. Simão Mendes de Sousa, Contrato de Swap de Taxa de Juro: Dever de Informação e Efeitos da Violação do Dever, AAFDL, 2017, pp. 55-56.
Falsa porque o produto não era “em tudo igual a um depósito a prazo” nem o respetivo capital se encontrava garantido (factos H), O), X)). Na verdade, trata-se de um empréstimo obrigacionista em que, em caso de falência ou liquidação da emitente, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da emitente, inexistindo também a garantia ínsita aos depósitos bancários até 25000 ecu (artigo 166º, nº1, do Decreto-lei nº 298/92, de 31.12., na redação então decorrente do Decreto-lei nº 319/2002, de 28.12.). A informação é verdadeira sempre que seja coincidente com a realidade dos factos, das circunstâncias, não induzindo em erro o potencial investidor – cf. Simão Mendes de Sousa, Op. Cit., p. 57.
Com efeito, as obrigações em causa são obrigações representativas de dívida subordinada (o que consta desde logo de fls. 2 da Nota Informativa), o que significa que, em caso de insolvência do emitente, «apenas de pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns» - Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2ª ed., p. 137.
Do ponto de vista da garantia/segurança, o produto subscrito pelo autor e os depósitos a prazo constituíam, ab initio, realidades totalmente diversas. Com efeito, à data da subscrição das obrigações, os depósitos bancários a prazo tinham a garantia legal até 25000 ecu/Euros (artigo 166º, nº1 Decreto-lei nº 298/92, de 31.12., na redação então decorrente do Decreto-lei nº 319/2002, de 28.12.), sendo que a cotação do ecu coincidiu com o euro desde 1.1.1999 (cf.. https://www.bportugal.pt/EstatisticasWEB/MetadataItens/WCAYA_unidade_conta_europeia_PT.htm). A diferença é essencial e verificava-se ab initio: se o autor constituísse ou mantivesse um depósito a prazo no mesmo valor, em caso de falência de banco depositário, o autor teria o reembolso de € 25.000 garantido legalmente; pelo contrário, em caso de insolvência da entidade emitente das obrigações, o que sucedeu, o autor não tem garantia legal (a priori) de reaver qualquer montante aplicado no produto. O paradigma de segurança é totalmente diverso, razão pela qual os funcionários do Réu aliciaram o autor, afirmando “tratar-se de um produto em tudo igual a um depósito a prazo com capital garantido e remunerado com taxa ilíquida de 4,5% ao ano e capital e juros resgatáveis de 6 em 6 meses, que designavam como datas aniversárias” (H)).
A informação foi obscura porque, nos termos em que foi dada, não permitia ao investidor entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria, apesar de não ser a única vez que o autor adquiriu produtos similares.
Como refere Agostinho Cardoso Guedes, “A Responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485.º do Código Civil”, in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, a pp. 138-139: «… o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objetivamente possuem». Também Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 1998, escreve que: “a informação bancária distingue-se da comum por ser – tendencialmente – técnico-jurídica, simples, direta e eficaz.”
Ora, no caso em apreço, as informações incorretamente prestadas ao autor assumiam um cariz objetivo porquanto - saber se estava ou não assegurado o reembolso do capital investido bem como se este assumia ou não as caraterísticas e garantias de um depósito a prazo (= enunciação objetiva das caraterísticas do produto) – constituem informações que não estavam dependentes de quaisquer variantes analíticas ou evolução da conjuntura económico-financeira, decorrendo – ao invés – das próprias caraterísticas do produto ab initio. Conforme se refere pertinentemente no Acórdão da Relação de Guimarães de 27.4.2017, Alexandra Rolim Mendes, 2928/16, sendo certo que a crise do sistema financeiro só se iniciou em agosto de 2007, havendo quem argua que não era imprevisível (v. Luís Máximo dos Santos, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, ano I, nº 4, pp. 56 a 59; também no sentido de que a crise do sistema financeiro era previsível v. Eduardo Paz Ferreira, artigo publicado na mesma Revista, p. 70 e ss.) e ainda que o fosse, tal facto não retira ou diminui a responsabilidade ao Réu, pois as obrigações do intermediário financeiro, designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise. Conforme se refere ainda no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.3.2019, Alexandre Reis, 2259/17, o facto de o réu ter violado o bem jurídico tutelado pelo dever de informação a que estava vinculado, não só não se mostra indiferente como foi apto a produzir o não reembolso do capital – a lesão verificada –, independentemente de este ter sido também condicionado pela superveniente insolvência da emitente da obrigação, sendo, pois, razoável impor ao intermediário a responsabilidade por esse resultado.
O Réu não ilidiu a presunção de culpa que sobre o mesmo recai nos termos do Artigo 304º-A, nº2, do CVM.
Conforme ser refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.3.2016, Clara Sottomayor, 70/13, «Atua com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, o Banco que recorre a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que este nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido.» Está, assim, afastada a prescrição de dois anos (Artigo 324º, nº2, do CVM),aplicando-se o prazo geral de prescrição de vinte anos (Artigo 309º do CC).
Atenta a matéria provada sob D) a I), N), O), R), U) e X), infere-se que a informação prestada (fazendo o autor acreditar que o produto detinha qualidades que, afinal, não possuía) determinou o autor à aquisição das obrigações SLN em causa. Com efeito, está provado que o autor nunca quis fazer aplicações de risco (facto F)), foi-lhe garantido que a aplicação não tinha risco (factos G), O, X)), bem como que, em momento algum, o autor teve intenção de investir em produtos de risco e sem garantias de restituição integral do capital (facto N)), razão pela qual a aquisição das obrigações subordinadas SLN 2006 nunca corresponderia à sua vontade (facto U)).
Tendo a informação falsa prestada incidido sobre os aspetos mais decisivos para a determinação da decisão de subscrever um certo produto financeiro, essa informação não se mostrou de todo em todo indiferente para a (eventual) verificação futura do dano, bem pelo contrário. Conforme se refere no Acórdão da Relação do Porto de 2.3.2015, Carlos Gil, 1099/12, a responsabilidade civil por facto ilícito, o nexo causal entre o facto, no caso a informação falsa prestada pelo recorrente sobre a segurança do reembolso do produto financeiro subscrito pelo recorrido e o dano, ou seja, o não reembolso do capital investido, afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade, ou seja, o facto que atuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excecionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto. Aplicando-se a formulação negativa do nexo de causalidade, compete ao lesante/réu demonstrar a completa inadequação do facto para a ocorrência (futura) do dano (cf. José Alberto González, Direito da Responsabilidade Civil, Quid Iuris, 2017, p. 219), o que o Réu não logrou fazer.
Conforme tem sido enfatizado pelo STJ, o estabelecimento do nexo de causalidade, à luz da formulação negativa da teoria da causalidade adequada, implica que esteja demonstrado que o autor - caso o réu tivesse cumprido, inteira e claramente, os seus deveres de informação (esclarecendo designadamente que a proposta tinha por objeto obrigações subordinadas, sendo o capital garantido não como um depósito a prazo, nem pelo Banco, mas – com sujeição de cláusula de subordinação – por terceira entidade) - não teria investido na aplicação proposta (cf. Acórdãos do STJ de 6.11.2018, Cabral Tavares, 2468/16, de 24.1.2019, Abrantes Geraldes, 2406/16 e de 14.3.2019, Prazeres Beleza, 2547/16). Ora, esse nexo de causalidade está demonstrado no caso, atentos os factos provados designadamente sob N) (“Em momento algum o autor teve intenção de investir em produtos de risco e sem garantias de restituição integral do seu capital”) e U) (“A aquisição das obrigações subordinadas SLN 2006 nunca corresponderia à vontade do autor”).
No que tange cômputo do dano, sufragamos a análise feita no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5.6.2018, Sousa Lameira, 18331/16, que transcrevemos:
«Dever-se-á ter em consideração o estatuído nos artigos 562, 566, 564, 798, todos do Código Civil.
Provou-se que o Autor investiu certas quantias em obrigações convencido que estava a subscrever um produto equivalente a depósitos a prazo.
O dano do autor deve resultar ou deve traduzir-se na diferença entre a situação que o autor ficou e a situação em que o autor estaria se o dever de informação tivesse sido cumprido.
Desde logo, o Autor tem direito ao valor investido (…) acrescido de juros moratórios à taxa legal contados a partir das datas em que os montantes investidos nas obrigações deveriam ter sido reembolsados (…).
Isto é o que sucede com qualquer depósito a prazo (o Banco devolve o capital mais os juros remuneratórios que se foram vencendo)
O autor teve um dano directo derivado de ter aplicado aquelas quantias e de não as ter recuperado nas datas em que as mesmas lhe deveriam ter sido disponibilizadas.
No caso concreto o Autor viu o capital que investiu em 2004 ser remunerado (…) mas desconhecemos a que taxa.
Também é inequívoco que o autor é titular das obrigações que adquiriu sendo certo que as mesmas têm valor (apesar da insolvência da DD).
Desconhecemos o valor que as obrigações adquiridas pelo autor ainda podem representar.
Ora, na indemnização devida ao autor deve ser descontado não só o valor que as obrigações ainda representam mas também o valor dos juros remuneratórios que recebeu e que excedam o valor dos juros que teria recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo.
Todavia, nos autos não há elementos que nos permitam, com segurança, efectuar tais operações contabilísticas, não é possível determinar o concreto prejuízo ou dano do autor.
Não sabemos nem o valor que as obrigações podem ainda alcançar nem quais os juros remuneratórios que o autor auferiu e que não auferiria se tivesse aplicado o capital num depósito a prazo.
O processo não tem elementos que nos permitam determinar o valor da indemnização, pelo que se impõe apenas condenar o Banco Réu a pagar ao Autor a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, tendo em consideração os critérios supra referidos (artigo 609 n.º 2 do Código de Processo Civil).»
Nestes termos, o réu deve ser condenado a pagar ao Autor a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença assim calculada: o valor investido de € 50.000, acrescido de juros remuneratórios vencidos entre maio de 2015 e 9.5.2016 (facto P)) bem como de juros de mora à taxa legal de 4% desde 9.5.2016 (data da maturidade das obrigações: facto V) e fls. 105 v.); à soma assim obtida, há que abater o valor que as obrigações ainda representem bem como o valor dos juros remuneratórios que o autor recebeu até maio de 2015 e que excedam o valor dos juros que o autor teria recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo no mesmo período.
Fica prejudicada a apreciação da questão suscitada no recurso atinente à assunção da dívida pelo Réu (cf. artigo 608º, n2, do Código de Processo Civil; conclusões XXXIV a XLIV).
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, condena-se o réu a pagar ao autor a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença assim calculada: o valor investido de € 50.000, acrescido de juros remuneratórios vencidos entre maio de 2015 e 9.5.2016 bem como de juros de mora à taxa legal de 4% desde 9.5.2016; à soma assim obtida, há que abater o valor que as obrigações ainda representem bem como o valor dos juros remuneratórios que o autor recebeu até maio de 2015 e que excedam o valor dos juros que o autor teria recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo no mesmo período.
As custas, na vertente de custas de parte, são repartidas provisoriamente em partes iguais entre Autor e Réu, sem prejuízo dos acertos que forem necessários e que resultarem da liquidação que venha a efetuar-se no processo executivo (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº2, do Código de Processo Civil).
Lisboa,18.6.2019
Luís Filipe Sousa
Carla Câmara
Higina Castelo |
