| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal.
I–Relatório:
1.– A CMVM por decisão de 12.8.2016 condenou a Arguida
F.B...–Soc.G.F.I.I..., no processo de contraordenação nº 42/2012 (cf. Decisão da CMVM, a fls. 5319-5685v), pela:
(i)- violação do dever de administração de fundos de investimento com elevada diligência e competência profissional imposto às sociedades gestoras de fundos de investimento imobiliário consagrado no artigo 9.º n.º 2 do RJFII;
(ii)- violação do dever de não aquisição de ativos não elegíveis, previsto no artigo 25.º, n.º 1, do RJFII (realização de operação não permitida);
(iii)- violação do dever de manter em ordem a escrita do fundo, previsto no artigo 31.º do RJFII;
(iv)- violação do dever de diligência imposto às entidades sujeitas, consagrado no artigo 9.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2008;
(v)- violação do dever de diligência reforçado imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2008;
(vi)- violação do dever de exame imposto às entidades sujeitas, consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2008;
(vii)- violação do dever de comunicação imposto às entidades sujeitas, consagrado no artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2008 e
(viii)- violação do dever de controlo imposto às entidades sujeitas, consagrado no artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2008,
tudo perfazendo um total de 46 (quarenta e seis) contraordenações pelas quais foi a Arguida F.B... condenada, em cúmulo jurídico, numa coima única de € 200.000,00 (duzentos mil euros), suspensa em três quartos da execução da coima aplicada, pelo prazo de dois anos (cfr fls 5319 a 5686 do processo principal).
2.– A arguida F.B....,SA impugnou judicialmente a Decisão administrativa proferida pela CMVM para o Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão (“TCRS”), tendo este Tribunal, por sentença datada de 13.03.2017, julgado parcialmente procedente esse recurso e condenado esta Arguida numa coima única de €300.000,00 pela violação dos deveres referidos em (iii) a (viii) supra, num total de 30 (trinta) contraordenações, sendo o teor dessa decisão judicial do TCRS o seguinte:
a)– Declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de duas contra-ordenações relativas à conduta na gestão dos FIIF Atl... e FIIF Lus..., previstas e sancionadas pelas disposições conjugadas dos artigos 9º, nº 2 do RJFII e 388º, nº 3, al. a) e 400º, al. b) do CdVM;
b)– Declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 1 (uma) contra-ordenação relativa à conduta na gestão do FEIIF Imo..., prevista e sancionada pelas disposições conjugadas dos artigos 25º, nº 1 do RJFII e 388º, nº 1 al. a) e 395º, nº 1 do CdVM;
c)– Declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 9º, nº 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
d)– Declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência reforçado imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 12º, nº 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
e)– Declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de exame imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 15º, nº 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53º, alínea l), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
f)– Declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações negligentes do dever de comunicação imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 16º, nº 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53º, alínea n), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
g)– Absolver a recorrente da prática de 1 (uma) contra-ordenação, a título doloso, prevista e sancionada pelas disposições conjugadas dos artigos 9º, nº 2, do RJFII, e 388º, nº 1, al. b), e 400º, al. b), do CdVM, por violação do dever de administração do FIIF Gal... com elevada diligência e competência profissional;
h)– Condenar a recorrente na coima de 30.000,00 € (trinta mil euros) pela prática de 1 (uma) contra-ordenação grave, a título doloso, prevista e punida nos termos conjugados dos artigos 9º, nº 2 al. f) e 31º, nº 1 do RJFII e 388º, nº 1 al. b) e 400º al. b) do CdVM, por violação do dever de administração de fundos de investimento com elevada diligência e competência profissional imposto às sociedades gestoras de fundos de investimento imobiliário;
i)– Condenar a recorrente nas coimas parcelares de 40.000,00 € (quarenta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 9º, nº 1, 53º, al. d) e 54º al. b) i) da Lei nº 25/2008, com coima de, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
j)– Condenar a recorrente nas coimas parcelares de 40.000,00 € (quarenta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 12º, nº 1, 3 e 4, 53º, al. g) e 54º al. b) i) da Lei nº 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
k)– Condenar a recorrente nas coimas parcelares de 40.000,00 € (quarenta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 15º, nº 1, 2, 3 e 4, 53º, al. l) e 54º al. b) i) da Lei nº 25/2008, por incumprimento doloso do dever de exame a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
l)– Condenar a recorrente nas coimas parcelares de 30.000,00 € (trinta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos 16º, nº 1, 47º, 53º, al. n) e 54º al. b) i) da Lei nº 25/2008, por incumprimento negligente do dever de comunicação a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
m)– Condenar a recorrente na coima parcelar de 50.000,00 € (cinquenta mil euros) pela prática de 1 (uma) contra-ordenação grave, prevista e punida nos termos conjugados dos artigos 21º, 53º, al. t) e 54º al. b) i) da Lei nº 25/2008, por incumprimento doloso do dever de controlo a adoptar quanto à actividade desenvolvida pela arguida como entidade sujeita aos deveres de prevenção e repressão do branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo;
n)– Condenar a recorrente, em cúmulo jurídico, pela prática das contra-ordenações referidas nas alíneas h) a m), na coima única de 300.000,00 € (trezentos mil euros);
o)– Julgar improcedentes os demais fundamentos do recurso de impugnação.
3.– Desta decisão condenatória do TCRS, a Arguida recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo a 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 6 de dezembro de 2017, confirmado totalmente a decisão condenatória, nomeadamente no respeitante aos montantes das coimas parcelares aplicadas e ao montante da coima única resultante do cúmulo jurídico efectuado pelo TCRS (cfr fls 7332/19).
4.– O Tribunal da RL proferiu ainda um segundo Acórdão a 31.1.2018, que julgou procedente a reclamação apresentada pela CMVM rectificando a condenação em custas e negou provimento à reclamação da arguida F.B... que invocava nulidades do Acórdão de 6.12.2017 e proferiu por fim um terceiro Acórdão a 21.3.2018 (fls 7452 a 7455) negando provimento à reclamação apresentada pela arguida F.B...,S.A..
5.– A Arguida F.B...,S.A, subsequentemente às arguições de nulidades do Acórdão da Relação de Lisboa de 6 de dezembro de 2017, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional que, pela Decisão Sumária n.º 375/2018 de 7.6.2018, decidiu não conhecer do recurso interposto pela Arguida.
6.– Não conformada, a Arguida apresentou reclamação para a Conferência do Tribunal Constitucional, a qual, no Acórdão nº 364/2018 de 3.7.2018, confirmou integralmente a Decisão Sumária de não conhecimento do recurso tendo o processo sido remetido e apresentado ao Tribunal de 1ª instância em 16.8.2018.
7.– Por requerimento datado de 05.07.2018, a Arguida requereu a declaração de prescrição do procedimento contraordenacional quanto à violação dos deveres de diligência (quatro contraordenações), diligência reforçado (quatro contraordenações), exame (quatro contraordenações) e comunicação (quatro contraordenações), tudo quanto às transferências descritas nos pontos 187), 188), 223) e 232) dos factos provados.
8.– Por decisão datada de 13.09.2018, a fls. 7589 a fls 7609 dos autos (referência 210214), o Tribunal a quo (TCRS), quanto às transferências descritas nos pontos 187) e 188), 223), e 232) dos factos provados, declarou extintos por prescrição os procedimentos contraordenacionais quanto à prática, pela arguida, de:
a.- 4 (quatro) contraordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 9.º, n.º 1, 53.º, al. d) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência;
b.- 4 (quatro) contraordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 12.º, n.º 1, 3 e 4, 53.º, al. g) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado;
c.- de 4 (quatro) contraordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 15.º, n.º 1, 2, 3 e 4, 53.º, al. l) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de exame;
d.- 4 (quatro) contraordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos 16.º, n.º 1, 47.º, 53.º, al. n) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento negligente do dever de comunicação;
9.– Nessa mesma decisão de 13.9.2018, o TCRS, em consequência da declaração de prescrição, refez o cúmulo jurídico, pela prática de 14 (catorze) contraordenações, aplicando à Arguida a coima única de €180.000,00 (cento e oitenta mil euros).
10.– Inconformada, a arguida F.B... veio novamente interpor recurso para este Tribunal da Relação de Lisboa da decisão de reformulação do cúmulo jurídico proferida em 13.9.2018 pelo TCRS (cfr fls 7619 a 7651), levantando em síntese, uma primeira questão referente à recorribilidade da decisão proferida em 13.9.2018 face ao preceituado no artº 73º/1 do RGCO (nas suas conclusões identificadas sob os pontos 4.1 a 4.11) e uma segunda questão referente aos critérios que presidiram à operação de determinação do cúmulo jurídico a partir das coimas parcelares aplicadas às contraordenações remanescentes, isto é aquelas que não foram declaradas prescritas.
Terminou a sua motivação de recurso com as seguintes (transcritas) conclusões:
Da admissibilidade do recurso
4.1.– Vai o presente recurso interposto da parte do Decisão Recorrida em que se decide "REFAZER o cúmulo jurídico pela prática das 14 (catorze) contra-ordenações referidas nas alíneas h) a m) do dispositivo da sentença, aplicando à arguida a coima única de 180.000€ (cento e oitenta mil euros)".
4.2.– A Decisão Recorrida é uma decisão que, do ponto de vista da sua natureza processual, se assemelha às que são elencadas no artigo 73.°/1 do RGCO.
4.3.– Por incidir sobre questão que encerra — ou não — o procedimento contraordenacional em curso, constitui uma efetiva e verdadeira decisão final.
4.4.– Assim e por da mesma decisão final decorrer a aplicação à Arguida Recorrente de uma coima de valor superior ao previsto no artigo 73°/1/a) do RGCO, dúvidas não subsistem quanto à recorribilidade da Decisão Recorrida.
Caso assim não se venha a entender, sem conceder: Nos termos formulados pela Constituição (cf. seu artigo 32.°/1 e 10), o direito ao recurso integra o núcleo essencial dos direitos de defesa em processo criminal, os quais são assegurados ao arguido também nos processos de contraordenação.
4.6.– A afirmação constante da Decisão Recorrida de que seria absolutamente despiciendo reapreciar as condenações nas coimas parcelares por o seu conteúdo estar abrangido pelo caso julgado afeta, de forma indeclinável, os direitos de defesa da Arguida Recorrente, a qual tem por conseguinte o direito constitucionalmente consagrado de ver revogada a Decisão Recorrida, sob pena de violação daquele núcleo essencial dos seus direitos de defesa.
4.7.– O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) já reconheceu expressamente que os procedimentos contraordenacionais constituem verdadeiros processos penais, para efeitos do disposto no artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos Humanos correspondente ao Direito a um processo justo e equitativo.
4.8.– Com efeito, o TEDH sublinha que a noção de "acusação em matéria penal", que constitui um dos critérios delimitadores do âmbito de aplicação do artigo 6.° da Convenção, apresenta um caráter autónomo, não dependendo das qualificações internas de cada ordem jurídica, abrangendo infrações qualificadas internamente como administrativas ou disciplinares e mesmo coimas aplicadas em processos de violação de normas de concorrência quando o montante em causa é de tal modo elevado que assume natureza penal.
4.9.– Neste caso, uma eventual restrição das garantias de defesa e recurso previstas para o processo criminal, além de contrária à Lei e à Constituição, seria flagrantemente incompatível tanto com a gravidade da coima impugnada, como com a especial e por todos reconhecida complexidade do presente processo contraordenacional.
4.10.– Uma interpretação conforme à Constituição do artigo 73.°/1 do RGCO implica interpretá-la no sentido de que a mesma, em vez de permitir uma interpretação a contrario, deve antes permitir uma integração de lacuna, de modo a que, através dos preceitos de direito subsidiariamente aplicáveis sejam também abrangidas pela possibilidade de recurso os despachos interlocutórios que colidam com os direitos de defesa do arguido, incluindo os proferidos após a decisão final de mérito dos autos.
4.11.– É materialmente inconstitucional, por violação das garantias e direito de defesa da Arguida Recorrente, do princípio do contraditório, direito de acesso ao direito, tutela jurisdicional efetiva e a um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 18.°/2, 20.°/1 e 4 e 32.°/1,2 e 10 da CRP, a interpretação do artigo 73.°/1 do RGCO, ou de qualquer outra norma vigente no ordenamento jurídico português, segundo a qual são apenas recorríveis na fase judicial do processo contraordenacional as decisões judiciais finais, proferidas ao abrigo do disposto no artigo 64.° do RGCO, mormente quando os despachos interlocutórios proferidos após a decisão final de mérito violem o princípio da proibição da reformatio in pejus previsto no artigo 72.°-A do RGCO e, por isso, colidam com os direitos de defesa dos arguidos, devendo, pois, ser admissível a interposição de recurso por aplicação subsidiária do CPP (ex vi artigo 41.° do RGCO).
4.12.– Concluindo-se que, nos termos das disposições constitucionais e legais aplicáveis ora elencadas, a Decisão Recorrida é passível de recurso.
Dos fundamentos do recurso
4.13.– Quanto às 14 (contraordenações) relativamente às quais o Tribunal a quo entende permanecer o substrato factual inerente às transferências descritas nos pontos 132, 142 e 152, isto é, quanto às contraordenações cujo procedimento não foi declarado extinto, por prescrição, na Decisão Recorrida, a autoridade administrativa recorrida aplicou à Arguida Recorrente as coimas parcelares indicadas no ponto 3.3. supra.
4.14.– Por seu turno, o Tribunal a quo agravou o montante de cada uma dessas coimas parcelares nos termos descritos em 3.4. supra.
4.15.– O agravamento da coima parcelar relativa à contraordenação imputada por alegada violação do dever a contabilidade dos fundos de investimento de harmonia com as normas emitidas pela CMVM, por se tratar de infração punível pelos artigos 388.°/2/a) e 400.°/b) do Código dos Valores Mobiliários, era admissível em função do disposto no artigo 416.°/8 deste último diploma, que derroga a regra da proibição da reformatio in pejus.
4.16.– Já relativamente a todas e cada uma das coimas parcelares aplicadas por alegada violação dos deveres de diligência, de diligência reforçado, de exame, de comunicação e de controlo consagrados nas supra citadas disposições da Lei n.° 25/2008, o Tribunal a quo não podia tê-las agravado pelo facto de não se aplicar às contraordenações previstas nesta Lei n.° 25/2008 a derrogação da proibição da reformatio in pejus prevista no citado artigo 416.°/8 do Código dos Valores Mobiliários, mas, bem ao invés, a regra da sua proibição prevista no artigo 72.°-A do RGCO, aplicável subsidiariamente ex vi artigo 52.° da Lei n.° 25/2008.
4.17.– Tal norma do artigo 52.° da Lei n.° 25/2008 — que é inequívoca quanto à aplicação do princípio da proibição da reformatio n pejus previsto no artigo 72.°-A/1 do RGCO às
infrações previstas e punidas nos termos desse diploma — foi, como tal, derrogada pelo Tribunal a quo.
4.18.– O Tribunal a quo, não obstante ter julgado procedente a invocada prescrição (parcial) do procedimento contraordenacional, recusou a requerida reapreciação das coimas parcelares ilegalmente agravadas com os fundamentos constantes dos pontos 26 a 28 da Decisão Recorrida (p. 16).
4.19.– As coimas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo na sentença condenatória não estão abrangidas por qualquer caso julgado formal ou material.
4.20.– No âmbito do presente procedimento ainda não existe uma decisão condenatória transitada em julgado, o que desde logo decorre da existência deste recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, pelo que a sentença condenatória ainda não foi nem pode ser objeto de execução nos termos do artigo 88.° do RGCO.
4.21.– E a decisão de aplicação da coima única através da operação de cúmulo superveniente que ainda não esteja transitada em julgado obsta ao trânsito em julgado das coimas parcelares.
4.22.– Caso assim não se entenda, o que de forma alguma se concede, o putativo caso julgado formado não é intangível.
4.23.– Mesmo admitindo-se - a benefício de raciocínio - a autonomia da operação de elaboração do cúmulo jurídico, a Lei afasta expressamente qualquer limite emergente do caso julgado de que tenham sido objeto as coimas parcelares com vista à efetivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da coima única (cf., neste sentido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça citados em 3.22. e 3.23. antecedentes).
4.24.– A operação jurídica de definição do cúmulo da coima única, embora possa não admitir a revisão dos pressupostos de responsabilidade contraordenacional que estiveram na base da aplicação das coimas parcelares, pode rever o montante das coimas parcelares concretamente aplicadas sobretudo quando tais coimas parcelares tenham sido aplicadas fora dos seus pressupostos legais, influenciando e inflacionando a fixação, em cúmulo jurídico, da coima única.
4.25.– Na fixação da moldura do concurso, o Tribunal a quo considerou 14 (catorze) coimas parcelares que, deveriam, no seu entender, ter como limite mínimo a coima parcelar mais grave - € 50.000,00 (cinquenta mil euros) — e por limite máximo a soma aritmética das coimas - €530.000,00 (quinhentos e trinta mil euros) (cf. ponto 41 da Decisão Recorrida, p. 18).
4.26.– Porém, pelo facto de lhe estar edado o agravamento das
coimas parcelares aplicadas pela autoridade administrativa recorrida quanto às infrações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008 (que são 13 das 14 infrações consideradas na Decisão Recorrida) nos termos sobreditos, o Tribunal a quo, na fixação da moldura do concurso por si empreendida, deveria ter considerado:
(i)- Como limite mínimo, a coima de € 30.000,00 (trinta mil euros) — coima
aplicada por violação do artigo 9.°/2/f) do RJFII e punível pelos artigos 388.°/2/a) e 400.°/b) do Cód. VM, a qual poderia ter sido agravada, como efetivamente o foi, nos termos do referido artigo 416.°/8 do Cód. VM — por se tratar da coima parcelar mais grave;
(ii)- Como limite máximo, o montante de € 355.000,00 (trezentos e cinquenta e cinco mil euros), correspondente à soma aritmética das coimas aplicadas pela autoridade administrativa recorrida às contraordenações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008 (€25.000,00 X 13 = €325.000,00), insuscetíveis de agravamento nos termos sobreditos, e da coima parcelar mais grave (€30.000,00).
4.27.– Na reformulação do cúmulo jurídico ora em apreço o Tribunal a quo deveria ter procedido às respetivas operações como se o anterior cúmulo, constante da sentença condenatória, não tivesse existido.
4.28.– A admitir-se ex abundante cautela que se formou qualquer caso julgado emergente dos cúmulos anteriormente realizados — e releva-se que as próprias coimas parcelares aplicadas já encerravam elas próprias um cúmulo jurídico tendo em conta o concurso efetivo de infrações considerado nas decisões, administrativa e judicial, condenatórias — esse caso julgado seria necessariamente condicional, sic stantibus, não impedindo, como tal, fosse expurgado deste novo cúmulo superveniente o agravamento das coimas parcelares realizado em violação da regra da proibição da reformatio in pejus
aplicável no caso vertente.
4.29.– Por outro lado, a instância recursiva não se pronunciou especificadamente sobre a questão da possibilidade ou não de agravamento das coimas parcelares aplicadas por alegadas infrações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008, tendo simplesmente mantido os montantes das coimas parcelares e única fixadas por os considerar proporcionais à conduta da Arguida Recorrente.
4.30.– Deste modo, uma vez que o novo cúmulo jurídico operado na Decisão Recorrida considera, na fixação da moldura do concurso, coimas parcelares que não poderiam ter sido agravadas pelo Tribunal a quo pelas razões anteriormente aduzidas, impõe-se uma intervenção corretiva desse Venerando Tribunal que, reparando o vício incorrido na determinação dos limites inferior e superior da moldura da coima única ora aplicada, revogue a Decisão Recorrida e, como tal, efetue novo cúmulo jurídico que exclua do seu âmbito as coimas parcelares ilegalmente agravadas pelo Tribunal a quo, onsiderando como
| limite máximo na fixação da moldura do concurso as coimas |
parcelares aplicadas pela autoridade administrativa recorrida às infrações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008.
4.31.– E nem se diga que a Decisão Recorrida não suscita qualquer reparo pelo facto de, não obstante ter arbitrado, em violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, coimas parcelares em montante superior ao fixado na decisão administrativa, fixou agora a coima única em montante inferior à da anterior decisão administrativa.
4.32.– É que (i) a decisão administrativa impugnada partiu do concurso de 46 infrações e de coimas parcelares menos graves, aplicando a coima única de € 200.000,00 (duzentos mil euros) com suspensão em três quartos da execução da referida coima pelo prazo de dois anos e (ii) a sentença condenatória do Tribunal a quo partiu do concurso de 30 infrações e de coimas parcelares mais graves, aplicando a coima única de € 300.000,00 (trezentos mil euros) sem suspensão (total ou parcial) da aplicação da mesma.
4.33.– O facto de na Decisão Recorrida se partir do concurso de 14 infrações e das mesmas coimas parcelares (mais graves) aplicadas na sentença condenatória para aplicar urna coima única de € 180.000,00 (cento e oitenta mil euros), demonstra claramente a desproporcionalidade da coima única aplicada.
4.34.– Uma adequada ponderação dos critérios de determinação da coima aplicável previstos nos artigos 405.° do Código dos Valores Mobiliários e 18.° do RGCO (ex vi artigo 407.° do Código dos Valores Mobiliários) deveria ter conduzido à aplicação de uma coima única de montante claramente inferior considerando a factualidade provada e as circunstâncias atenuantes elencadas na própria sentença condenatória e sumariadas em 3.40. antecedente.
4.35.– Também os pressupostos seguidos pelo Tribunal a quo para a realização do cúmulo jurídico das coimas parcelares não são isentos de censura atentas as circunstâncias do caso sub judice: depois de emitir um juízo de censura crítica sobre o critério de aplicação da coima única seguido pela autoridade administrativa recorrida, o Tribunal a quo optou aparentemente por seguir o critério de determinação da medida da coima em cúmulo jurídico constante do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.09.2009 citado na Decisão Recorrida (cf. pontos 46 e 47 da mesma, pp. 19 e 20).
4.36.– Esquecendo, porém, que o citado aresto do Supremo Tribunal de Justiça também considera que "se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto só uma fração menor dessas penas parcelares deverá contar para a pena conjunta".
4.37.– Justificar-se-ia aplicar um fator de compressão das coimas parcelares aplicadas, a somar à coima parcelar mais grave, muito superior ao utilizado pelo Tribunal a quo (que se situa ligeiramente aquém de 1/3 da moldura do cúmulo), ou seja, que a representação das coimas parcelares, que acrescem à mais grave, na pena conjunta fosse claramente inferior a 1/3, o que, de resto, cremos constituir práxis judiciária uniforme no domínio contraordenacional e até penal.
4.38.– A Decisão Recorrida (tal como anteriormente a sentença condenatória do Tribunal a quo) não ponderou sequer na fixação da coima única o motivo principal da decisão administrativa de suspensão parcial da execução da coima expendido pela autoridade administrativa recorrida e com claro respaldo de facto (cf. os factos provados 287,288 e 290 da referida sentença condenatória e os documentos juntos ao recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa referidos em 3.51. antecedente), o qual se prendia com a situação económica da Arguida Recorrente.
4.39.– Assim, ao ignorar (i) a factualidade provada relativa à situação económica da Arguida Recorrente, (h) a sua conduta anterior, (iii) a inexistência de benefício económico decorrente das infrações em causa, (iv) as demais circunstâncias atendiveis
na determinação da ilicitude dos factos e da culpa do agente previstas nos artigos 405.° do Código dos Valores Mobiliários e 18.° do RGCO acima elencadas, (v) o facto dos artigos 77.°/1 e 78.° do Código Penal prescreverem que na determinação da medida da pena única devem ser considerados, em conjunto, "os factos e a personalidade do agente", a coima única aplicada na Decisão Recorrida afigura-se excessiva e desproporcionada, tendo o Tribunal a quo, como tal, violado, para além das disposições legais ora citadas, o princípio da proporcionalidade das penas que se acha garantido no artigo 18.°/2 da CRP.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V.Excelências doutamente suprirão, deverá ser admitido o presente recurso, ser o mesmo julgado integralmente procedente e, consequentemente, determinada a revogação ou modificação da Decisão Recorrida no que respeita à medida da coima aplicada nos termos e com os fundamentos sobreditos.”
11.– Notificada do recurso da arguida F.B...,S.A da decisão de 13.9.2018 do TCRS que refez o cúmulo jurídico das coimas aplicadas na sequência da declaração da extinção do procedimento criminal quanto a 16 infrações (condenando a arguida numa coima única de 180.000,00 euros), a CMVM (comissão do mercado de Valores Mobiliários) veio responder (fls 7652 a 7663), terminando a sua resposta com as seguintes (transcritas) conclusões:
A.- O TCRS, em consequência da declaração de prescrição de 16 (dezasseis) infrações pelas quais a Arguida havia sido condenada, refez o cúmulo jurídico, pela prática de 14 (catorze) contraordenações, aplicando à Arguida a coima única de €180.000,00 (cento e oitenta mil euros).
B.- Inconformada, a arguida F.B... veio interpor recurso da decisão proferida, invocando, em síntese: (i) a violação do princípio da proibição da reformatio in pejus quanto às coimas parcelares e (ii) a desproporcionalidade da coima única aplicada.
Da alegada violação do princípio da proibição da reformatio in pejus quanto às coimas parcelares
C.- A declaração da prescrição de algumas das infrações em concurso tem efetiva e objetivamente efeito ao nível da definição da coima única, porquanto o decretamento da prescrição do procedimento implica a “extinção” das coimas parcelares correspondentes e a respetiva supressão em sede de cúmulo; no entanto, essa operação não admite que o Tribunal “reveja” as coimas parcelares aplicadas.
D.- Neste sentido, veja-se o vertido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no Processo n.º 1923/10.4TFLSB.L2-5, datado de 04.10.2016 (disponível em www.dgsi.pt): “a operação jurídica de
definição do cúmulo – da coima única – por parte do tribunal não admite que essa operação “reveja” os pressupostos da responsabilidade, as coimas parcelares aplicadas.”
E.- Repare-se que o regime substantivo da punição do concurso de crimes não sofre qualquer obstáculo processual pelo instituto do caso julgado, objetivamente circunscrito à definição da pena única, o que reforça a autonomia legal da operação quer quanto ao procedimento sancionatório base, quer quanto à exceção do caso julgado. Autonomia substantiva corroborada pela disciplina processual (artigos 471.º e 472.º do CPP) sistematicamente enquadrada na fase da execução da pena.
F.- Por outro lado, nos termos do disposto no artigo 613.º, n.º 1, do CPC aplicável ex vi artigos 4.º do CPP, 41.º do RGCORD e 407.º do CdVM, “[proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa”, sendo que o esgotamento do poder jurisdicional do tribunal impede o tribunal – fora dos casos expressamente previstos na lei (como o previsto no artigo 380.º do CPP) – de modificar, corrigir ou retificar a sentença.
G.- Formou-se, assim, caso julgado material e formal quanto aos pressupostos da responsabilidade da Arguida e, consequentemente, quanto às coimas parcelares aplicadas pelo TCRS.
H.- Deste modo, quer devido ao esgotamento do poder jurisdicional previsto no artigo 613.º do CPC, por um lado, quer devido à formação de caso julgado formal e material quanto aos pressupostos da responsabilidade contraordenacional da Arguida e quanto às coimas parcelares decretadas pela Sentença do TCRS, de 13 de março de 2017 e confirmada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6 de dezembro de 2017, por outro, não pode o tribunal reapreciar, modificar ou alterar as coimas parcelares em que foi condenada a Arguida.
I.- Sob pena de, em conformidade com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão de 06-05-2010
(proferido no Processo n.º 4670/2000.S1, cujo sumário está disponível em www.dgsi.pt), a decisão padecer de inexistência.
J.- A decisão judicial que fixou as coimas parcelares estabilizou-se na ordem jurídica com o trânsito em julgado do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no dia 6 de dezembro de 2017.
K.- A pretensão da Arguida de o Tribunal “revisitar as coimas parcelares concretamente aplicadas sobretudo quando tais coimas parcelares tenham sido aplicadas fora dos seus pressupostos legais, influenciado e inflacionando a fixação, em cúmulo jurídica, da coima única” (ponto 3.24. da motivação do recurso) não tem respaldo nem na lei nem na jurisprudência (nem, tão-pouco, nos Acórdãos que sita a Recorrente no recurso da decisão sub judice).
L.- Se a Arguida entende, agora, que existiam outros argumentos que não invocou no recurso então por si interposto e que, no seu juízo, poderiam conduzir a decisão diversa quanto à possibilidade de agravamento das coimas parcelares pelo TCRS, designadamente no quadro do específico regime processual aplicável às infrações à Lei n.º 25/2008, sibi imputet.
M.- Pois que as coimas parcelares foram, a seu tempo (na sentença condenatória proferida pelo Tribunal a quo, datada de 13.03.2017) fixadas, a Arguida apresentou recurso também quanto ao montante das aludidas coimas parcelares, com os fundamentos e argumentos que entendeu e, em face de tais fundamentos, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa.
N.- Podendo embora a Recorrente não se conformar com a apreciação que foi feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa quanto à possibilidade de agravamento das coimas parcelares fixadas pelo TCRS na sentença condenatória, a ilegalidade (ainda que existisse) encontra-se definitivamente afastada, pelo trânsito em julgado daquele segmento da sentença condenatória.
Da alegada desproporcionalidade da coima única aplicada
O.- A coima única fixada na douta decisão sob recurso, em função dos fundamentos e critérios gizados na mesma, afigura-se proporcional à conduta da Recorrente, tendo o Tribunal a quo considerado, na sua apreciação, a conexão entre os factos e a cultura empresarial da Arguida, devendo ser mantido o montante fixado.
P.- Quanto aos fundamentos que a Recorrente alega para lograr a alteração do montante da coima única fixada pelo Tribunal a quo, salienta-se que, não sendo o dano um elemento típico do ilícito, a inexistência de dano ou prejuízo não constitui circunstância atenuante da conduta do agente, nomeadamente para efeitos de determinação da medida concreta da coima.
Q.- A inexistência de atos de ocultação, de proveitos com a prática das infrações e de antecedentes contraordenacionais foram objeto de ponderação pelo Tribunal a quo.
R.- O despacho de arquivamento do procedimento criminal não se pronuncia quanto às concretas operações de pagamento, nem qualifica as mesmas como não podendo configurar a prática de crimes de branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo, irrelevando, pois, para os efeitos pretendidos pela Recorrente.
S.- Por outro lado, estando transitada em julgado a sentença condenatória, no que se refere à matéria de facto considerada provada pelo Tribunal, encontra-se definitivamente assente que a Arguida atuou com dolo.
T.- No que se refere às circunstâncias de a motivação da matéria de facto resultar do cumprimento e resposta voluntária da Arguida a pedidos da CMVM e do tempo decorrido desde a prática dos últimos factos com relevância contraordenacional, tais circunstâncias foram objeto de ponderação por parte do Tribunal a quo na sentença condenatória datada de 13.03.2017 (como decorre das páginas 231 e 237 da sentença), o que determinou a aplicação das coimas parcelares, agora inalteráveis.
U.- O Tribunal a quo, na sentença condenatória datada de 13.03.2017, considerou, na determinação da medida concreta das coimas parcelares, a “favorável condição económica e financeira estável e viável, por atenção ao seu activo”.
V.- No que concerne à prevenção especial, verificam-se exigências de prevenção especial, na medida em que a Recorrente exercia à data dos factos, e continua a exercer (cfr. factos provados n.ºs 1 a 7) atividade enquanto intermediário financeiro, sobre a qual impendem especiais deveres respeitantes à gestão de fundos de investimento imobiliário e, bem assim, deveres preventivos de branqueamento de capitais e financeiro do terrorismo, previstos na Lei n.º 25/2008.
W.- No que diz respeito à prevenção geral, também se convocam elevadas exigências de prevenção, tendo em vista a sinalização aos demais agentes no mercado que as condutas como as descritas nos autos não são conformes às normas vigentes e acarretam consequências.
X.- Atenta a fundamentação contida na decisão sob recurso, a coima única revela-se proporcional aos factos e à cultura empresarial da Arguida, ora Recorrente.
Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o recurso a que ora se responde ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se o douto despacho recorrido.
Decidindo desta forma farão Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, a costumada
JUSTIÇA!
12.– Contra-alegou igualmente o M.P no TCRS (cfr fls 7664 a 7671), pugnando pela procedência do recurso da arguida e em consequência pela aplicação de uma coima única em montante que não deverá ultrapassar os cem mil euros (100. 000,00 €) argumentando em síntese nos termos a seguir transcritos:
“Quanto à questão da admissibilidade do recurso, veja-se a decisão de Orlando Nascimento proferida no incidente de reclamação suscitado no P. 45/14.3 YUSTR.E.L.1 do TCRS e implicitamente o Ac. da RL de 10/01/2017, Carlos Espírito Santo, P. 41/12.5 YUSTR-N.L1.
O Ac. RL de 21/04/2015, Alda Tomé Casimiro, P. 46/12.6 YQSTR.L2, numa situação em que estava em causa o recurso de despacho pós sentença que denegou o pedido de declaração da prescrição procedimento contra-ordenacional, expendeu: «Não é admissível o recurso em processo contra-ordenacional de decisões interlocutórias nem daquelas que ocorram após o trânsito em julgado. Todavia, a decisão ora recorrida refere-se a ocorrência anterior ao trânsito da sentença e a ocorrência que constitui uma condição negativa de punibilidade, pelo que entendemos ser o recurso admissível».
Acrescentaremos que o “processo” não é propriamente uma terra de ninguém ou, no seu oposto, uma coutada deste ou daquele sujeito processual, pelo que a possibilidade de recurso não é inviabilizada pela modelação feita pelo legislador sempre que se esteja perante agressões arbitrárias violadoras de direitos e interesses fundamentais dos demais sujeitos processuais, como por exemplo a adopção de procedimentos alternativos ao processo que comprometam irremediavelmente o contraditório, a neutralização do efeito útil da intervenção processual, a negação desta por via da retirada arbitrária de peças, a denegação infundada e contra legem da possibilidade de apelar à instância superior, etc.
Assim, e considerando que na dúvida deve ser assegurada a instância recursiva, não se vê obstáculo à apreciação do recurso interposto pela arguida.”(...).
A arguida considera que a medida da coima única aplicada é desproporcionada.(...).
O TCRS refez o cúmulo de modo que a coima única aplicada baixou de € 300 000 (pela prática de 30 infracções) para € 180 000 (pela prática de 14 infracções).
Importa aferir os factos e o comportamento da arguida na sua globalidade, o que contas redondas se cifraram em a mesma, na qualidade de gestora do FIIF Lib..., ter alterado por uma vez as regras contabilísticas de valorização do activo detido em carteira e de, na qualidade de gestora do FIIF Fun..., ter realizado, em Setembro de 2010, três operações de transformação de capital em activo imobiliário sem respeito pelas regras de probidade relativas à origem do capital de pessoas politicamente expostas. (...)
O critério subjacente à determinação da coima única repousa numa ideia de prevenção geral ou de dissuasão mas também de reaproximação futura da arguida ao direito (aquilo a que o direito penal chama de prevenção especial positiva), tendo como limite máximo a culpa. Como sempre vimos enfatizando, considerações como a “personalidade” ou a “ressocialização” são estranhas ao direito contra-ordenacional, mais a mais no campo da regulação, no qual as sanções têm como destinatários agentes vinculados a deveres inerentes ao exercício diário de uma actividade profissional. O que neste âmbito se deve reafirmar é, como adiantado, o propósito de reaproximar o agente ao direito a fim de aumentar o grau de identificação com a ordem jurídica.(...).
As coimas parcelares que definem a moldura abstracta do cúmulo constituem res judicata. Por isso, não há como alterar a referida moldura que vai de € 50 000 e € 530 000.
Porém, isso não impede que na operação do cúmulo que agora se realiza não deva ser ponderada, também como singularidade do caso, uma outra circunstância: 13 das 14 coimas parcelares que agora compõem o cúmulo, terem sido agravadas[1] contra legem pelo TCRS com o aval da RL[2].
Tratou-se de um duplo erro judiciário, mais ostensivo a partir do momento em que o legislador interveio em 2017 ao prever, agora sim (mas sem aplicação ao caso concreto atenta a data da prática dos factos), através da norma do artº 180º da Lei 83/2017, de 18/08, a possibilidade de as coimas aplicadas pela entidade administrativa poderem ser agravadas contra reum por via do instituto da reformatio in pejus. Um duplo[3] erro judiciário que por via da correcta declaração de prescrição de algumas das infracções, poderá ser legitimamente mitigado sem ofensa do julgado, perante a consequente necessidade de reformulação do cúmulo.
Este será definitivo a partir de pressupostos que são a se e valem per se, no qual se pondera a coima única que é justa aplicar agora, após a declaração de prescrição de parte das infracções, de acordo com aquele critério que faz apelo à prevenção e à culpa. É essa ideia de Justo, anterior e fundante da Lei, de resto não ignorada por esta (artº 2º da CRP e a ampla ideia do Estado de Direito), que também deve nortear o novo cúmulo.
Importa referir que a CMVM aplicou à arguida a coima única de € 200 000 pela prática de 46 infracções. Concorda-se que a bitola da CMVM é muito baixa e compreende-se que o TCRS assim o tivesse considerado, ao ponto de, relativamente às infracções previstas na LB, se justificar uma reformatio in pejus, correcção que no entanto não era consentida por lei.
A coima única há-de assim ascender a um valor entre € 50 000 e € 530 000 mas que não deverá ignorar a moldura correcta que caberia ao caso (€ 30 000 a € 355 000), o que tudo ponderado se aproxima de um valor final que não deverá ultrapassar € 100 000. Como sempre o fazemos, oferecemos o merecimento dos autos quanto ao valor exacto a determinar.
Face ao exposto, o recurso interposto pela arguida deverá proceder e em consequência deverá ser aplicada uma coima única em valor a estabelecer mas que não deverá ultrapassar os € 100 000, assim se fazendo Justiça.”
13.– O recurso da arguida foi recebido pelo Sr. Juiz do Tribunal a quo por despacho proferido em 4.10.2018.
14.– Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta quando o processo lhe foi com vista nos termos e para os efeitos do artº 416º do C.P.P não emitiu qualquer parecer (fls 7676).
15.– Posteriormente, foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência com observância do legal formalismo, cumprindo agora apreciar e decidir
***
II–QUESTÕES A DECIDIR:
Questão Prévia:
Da admissibilidade do recurso
Como se sabe o TCRS admitiu na 1ª instância o recurso da arguida F.B... mas não se encontra este Tribunal da Relação vinculado a essa admissão nos termos do artº 417º/6/b) do C.P.P ex vi do artº 41º/1 do RGCO.
Veio a arguida suscitar esta questão, a partir da previsão do artº 73º/1 do RGCO, uma vez que ao contrário do Direito Penal, no regime contraordenacional não vigora a regra da admissão ampla do recurso, encontrando-se o mesmo limitado às decisões previstas expressamente na lei, nomeadamente as decisões finais que põem termo ao processo, concluindo contudo pela admissibilidade do seu recurso.
Como resulta dos autos e do relatório acima mencionado, aquando da prolação em 13.9.2018 da decisão de reformulação do cúmulo ora recorrida, a decisão condenatória proferida em 13.3.2017 pelo TCRS já havia transitado em julgado, uma vez que o Tribunal da Relação de Lisboa já se havia pronunciado de mérito sobre aquela decisão da 1ª instância, mediante Acórdão proferido em 6.1.2017, assim como o Tribunal Constitucional mediante Decisão Sumária nº 375/2018 de 7.6.2018 não conheceu do recurso interposto pela arguida e posteriormente este mesmo TC apreciando da reclamação por ela apresentada pela Conferência, mediante Acórdão nº 364/2018 de 3.7.2018 manteve aquela sua decisão sumária.
É verdade também que o momento da fixação do trânsito em julgado não foi consensual pois que enquanto o TC certificou esse trânsito em 1.8.2018 (por ser a data em que transitou o Acórdão nº 364.18 por ele proferido) o TCRS fixou esse trânsito em 21.3.2018, com base na seguinte transcrita argumentação: apesar do Tribunal Constitucional ter certificado que o Acórdão n.º 364/2018 transitou em julgado no dia 1 de Agosto de 2018, esta data não constitui o marco temporal a considerar uma vez que, de acordo com o princípio do pedido, a arguida não formulou recurso sobre o juízo de constitucionalidade formulado na decisão de mérito de 06/12/2017, na qual se esgotou o poder jurisdicional, mas sobre o Ac. de 31/01/2018, o qual constituiu um incidente pós decisório – cfr. promoção.
A evidente diferença de tratamento da certificação do Ac. TC n.º 364/2018 para efeitos do momento definitivo em que a sentença condenatória transitou em julgado tem em consideração as diferentes instâncias recursivas utilizadas e os diferentes objectos dos respectivos recursos.
Enquanto o Ac. RL de 6 de Dezembro de 2017 visou a sindicância da decisão final de mérito, os demais Acórdãos não incidiram sobre o mérito da condenação.
Por conseguinte, enquanto o Ac. RL de 6 de Dezembro de 2017 constituiu a última palavra da RL quanto ao mérito, ficando imediatamente esgotado o seu poder jurisdicional em sede de direito infraconstitucional, o Ac. da RL de 21 de Março de 2018, que apreciou as nulidades invocadas, constituiu a última palavra da RL quanto à regularidade do processo sancionatório contra-ordenacional.
Daqui, por aplicação conjugada e crítica dos artigos 4.º (remissão), 380.º e 425.º, n.º 4 do C.P.P., 613.º, nº 1 e 628.º do C.P.C.; 41.º (remissão), 73.º e 75.º, n.º 1 do R.G.CO. e 407.º (remissão) do CdVM, deve-se concluir que a decisão final de mérito do Ac. RL de 6 de Dezembro de 2017 transitou em julgado logo que não foi susceptível de recurso ordinário ou de reclamação, o que aconteceu com a prolação do Ac. RL de 21 de Março de 2018.”
Todavia, quer se entenda que esse trânsito em julgado ocorreu em 1.8.2018 (com o Trânsito em julgado do Acórdão nº 364/2018 do Tribunal Constitucional), como foi por este TC certificado, quer se perfilhe o entendimento do Tribunal a quo expresso na decisão ora recorrida (de que o trânsito em julgado da decisão condenatória proferida em 13.3.2017 pelo TCRS ocorreu com a prolação do terceiro Acórdão da Relação de Lisboa em 21.3.2018) o que não é objecto de qualquer controvérsia e se tem de admitir como pacífico por não ter sido impugnado nem constituir objecto deste recurso, é que efectivamente esse trânsito em julgado já ocorreu em momento anterior à decisão recorrida ora em análise isto é, a decisão ora recorrida proferida em 13.9.2018 que veio alterar/reformular o cúmulo jurídico é sem dúvida uma decisão posterior à decisão final de mérito que pôs termo ao processo.
No entanto, não obstante esta constatação, também defendemos, acompanhando aqui a posição quer da arguida quer do M.P que o presente recurso é admissível e cabe ainda na previsão do preceituado no artº 73º do RGCO, atenta a natureza da decisão recorrida proferida em 13.9.2018 – decisão de extinção do procedimento contra-ordenacional quanto a algumas infracções cometidas pela arguida por força da prescrição e consequente reformulação do cúmulo jurídico por força da eliminação de algumas das coimas parcelares que haviam sido consideradas no anterior cúmulo jurídico efectuado em 13.3.2017 pelo TCRS.
E na sustentação desta posição, fazemos nossos os argumentos já invocados por cada um destes sujeitos processuais e que aqui deixamos reproduzidos (com sublinhados nossos), abstendo-nos assim de ulteriores considerações para não sermos redundantes:
Pela arguida: “a norma que se retiraria do artigo 73°/1 do RGCO, quando interpretada no sentido de ser exclusivamente permitido o recurso de decisões finais de mérito é inconstitucional, por restringir as garantias de defesa do arguido e impedir o acesso á justiça, violando assim o disposto nos n°s 1, 2 e 10 do artigo 32° e n° 1 do artigo 20° todos da Constituição da República Portuguesa ("CRP").(...)
Uma interpretação conforme à Constituição do artigo 73°/1 do RGCO implica interpretá-la no sentido de que a mesma, em vez de permitir uma interpretação a contrario, deve antes permitir uma integração de lacuna, de modo a que, através dos preceitos de direito subsidiariamente aplicáveis sejam também abrangidas pela possibilidade de recurso os despachos interlocutórios que colidam com os direitos de defesa do arguido, incluindo os proferidos após a decisão final de mérito dos autos.(...) Por incidir sobre questão que encerra — ou não — o procedimento contraordenacional em curso, constitui uma efetiva e verdadeira decisão final.
Aliás, sinal disso mesmo é o facto de na parte final da Decisão Recorrida ter o Tribunal a quo determinado o depósito da mesma, realidade própria das sentenças e das decisões finais dos processos.
Assim e por da mesma decisão final decorrer a aplicação à Arguida Recorrente de uma coima de valor superior ao previsto no artigo 73°/1/a) do RGCO, dúvidas não subsistem quanto à recorribilidade da Decisão Recorrida.
Pelo M.P: “há decisões judiciais que pelo seu especial melindre, por estruturalmente ligadas a direitos fundamentais, como a efectividade da aplicação das sanções, o direito de defesa, o princípio da legalidade, poderão ser alvo de escrutínio pelo tribunal superior, em particular as decisões proferidas após a sentença. É o caso da declaração da prescrição do procedimento contra-ordenacional. Em tais casos é admissível que o aplicador se socorra das regras do processo penal, sempre que o contrário não resulte do RGCO (artº 41º, nº 1 do RGCO).
Essa contraditoriedade não ocorre em concreto porquanto está em causa a defesa de princípios gerais de direito ligados à ideia do Estado de direito (artº 2º da CRP) e por isso extravasa a restrição da intervenção da RL como órgão jurisdicional que assegura um segundo grau de recurso das decisões administrativas. Ao contrário do RGCO, no processo penal impera a regra geral segundo a qual todas as decisões são recorríveis, salvo previsão em contrário da lei (arts. 399º e 400º do CPP).
No sentido assinalado, cfr. a decisão de 28/12/2015, Orlando Nascimento, proferida no incidente de Reclamação suscitado no P. 45/14.3 YUSTR.E.L.1 do TCRS e implicitamente o Ac. da RL de 10/01/2017, Carlos Espírito Santo, P. 41/12.5 YUSTR-N.L1. O Ac. RL de 21/04/2015, Alda Tomé Casimiro, P. 46/12.6 YQSTR.L2, numa situação em que estava em causa o recurso de despacho pós sentença que denegou o pedido de declaração da prescrição procedimento contra-ordenacional, expendeu: «Não é admissível o recurso em processo contra-ordenacional de decisões interlocutórias nem daquelas que ocorram após o trânsito em julgado. Todavia, a decisão ora recorrida refere-se a ocorrência anterior ao trânsito da sentença e a ocorrência que constitui uma condição negativa de punibilidade, pelo que entendemos ser o recurso admissível».
Por tudo o acima exposto, nada temos a censurar à decisão do Tribunal a quo de admissão do recurso, a qual se mantém.
***
É pacífica a jurisprudência do S.T.J no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, do conhecimento das questões oficiosas (artº 410º/2 e 3 do C.P.P)
Daqui se retira que as conclusões:
- são elemento integrante da motivação do recurso;
- são, necessariamente, um resumo conciso do corpo da motivação;
- não podem servir para alargar o objecto desta a matérias nela não tratadas;
- têm a função de delimitar o objecto do recurso, definindo, com precisão, as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso.
Em face das conclusões apresentadas pela recorrente, são as seguintes as questões principais a decidir:
A)- A violação pelo TCRS (tribunal a quo) do princípio da proibição da reformatio in pejus quanto às coimas parcelares;
B)- A desproporcionalidade da coima única aplicada.
III–Fundamentação de facto:
Em 13.9.2018 foi pelo TCRS proferida a seguinte (transcrita) decisão, ora recorrida:
“DA PRESCRIÇÃO PARCIAL DO PROCEDIMENTO CONTRA-ORDENACIONAL.
1.– Por requerimento de 05-07-2018 (ref.ª 33466), reiterando a
análise jurídica vertida na sentença condenatória, a arguida/recorrente F.B...–SOC.G.F.I.I..., S.A. (doravante arguida ou F.B...,S.A.) veio arguir a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo a:
- 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 9.º, n.º 1, 53.º, al. d) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, com coima de, por incumprimento doloso do dever de diligência a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187), 188); 223) e 232) dos factos provados;
- 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 12.º, n.º 1, 3 e 4, 53.º, al. g) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187), 188); 223) e 232) dos factos provados;
- 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 15.º, n.º 1, 2, 3 e 4, 53.º, al. l) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de exame a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187), 188); 223) e 232) dos factos provados;
- 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos 16.º, n.º 1, 47.º, 53.º, al. n) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento negligente do dever de comunicação a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187), 188); 223) e 232) dos factos provados.
2.– Alegou, ainda a arguida, que se deveria refazer a determinação das coimas parcelares e da coima única.
3.– Não obstante tratar-se de presumível facto extintivo ocorrido na pendência da instância recursivo junto do Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. despacho de 9 de Julho de 2018), relevando os despachos de 19 de Julho e de 13 de Agosto de 2018, notificou-se a CMVM e o Ministério Público para que, querendo e no prazo de 5 dias, se pronunciassem sobre a arguição da prescrição do procedimento contra-ordenacional.
4.– O Ministério Público veio pronunciar-se nos termos da promoção de 7 de Setembro de 2018 (ref.ª 209802) defendendo, em síntese, que as infracções que se consumaram no ano de 2009 (13/07/2009, 24/07/2009 e 12/10/2009) prescreveram a 13/07/2017, 24/07/2017 e a 12/10/2017 face ao decurso do prazo total de 8 anos, mais promovendo que se declare prescrito o procedimento contra-ordenacional relativamente a tais infracções e que seja refeito o consequente cúmulo jurídico da coima única aplicada à arguida.
5.– A CMVM veio pronunciar-se nos termos do requerimento de 10 de Setembro de 2018 (ref.ª 33997), defendendo, em síntese, que se devem manter as coimas parcelares das infracções não prescritas, uma vez que inexiste dissenso quanto à data da prática dos factos e ao prazo de prescrição.
***
6.– Com vista à melhor análise da questão suscitada pela arguida/recorrente F.B...,S.A. e no requerimento de 05-07-2018 (ref.ª 33466) para a devida sindicância, cabe revisitar os seguintes trâmites processuais do presente processo de contra-ordenação:
- As arguidas, aqui recorrentes, B.Inv...,,S.A. e F.B...,S.A., vieram apresentar, separada e autonomamente, recurso de contra-ordenação (cfr. fls. 5703 a 5798 – vol. 16 e fls. 5801 a 5949 – vol. 16, respectivamente) de decisão administrativa da CMVM – Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (cfr. fls. 5319 a 5686 – vol.14.º);
- O presente processo de contra-ordenação foi autuado em 19 de Outubro de 2016 e apresentado a despacho judicial em 28 de Outubro de 2016;
- Por despacho data supra de 28 de Outubro de 2016 foi proferido despacho a receber as impugnações judiciais, a determinar o prosseguimento dos autos para a fase de audiência de julgamento e a notificarem os sujeitos processuais para que, no prazo de 5 (cinco) dias, se pronunciassem sobre o âmbito da prova a produzir (cfr. fundamentação do despacho);
- Por despacho data supra de 22 de Novembro de 2016 foi proferido despacho a determinar o âmbito da prova a produzir e a designar datas paras respectivas sessões de julgamento (dias 4, 5 e 6, 10, 11 e 13, 17, 18 e 20 de Janeiro de 2016), por referência aos actos probatórios a produzir (cfr. fundamentação do despacho);
- Por despacho data supra de 7 de Dezembro de 2016, após requerimento da arguida ao abrigo do art.º 151.º, n.º 2 do novo Código de Processo Civil, foi proferido despacho a determinar o âmbito da prova a produzir e a designar datas paras respectivas sessões de julgamento (dias 10, 11, 17, 18, 19, 20, 25, 26 e 27 de Janeiro de 2017), por referência aos actos probatórios a produzir (cfr. fundamentação do despacho);
- Realizaram-se sessões de julgamento nos dias 10, 11, 17, 19, 25, 26 e 27 de Janeiro de 2017 e ainda nos dias 3 e 9 de Fevereiro de 2017 (por falta da testemunha J...F...) e foi designada data para a leitura da sentença a 13 de Março de 2017;
- Por despacho data supra de 18 de Abril de 2017 foi proferido despacho de admissão de recurso do Ministério Público, de recurso da autoridade administrativa e da arguida F.B...–SOC.G.F.S.I.I..., S.A.;
- Por despacho data supra de 18 de Abril de 2017 foi ainda determinado que a tramitação dos presentes autos decorresse, sequentemente, em período de férias judiciais; atribuindo-se natureza urgente ao processo;
- Por despacho data supra de 22 de Maio de 2017 foram admitidas as respectivas respostas aos recursos e determinada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa;
- Em 8 de Junho de 2017 a secção diligenciou pela remessa dos presentes autos processados em 19 volumes e 7078 folhas, para distribuição ao Tribunal da Relação de Lisboa;
- O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 6 Dezembro de 2017, negou provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público, pela autoridade administrativa CMVM e pela arguida F.B...,S.A., confirmando integralmente a sentença recorrida;
- O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 31 de Janeiro de 2018, julgou procedente a reclamação apresentada pela autoridade administrativa CMVM, rectificando a condenação em custas, e negou provimento à reclamação apresentada pela arguida F.B...,S.A.;
- O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 21 de Março de 2018, negou provimento à reclamação apresentada pela arguida F.B...,S.A.;
- O Tribunal Constitucional, por Decisão Sumária n.º 375/2018 de 7 de Junho de 2018, recusou o conhecimento do recurso de constitucionalidade interposto pela arguida F.B...,S.A.;
- O Tribunal Constitucional, por Acórdão n.º 364/2018 de 3 de Julho de 2018, indeferiu a reclamação da Decisão Sumária n.º 375/2018 de 7 de Junho de 2018, interposta pela arguida F.B.., S.A.;
- Os presentes autos foram remetidos e apresentados a este Tribunal em 16 de Agosto de 2018.
7.– Do exposto resulta que entre o despacho de marcação de julgamento e a sentença proferida em 1.ª instância decorreram cerca de 4 meses (com mediação de período de férias judiciais1), sem que este Tribunal tenha protelado qualquer decisão ou despacho precedente dessa marcação.
8.– Entre a remessa dos recursos ao Tribunal da Relação de Lisboa e o Acórdão confirmativo da sentença condenatória decorreram cerca de 6 meses, sem que este Tribunal tenha protelado a admissão dos recursos ou a remessa dos autos.
9.– Por outro lado, entre o Acórdão confirmativo da sentença condenatória e o Acórdão TC n.º 364/2018 decorreram cerca de 7 meses (com mediação de período de férias judiciais).
10.– De tudo soçobra que, numa instância recursiva que não admite recurso da matéria de facto (sem prejuízo de eventuais nulidades da sentença), os presentes autos estiveram pendentes na primeira instância por um período total de cerca de 8 meses e pendentes nos Tribunais superiores por um período total de cerca de 12 meses, não obstante se ter diligenciado pela atribuição de natureza urgente à tramitação do processo após a sentença condenatória.
1- Sem mencionar a evidente complexidade dos autos ínsita à litigância decorrente do objecto processual e tratada na sentença condenatória.
11.– Por sentença proferida em 13 de Março de 2018, foi decido julgar parcialmente procedente o recurso de contra-ordenação deduzido pela arguida/recorrente arguida F.B...–SOC.G.F.I.I..., S.A., e, em consequência:
a)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de duas contra-ordenações relativas à conduta na gestão dos FIIF Atl... e FIIF Lus..., previstas e sancionadas pelas disposições conjugadas dos artigos 9.º, n.º 2 do RJFII e 388.º, n.º 3, al. a) e 400.º, al. b) do CdVM;
b)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 1 (uma) contra-ordenação relativa à conduta na gestão do FEIIF Imo..., prevista e sancionada pelas disposições conjugadas dos artigos 25.º, n.º 1 do RJFII e 388.º, n.º 1 al. a) e 395.º, n.º 1 do CdVM;
c)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 9.º, n.º 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
d)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência reforçado imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
e)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de exame imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea l), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
f)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações negligentes do dever de comunicação imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 16.º, n.º 1, da Lei
11.– Por sentença proferida em 13 de Março de 2017 (por lapso de escrita consta da decisão recorrida “2018”), foi decido julgar parcialmente procedente o recurso de contra-ordenação deduzido pela arguida/recorrente arguida F.B...–SOC.G.F.I.I...,S.A., e, em consequência:
a)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra- -ordenacional relativo à prática de duas contra-ordenações relativas à conduta na gestão dos FIIF Atl... e FIIF Lus..., previstas e sancionadas pelas disposições conjugadas dos artigos 9.º, n.º 2 do RJFII e 388.º, n.º 3, al. a) e 400.º, al. b) do CdVM;
b)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 1 (uma) contra-ordenação relativa à conduta na gestão do FEIIF Imo..., prevista e sancionada pelas disposições conjugadas dos artigos 25.º, n.º 1 do RJFII e 388.º, n.º 1 al. a) e 395.º, n.º 1 do CdVM;
c)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 9.º, n.º 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
d)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência reforçado imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
e)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de exame imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea l), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
f)- Declarou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações negligentes do dever de comunicação imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 16.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea n), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
g)- Absolveu-se a arguida/recorrente da prática de 1 (uma) contra-ordenação, a título doloso, prevista e sancionada pelas disposições conjugadas dos artigos 9.º, n.º 2 do RJFII, e 388.º, n.º 1, al. b), e 400.º, al. b), do CdVM, por violação do dever de administração do FIIF Gal... com elevada diligência e competência profissional;
h)- Condenou-se a arguida/recorrente na coima de 30.000,00€ (trinta mil euros) pela prática de 1 (uma) contra-ordenação grave, a título doloso, prevista e punida nos termos conjugados dos artigos 9.º, n.º 2 al. f) e 31.º, n.º 1 do RJFII e 388.º, n.º 1 al. b) e 400.º al. b) do CdVM, por violação do dever de administração de fundos de investimento com elevada diligência e competência profissional imposto às sociedades gestoras de fundos de investimento imobiliário;
i)- Condenou-se a arguida/recorrente nas coimas parcelares de 40.000,00€ (quarenta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 9.º, n.º 1, 53.º, al. d) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, com coima de, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
j)- Condenou-se a arguida/recorrente nas coimas parcelares de 40.000,00€ (quarenta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 12.º, n.º 1, 3 e 4, 53.º, al. g) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
K)- Condenou-se a arguida/recorrente nas coimas parcelares de 40.000,00€ (quarenta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 15.º, n.º 1, 2, 3 e 4, 53.º, al. l) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de exame a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
l)- Condenou-se a arguida/recorrente nas coimas parcelares de
30.000,00€ (trinta mil euros) pela prática de 7 (sete) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos 16.º, n.º 1, 47.º, 53.º, al. n) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento negligente do dever de comunicação a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
m)- Condenou-se a arguida/recorrente na coima parcelar de 50.000,00€ (cinquenta mil euros) pela prática de 1 (uma) contra-ordenação grave, prevista e punida nos termos conjugados dos artigos 21.º, 53.º, al. t) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de controlo a adoptar quanto à actividade desenvolvida pela arguida como entidade sujeita aos deveres de prevenção e repressão do branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo;
n)- Condenou-se a arguida/recorrente, em cúmulo jurídico, pela prática das contra-ordenações referidas nas alíneas h) a m), na coima única de 300.000,00€ (trezentos mil euros).
***
12.– No ponto 5.4. da sentença condenatória apreciou-se a questão da prescrição do procedimento contra-ordenacional pelas infracções previstas na Lei n.º 25/2008 de 05 de Junho.
13.– Pela complexidade analítica, factual e jurídica inerente à imputação destas infracções, julgamos que o melhor excurso será o de reproduzir, na íntegra, a nossa análise entretanto validada pelo Tribunal Superior:
No que diz respeito ao incumprimento dos deveres decorrentes da aplicação da legislação sobre branqueamento de capitais e combate ao terrorismo, e por referência ao F.Inv.F.F... (doravante F.Fun...), gerido pela arguida/recorrente F.B..., a autoridade administrativa imputou e condenou a arguida pela prática de:
i.- 10 (dez) coimas no montante parcelar de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) pela prática de 10 (dez) contra-ordenações, por 10 (dez) violações dolosas do dever de diligência imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 9.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea d), da Lei 25/2008, com coima de 25.000,00€ a 2.500.000,00€, de acordo com o disposto no artigo 54.° da Lei 25/2008, na versão em vigor à data dos factos (respeitantes às operações descritas nos factos provados B.1.A. 54, 64, 74, 102, 111, 148, 149, 158 e 159);
ii.- 10 (dez) coimas no montante parcelar de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) pela prática de 10 (dez) contra-ordenações, por 10 (dez) violações dolosas do dever de diligência reforçado imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea g), da Lei 25/2008, com coima de 25.000,00€ a 2.500.000,00€, de acordo com o disposto no artigo 54.º da Lei 25/2008, na versão em vigor à data dos factos (respeitantes às operações descritas nos factos provados B.1.A. 54, 64, 74, 102, 111, 148, 149, 158 e 159);
iii.- 10 (dez) coimas no montante parcelar de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) pela prática de 10 (dez) contra-ordenações, por 10 (dez) violações dolosas do dever de exame imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea l), da Lei 25/2008, com coima de 25.000,00€ a 2.500.000,00€, de acordo com o disposto no artigo 54.° da Lei 25/2008, na versão em vigor à data dos factos (respeitantes às operações descritas nos factos provados B.1.A. 54, 64, 74, 102, 111, 148, 149, 158 e 159);
iv.- 10 (dez) coimas no montante parcelar de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) pela prática de 10 (dez) contra-ordenações, por 10 (dez) violações negligentes do dever de comunicação imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 16.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea n), da Lei 25/2008, com coima de 25.000,00€ a 2.500.000,00€, de acordo com o disposto no artigo 54.° da Lei 25/2008, na versão em vigor à data dos factos (respeitantes às operações descritas nos factos provados B.1.A. 54, 64, 74, 102, 111, 148, 149, 158 e 159);
v.- 1 (uma) coima no montante parcelar de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) pela prática de 1 (uma) contraordenação, por violação dolosa do dever de controlo imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 21.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea t), da Lei 25/2008, com coima de 25.000,00€ a 2.500.000,00€, de acordo com o disposto no artigo 54.º da Lei 25/2008, na versão em vigor à data dos factos;
A condenação decorreu da imputação de incumprimento dos referidos deveres em relação às seguintes transferências que constam do ponto E) dos factos provados:
vi.- € 1.765.400,00, de 22 de Setembro de 2010, tendo como ordenante L...F..., para reforço por este de sinal no contrato-promessa de compra e venda de imóvel celebrado com o F.Fun... – facto 132);
vii.- € 1.800.400,00, de 22 de Setembro de 2010, tendo como ordenante Poin.F.L..., para reforço de sinal nos contratos-promessa de compra e venda de imóvel celebrados entre o F.Fun... e L...G... – facto 142);
viii.- € 2.681.700,00, de 22 de Setembro de 2010, tendo como ordenante Poin...F.L..., para reforço de sinal nos contratos-promessa de compra e venda de imóvel celebrados entre o F.Fun... e L...G... – facto 152);
ix.- € 3.558.276,00, de 11 de Fevereiro de 2009, tendo como ordenante G.P...,Lda., para reforço do sinal no contrato-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e A...S... – facto 179);
x.- € 1.499.786,28, de 13 de Julho de 2009, tendo como ordenante B.E.S.A...(L...), para reforço de sinal nos contratos-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e A...S... – facto 187);
xi.- €1.604.363,28, de 13 de Julho de 2009, tendo como ordenante B.E.S.A...(L...), para reforço de sinal nos contratos-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e A...S... – facto 188);
xii.- € 189.700,00, de 13 de Março de 2009, tendo como ordenante D.Inv..., para reforço de sinal no contrato-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e V...S... – facto 222);
xiii.- € 189.700,00, de 24 de Julho de 2009, tendo como ordenante D.Inv..., para reforço de sinal no contrato-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e V...S... – facto 223);
xiv.- € 465.000,00, de 16 de Abril de 2009, tendo como ordenante D.Inv..., para reforço de sinal no contrato-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e V...S... – facto 231);
xv.- € 465.000,00, de 12 de Outubro de 2009, tendo como ordenante D.Inv..., para reforço de sinal no contrato-promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre o F.Fun... e V...S... – facto 232).
*
Quanto à arguição da prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática das infracções referidas em i) a iv) do presente ponto de análise 5.4., relevado que seja como momento da prática do facto a data de realização das transferências indicadas em vi) a viii) - 22 de Setembro de 2010, das transferências indicadas em x) e xi) - 13 de Julho de 2009; da transferência indicada em xiii) - 24 de Julho de 2009 e da transferência indicada em xv) - 12 de Outubro de 2009, entendemos que se verificam causas de interrupção do decurso do prazo prescricional normal de 5 anos, renovando o mesmo prazo antes de decorrido o prazo prescricional máximo de 7 anos e 6 meses e antes da causa de suspensão acima identificada.
A contar da data de prática do facto temporalmente mais distante e relevante para efeitos da imputação, sem interrupções ou causas de suspensão, a prescrição do procedimento ocorreria, respectivamente, em 22 de Setembro de 2015, 13 de Julho de 2014, 24 de Julho de 2014 e 12 de Outubro de 2014.
O prazo prescricional máximo de 7 anos e 6 meses (prazo de prescrição acrescido de metade), mesmo que relevadas todas as causas possíveis de interrupção da prescrição, terminaria, respectivamente, em 22 de Março de 2018, 13 de Janeiro de 2017, 24 de Janeiro de 2017 e 12 de Abril de 2017, prazo entretanto suspenso com a notificação do despacho proferido em 28 de Outubro de 2016 (art.º 27.º-A, n.º 1 al. c) do R.G.CO.).
Como causas interruptivas do normal decurso do prazo de prescrição de 5 anos, remetendo-se para o nosso entendimento sobre a eficácia interruptiva dos actos processuais da fase administrativa, apresentam-se as seguintes circunstâncias:
- Em 21 de Marco de 2013, notificação à F.B... para proceder à junção de cópias das actas dos comités de investimento dos FIIF Atl... e FIIF Lus...2;
- Em 11 de Fevereiro de 2014, notificação à F.B... para proceder à junção de elementos relativos aos FIIF Atl..., FIIF Fun..., FIIF Gal. C.Par..., FEIIF Imo..., FIIF Lis..., FIIF Lus..., FIIF P.R.E.F..., FEIIF
Ser..., FEIIF Ul... e FIIF Vir..., bem como de elementos relativos à própria F.B...3;
- Em 10 de Dezembro de 2014, notificação à F.B... para exercício do direito de audição4.
As infracções respeitantes a estas 7 transferências, referentes às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187), 188), 223) e 232) dos factos provados, não estão, portanto prescritas, assinalando-se que a própria autoridade administrativa declarou a prescrição de algumas infracções referentes a transferências anteriores aos momentos agora sindicados e mediante a qualificação de infracções instantâneas.
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Quanto à arguição da prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática das infracções referidas em i) a iv) do presente ponto de análise 5.4., relevado que seja como momento da prática do facto a data de realização das transferências indicadas em ix) - 11 de Fevereiro de 2009, da transferência indicada em xii) - 13 de Março de 2009 e da transferência indicada em xiv) - 16 de Abril de 2009, entendemos que se verifica o decurso
2 Notificação datada de 21 de Março de 2013 (dirigida pelo Departamento Jurídico e de Contencioso da CMVM à arguida/recorrente) pela qual foi solicitada cópia das atas dos comités de investimentos do F.I.I.F.Atl... e do F.I.I.F.Lus..., sendo que na aludida notificação encontra-se identificado o número do processo de contraordenação da CMVM (n.º 42/2012), conforme fls. 2521 dos autos, tendo a F.B... respondido em 5 de Abril de 2013, conforme fls. 2524 e 2527 dos autos.
3 Notificação datada de 11 de Fevereiro de 2014 (dirigida pelo Departamento Jurídico e de Contencioso da CMVM à arguida/recorrente) pela qual foi solicitada, nos termos dos artigos 361.º, n.º 1 e2, alínea a) e 408.º,n.º 2, ambos do CdVM, aqueles elementos, conforme fls. 2530-2534, tendo a arguida/recorrente respondido em 27 de Fevereiro de 2014, com o envio de centenas de documentos, conforme fls. 2535 e seguintes.
4 O Conselho Directivo da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) deliberou, no dia 14-112014, deduzir acusação contra as arguidas F.B... e B.INV..., a qual consta de fls. 4056 a 4144, tendo os arguidos sido notificados da acusação em 10 de Dezembro de 2014, conforme fls. 4146 e 4149 dos autos.
do prazo máximo de prescrição, mesmo considerando causas interruptivas do prazo normalde prescrição.
A contar da data de prática dos respectivos facto, sem interrupções ou causas de suspensão, a prescrição do procedimento ocorreria, respectivamente e em tese, em 11 de Fevereiro de 2014, 13 de Março de 2014 e em 16 de Abril de 2014.
O prazo prescricional máximo de 7 anos e 6 meses (prazo de prescrição acrescido de metade), mesmo que relevadas todas as causas possíveis de interrupção da prescrição, terminaria, efectivamente, a 11 de Agosto de 2016, 13 de Setembro de 2016 e em 16 de Outubro de 2016.
Não há, por outro lado, causas de suspensão a sindicar nos termos do art.º 27.º-A, n.º 1 do R.G.CO., além do despacho proferido em 28 de Outubro de 2016 (art.º 27.º-A, n.º 1 al. c) do R.G.CO.), facto posterior ao decurso dos respectivos prazos de prescrição máximos.
Desta forma, ainda que se tenham verificado causas de interrupção com consequente renovação do prazo prescricional, será forçoso concluir que foi já ultrapassado o prazo máximo previsto no art.º 28.º, n.º 3 do R.G.CO., não havendo causas de suspensão a considerar antes desse término.
Procede, em conclusão, a arguição da prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática de:
- 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 9.º, n.º 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
- 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de diligência reforçado imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
- 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações dolosas do dever de exame imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da Lei 25/2008, o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea l), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados;
- 3 (três) contra-ordenações, por 3 (três) violações negligentes do dever de comunicação imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 16.º, n.º 1, da Lei 25/2008 o que constitui contra-ordenação, punível, nos termos do artigo 53.º, alínea n), da Lei 25/2008, referentes às transferências descritas nos pontos 179), 222) e 231) dos factos provados.”
*
14.– Por conseguinte, ocorrendo causas interruptivas do prazo normal de prescrição de 5 anos e contabilizada a suspensão pelo prazo de 6 meses, a prescrição do procedimento contra-ordenacional por estas infracções – correspondentes às coimas parcelares de 40.000,00€ previstas nas alíneas i), j), k) e às coimas parcelares de 30.0000,00€ previstas na alínea l) do dispositivo, ocorreu em:
- 22 DE SETEMBRO DE 2018 para os factos e infracções relativas aos pontos vi) a
viii) do ponto 5.4. da sentença condenatória e aos pontos 132); 142) e 152) dos factos
provados;
- 13 DE JULHO DE 2017 para os factos e infracções relativas aos pontos x) e xi) do
ponto 5.4. da sentença condenatória e aos pontos 187) e 188) dos factos provados;
- 24 DE JULHO DE 2017 para os factos e infracções relativas ao ponto xiii) do
ponto 5.4. da sentença condenatória e ao ponto 223) dos factos provados;
- 12 DE OUTUBRO DE 2017 para os factos e infracções relativas ao ponto xv) do
ponto 5.4. da sentença condenatória e ao ponto 232) dos factos provados.
***
15.– Quanto à prescrição do procedimento contra-ordenacional relativo à prática da infracção referida em v) do referido ponto de análise 5.4., por violação dolosa do dever de controlo imposto às entidades sujeitas consagrado no artigo 21.º, n.º 1, da Lei 25/2008 - correspondente à coima parcelares de 50.000,00€ prevista na alínea m) do dispositivo, permanece o substrato factual inerente às transferências indicadas em vi) a viii), x), xi), xiii) e xv),
referentes às transferências descritas nos pontos 132); 142); 152); 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados, o que significa que a prescrição só ocorreria em 22 DE SETEMBRO DE 2018.
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16.–Prosseguindo, consolidada a tramitação processual e
enquadradas as referências factuais, processuais e jurídicas sobre a prescrição que temos por relevantes para o conhecimento do requerimento em causa, resta encontrar aqui o momento processual em que a condenação da arguida se tornou definitiva, no sentido de exaurimento do poder jurisdicional de conformar essa condenação, que não corresponde, por si só, ao acto processual de certificação de trânsito em julgado das pronúncias dos Tribunais superiores.
17.– Neste sentido, não merece qualquer reparo e deve auferir de plena adesão o excurso definido pelo Ministério Público e o crivo veiculado pelo mesmo quanto à análise dos efeitos das sucessivas instâncias recursivas para consolidação do momento necessário e definitivo de esgotamento do poder jurisdicional do Tribunal da Relação de Lisboa, ao qual competia a última palavra ao nível do direito ordinário e em que a decisão condenatória deste TCRS se tornou res judicata ao nível do direito ordinário.
18.–Vejamos a determinação desse momento recolhendo o apoio literal daquelas considerações do Ministério Público:
- Na sequência dos recursos interpostos da sentença do TCRS pelo Ministério Público, pela CMVM e pela arguida, a Relação de Lisboa proferiu o Acórdão de 6 de Dezembro de 2017 sobre a questão de fundo (cfr. fls. 7098 a 7332 – vol. 19);
- A Relação de Lisboa proferiu um segundo Acórdão a 31 de Janeiro de 2018 (cfr. fls. 7401 a 7411 – vol. 20) na sequência do recurso da arguida que invocou nulidades do Acórdão
de 6 de Dezembro de 2017;
- A Relação de Lisboa proferiu um terceiro Acórdão a 21 de Março de 2018 (cfr. fls. 7452 a 7455);
- A mesma arguida apresentou recurso perante o Tribunal Constitucional para fiscalização concreta da constitucionalidade do 2.º Acórdão da Relação de Lisboa de 31 de Janeiro de 2018 (cfr. fls. 7348 e ss – vol. 20);
- Sobre este recurso o Tribunal Constitucional proferiu a Decisão Sumária n.º 375/2018,
de 7 de Junho de 2018 (cfr. fls. 7468 a 7474 – vol. 20);
- Inconformada com esta decisão a arguida reclamou para a conferência do Tribunal Constitucional que pelo Acórdão n.º 364/2018 (cfr. fls. 7530 a 7545/20) julgou a mesma improcedente.
19.– Assim, apesar do Tribunal Constitucional ter certificado que o Acórdão n.º 364/2018 transitou em julgado no dia 1 de Agosto de 2018, esta data não constitui o marco temporal a considerar uma vez que, de acordo com o princípio do pedido, a arguida não formulou recurso sobre o juízo de constitucionalidade formulado na decisão de mérito de 06/12/2017, na qual se esgotou o poder jurisdicional, mas sobre o Ac. de 31/01/2018, o qual constituiu um incidente pós decisório – cfr. promoção.
20.– A evidente diferença de tratamento da certificação do Ac. TC n.º 364/2018 para efeitos do momento definitivo em que a sentença condenatória transitou em julgado tem em consideração as diferentes instâncias recursivas utilizadas e os diferentes objectos dos respectivos recursos.
21.– Enquanto o Ac. RL de 6 de Dezembro de 2017 visou a sindicância da decisão final de mérito, os demais Acórdãos não incidiram sobre o mérito da condenação.
22.– Por conseguinte, enquanto o Ac. RL de 6 de Dezembro de 2017 constituiu a última palavra da RL quanto ao mérito, ficando imediatamente esgotado o seu poder jurisdicional em sede de direito infraconstitucional, o Ac. da RL de 21 de Março de 2018, que apreciou as nulidades invocadas, constituiu a última palavra da RL quanto à regularidade do processo sancionatório contra-ordenacional.
23.– Daqui, por aplicação conjugada e crítica dos artigos 4.º (remissão), 380.º e 425.º, n.º 4 do C.P.P., 613.º, nº 1 e 628.º do C.P.C.; 41.º (remissão), 73.º e 75.º, n.º 1 do R.G.CO. e 407.º (remissão) do CdVM, deve-se concluir que a decisão final de mérito do Ac. RL de 6 de Dezembro de 2017 transitou em julgado logo que não foi susceptível de recurso ordinário ou de reclamação, o que aconteceu com a prolação do Ac. RL de 21 de Março de 2018.
24.– Exposto o nosso entendimento5 e encontrado o momento prescritivo, resta vertê-lo no sequente dispositivo.
25.– Não obstante, procedido o requerimento da arguida, haverá que refazer a condenação na coima única, porquanto o cúmulo jurídico efectuado relevou a imputação de 16 infracções, cujo procedimento foi agora declarado prescrito.
26.– Aderindo à fundamentação da autoridade administrativa, afigura-se absolutamente despiciendo que se reaprecie as respectivas condenações nas coimas parcelares, conteúdo protegido pelo alcance de caso julgado, estando o nosso poder jurisdicional esgotado quanto ao mérito de tal medida sancionatória.
27.– Efectivamente, as sucessivas condenações parcelares valem por cada uma das infracções imputadas, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa confirmado integralmente cada uma dessas coimas parcelares.
28.– Quanto à problemática da proibição de reformatio in pejus a mesma foi objecto de apreciação na instância recursiva, admitindo-se o entendimento deste Tribunal e processo de que o CdVM admite a revisão da condenação da autoridade administrativa.
29.– Seguiremos o trilho motivacional da fundamentação da sentença condenatória.
30.– Nos termos do disposto no art.º 19.º, n.os 1 a 3 do R.G.CO., ex vi art.º 407.º do CdVM, a coima única não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações, nem pode ser superior ao resultado da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso, salvaguardando o limite máximo inultrapassável que consiste no dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.
31.– O pressuposto essencial para a efectuação do cúmulo jurídico de coimas parcelares é a prática de diversas infracções pelo mesmo arguido antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
32.– Ou seja, para se proceder ao cúmulo jurídico é necessário que se verifiquem requisitos de ordem processual e material, nomeadamente:
- Que se trate de sanções relativas a contra-ordenações praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles;
- Que se trate de contra-ordenações cometidas pelo mesmo arguido;
- Que se trate de sanções parcelares da mesma espécie.
33.– Ora, é precisamente esta situação que se verifica nos presentes autos quanto ao concurso efectivo entre as 14 contra-ordenações (1+3+3+3+3+1) cometidas pela arguida/recorrente, pelo que importa, portanto, refazer e apurar a coima única a aplicar.
34.– Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material “é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” - Ac. STJ, de 18-11-2009, proc. nº 702/08.3GDGDM.P1.S1, entendimento que estendemos ao art.º 19.º do R.G.CO.
35.– Cumpre realizar um juízo que não se limite a um mero
cúmulo material, pois o legislador não adoptou o sistema de acumulação material (soma das coimas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da coima mais grave (elevação da coima mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das coimas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), na punição do concurso de contra-ordenações, tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da coima mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.
36.– Importante na determinação concreta da coima conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade das contra-ordenações praticadas e das coimas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência para actuações ilícitas do agente (neste sentido FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 290 a 292, entendimento que estendemos ao artº 19º do R.G.CO.).
37.– Fundamental na formação da sanção do concurso é a visão de
conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade do agente, entendido no Direito Contra-ordenacional dos entes colectivos como a cultura empresarial que implicou a prática de factos com relevância contra-ordenacional.
38.– Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.
39.– Na avaliação da cultura de empresa da pessoa colectiva importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência de organização colectiva favorável à preterição do Direito, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na filosofia ou cultura de empresa: só no primeiro caso, já não no segundo, será apropriado atribuir à pluralidade de infracções um efeito agravante dentro da moldura conjunta.
40.– “Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente os efeitos previsíveis da coima única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização), a avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais” - Ac. STJ, de 27-02-2013, proc. nº 455/08.5GDPTM, entendimento que estendemos ao art.º 19.º do R.G.CO.
41.–Prosseguindo e quanto às coimas aplicadas à arguida/recorrente, a fixação da moldura do concurso, de acordo com as regras doutrinarias e jurisprudências, no caso subjudice encontra-se possibilitada pela igual natureza das sanções a considerar no concurso – 14 coimas parcelares, devendo assim, ter como limite mínimo a coima parcelar mais grave – 50.000,00€ (cinquenta mil euros) e por limite máximo a soma aritmética das coimas – 530.000,00€ (quinhentos e trinta mil euros).
42.– A decisão administrativa procedeu ao cúmulo jurídico das coimas parcelares, concluindo pela aplicação de coima única de 200.000,00€ (duzentos mil euros), partindo do concurso de 46 infracções e de parcelares menos graves.
43.– As contra-ordenações quanto à Lei n.º 25/2008 ora imputadas à arguida/recorrente foram cometidas em directa conexão motivacional (por via da implementação de procedimentos internos sobre o cumprimento de deveres previstos naquele regime de prevenção de branqueamento de capitais), com directa sobreposição temporal, resultando de actuações autónomas para cada uma das três transferências em causa, mas reiterada no incumprimento dos deveres de diligência, de diligência reforçada, de exame e de comunicação.
44.– O concurso efectivo envolve a prática de infracções ao RJFII e à Lei n.º 25/2008, que preenchem, portanto, diferentes tipos contra-ordenacionais e regimes jurídicos de supervisão sancionatória, ainda que o concurso efectivo de infracções referentes à Lei nº 25/2008 respeite a 4 tipos contra-ordenacionais.
45.– Considerando a inexistência de antecedentes, sem prejuízo do que se disse na sentença sobre a intensidade da culpa e sobre a ilicitude para cada uma das infracções, atento o contexto em que
foram cometidas, o quadro global de ilicitude e gravidade é remoto da simples ocasionalidade no cometimento das infracções, demonstrando a arguida/recorrente uma cultura empresarial de obstrução e repudio do devido cumprimento à Lei n.º 25/2008 e aquando da gestão e administração do FIIF Fun....
46.– A autoridade administrativa aplicou a coima única por recurso a um critério de punição minimalista, usada em caso de personalidades menos gravemente desconformes com o Direito, em que o factor de apuramento da práxis judiciária mais permissiva encontra-se através da soma da pena concreta mais grave com cerca de 1/3 (em caso de menor número de crimes) da sanção parcelar aplicada às outras infracções em concurso, havendo autores que defendem, em regra e para o Direito de mera ordenação social, a aproximação dos limites máximos da soma das coimas concretamente aplicadas, devendo ser ponderadas em favor quaisquer circunstâncias atenuantes ainda não avaliadas (neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 89).
47.– Esta prática jurisprudencial, com óbvias vantagens na aplicação formalmente uniforme na medida da coima em cúmulo, tem sido criticada por representar uma concessão ao princípio da
exasperação ou agravação, embora atenuado ou comprimido de forma a reduzir ou minimizar as suas consequências, pelo que outros mecanismos têm sido aventados e aplicados subsidiariamente ao ramo do Direito sancionatório que nos importa: “pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas” - Ac. STJ, de 10/09/2009, proc. nº 6/05.8 SOLSB-A.S1, disponível em dgsi.pt.
48.– Como tal, tentando a síntese destes critérios e afastando o sancionamento pelo limite mínimo do concurso, entendemos que o efeito expansivo sobre a parcelar mais grave é superior ao efeito repulsivo do limite do simples cúmulo material; atenta a culpa pelos factos em relação e o contexto global do ilícito, assentando-se na punição próxima mas inferior ao 1/3 da moldura do cúmulo, pelo que se decide aplicar à arguida/recorrente, em revisão do cúmulo jurídico pela extinção do procedimento contra-ordenacional posterior à sentença condenatória, pela prática, em concurso efectivo, de 14 (catorze) infracções, melhor identificadas na sentença, a coima única de 180.000,00€ (cento e oitenta mil euros).
***
49.– Pelo exposto, nos termos dos fundamentos e disposições legais citadas, decido :
a)- DECLARAR EXTINTO, POR PRESCRIÇÃO, o procedimento contra-ordenacional quanto à prática pela arguida F.B...– SOC.G.F.I.I...,S.A., de 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 9.º, n.º 1, 53.º, al. d) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
b)- DECLARAR EXTINTO, POR PRESCRIÇÃO, o procedimento contra-ordenacional quanto à prática pela arguida F.B...–SOC. G.F.I.I..., S.A., de 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 12.º, n.º 1, 3 e 4, 53.º, al. g) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de diligência reforçado a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
c)- DECLARAR EXTINTO, POR PRESCRIÇÃO, o procedimento contra-ordenacional quanto à prática pela arguida F.B...– SOC.G.F.I.I...,S.A., de 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos artigos 15.º, n.º 1, 2, 3 e 4, 53.º, al. l) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento doloso do dever de exame a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
d)- DECLARAR EXTINTO, POR PRESCRIÇÃO, o procedimento contra-ordenacional quanto à prática pela arguida F.B...–SOC. G.F.I.I...,S.A., de 4 (quatro) contra-ordenações graves, previstas e punidas nos termos conjugados dos 16.º, n.º 1, 47.º, 53.º, al. n) e 54.º al. b) i) da Lei n.º 25/2008, por incumprimento negligente do dever de comunicação a adoptar quanto às transferências descritas nos pontos 187) e 188); 223); e 232) dos factos provados;
e)- REFAZER o cúmulo jurídico pela prática das 14 (catorze) contra ordenações referidas nas alíneas h) a m) do dispositivo da sentença, aplicando à arguida a coima única de 180.000,00€ (cento e oitenta mil euros).
50.– Deposite e notifique.
51.– Comunique a presente decisão ao Conselho Superior da Magistratura e ao Exmo. Sr. Presidente da Comarca de Santarém.
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Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelo signatário,
Santarém, 13-09-2018
IV–Fundamentos de direito:
Analisando
Apreciemos pois as duas questões colocadas no âmbito das conclusões do presente recurso.
A)– Da alegada violação pelo Tribunal a quo do princípio da proibição da reformatio in pejus quanto às coimas parcelares.
Em face do agora decidido pelo Tribunal a quo, vem a Arguida insurgir-se, novamente, quanto ao montante das coimas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo na sentença condenatória proferida no dia 13.03.2017, alegando que algumas delas não podiam ter sido agravadas como foram pelo TCRS, face aos montantes previamente fixados pela autoridade administrativa na decisão de 12.8.2016 oportunamente impugnada pela arguida.
Alega para o efeito: “Como resulta da comparação entre o dispositivo da decisão administrativa e o dispositivo do da sentença do Tribunal a quo, este agravou:
- de € 25.000 para € 40.000 cada uma das contraordenações por violação do dever de diligência, as quais passaram de dez para sete (alínea i) da sentença), do dever de diligência reforçado, que passaram de dez para sete (alínea j) da sentença) e do dever de exame, que passaram de dez para sete (alínea k) da sentença), sendo que todas elas, por força da Decisão Recorrida, passaram agora de sete para três;
- de € 25.000 para € 30.000 cada uma das contraordenações por violação ao dever de comunicação que passaram então de dez para sete (alínea I) da sentença) e, por força da Decisão Recorrida, passaram agora a três;
- de € 25.000 para € 50.000 a contraordenação por violação do dever de controlo (alínea m) da sentença).
(...) se o agravamento da coima parcelar relativa à alegada violação do dever de organizar a contabilidade dos fundos de investimento de harmonia com as normas emitidas pela CMVM consagrado no artigo 31.° do RJFII consubstanciada na alteração injustificada do critério de valorização dos imóveis do fundo em causa entre 31.10.2012 e 30.11.2012, imposto pelo art° 9°, n°2, a. f) do RJFII e punível pelos artigos 388.°/2/a). e 400.°/b) do Código dos Valores Mobiliários, era admissível em função do disposto no artigo 416.°/8 do Código dos Valores Mobiliários por se tratar de contraordenação instaurada e decidida nos termos deste Código,
O certo é que, relativamente a todas e cada uma das coimas parcelares aplicadas por alegada violação dos deveres de diligência, de diligência reforçado, de exame, de comunicação e de controlo consagrados nas supra citadas disposições da Lei n.° 25/2008, o Tribunal a quo não podia tê-las agravado pelo facto de não se aplicar às contraordenações previstas nesta Lei n.° 25/2008 a derrogação da proibição da reformatio in pejus prevista no citado artigo 416.°/8 do Código dos Valores Mobiliários, mas, bem ao invés, a regra da proibição da reformatio in pejus prevista no artigo 72.°-A do RGCO, aplicável subsidiariamente ex vi artigo 52.° da Lei n.° 25/2008.
Ou seja, relativamente às contraordenações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008 o Tribunal a quo aplicou a regra da reformatio in pejus fora dos pressupostos legais.
Posto que, se relativamente às contra-ordenações punidas nos termos do Código dos Valores Mobiliários o legislador consagrou, na norma do artigo 416°/8, o princípio da reformatio in pejus, já não o fez para as que são punidas pela Lei n.° 25/2008, como resulta do artigo 52.° deste diploma «Às infrações previstas no presente capítulo é subsidiariamente aplicável o regime das contra-ordenações». (...) O Tribunal a quo, não obstante ter julgado procedente a invocada prescrição (parcial) do procedimento contraordenacional, recusou a requerida reapreciação das coimas parcelares ilegalmente agravadas com os fundamentos constantes dos pontos 26 a 28 da Decisão Recorrida (p. 16). As coimas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo na sentença condenatória não estão abrangidas por qualquer caso julgado formal ou material.
No âmbito do presente procedimento ainda não existe uma decisão condenatória transitada em julgado, o que desde logo decorre da existência deste recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, pelo que a sentença condenatória ainda não foi nem pode ser objeto de execução nos termos do artigo 88.° do RGCO.
E a decisão de aplicação da coima única através da operação de cúmulo superveniente que ainda não esteja transitada em julgado obsta ao trânsito em julgado das coimas parcelares.
Caso assim não se entenda, o que de forma alguma se concede, o putativo caso julgado formado não é intangível. Mesmo admitindo-se - a benefício de raciocínio - a autonomia da operação de elaboração do cúmulo jurídico, a Lei afasta expressamente qualquer limite emergente do caso julgado de que tenham sido objeto as coimas parcelares com vista à efetivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da coima única (cf., neste sentido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça citados em 3.22. e 3.23. antecedentes).A operação jurídica de definição do cúmulo da coima única, embora possa não admitir a revisão dos pressupostos de responsabilidade contraordenacional que estiveram na base da aplicação das coimas parcelares, pode rever o montante das coimas parcelares concretamente aplicadas sobretudo quando tais coimas parcelares tenham sido aplicadas fora dos seus pressupostos legais, influenciando e inflacionando a fixação, em cúmulo jurídico, da coima única. Na fixação da moldura do concurso, o Tribunal a quo considerou 14 (catorze) coimas parcelares que, deveriam, no seu entender, ter como limite mínimo a coima parcelar mais grave - € 50.000,00 (cinquenta mil euros) — e por limite máximo a soma aritmética das coimas - €530.000,00 (quinhentos e trinta mil euros) (cf. ponto 41 da Decisão Recorrida, p. 18).Porém, pelo facto de lhe estar vedado o agravamento das coimas parcelares aplicadas pela autoridade administrativa recorrida quanto às infrações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008 (que são 13 das 14 infrações consideradas na Decisão Recorrida) nos termos sobreditos, o Tribunal a quo, na fixação da moldura do concurso por si empreendida, deveria ter considerado:
Como limite mínimo, a coima de € 30.000,00 (trinta mil euros) — coima aplicada por violação do artigo 9.°/2/f) do RJFII e punível pelos artigos 388.°/2/a) e 400.°/b) do Cód. VM, a qual poderia ter sido agravada, como efetivamente o foi, nos termos do referido artigo 416.°/8 do Cód. VM — por se tratar da coima parcelar mais grave;
Como limite máximo, o montante de € 355.000,00 (trezentos e cinquenta e cinco mil euros), correspondente à soma aritmética das coimas aplicadas pela autoridade administrativa recorrida às contraordenações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008 (€25.000,00 X 13 = €325.000,00), insuscetíveis de agravamento nos termos sobreditos, e da coima parcelar mais grave (€30.000,00).
Pede assim uma intervenção correctiva deste Tribunal da Relação no sentido de ser realizado um novo cúmulo jurídico que tenha em atenção as coimas parcelares fixadas pela autoridade administrativa em 12.8.2016 e não pelo TCRS em 13.3.2017 nos seguintes termos: “Deste modo, uma vez que o novo cúmulo jurídico operado na Decisão Recorrida considera, na fixação da moldura do concurso, coimas parcelares que não poderiam ter sido agravadas pelo Tribunal a quo pelas razões anteriormente aduzidas, impõe-se uma intervenção corretiva desse Venerando Tribunal que, reparando o vício incorrido na determinação dos limites inferior e superior da moldura da coima única ora aplicada, revogue a Decisão Recorrida e, como tal, efetue novo cúmulo jurídico que exclua do seu âmbito as coimas parcelares ilegalmente agravadas pelo Tribunal a quo, considerando como
| limite máximo na fixação da moldura do concurso as coimas |
parcelares aplicadas pela autoridade administrativa recorrida às infrações previstas e punidas pela Lei n.° 25/2008”.
Quid Juris?
Ainda que lhe pudesse assistir razão em termos de direito substantivo (sendo certo que o M.P na sua resposta ao recurso lhe dá razão nesta parte e refere mesmo ter havido um duplo erro judiciário) a verdade é que este Tribunal da Relação pela interposição do presente recurso, chamado a pronunciar-se sobre a decisão de reformulação do cúmulo jurídico proferida pelo TRCS em 13.9.2018, está contudo impedido de se pronunciar sobre tal questão e de alterar os montantes das coimas parcelares que foram fixadas pelo TCRS.
Isto porque o “quantum” das coimas parcelares constitui res judicata e consequentemente, como melhor explicaremos adiante, os limites da moldura abstracta do cúmulo foram como tal correctamente definidos nos exactos termos que constam da decisão recorrida, entre um limite mínimo de 50.000 euros e um limite máximo de 530.000 euros.
Com efeito, tal como bem ficou expresso pela CMVM na sua resposta ao recurso: “(...) quanto às aludidas coimas parcelares, tendo ocorrido trânsito em julgado da decisão que as aplicou (e em relação aos quais não decorreu a prescrição do respetivo procedimento contraordenacional), esgotado ficou o poder jurisdicional. E repare-se que, quanto às coimas parcelares que foram aplicadas pelo TCRS, a Arguida já havia manifestado, perante o Tribunal da Relação de Lisboa, no recurso que interpôs da sentença proferida, a sua discordância (maxime Conclusões aaaa) a ccccc) do Recurso da Arguida). Tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão datado de 6 de dezembro de 2017, confirmado a sentença condenatória proferida pelo TCRS e mantido as coimas parcelares aplicadas, concluindo que “Tanto as coimas parcelares como a única fixada resultante do cúmulo jurídico, perante os fundamentos e critérios gizados na mesma, afiguram-se proporcionais à conduta da Recorrente, à luz dos critérios estabelecidos nos artigos 405.º n.º 1 do CdVM e 18.° do RGCO e a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, devendo ser mantidos os montantes fixados” (cfr. págs. 233 e 234 do Acórdão).
Tal como foi sublinhado pela CMVM: “no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, quanto às coimas parcelares e única fixadas, concluiu-se que “A apreciação feita e as circunstâncias ponderadas relevam-se consentâneas com a realidade objectiva dos factos, nada havendo que censurar quanto ao agravamento das coimas e à coima única relativamente à decisão da autoridade administrativa” (pág. 233) e que “devendo ser mantidos os montantes fixados” (pág. 234). (Sublinhado nosso)
Importa pois ter bem presente que o Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Acórdão de 6.12.2017 pronunciou-se quanto às questões que foram submetidas à sua apreciação por parte da Arguida, e agora Recorrente, nomeadamente quanto a esta questão do agravamento das coimas.
Sendo certo ainda que posteriormente no Ac. de 31.1.2018 o Tribunal da Relação de Lisboa esclareceu expressamente a arguida ter-se pronunciado sobre esta matéria, no sentido de não existir violação da reformatio in pejus (em particular a fls 7 e 8 deste Acórdão) o que reiterou no 3º Acórdão de 21.3.2018.
Nenhum dos Acórdãos do S.T.J que a arguida invoca na sua motivação, em abono da sua posição (ac. do S.T.J de 9.1.2006 e de 15.12.2011) sustenta na realidade a sua pretensão, a qual não encontra eco nem na lei nem na Jurisprudência pois que inexistem decisões judiciais que admitam a possibilidade de a pretexto de uma qualquer revisão do cúmulo jurídico, se poder vir a apreciar novamente a bondade das sanções parcelares aplicadas que compõem esse cúmulo.
Neste sentido, veja-se o vertido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no Processo n.º 1923/10.4TFLSB.L2-5, datado de 04.10.2016 (disponível em www.dgsi.pt): “a operação jurídica de definição do cúmulo – da coima única – por parte do tribunal não admite que essa operação “reveja” os pressupostos da responsabilidade, as coimas parcelares aplicadas e, muito menos, a apreciação de questões de natureza oficiosa, referentes aos procedimentos contra-ordenacionais, já anteriormente precludidas. E dizemos isto porquanto, relativamente às decisões sobre a imputação, pressupostos, responsabilidade e sanção primária, já se formou caso julgado.” (Sublinhado nosso)
Neste termos, concordamos inteiramente com a argumentação da CMVM nesta parte, que aqui deixamos transcrita e fazemos nossa sem necessidade de ulteriores considerações por redundantes: “Assim, ao contrário do pretendido pela Recorrente, o TCRS não podia (como não pode o Tribunal ad quem) conhecer qualquer matéria que exorbitasse a questão da prescrição do procedimento contraordenacional cujos pressupostos se tenham verificado antes do trânsito em julgado da respetiva decisão judicial(...) no juízo de revisão do cúmulo jurídico, na sequência da prescrição de infrações em concurso, a valoração subjacente à fixação das coimas parcelares não prescritas não pode ser objeto de alteração.
A decisão judicial que fixou as coimas parcelares estabilizou-se na ordem jurídica com o trânsito em julgado do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no dia 6 de dezembro de 2017.
Pelo que a circunstância de ter ocorrido a prescrição de algumas das infrações não admite que o Tribunal proceda à alteração das coimas parcelares, pois que esgotado se encontra, quanto àquelas, o poder jurisdicional, nos termos do disposto o disposto no artigo 613º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigos 4.º do CPP, 41.º do RGCORD e 407º do CdVM, no qual se estabelece “proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa”.
Improcede pois neste segmento o recurso da arguida.
B)– Da alegada desproporcionalidade da coima única aplicada
Veio a arguida alegar que o Tribunal a quo, na coima única aplicada, violou “o princípio da proporcionalidade das penas que se acha garantido no artigo 18º/2 da CRP”, porquanto, segundo alega, na fixação da coima única não atentou na situação económica da Arguida, na sua conduta anterior e nas circunstâncias atinentes à ilicitude dos factos e da culpa do agente (cfr. pontos 3.43. a 3.53. da motivação e 4.35. a 4.39. das conclusões).
No sentido de sustentar a sua alegação, refere a Recorrente, no essencial, que deveriam ter sido ponderados os critérios de determinação da coima nos termos previstos nos artigos 405º do CdVM e 18º do RGCORD, invocando, em especial:
(i)- a inexistência de perigo ou dano causado aos investidores ou ao mercado; (ii) inexistência de atos de ocultação, de proveitos com a prática das infrações, e de antecedentes contraordenacionais; (iii) o arquivamento do processo-crime pelo Ministério Público sobre as transferências bancárias exclui o dolo e atenua a ilicitude a gravidade das violações; (iv) a motivação da matéria de facto resultar do cumprimento e resposta voluntária da Arguida a pedidos da CMVM; (v) o tempo decorrido desde a prática dos últimos factos com relevância contraordenacional; (vi) a situação económica da Arguida impunha a redução da coima única aplicada e deveria ter sido ponderada a situação económica para efeitos de suspensão da execução da coima; (vii) as necessidades de prevenção especial e geral não são relevantes nem elevadas.
Tal como bem foi salientado pela CMVM na sua resposta ao recurso (cuja argumentação seguiremos de perto e fazemos nossa pela sua clareza e coerência intrínseca) nenhum destes argumentos é susceptível de fundamentar a sua posição, no sentido de tornar inaceitável por desproporcional ou injusta a decisão recorrida, uma vez que a elaboração do cúmulo jurídico se mostra assente em critérios legais claramente explanados no seu texto.
Na realidade como bem sublinhou a CMVM “os argumentos apresentados pela Recorrente para sustentar a alegada desproporcionalidade da coima única aplicada são, em larga medida, condicentes com os fundamentos por esta aduzidas aquando do recurso da sentença condenatória datada de 13.03.2017.
Pelo que se reitera, por inteiramente convocável, tudo quanto expendido pela CMVM aquando da sua resposta ao recurso da sentença condenatória interposto pela ora Recorrente.
Preliminarmente, contudo, há que ter em conta que os critérios de determinação da medida da coima única, em caso de concurso de infrações, não são coincidentes com os critérios que, nos termos legais, presidem à determinação das coimas parcelares integrantes do concurso.
Assim, às coimas parcelares são aplicáveis – como bem indica a Arguida – os critérios consignados nos artigos 405.º do CdVM e no artigo 18.º do RGCO; já no que se refere à determinação da coima única aplica-se o disposto no artigo 19.º do RGCO.
Deste modo, na determinação da coima única prevê o legislador que a punição com uma coima única tenha como limite máximo a soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso, sendo que a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso nem ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contraordenações.
É, pois, a esta luz e neste quadro que deve ser analisado quanto alegado pela Recorrente para sustentar a desproporcionalidade da coima única fixada pelo Tribunal a quo.(...)
No que se refere (i) à inexistência de perigo ou dano causado aos investidores ou ao mercado, invoca a Recorrente factos que não constam do elenco dos factos considerados provados na sentença, pelo que, atento o disposto no n.º 1 do artigo75.º do RGCO, não pode essa alegação ser valorada para efeitos de graduação da medida da coima única.
Ao que acresce que, e sem prejuízo do exposto, as infrações por que foi condenada a Recorrente são infração de perigo abstrato, no sentido em que, para o preenchimento dos respetivos tipos legais, não se exige a efetiva colocação dos bens jurídicos em perigo nem, muito menos, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados pelas normas.
O tipo de ilícito (contraordenacional) de perigo abstrato, semelhantemente com o que sucede com o crime de perigo abstrato, “não inclui a colocação em perigo do bem jurídico, mas o perigo constitui o motivo da incriminação, verificando-se uma presunção inilidível de perigo associada à conduta típica” (Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, 2010, pág. 67).
Assim, para que se verifique a adequação típica da conduta – i.e., para que se encontrem preenchidos os elementos objetivos dos ilícitos em causa – não é necessário que a conduta do agente tenha, de alguma forma, causado qualquer dano ou prejuízo.
Adicionalmente, não sendo o dano um elemento típico do ilícito, a inexistência de dano ou prejuízo não constitui circunstância atenuante da conduta do agente, nomeadamente para efeitos de determinação da medida concreta da coima.
Pelo que não pode proceder o alegado pela Arguida.
(ii)- Alega a Arguida a inexistência de atos de ocultação, de proveitos com a prática das infrações e de antecedentes contraordenacionais.
Ora, tais circunstâncias constam dos factos provados da sentença condenatória, tendo o Tribunal a quo ponderado as mesmas.
Adicionalmente, na decisão sub judice o Tribunal a quo refere “Considerando a inexistência de antecedentes (…) demonstrando a arguida/recorrente uma cultura empresarial de obstrução e repudio do devido cumprimento à Lei n.º 25/2008 e aquando da gestão e administração do FIIF Fun...” (cfr. pág. 19 da decisão)
Assim, em conformidade, não pode ter acolhimento o alegado pela Arguida.
(iii)- Alega, ainda, a Arguida que o arquivamento do processo-crime pelo Ministério Público sobre as transferências bancárias exclui o dolo e atenua a ilicitude a gravidade das violações. Ora, o aludido arquivamento não tem por objeto a apreciação do cumprimento dos deveres preventivos de branqueamento de capitais, sendo a análise do Ministério Público circunscrita à apreciação de a conduta ser subsumível à prática do crime de branqueamento de capitais.
Mais, o despacho de arquivamento não se pronuncia quanto às concretas operações de pagamento, nem qualifica as mesmas como não podendo configurar a prática de crimes de branqueamento de capitais e financiamento de terrorismo.
Pelo que não pode a Recorrente pretender retirar do conteúdo do aludido despacho um entendimento que nele manifestamente não se contém.
Na verdade, da análise do aludido Despacho apenas resulta que o mesmo apreciou a conduta “da entidade gestora do fundo que vendeu as referidas frações e demais intermediários dos negócios tendo em vista apurar se a mesma é passível de cabimento no crime de branqueamento”, tendo concluído que “entende-se não se ter obtido indícios suficientes de verificação de crime” (cfr. fls. 6025 dos autos).
Por outro lado, estando transitada em julgado a sentença condenatória, maxime – no que para o presente ponto releva – no que se refere à matéria de facto considerada provada pelo Tribunal, encontra-se definitivamente assente que a Arguida atuou com dolo, assim improcedendo o alegado pela Recorrente.
(iv) e (v)- Quanto às circunstâncias, que alega a Arguida, de a motivação da matéria de facto resultar do cumprimento e resposta voluntária da Arguida a pedidos da CMVM e do tempo decorrido desde a prática dos últimos factos com relevância contraordenacional, tais circunstâncias foram objeto de ponderação por parte do Tribunal a quo na sentença condenatória datada de 13.03.2017 (como decorre das páginas 231 e 237 da sentença), o que determinou a aplicação das coimas parcelares, agora inalteráveis.
(vi)- Atentemos, ainda, na alegação da Recorrente de que a sua situação económica impunha a redução da coima única aplicada e deveria ter sido ponderada a situação económica para efeitos de suspensão da execução da coima.
Recorde-se que o Tribunal a quo, na sentença condenatória datada de 13.03.2017, considerou, na determinação da medida concreta das coimas parcelares, a “favorável condição económica e financeira estável e viável, por atenção ao seu activo” (cfr. pág. 238 da sentença).
E, ainda, que a “suspensão da aplicação da coima também se revelaria ineficaz face àquelas finalidades, havendo que impor um sacrifício material, efectivo e relevante para a satisfação das mesmas” (cfr. pág. 239 da sentença).
Sendo que, agora, na decisão que procedeu à reformulação da coima única, o Tribunal a quo, refere: “Considerando a inexistência de antecedentes, sem prejuízo do que se disse na sentença sobre a intensidade da culpa e sobre a ilicitude para cada uma das infracções, atento o contexto em que foram cometidas, o quadro global de ilicitude e gravidade é remoto da simples ocasionalidade no cometimento das infracções, demonstrando a arguida/recorrente uma cultura empresarial de obstrução e repudio do devido cumprimento à Lei n.º 25/2008 e aquando da gestão e administração do FIIF Fun...” (cfr. pág. 19 da decisão do Tribunal a quo)
(vii)- Por fim, atente-se na alegação de que as necessidades de prevenção especial e geral não são relevantes nem elevadas.
Ora, não assiste razão à Recorrente.
No que concerne à prevenção especial, ao contrário do que pretende sustentar a Recorrente, verificam-se exigências de prevenção especial.
Com efeito, a Recorrente exercia à data dos factos, e continua a exercer (cfr. factos provados n.ºs 1 a 7) atividade enquanto intermediário financeiro, sobre a qual impendem especiais deveres respeitantes à gestão de fundos de investimento imobiliário e, bem assim, deveres preventivos de branqueamento de capitais e financeiro do terrorismo, previstos, à data, na Lei n.º 25/2008, sendo que tais deveres se mantiveram – e foram reforçados – na Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto.
Também no que diz respeito à prevenção geral convocam-se elevadas exigências de prevenção, tendo em vista a sinalização aos demais agentes no mercado que as condutas como as descritas nos autos não são conformes às normas vigentes e acarretam consequências.
Tanto mais que, no contexto atual, a comunidade sente uma necessidade acrescida de cumprimento de medidas relacionadas com o branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo.(...)”
Em súmula, considerando a factualidade relativa às infracções praticadas pela arguida F.B...,S.A (infracções remanescentes não prescritas), a situação económica da mesma revelada pelos factos provados na sentença do Tribunal a quo de 13.3.2017 bem como a inexistência de antecedentes contra-ordenacionais e as necessidade de prevenção geral e especial que o caso concreto suscita, nenhum reparo no merece a coima única que foi fixada em sede de cúmulo jurídico, no montante total de 180.000,00 Euros, atentas as regras legais aplicáveis que foram inteiramente respeitadas pelo Tribunal a quo nos exactos termos constantes da decisão recorrida, encontrando-se tal decisão devidamente fundamentada em termos de facto e de direito.
A coima única aplicada no valor de €180.000,00 (cento e oitenta mil euros) encontra-se bastante distante do limite máximo da moldura do cúmulo jurídico aplicável, que era de €530.000,00 (quinhentos e trinta mil euros).
A coima única fixada na decisão recorrida, em função dos fundamentos e critérios gizados na mesma, afigura-se pois proporcional à conduta da arguida recorrente tendo o Tribunal a quo considerado ainda, na sua apreciação, a conexão entre os factos e a cultura empresarial da arguida (de obstrução e repúdio à Lei nº 25/2008), devendo por isso ser mantido o montante fixado.
Por tudo o acima exposto, tendo presentes os factos apurados e as disposições legais supra referidas, improcede na íntegra o recurso interposto pela arguida.
***
V–Decisão:
Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 4 ucs.
***
Lisboa, 9 de Janeiro de 2019
(Ana Paula Grandvaux Barbosa)
(Maria Perquilhas)
[1]Como resulta da comparação entre o dispositivo da decisão administrativa e o dispositivo do TCRS, na sentença de 13/03/2017 este agravou:
- de € 25 000 para € 40 000 cada uma das contra-ordenações por violação do dever de diligência, as quais passaram de dez para sete (alínea i) da sentença), do dever de diligência reforçado, que passaram de dez para sete (alínea j) da sentença) e do dever de exame, que passaram de dez para sete (alínea k) da sentença);
- de € 25 000 para € 30 000 cada uma da contra-ordenações por violação ao dever de comunicação que passaram de dez para sete (alínea l) da sentença);
- de € 25 000 para € 50 000 a contra-ordenação por violação do dever de controlo (alínea m) da sentença).
[2] Se relativamente às contra-ordenações punidas nos termos do CvM o legislador consagrou, na norma do art. 416º, nº 8, o princípio da reformatio in pejus, não o fez para as que eram punidas pela LB, como resultava do art. 52º da Lei 25/2008, de 05/06. Esta norma específica do art. 52º da Lei 25/2008 segundo a qual «às infrações previstas no presente capítulo é subsidiariamente aplicável o regime geral das contra-ordenações» era inequívoca quanto à consagração do princípio da proibição da reformatio in pejus regulado no art. 72º-A, nº 1 do RGCO. Esta norma do art. 52º da LB não indicava como regime subsidiário o previsto no CvM mas o previsto no RGCO. Só com a entrada em vigor da Lei 83/2017, de 18/08, ocorrida a 18/09/2017, é que este paradigma se alterou.
[3]No 2º Ac. de 31/01/2018 a RL esclareceu ter-se pronunciado sobre o assunto, tendo considerado não ter havido violação da reformatio in pejus (v. em particular a página 7 deste acórdão), o
que reiterou no 3º Ac. de 21/03/2018.
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