Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	2945/2004-3
Relator:	CARLOS DE SOUSA
Descritores:	TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE MATÉRIA DE FACTO VÍCIOS MEDIDA DA PENA
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	10/20/2004
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário:

Decisão Texto Integral:

Acordam em audiência no Tribunal da Relação de Lisboa: I – No presente processo comum (tribunal colectivo) da 4ª Vara Criminal de Lisboa, com o nº 356/02.0JELSB, por acórdão de 22 de Janeiro de 2004, foi a acusação do MºPº julgada parcialmente procedente, por provada, decidindo-se (transcrição): « a) Condenar o arguido (B) como autor material de um crime de tráfico (de estupefacientes) agravado, p. e p. pelos artºs 21º e 24º, al. h), do D.L. 15/93, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; b) Condenar o arguido nas custas do processo, procuradoria, taxa de justiça normal e no adicional de 1% a reverter a favor do C.G.T.; c) Absolver a arguida (A) à luz do princípio “ in dubio pro reo”; d) Determinar a destruição da droga apreendida; e) Comunicar ao Gabinete de Planeamento e Combate à Droga, enviando cópia d(est)a decisão; f) Remeta boletim ao DISC. » II – A) É deste acórdão que recorre o arguido (B), extraindo da motivação as seguintes conclusões (após aperfeiçoamento – cfr. fls. 169 vº e 175-177, e que se transcrevem) : « 1. Fundamento do recurso pela alínea a) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal, por não se ter provado (facto aliás não constante 2. da acusação), que o arguido destinasse tal produto a tráfico ou dele fizesse modo de vida. 3. Violação, por omissão, da alínea d) do n° 2 do art. 72° do Código Penal, sobre a natureza da conduta do arguido, a simples detenção apenas num único dia, sem fim especifico apurado, circunstância que, salvo melhor opinião, fortemente atenua o desvalor da acção. 4. Violação do n° 1 do art. 43° do Código Penal, por omissão, já estando o arguido reintegrado socialmente e responsavelmente, sem cometer crimes desde a prática dos factos. 5. A pena aplicada ao arguido pelas razões explanadas no recurso, deve ser especialmente atenuada, tendo sido por isso violado o art. 50° do Código Penal, por omissão. 6. A norma do n° 2 do art. 72°, especificamente a alínea a) devia ter sido interpretada no sentido do proferido no acórdão do S.T.J. de 2711012003 (Proc.03P4419), pois apesar do arguido deter a droga, não se sabe qual o fim a que tal detenção se destinava mesmo, em termos de gradação de ilicitude, que o arguido, por exemplo, destinasse vendê-la aos demais reclusos para daí auferir lucros apreciáveis, ou, apenas fosse depositário dela a pedido de outro recluso, porventura para não agravar a situação do peticionante, porventura em situação prisional mais gravosa que a sua. Ora, se este último caso, em função dos fins distintos e menos censuráveis do acto (ainda assim) criminoso, não pode deixar de ter-se, apesar de tudo, mais benigno (com mais precisão, talvez, menos maligno) em termos de ilicitude, que o primeiro, devendo, pois, por força da lei, corresponder-lhe o equivalente reflexo favorável nível de gradação da pena, então o arguido recorrente é dele credor, justamente por aplicação do principio processual penal in dubio pro reo, porque a acusação não logrou provar a que fim ou qual o motivo da detenção da droga que lhe foi encontrada. E aquele princípio processual penal em matéria de prova manda que seja assim considerada a hipótese de facto mais favorável. 7. Admitam o presente recurso ordinário, com subida imediata e efeito suspensivo, nos termos do artigo 407º e 408º do Código de Processo Penal. 8. Seja aplicada pena suspensa, nos termos dos artigos 492º e seguintes do Código de Processo Penal. Pede-se a revogação do acórdão recorrido e substituindo-se por outro onde se decida em conformidade com as conclusões, dando-se assim oportunidade ao arguido (B), de continuar (a) inserido na sociedade e trabalhando para seu sustento Porém V. Ex.as aplicarão como sempre a boa e humanizada JUSTIÇA » B) A Exmª Procuradora da República contra-motivou, concluindo por sua vez (como ora se transcreve): « 1ª – A motivação de recurso não observa o condicionalismo legal imposto pelo art°. 412°. 1 e 2 do CPP. 2ª – Não foram extraídas conclusões que resumam a razão do pedido. 3ª – Não foram também indicadas, no local próprio, e como se impunha, dada a natureza do recurso, as normas jurídicas violadas, o sentido em que, no entendimento do recorrente, o Tribunal "a quo" interpretou cada norma ou com que a aplicou, o sentido com que ela deveria ter sido interpretada ou aplicada, e, em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, em seu entender, deve ser aplicada. 4ª – Deve ser rejeitado o recurso. 5ª – A matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido não permite enquadramento legal diverso do operado pelo Tribunal a quo. 6ª – Nenhuma censura merece o acórdão recorrido e, como tal, deve ser mantido na íntegra. Termos em que não deve ser concedido provimento ao recurso, mas antes, deve ser mantido, na íntegra, o acórdão recorrido. Vossas excelências, porém, decidirão como for de Justiça. » C) Já nesta Relação, o Exmº P.G.A. começou por promover que o recorrente fosse convidado a aperfeiçoar as suas conclusões, sob pena de rejeição (artº 412º, nºs 1 e 2 do CPP) - cfr. fls. 168-169. O que foi determinado pelo ora relator – sendo cumprido, tempestivamente, pelo recorrente nos termos já acima transcritos. Mais se decidiu, conceder o benefício do apoio judiciário ao arguido/recorrente, na modalidade pedida, de dispensa (total) do pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo (artº 15º, al. a) da Lei nº 30-E/2000, de 20/12) – cfr. despacho de fls. 194 e verso. III – Colhidos os vistos, e realizada a audiência, cumpre decidir. A) Âmbito do recurso: 1. Como é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, como vem sendo reafirmado, constante e pacificamente, pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores – cfr., acs. do STJ de 16/11/95, de 31/01/96 e de 24/03/99, respectivamente, no BMJ 451/279 e 453/338, e na Col. Jur., Acs. STJ, VII, tomo I, p. 247, e ainda artºs 403º e 412º, nº 1, ambos do CPP. 2. Como se sabe esta Relação pode conhecer de facto e de direito – cfr. artº 428º do CPP – só que, no que respeita à impugnação da matéria de facto, esta pressupõe que o recorrente manifeste tal intenção de modo claro e inequívoco e em conformidade com as regras constantes das alíneas do nº 3 do artº 412º do CPP e fazendo referência aos suportes técnicos (havendo lugar a transcrição – esta a efectuar pelo tribunal), «quando as provas tenham sido gravadas,...» Acontece que não só o recorrente não manifestou a intenção de impugnar a matéria de facto, mormente especificando os pontos de facto de que discordava, e indicando as provas para tal divergência factual e as que pretendia ver renovadas como acresce a dificuldade de não terem sido, no caso, gravadas (nem transcritas, obviamente) as provas produzidas em audiência. Note-se, porém, que « A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer.» - como consta da Jurisprudência nº 5/2002 do STJ (in D.R., I-A Série, de 17/7/02). Quer isto dizer que não afectando o valor do acto – cfr. artº 123º, nº 2 do CPP – mormente por se tratar de inobservância de uma norma processual que tutela um interesse privado disponível, tal vício sana-se nos termos do nº 1 daquele artº 123º e não pode ser reparada oficiosamente. Assim, como se sustenta nos fundamentos de tal Jurisprudência: «...a validade e eficácia intrínseca e extrínseca da audiência, enquanto acto processual permanece intocável...», muito embora seja certo que a falta de documentação inviabiliza o recurso efectivo em matéria de facto. Contudo, como ali se reafirma: « O direito ao recurso em matéria de facto não é indisponível, pois os sujeitos processuais podem a ele renunciar e dele desistir – cf. artigos 364º, nºs 1 e 2, 389º, nº 2, 391º-E, nº 2, 415º, nº 1, e 428º, nº 2, do CPP.» Aliás, já vem sendo considerado conforme aos princípios constitucionais, mormente por não violar as garantias de defesa constantes do nº 1 do artº 32º da CRP, tanto mais que aquele ónus «... não priva, pois, o arguido do direito de recorrer, nem tão-pouco torna o exercício deste direito particularmente oneroso. E, assim, não afecta o direito ao recurso, que, constituindo, embora, no processo penal, uma importante garantia de defesa, não é, todavia, um direito irrestrito tal que o legislador não possa condicionar mediante a imposição de certos ónus ao recorrente...» - como se explicita no Ac. nº 677/99, de 21/12/99, do Tribunal Constitucional (BMJ 492/109). Em suma, não tendo sido arguida, a irregularidade da falta de documentação (gravação) da prova mostra-se sanada. 3. Apesar disso, este tribunal de recurso pode e deve verificar da existência dos vícios do artº 410º, nº 2 do CPP que são de conhecimento oficioso, mas que, como se sabe, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugados com as regras de experiência (cfr. Ac. Pl. Sec. Crim. do STJ, de 19/10/95, in D.R., I-A Série, de 28/12/95). 4. Daí que as questões a decidir, no presente recurso sejam as seguintes: a) Verificar da existência dos vícios do artº 410º, nº 2 do CPP, mormente do da al. a). b) Da medida concreta da pena: Será de atenuar especialmente a pena (artºs 72º e 73º do C.Penal) ? E aplicar pena não superior a três anos de prisão, e suspender a sua execução (artº 50º do C.Penal) ? * B) Face ao exposto, há que ter em conta a matéria de facto dada como assente no douto acórdão ora recorrido. E para melhor ponderação daquelas questões, passamos a transcrever o texto do acórdão recorrido (na parte pertinente): 1. Aí se consigna que: «... discutida a causa resultaram provados os seguintes factos: No dia 2-11-02, a hora não concretamente apurada, mas no período da manhã, a arguida (A) deslocou-se ao E.P.L., sito na Rua Marquês de Fronteira, afim de visitar o seu filho, o arguido (B), aí recluso. Após o fim da visita o arguido foi conduzido pelos guardas prisionais a uma sala, onde foi revistado e encontrado no interior da bainha interna das calças que trajava, um embrulho em plástico que continha 14,812 gramas de heroína – que foi apreendido; O arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto que detinha. Agiu de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era punida por lei; O arguido negou a prática dos factos. Os arguidos não têm antecedentes criminais. A arguida está desempregada, enquanto que o arguido (B) se encontra a trabalhar na Força Aérea auferindo 600 euros por mês; » * 2. E ainda: « Com interesse para a decisão da causa não se provou que: - A arguida tivesse entregue ao filho a substância estupefaciente que lhe foi apreendida e tivesse actuado em conjugação de esforços e mediante acordo prévio com aquele; - O arguido destinasse o produto estupefaciente à venda a outros reclusos. » 3. Ali se consignando como MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO: « A decisão do tribunal teve por base o depoimento das testemunhas arroladas pela acusação e ainda do Sr. (R) ouvido oficiosamente pelo tribunal na sequência de declarações prestadas pelo arguido e documentos juntos aos autos, designadamente o auto de apreensão de fls. 18 e exame do L.P.C. de fls. 50. Com efeito o arguido admitiu que detinha a droga no local mencionado, mas que era pertença do Sr. (R), à data também recluso e que lhe havia sido entregue na sala de visitas por este. O Sr. (R) de forma clara negou esta versão e em momento nenhum deixou transparecer qualquer gesto que fosse capaz de questionar o seu depoimento. Acresce que a tese do arguido é de resto contrária às regras de experiência como já que não é fácil de admitir que estando o mesmo numa situação de reclusão, arriscasse transportar produto estupefaciente para as celas sabendo que corria o risco de ser revistado como foi e passar a impender sobre ele uma acusação por crime de grande gravidade. As testemunhas RM e PJ na qualidade de guardas prisionais procederam à dita revista e à apreensão do produto estupefaciente, factos que confirmaram. * No que respeita à matéria não provada e que se reporta à arguida (A) atendeu-se essencialmente ao princípio “in dúbio pro reo”. Na verdade esta arguida nega a prática dos factos, tanto mais que tinham sido revistados antes de entrar para a sala de visitas. A guarda prisional que procedeu à dita revista diz que o fez de forma sumária porque a arguida reagia sempre mal às revistas. Porém e como já há algum tempo tinha uma certa desconfiança que advinha do comportamento agressivo da arguida sempre que confrontada com a hipótese de a revistarem, no dia e hora procedeu como se disse a uma revista sumária para evitar problemas mas avisou os colegas para que revistassem o visitado (arguido (B)) por desconfiar que a sua mãe pudesse ter-lhe dado qualquer coisa. Obviamente que este depoimento conjugado com o desfecho final e a apreensão do produto estupefaciente ao co-arguido (B) leva-nos a presumir que este lhe foi entregue pela sua mãe. Porém uma condenação não pode ser sustentada em presunções – é necessária uma certeza absoluta e essa não temos. Com efeito, claro resulta que o arguido detinha o produto estupefaciente, que o mesmo esteve na sala de visitas com a arguida (A) que o tinha ido visitar, que o produto lhe foi entregue naquele espaço. Quem o entregou não sabemos, pode ter sido a arguida ou qualquer outra pessoa. Assim e na dúvida decidiu-se por verter na matéria não provada os factos referentes a esta arguida. Relativamente ao facto do produto estupefaciente se destinar à venda também se deu como não provado porque tal não resultou de qualquer prova, é natural que o fim fosse esse, mas também poderia ser para consumo. Assim e na dúvida também consta da matéria não provada. » * C) 1. Começamos por realçar que se deu como provado um facto inócuo, que se deve ter por não escrito, ou seja, quando se consigna que « O arguido negou a prática dos factos. » Note-se desde logo que, mesmo que assim fosse, se trata de um direito do arguido, que até pode não prestar declarações – direito ao silêncio (cfr. artº 61º, nº 1-c) do CPP). Por outro lado, é o próprio arguido/recorrente que diz ter confessado os factos dados como provados (cfr. 2º da motivação de recurso). O certo é que o tribunal a quo acabou por aceitar a versão do arguido, quer no que respeita à admissão (confissão) da detenção da droga apreendida, naquele EPL :– um embrulho com 14,812 gr. de heroína (escondido na bainha das calças que vestia); e ainda que não se provou que tivesse intenção obter lucro, que destinasse aquele produto à cedência a outrem (a outros reclusos) – ainda que, neste aspecto, por via da aplicação do citado princípio in dúbio. Em suma, o que se verifica, pois, é que, no essencial, foi aceite a versão fáctica do arguido, ou seja, que detinha (guardava consigo) tal produto estupefaciente, naquele estabelecimento prisional, conhecendo a sua natureza (heroína), agindo livre, voluntária e conscientemente, com perfeita consciência da ilicitude do facto. 2. Significa isto que, face ao texto da decisão recorrida (acima transcrito), por si só ou conjugado com as regras de experiência comum, não se constatam os vícios do artº 410º, nº 2 do CPP, mormente não se verifica a alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Na verdade, «...O fundamento a que se refere a al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente.» - cfr. Ac. STJ de 13/02/91 (in AJ, nºs 15/16, 7 – citado por Maia Gonçalves, no CPP Anotado, 10ª ed., 1999, p. 732). Em suma, a matéria de facto apurada é suficiente para a decisão de direito tomada, tanto mais que, como é jurisprudência comum, dominante, basta a mera detenção da droga (com dolo e consciência da ilicitude), não sendo, pois, exigida a intenção lucrativa. Aliás, trata-se de um crime de perigo, abstracto ou presumido, o que vale por dizer que o perigo não constitui elemento do tipo, é mero motivo de incriminação (cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, vol. I, pág. 38). Ou seja, não se exige, para a sua consumação, que ocorra um dano real e efectivo, pois basta a simples detenção para que se verifique a criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido que, como se sabe, é a saúde pública (quer na vertente física como moral) – aliás, como resulta das expressões utilizadas no aludido nº 1 do artº 21º do DL nº 15/93. Finalmente, adianta-se, estamos perante um crime de trato sucessivo, cuja ilicitude se afere em função da quantidade de droga proibida que se apurou que, em dado momento, o arguido transaccionou ou simplesmente teve em seu poder, independentemente de ela poder vir a ser distribuída em pequenas doses individuais, como também em função daquela outra droga que, em momento anterior, ele traficou ou deteve – cf. neste sentido, Acs. STJ, de 30/4/86 e de 11/10/95 (no BMJ 356/166 e 450/110, respectivamente). * 3. Acresce que não se constata contradição insanável da fundamentação, nem entre esta e a decisão - cf. al. b) daquele nº 2 do artº 410º do CPP; Nem se verifica o vício do erro notório na apreciação da prova (al. c)). Aliás, como se refere no Ac. STJ de 4/10/01, na Col. Jur., Acs. STJ, Ano IX, Tomo III-2001, p. 182, quanto a este último: « É de concluir pela existência de erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127º, do CPP. »; e que: « O princípio da livre apreciação da prova encontra, assim, no in dubio pro reo o seu limite normativo. » No entanto, como vimos, o aludido princípio in dubio pro reo foi devidamente aplicado, tendo, na dúvida, sido favorecido o arguido (B) (além da co-arguida). * 4. Concluindo, repete-se o que já acima dissemos: Dá-se como não escrito (por inócua, por ser contrariada pela fundamentação do acórdão e ainda pela afirmação expressa do próprio recorrente) que o arguido “negou a prática dos factos”. Inexistem os vícios do nº 2 do artº 410º do CPP. * D) Da medida da pena. 1. No acórdão recorrido foi correctamente feita a subsunção dos factos apurados, já que a conduta do arguido (B) integra a autoria material do mencionado crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, al. h) do D.L.nº 15/93, de 22/1, especialmente por se tratar de "infracção cometida em estabelecimento prisional" (no EPL, onde o arguido se encontrava, na altura, em prisão preventiva). E com referência à tabela I-C – heroína (14,812 gramas). 2. Importa, contudo, esclarecer (o que o acórdão recorrido omite) que: a) No regime penal vigente na altura dos factos, ou seja, na redacção dada àquele artº 24º do DL nº 15/93, pela Lei nº 45/96, de 3/9, a agravação das penas previstas nos artºs 21º e 22º consistia em serem aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo; b) Porém, no actual regime, i.e., na redacção operada pela Lei nº 11/2004, de 27/3 (artº 54º) voltou-se ao (cfr. redacção originária do DL 15/93, de 22/1) aumento de um quarto daqueles limites (mínimo e máximo). Significa isto que a pena aplicável do delito simples (artº 21º, nº 1 do DL 15/93), de 4 a 12 anos de prisão é agravada para 5 anos e 4 meses (mínimo) a 16 anos de prisão (máximo), no regime vigente na altura dos factos. Enquanto, no actual regime, a agravação se traduz em ser aplicável a pena de 5 a 15 anos de prisão – o que significa que é manifestamente mais favorável, em concreto, ao arguido este último regime penal (cfr. artº 2º, nº 4 do C.Penal). 3. Da atenuação especial da pena (artºs 72º e 73º do C.Penal). Na verdade, como vimos, o arguido é delinquente primário, sendo certo que, na altura, era ainda um jovem com apenas 22 anos de idade, não sendo de olvidar que, no essencial, admitiu os factos apurados e, actualmente, está a trabalhar na Força Aérea, auferindo cerca de 600 euros por mês. É claro que ninguém põe em causa que o arguido agiu com dolo directo e, como se disse, com plena consciência da ilicitude, mas, repete-se, não almejou obter lucro e a quantidade da droga (heroína) não é elevada. Assim sendo, entendemos que, no caso, se justifica atenuar especialmente a pena, por existirem circunstâncias que, como vimos, diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto e a culpa do agente – cfr. citado artº 72º do C.Penal. Ora, sendo a pena aplicável, face à aludida agravação de 5 a 15 anos de prisão (face à red. actual do artº 24º do DL 15/93, dada pela Lei 11/04), com a mencionada atenuação especial passam aqueles limites a ser: o mínimo é reduzido a um quinto, ou seja, para 1 ano de prisão; enquanto o máximo, é reduzido de 1/3, passando para 10 anos de prisão (artº 73º, nº 1, als. a) e b) do C.Penal). Nestes termos, entendemos ser justa e adequada ao presente caso, mormente à culpa do agente, a pena de 3 anos de prisão; E, nos termos do artº 50º do C.Penal – por se justificar um juízo de prognose favorável ao arguido, de molde a concluir que basta a censura do facto e a ameaça da pena – suspender a execução da pena, pelo período de 4 (quatro) anos. Com tal pena se satisfazem as exigências de prevenção, geral e especial, e se almeja o objectivo da reinserção social do agente (cfr. artº 40º do C. Penal). * IV - DECISÃO: Nos termos acima expostos, acordam em dar provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido no que respeita à medida da pena aplicada ao arguido (B), ora recorrente, que passa a ser, face à atenuação especial, de: 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos. Acresce que se dá por não escrito que: “O arguido negou a prática dos factos”. No mais mantém-se a decisão recorrida. Lisboa, 20 de Outubro de 2004. (Carlos Augusto Santos de Sousa – relator) (Mário Armando Miranda Jones) (Mário Manuel Varges Gomes) (João Manuel Cotrim Mendes)