| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:
Caixa Geral de Depósitos, S.A. intentou acção declarativa com processo comum contra Fábrica, Ld.ª (1ª R.), A D. (2º R.) e JM. (3º R.), pedindo que seja declarado que a A. é legítima portadora da livrança em branco melhor descrita na P.I., subscrita pela 1ª R. e avalizada pelos 2º e 3º RR.
Alega para o efeito, e em síntese, que:
- Em 6/11/2006 a 1ª R. celebrou com a A., com o BCP e com o BPG um financiamento sob a forma de mútuo com hipoteca e garantias, mediante o qual lhe foi concedido um empréstimo;
- Para garantia do aludido empréstimo a 1ª R. constituiu hipoteca voluntária sobre diversos imóveis e ainda outras garantias como penhor mercantil, de marcas e de participações sociais;
- Em 3/12/2007 tal contrato foi objecto de um aditamento e ampliação de hipoteca e garantias no âmbito do qual o montante do crédito foi ampliado e, como garantia, a 1ª R., através dos seus gerentes, entregou a cada um dos bancos uma livrança em branco por si subscrita, e avalizada pelos 2º e 3º RR.;
- Em 16/12/2013 o contrato de financiamento foi objecto de reestruturação, com cessão parcial de créditos e redução da dívida, no âmbito do qual foi entregue para garantia do mesmo, pela 1ª R. à A., uma outra livrança por si subscrita e avalizada pelo 3º R. e por AM., consignando-se, no entanto, que se mantinham em vigor todas as garantias já prestadas, não constituindo a reestruturação a novação do crédito;
- Em 2017 teve lugar um novo aditamento, mantendo-se as garantias prestadas no contrato de mútuo inicial, bem como em todos os aditamentos subsequentes;
- Não encontra nos seus arquivos o original da livrança subscrita em branco pela 1ª R. e avalizada pelos 2º e 3º RR. em 3/12/2007, a qual foi assinada por estes últimos quer como gerentes da 1ª R., quer a título pessoal, não possuindo, assim, nem o original nem uma cópia da referida livrança, e desconhecendo onde a terá perdido.
Citados todos os RR., apresentaram contestações separadas.
Quanto à 1ª R., admite a celebração do contrato de mútuo e seus aditamentos, bem como a prestação das garantias aí mencionadas, mais alegando, em síntese, que:
- Em 2013 foi concedido um perdão de dívida à 1ª R. em 2013, de cinco milhões de euros;
- Em 2019 correu termos um processo especial de revitalização da 1ª R., no âmbito do qual houve negociação com os credores e foi aprovado um plano de recuperação com garantias onde não se inclui qualquer livrança, sendo o valor actual da dívida bastante inferior ao valor da dívida inicial;
- Tendo a A. ao seu disposto como garantias as hipotecas sobre imóveis e os penhores, que foram aprovados com a aprovação do plano de recuperação, e sendo as mesmas mais que suficientes para garantir o pagamento do valor em dívida, não lhe assiste justificação para a solicitada reforma da livrança.
Conclui pela improcedência da acção, sendo negada à A. a titularidade da livrança em branco subscrita pela 1ª R. e avalizada pelos 2º e 3º RR.
Quanto ao 2º R., invoca a ineptidão da P.I., por contradição entre o pedido e a causa de pedir, mais alegando, em síntese, que:
- A livrança em branco referida pela A. não pode ser reformada, por não se tratar de um título cambiário, para nos termos e para os efeitos do art.º 484º do Código Comercial;
- A reforma da livrança em branco violaria a confiança e segurança jurídicas;
- Apenas após a sua assinatura na livrança em branco enquanto representante da 1ª R., e jamais como avalista;
- Mesmo a ter existido o aval, o mesmo extinguiu-se, quer com a reestruturação e recomposição do crédito em 16/12/2013, quer com a sua desvinculação em 27/3/2014;
- A A. actua em abuso de direito, já que teve conhecimento da saída do 2º R. da 1ª R. e nada lhe comunicou sobre o incumprimento desta e sobre os acordos de reestruturação, mais reclamando os seus créditos na PER da 1ª R. e vendo os mesmos aí reconhecidos, com perdão parcial, assim levando o 2º R. a confiar que não mais accionaria o suposto aval;
- Tendo havido redução do valor da dívida em 16/12/2013, o valor máximo que a livrança garantiria é inferior ao indicado pela A.
Conclui pela ineptidão da P.I. e pela improcedência da acção, mais pedindo a fixação do valor máximo garantido pela livrança e a prestação de caução pela A., caso se conclua pela procedência da acção.
Quanto ao 3º R., admite a celebração do contrato de mútuo e seus aditamentos, mais alegando, em síntese, que a livrança entregue inicialmente foi devolvida e foi entregue uma nova, pelo que não ocorreu o extravio da mesma, mas a sua substituição. Alega ainda que a A. não procedeu à descrição dos elementos relevantes da livrança, assim impossibilitando que se tenha a certeza da inexistência de dois títulos, em caso de reforma. Conclui pela improcedência da acção.
Foi exercido o contraditório quanto às excepções invocadas nas contestações.
Com dispensa de audiência prévia foi proferido despacho saneador, aí tendo sido julgada improcedente a excepção dilatória da ineptidão da P.I.
Foi identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova.
Após realização da audiência final foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção totalmente procedente e, em conformidade:
1. Declarar que a Autora Caixa Geral de Depósitos, S.A. é titular e legítima portadora da livrança em branco, melhora descrita supra, subscrita por Fábrica, Lda. e avalizada por A D. e JM.
2. Custas pelos Réus, em partes iguais, enquanto partes vencidas (art. 527.º nºs 1 e 2 do C.P.C.)”.
O 2º R. recorre desta sentença, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem (mantendo-se os erros consistentes em repetições na numeração):
1. Ponto 12 dos factos provados - “12. No seguimento das negociações entre as partes tal contrato foi objecto de uma reestruturação outorgada em 16 de Dezembro de 2013”.
2. Para a questão que, em concreto, se debate nesta acção, e tendo em conta o que foi dado como não provado sob a alínea que do elenco respectivo, em face do teor do Depoimento da Testemunha NA., prestado no dia 21-04-2022, com início pelas 11:05:32 e termo pelas 11:33:10 horas, concretamente na parte transcrita, registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:00:42 e os e 00:01:27, os 00:17:55 e os 00:19:30, para que este facto possa ser levado ao elenco dos provados terá, necessariamente, de conter a indicação das partes que intervieram nas ditas negociações que possibilitaram a reestruturação do contrato, pelo que a sua redacção terá de ser alterada, passando a ser a seguinte ou similar:
“12. No seguimento das negociações entre o sindicato bancário, a 1ª Ré, o 3º R. e o Governo Regional dos Açores, tal contrato foi objecto de uma reestruturação outorgada em 16 de Dezembro de 2013 entre as referidas pessoas e entidades negociadoras, excepto pelo Governo Regional dos Açores”.
3. Ponto 14 dos Factos Provados - “14. Por força de uma cessão parcial de créditos negociada nos termos definidos no ponto 12 antecedente e formalizada no contrato ali também identificado, procedeu-se a uma reestruturação parcial do crédito, que reduziu o valor em dívida para 6 milhões e cinquenta mil euros.”
4. É muito relevante para a boa decisão da causa esclarecer que esta cessão de créditos e redução da dívida foram negociados e formalizados no âmbito do mesmo contrato que foi precedido das negociações descritas no ponto 12 da matéria de facto provada, porquanto o modo como está feita aqui feita a descrição destes elementos de facto não faz a sua ligação directa ao que consta dos factos descritos nos pontos 12 e 13 antecedentes.
5. E para confirmar esse facto basta compulsar o doc. de fls 46v a 49, expressamente mencionado na motivação de facto como fonte da convicção do tribunal quanto ao mesmo, pelo que, para que este facto possa manter-se no elenco dos provados terá, necessariamente, a sua redacção de ser alterada, passando a ser a seguinte ou similar:
“14. Por força de uma cessão parcial de crédito a favor do 3º R., negociada nos termos definidos no ponto 12 antecedente e formalizada no contrato ali também identificado, procedeu-se a uma reestruturação parcial do crédito, que reduziu o valor em dívida para 6 milhões e cinquenta mil euros.”
6. Ponto 15 dos Factos Provados - “15. Mais se consignou, que para garantia do aludido empréstimo manter-se-iam em vigor todas as garantias já prestadas, nomeadamente a livrança entregue.”
7. Mais uma vez o tribunal não deu uma redacção cabal a este ponto da matéria de facto, optando por, em vez de transcrever o conteúdo da cláusula 6ª do contrato que menciona na motivação da decisão de facto como fonte da sua convicção quanto a tal matéria, optou por transcreveu o que sobre ela consta do art. 17 da p.i…
8. Mas, o que ficou efectivamente consignado na cláusula 6ª do segundo aditamento a que estes pontos da matéria de facto de reportam - fls 48 – foi que : 1. Para garantia (…) mantêm-se em vigor todas as garantias prestadas, designadamente: - As hipotecas (…); - Os penhores (…); - As três livranças em branco com as respectivas autorizações de preenchimento entregues a cada um dos Bancos do Sindicato em 3 de Dezembro de 2007, subscritas pela empresa e avalisadas por JM. e AM. e A D. e MD. referidas na cláusula sexta do documento complementar, faz parte integrante da escritura identificada no Considerando B”.
9. Ora, como resulta abundantemente da prova testemunhal já referenciada e até transcrita, além do que consta no documento de cujo texto faz parte a cláusula contratual em que tal matéria foi consignada, trata-se de uma estipulação falsa, na exacta medida em que as livranças nela identificadas nunca existiram, pois nenhuma foi “avalisada por JM. e AM. e A D. e MD.”.
E, contudo…..
10. Para que este facto possa ser levado ao elenco dos provados com total transparência e imparcialidade terá, necessariamente, a sua redacção de reproduzir o que foi efectivamente vertido na cláusula contratual correspondente, mesmo não correspondendo à verdade, pois refere-se ao conteúdo concreto daquela estipulação contratual – “Mais se consignou,….” - e não à realidade dos factos.
11. Assim, para tal matéria possa manter-se naquele elenco dos provados com total transparência e imparcialidade terá, necessariamente, de corresponder ao que os ali outorgantes apuseram naquela estipulação contratual – mau grado o seu conteúdo não corresponda à verdade - pelo que a sua redacção de ser alterada, passando a ser a seguinte ou similar:
“15.Mais se consignou, que para garantia do aludido empréstimo manter‑se‑iam em vigor todas as garantias já prestadas, nomeadamente, as hipotecas, os penhores, e as três livranças em branco com as respectivas autorizações de preenchimento entregues a cada um dos Bancos do Sindicato em 3 de Dezembro de 2007, subscritas pela empresa e avalisadas por JM. e AM. e A D. e MD. referidas na cláusula sexta do documento complementar, faz parte integrante da escritura identificada no Considerando B”.
12. Ponto 18 dos Factos Provados - “18. As garantias prestadas no contrato de mútuo inicial, bem como no primeiro aditamento mantiveram-se intactas em todos os aditamentos subsequentes.”
13. Salvo devido respeito, o que consta deste ponto não é um facto, mas sim de uma conclusão de direito, a ser extraída pelo tribunal na sede própria, pelo que não deve nem pode figurar entre os factos provados, pelo que deve ser eliminado.
14. Quando muito, poderia ser aqui dado como provado o que sobre tal matéria foi exarado em cada um dos documentos contratuais mencionados nos pontos 16 e 17, subsequentes ao segundo aditamento, uma vez que a questão já se mostra tratada no ponto 15 acima.
15. Por outro lado, a Motivação de Facto quanto a este ponto não atendeu à prova testemunhal, designadamente ao Depoimento da testemunha PM., prestado no dia 21-04-2022, com início pelas 16:27:05 e termo pelas 17:09:35 horas, concretamente na parte transcrita, registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:10:11 e os e 00:15:57, os 00:20:04 e os 00:23:15, os 00:24:19 e os 00:26:40.
16. Deste depoimento resultam aspectos relevantes que infirmam o teor deste ponto, quer como elemento de facto quer como conclusão de direito
17. Desde logo, um dos membros do Sindicato Bancário, o BCG, devolveu a livrança em branco que fazia parte do financiamento inicial. Fê-lo porque, de acordo com a “prática bancária”, a operação inicial “extinguiu-se”, “morreu”.
18. A reestruturação efectuada através do segundo aditamento foi entendida como “uma operação nova”, e porque, com a entrada do Governo Regional, através da SINAGA, o risco geral da operação diminuiu, pela presença de um accionista Estado entre aspas, neste caso Estado regional, e a preocupação dos Bancos na altura “foi proteger as garantias reais que tínhamos, que eram as hipotecas, as hipotecas reais que tínhamos, que eram consideradas as mais importantes, havia também penhor das marcas.
19. Além disso, com a reestruturação “cada Banco recebia a sua livrança em branco para preencher com o novo capital permitindo alterar o figurino da operação; passou a ser, na terminologia do Banco de Portugal, uma operação nova, não só pela estrutura accionista da mutuária, como também pelo capital mutuado.
20. Mas a infirmação do teor deste ponto da matéria de facto decorre também de outro depoimento de outra testemunha indicada pela A., o da Testemunha NA., prestado no dia 21-04-2022, com início pelas 11:05:32 e termo pelas 11:33:10 horas, na parte acima transcrita e registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:00:14 e os e 00:00:58, os 00:15:12 e os 00:17:30, os 00:24:19 e os 00:26:40.
21. Esta testemunha considera que houve um erro, por este designada como “errata”, pelo facto de o 2º R., ora Recorrente, não ser avalista da livrança em branco que fez parte da operação bancária de reestruturação do financiamento consubstanciada no chamado segundo aditamento, em que figuram como avalistas o 3º Réu (JM.) e sua esposa AM.
22. Pelo que, para que este facto pudesse ser levado ao elenco dos provados teria, necessariamente, de conter a indicação das partes que intervieram nas ditas negociações que possibilitaram a reestruturação do contrato, pelo que este ponto 18 terá de ser eliminado do elenco da matéria de facto dada como provada.
23. Pontos 19 e seguintes dos Factos Provados - “19. A Dezembro de 2007, os gerentes da empresa, 1º Réu A D. e o 2º Réu JM., detinham em partes iguais a integralidade do capital social da 1ª Ré.”
24. Uma elaboração sequencial lógica e cronologicamente organizada do elenco dos factos provados deveria levar a que a matéria vertida neste ponto devesse ser incluída antes ou imediatamente a seguir à da descrição dos factos elencados sob os pontos 8 a 15, pois trata-se da menção da posição quotista dos dois avalistas que intervieram na operação designada como primeiro aditamento, celebrada em Dezembro de 2007, que se encontra descrita nos referidos pontos, em vez de o ser já depois de terem sido descritas operações posteriores a ela, celebradas em datas em que já não existia essa posição quotista, vertidas nos pontos 16 e 17, como vem descrito nos pontos 42 a 46 do mesmo elenco de factos provados.
25. Por outro lado, embora venham a seguir ao descrito no ponto 19, os pontos 20 a 23 não contêm qualquer referência expressa a que documento respeitam, razão por que deveriam ser completados com as datas ou referências respectivas ou enquadrados na sequência da descrição do(s) documento(s) atinente(s), o que aconselha a que sejam inseridos a seguir ao ponto 15, como pontos 15-A, 15‑B e 15-C, 15-D e 15-E, ou outros, como vier a ser definido pelo tribunal ad quem.
26. Ponto 22 dos Factos Provados - “22. Este contrato de aditamento foi assinado pelos 2.º e 3.º RR., cuja assinatura foi reconhecida notarialmente por semelhança, na qualidade e com poderes para o acto.”
27. Além do referido problema de enquadramento sequencial referido nos números antecedentes, este ponto da matéria de facto enferma também de um erro óbvio: se se tratar do segundo aditamento, como tudo indica, as assinaturas dos 2º e 3º RR. nem a dos outros outorgantes naquele instrumento notarial, não foi reconhecida por semelhança; não houve qualquer assinatura aposta neste documento reconhecida deste modo, pois tratou-se de uma escritura pública, assinada na presença do notário, como é obrigatório neste tipo de documento.
28. Assim, além de dever ser “deslocalizado” dentro do elenco dos factos provados, este ponto 22 terá de ser corrigido, passando a ter a redacção seguinte ou similar:
“15-D. Este contrato de segundo aditamento foi exarado por escritura pública assinada pelos 2.º e 3.º RR. na presença do notário, que verificou a identidade, a qualidade e os poderes dos mesmos para o acto.”
29. Ponto 26 dos Factos Provados - “26. Em razão do não cumprimento por parte da 1ª Ré, FÁBRICA, LDA., das obrigações emergentes do aludido contrato, por carta de 21.03.2019, a Autora informou os Réus, de que iria recorrer à via judicial para cobrança do crédito vencido e não satisfeito, correspondente a capital, juros remuneratórios, juros compensatórios, impostos e outros encargos vencidos, a que acresce a respectiva mora diária.”
30. Na carta da A., ora Recorrida, de 21-03-2019 dirigida à 1ª R. - fls 56v - não é mencionado o incumprimento “das obrigações emergentes do aludido contrato”, nem é especificamente aludido qualquer contrato.
31. Aliás, o mesmo acontece nas cartas enviadas pela Recorrida aos outros dois RR. – fls 57 e 57v - transcritas no ponto 27 dos factos provados, até porque os dois pontos antecedentes referem-se ao PER que foi apresentado em 2019 e homologado em 2020.
32. Assim, a menção feita no ponto 26 ao “incumprimento das obrigações emergentes do aludido contrato” terá de ser corrigida pela expressão contida na carta ali referida que é ”incumprimento de cláusulas contratuais”, pelo que terá de passar a ter a redacção seguinte:
“26. Em razão do não cumprimento por parte da 1ª Ré, FÁBRICA, LDA., de cláusulas contratuais, por carta de 21.03.2019, a Autora informou os Réus, de que iria recorrer à via judicial para cobrança do crédito vencido e não satisfeito, correspondente a capital, juros remuneratórios, juros compensatórios, impostos e outros encargos vencidos, a que acresce a respectiva mora diária.”
33. Ponto 28 dos Factos Provados - “28. A Autora, não encontra nos seus arquivos o original do título de crédito em causa, tendo-se extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela Autora, apesar de ter efectuado várias diligências e buscas internas no sentido de encontrar o título.”
34. Como consta da Motivação de Facto da douta sentença: “A testemunha LB., foi funcionário da Autora durante 30 anos, encontrando se reformado desde Janeiro de 2014, tendo exercido as funções de Director Regional das Ilhas do Grupo Ocidental e depois do Grupo Sul, e foi procurador da Autora em 2006 e 2007. Foi esta testemunha que assinou, em representação da Autora o contrato de financiamento de 2006 e o seu aditamento em 2007. (…) Referiu que quem ficou com toda a documentação, incluindo essa livrança, foi o líder do sindicato bancário, não tendo levado nenhum documento para entregar à Autora.” (sublinhado nosso)
35. Consta ainda da mesma motivação que, por sua vez, “A testemunha JM., funcionário bancário da Autora há 22 anos, actualmente em exercício de funções na Direcção de Empresas e que, entre Setembro de 2003 e 31 de Dezembro de 2009, foi Coordenador de Empresas da Autora na área dos Açores, explicou os termos em que foi feita a operação sindicalizada entre o Banco Comercial Português, a Caixa Geral de Depósitos e o Banco Português de Gestão e o 1.º Réu, em 2006, e o reforço que foi feito em 2007 (de 1 milhão de €). (…) Contou ao Tribunal os pormenores das negociações, sendo que o líder do sindicato era o B.C.P., banco que, aquando da concretização do negócio – em Lisboa, no qual não participou fisicamente – quem ficou com a documentação foi o líder do sindicato, ou seja, o B.C.P. (…)” (sublinhado nosso).
36. Aliás, esta testemunha disse, concretamente, o seguinte sobre esta matéria: Depoimento da Testemunha JM., prestado no dia 21‑04-2022, com início pelas 10:12:02 e termo pelas 10:41:46 horas, na parte acima transcrita e registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:08:30 e os e 00:00:05, os 00:15:14 e os 00:16:54. Resulta claro do depoimento destas duas testemunhas que toda a documentação relativa à operação financeira, incluindo essa livrança, ficou na posse do líder do sindicato bancário (BCP), e não consta dos autos qualquer referência tal livrança tivesse sido efectivamente transferida para a posse da Recorrida CGD, ou que esta tenha inquirido o líder do sindicato bancário sobre se possuía a livrança,
37. É forçoso, pois, concluir-se que a livrança em causa – a existir - teria ficado na posse do líder do sindicato bancário (BCP), e nunca enviada à A. ora Recorrida, não podendo, portanto, o tribunal dar como provado que o original do título de crédito em causa, se tenha extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela Autora.
38. Tal como se encontra plasmada neste ponto, a matéria teria de ser dada como não provada, eliminando o ponto 28 deste elenco, e levando-o para o elenco dos factos não provados.
39. Ou, pelo menos, ser corrigida a sua redacção, como a seguir se indica, ou similar:
“28. A Autora, apesar de ter efectuado várias diligências e buscas internas, não encontrou nos seus arquivos o original da livrança em branco em causa.”
40. Ponto 29 dos Factos Provados - “29. A Autora não sabe do paradeiro original atento à deslocalização de arquivos em grande escala por via do encerramento de agências, e reorganização interna da Autora.”
41. Dá-se como aqui reproduzida a matéria vertida nas conclusões 32 a 35 antecedentes bem como as considerações ali feitas quanto à falta de prova da efectiva entrega pelo BCP à A. Recorrida do original da livrança em causa.
42. Mas acresce ainda a tal matéria que há nos autos elementos de prova que contrariam expressamente a razão indicada pelo tribunal quanto à causa do extravio da mesma livrança; basta para tanto compulsar o que foi dito no Depoimento de parte da A. prestado pelo seu procurador, Dr. PC., prestado a 21-04-2022, com início pelas 09:42:13 e termo pelas 10:08:02 horas, na parte acima transcrita e registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:08:16 e os 00:10:12, e ainda o Depoimento da Testemunha JM., prestado no dia 21-04-2022, com início pelas 10:12:02 e termo pelas 10:41:46 horas, na parte acima transcrita e registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:03:43 e os 00:03:54, os 00:17:39 e os 00:21:40, os 00:25:50 e os 00:27:31.
43. Não podia, portanto, o tribunal dar como provado que A Autora não sabe do paradeiro do original “atento à deslocalização de arquivos em grande escala por via do encerramento de agências, e reorganização interna da Autora” porque, a ter sido recebido pela A., ora Recorrida, o original da livrança - facto que também não está provado, como já demonstrámos - o seu desaparecimento nunca poderia ter sido imputado à deslocalização de arquivos em grande escala, nem por encerramento de agências, porque o destino inicial que lhe teria sido dado seria o arquivo da Agência da Lagoa, onde estava sediada a conta da mutuária, que não mudou de lugar nem fechou, como foi dito pela própria e pelas suas testemunhas.
44. A única mudança referida pela testemunha JM. - que é a única a ter visto uma versão digitalizada da dita livrança, alegadamente enviada pelo BCP com a cópia digitalizada do contrato - foi a do Gabinete de Empresas, em Ponta Delgada, que mudou das antigas instalações do Banco nacional Ultramarino, que estavam situadas a nascente da Câmara Municipal, para o piso por cima da Agência da Caixa Geral de Depósitos, “Em frente à Câmara”.
45. Ou seja, o local onde o original da livrança – que ninguém viu nas instalações da A. – se tivesse sido por esta recebido, teria sido encaminhado, com todos os documentos contratuais, para a Agência da Lagoa, em S. Miguel, como era prática à data dos factos, e esta Agência não mudou nem fechou, e a livrança foi lá também procurada….
46. Assim sendo, como resulta dos autos, o ponto 29 da matéria provada só poderia ter a seguinte redacção, ou similar:
“29. A Autora não sabe do paradeiro original.”
47. Ponto 34 dos Factos Provados – “34. Sendo que, no verso da mesma continha a menção “Bom para aval à firma subscritora”, seguida da assinatura do ora 2º Réu.”
48. Na sequência do que acima já foi alegado quanto ao facto de ninguém ter visto o original da livrança e de a testemunha LB. apenas ter dito que verificou que se mostrava assinado pelos 2º e 3º Réus no verso, não pode o tribunal dar como provado que, além das assinaturas houvesse a menção de “Bom para aval à firma subscritora” ou sequer uma expressão equivalente, só porque a A. assim o alegou no art. 40 da sua p.i.
49. Assim, o ponto 34 terá de ser eliminado do elenco dos factos provados e remetido para o dos factos não provados, por ausência total de elementos probatórios que o sustentem.
50. Ponto 35 dos Factos Provados - “35. A livrança em questão corresponde, em termos gerais, à livrança entregue à CGD aquando do terceiro aditamento ao contrato de mútuo inicial.”
51. Na sequência do que acima já foi alegado quanto ao facto de ninguém ter visto o original da livrança para além da testemunha LB., que apenas disse que verificou que se mostrava assinado pelos 2º e 3º Réus no verso, não pode o tribunal dar como provado o facto aqui vertido, tanto mais que ninguém se pronunciou sobre tal questão, nem foi sobre ela questionado, mas só porque a A. assim o alegou no art. 41º da sua p.i.
52. Assim, o ponto 35 terá de ser eliminado do elenco dos factos provados e remetido para o dos factos não provados, por ausência total de elementos probatórios que o sustentem.
53. Pontos 36 a 39 dos Factos Provados –
“36.A livrança referida consubstancia um modelo de formato normalizado de 211 mm x 102 mm, aprovado pela Portaria n.º 28/2000, de 27 de Janeiro, impressos em papel branco, liso, com gramagem contida entre 85 g/m2 e 95 g/m2.
37.A livrança tem um texto geral, disposto da seguinte forma:
- Num sector superior, com a área de 211 mm x 86 mm, constam as seguintes indicações: Local e data de emissão (ano, mês, dia); importância em euros; valor; vencimento (ano, mês, dia); “No seu vencimento pagarei(emos), por esta única via de livrança à Caixa Geral de Depósitos ou à sua ordem, a quantia de ...”;
livrança n.º...; assinatura de A D.; NIB (número de identificação bancária); nome e morada do(s) subscritor(es) e numeração sequencial, descrita na alínea c);
- Num sector inferior, com a área de 2111 mm x 86 mm, a indicação seguinte: “Imposto do selo pago por meio de guia"; valor do imposto do selo correspondente ao valor da livrança, da moeda em que este se encontra expresso, e da data em que o imposto é liquidado;
- O número sequencial referido na alínea a) corresponde ao número com que a livrança ficou registada na escrita da instituição de crédito, obedecendo à seguinte estrutura: 9 dígitos correspondentes ao número de identificação fiscal da tipografia produtora do impresso, 2 dígitos correspondentes aos 2 últimos dígitos do ano de produção do impresso, 6 dígitos correspondentes ao número sequencial no ano indicado nos 2 dígitos anteriores, 1 dígito de controlo (módulo 11) dos 8 dígitos imediatamente anteriores, num total de 18 dígitos numéricos.
38. A livrança tem, também, um texto especial, disposto da seguinte forma:
- Num sector superior esquerdo: o logótipo da Caixa Geral de Depósitos, seguido dos seguintes dizeres: “Av. João XXI, 63 1000-300 LISBOA – Contribuinte IVA PT 500 960 046”, inserto por impressão;
- No canto inferior direito, limitado entre o espaço reservado ao nome e morada do subscritor e a margem direita consta a designação, em letra reduzida, sem o respectivo logótipo, da entidade fabricante dos impressos.
39.O modelo da livrança ora descrita tem o fundo geral de segurança, cobrindo o sector superior, com as dimensões de 211 mm x 86 mm, e o texto geral, ambos impressos em offset.”
54. Na sequência do que acima já foi alegado quanto ao facto de ninguém se ter pronunciado na audiência de julgamento, concretamente, sobre as características da livrança em causa, cujo original apenas terá sido visto pela testemunha LB., sendo que este não se pronunciou sobre as concretas características da referida livrança, nem foi sobre elas questionado, não pode o tribunal dar como provados os factos aqui vertidos nos pontos 36, 37, 38 e 39, só porque a A. assim os alegou nos arts 43º a 46º da sua p.i., nos quais se limita a tentar reproduzir os requisitos legalmente fixados para o seu documento tipo
55. Assim, os pontos 36 a 39, inclusive, do elenco da matéria de facto provada terão de ser eliminados deste elenco e remetidos para o dos factos não provados, por ausência total de elementos probatórios tanto documentais como testemunhais que os sustentem.
56. Ponto 42 dos Factos Provados - “42. O 2º Réu, adquiriu uma participação na sociedade (…), aqui 1ª Ré.”
57. Sendo este ponto, dos factos alegados pelo ora Recorrente sob o artigo 50º da sua contestação, deveria ter-lhe sido dada uma redacção mais completa, em face do modo como foi alegado e como resulta provado documentalmente pela certidão permanente da 1ª R, junta com aquela contestação - fls 115v a 12- e em que a sentença expressamente se baseou.
58. É que resulta da dita alegação e do documento para que remete, que a aquisição pelo Réu da participação na dita sociedade foi registada pela inscrição n.º 29, apresentação 12 de 27-06-2005, o que, tendo em conta que a história narrada nos autos tem origem numa operação bancária celebrada em 06-11-2006 - fls 11v - na qual o 2º R. já interveio como sócio-gerente, com a qual foi liquidado e pago todo o passivo que a 1ª Ré acumulara ao longo dos anos anteriores, perante outras instituições de crédito anos - vide fls 13 e 13v - e reprogramada a vida financeira desta sociedade para os 5 anos seguintes, tal facto é significativo pois de Junho de 2005 a Novembro de 2006, a posição quotista do Recorrente nesta empresa também contribuiu para esta solução, e como tal é menção tem relevo para a decisão da causa na perspectiva do Recorrente, deve tal ponto passar a ter a seguinte redacção:
“42. O 2º Réu adquiriu uma participação na sociedade (…), aqui 1ª Ré, acto que foi levado ao registo pela inscrição n.º 29, apresentação 12 de 27-06-2005.”
59. Quanto ao facto descrito na alínea a) do elenco dos não provados: - “a) O 2º Réu foi completamente alheio à negociação e concretização da reestruturação de crédito, dado já não ter nenhuma responsabilidade executiva nem interesse quotista na sociedade (…).”
60. Na Motivação de Facto, a douta sentença considera que não foi produzida qualquer prova sobre estas matérias, o que salvo o devido respeito, significa que o tribunal cometeu aqui um erro grosseiro de apreciação da prova, pois esse facto resulta provado dos vários depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela Recorrida e pelo Recorrente.
61. Desde logo, resulta do Depoimento da Testemunha NA., prestado no dia 21-04-2022, com início pelas 11:05:32 e termo pelas 11:33:10 horas, na parte acima transcrita e registada no sistema áudio do tribunal entre os 00:00:42 e os 00:06:46, os 00:17:55 e os 00:19:30.
62. Esta testemunha declarou ter sido Coordenador do Gabinete de Empresas dos Açores da Caixa Geral de Depósitos, ora Recorrida, entre 2011 e 2015, que acompanhou o processo de financiamento da Caixa Geral de Depósitos à 1.ª Ré na fase em que houve um perdão da dívida e aquando da reestruturação do crédito, ou seja, em 2013, no segundo aditamento, tendo participado em diversas reuniões sobre o assunto, em que participaram o 3º Réu JM., o Sindicato Bancário e o Secretário Regional das Finanças Dr. Sérgio A., mas nunca o Recorrente A D., que aliás a testemunha declara expressamente no seu depoimento acima transcrito não conhecer pessoalmente.
63. Por outro lado, isso decorre também do alegado pela Recorrida nos art.s 15º e 16º da sua p.i; e tal facto foi alegado no artigo 73º da contestação do 2º Réu e consta do Doc.2 ali junto – email de 31-07-2013, subscrito pelos então Gerentes da 1ª Ré (…), e dirigido ao Sindicato Bancário - onde foi reafirmado que o Recorrente já nada tinha a ver com a empresa nem como gerente, nem como sócio, e que não aceitava intervir naquela operação.
64. Acresce ainda que é entendimento da doutrina e da jurisprudência que a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, como entendimento de, entre outros, o Ac. do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 17-12-2008, Proc. 0327/08 (Relator Conselheiro Jorge de Sousa) e o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 24-11-2016, Proc. 641/10.8TBLMG.G1 (Relator António Beça Pereira), disponíveis em www.dgsi.pt.
65. Assim, mesmo que se verificasse dificuldade na prova – o que não acontece sequer face às consideração já expendidas - este facto teria necessariamente de ser dado como provado e incluído no elenco respectivo, na sequência lógica e cronológica deste elenco, ou seja, imediatamente depois do ponto 12 da descrição das negociações do segundo aditamento a que aquele se reporta, com a numeração que lhe vier a caber na redacção final deste elenco a ser decidida pelo tribunal ad quem, com a redacção seguinte ou similar:
“12-A. O 2º Réu foi completamente alheio à negociação e concretização desta reestruturação de crédito, dado já não ter nenhuma responsabilidade executiva nem interesse quotista na sociedade (…), 1ª Ré.”.
66. Quanto ao facto descrito sob a alínea b) no elenco dos não provados – “b) Foi devolvida à 1.ª Ré a livrança a que se referia o primeiro aditamento após a assinatura do segundo aditamento.”
67. Esta matéria foi expressamente alegada pelo Recorrente no artigo 75º da sua contestação, com a seguinte redacção: “75. Sendo certo que, pelo menos o Banco Português de Gestão, em 04-02-2024, devolveu essas Livranças afirmando que na “sequência do 2º Aditamento ao Contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16/12/2013 entre a Fábrica, Lda e o BCG, vimos pela presente devolver uma livrança subscrita e avalizada e uma livrança subscrita, devidamente anuladas.”
68. E isso resulta provado pelo teor da comunicação do BPG à 1ª Ré, junta como doc. 6 da contestação do Recorrente, e sobre essa meteria pronunciou-se a testemunha PM., nos termos exarados na própria motivação da decisão de facto da sentença recorrida: “A testemunha PM., funcionária bancária do B.P.G. entre 2000 e 2014, actualmente reformada, referiu que acompanhou as negociações do financiamento do sindicato bancário, por parte do B.P.G. na parte comercial. Explicou, confrontada com os documentos junto pelo 2.º Réu como doc. 2 a 6 da contestação (ref. 4345002) que o B.P.G. devolveu a livrança em branco subscrita pelo 2.º e 3.º Réus, não sabendo, contudo, se a Autora e o B.C.P. devolveram as suas livranças. Referiu que esta devolução do B.P.G. ocorreu porque aquele Banco considerou que se extinguiu a obrigação subjacente.”
69. Este facto encontra-se, assim, provado não só por documento como por prova testemunhal considerada pelo tribunal como isenta e conhecedora, pelo que teria necessariamente de ser incluído no elenco respectivo, na sequência lógica e cronológica deste, com a numeração que lhe vier a caber na redacção final deste elenco a ser decidida pelo tribunal ad quem, com a redacção seguinte ou similar:
“12-B. Foi devolvida à 1.ª Ré pelo BPG a livrança a que se referia o primeiro aditamento após a assinatura do segundo aditamento.”
70. Mas há outros factos relevantes para a boa decisão desta causa, que foram alegados ou sobre os quais foi produzida prova que, como tal, teriam de ser aditados à matéria de facto provada.
71. No ponto 16 dos factos provados, o tribunal descreveu um evento ocorrido em 17-12-2015, sem ter referido qualquer das outras cláusulas e condições que haviam sido negociadas e formalizadas no segundo aditamento, inicial para além das que foram descritas pelo tribunal no ponto 15 daquele elenco, ignorando os outros elementos de facto que constam dos documentos referidos a propósito do facto descrito naquele ponto 15, que foram expressamente mencionados - e até lidos - durante os depoimentos e expressamente salientados nas alegações finais do 2º R, subscritas pelos 1ª e 3º R., que poderiam apontar para outra solução de direito, designadamente, para a defendida pelo Recorrente.
72. Entende o Recorrente que, pela sua relevância para uma boa decisão da causa deveria, na sequência lógica e cronológica do vertido nos pontos 12 a 15 do elenco dos factos provados, ser aditado um novo ponto, correspondente às cláusulas 3ª, 4ª e 6ª do referido aditamento, com a redacção seguinte ou similar:
“15-A. No segundo aditamento ao contrato, referenciado no ponto 12 a 15 antecedentes, além de ter sido alterado o valor mutuado, foi alterado o prazo de pagamento, e o modo de pagamento; no contrato inicial era uma prestação única ao fim de cinco anos, neste contrato ele passa a ser pago em 120 prestações mensais e sucessivas, como consta da sua cláusula terceira, e de valores diferenciados; foi também mudada a taxa de juros, que inicialmente era a EURIBOR a 3 meses +2% e aqui passa a ser acrescida de 2,5%; até a taxa de juros de mora é alterada, que era de 4%, e passou a ser de 3%.”
73. A relevância da matéria de facto alegada nos artigos 71º, 72, 73º, 74º, 75º, 103º e 104º da Contestação do ora Recorrente
“71. O 2º Réu, repete-se, foi completamente alheio à negociação desta reestruturação e recomposição do crédito, certamente porque já não era gerente nem sócio da devedora, como acima referido.
72. E o referido sindicato bancário actuou dessa forma porque reconheceu que o 2º Réu já nada tinha a ver com o crédito em causa.
73. Aliás, por e-mail de 31-07-2013, subscrito pelos Gerentes da 1ª Ré (…) e dirigido ao Sindicato Bancário, era reafirmado que o aqui 2º Réu já nada tinha a ver com a empresa nem como gerente, nem como sócio, pelo que não tinha que subscrever qualquer garantia.
74. E, por cartas de 23-12-2013 dirigidas a cada um dos membros do Sindicato Bancário, Banco Português de Gestão, Millennium BCP e Caixa geral de Depósitos, a Gerência da 1ª Ré (…) pediu a devolução da livrança, dizendo que - Docs. 2, 3, 4: “Na sequência do segundo aditamento ao contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16-12-2013 na sede do BPG, vimos solicitar a devolução da Livrança subscrita pelos sócios da empresa relativa ao financiamento de 10ME agora reestruturado e suportado com novo título”.
75. Sendo certo que, pelo menos o Banco Português de Gestão, em 04-02-2024, devolveu essas Livranças afirmando que na “sequência do 2º Aditamento ao Contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16/12/2013 entre a Fábrica, Lda e o BCG, vimos pela presente devolver uma livrança subscrita e avalizada e uma livrança subscrita, devidamente anuladas.
103. Além disso, à data em que o 2º Réu deixou a sociedade (…), esta encontrava-se em situação de equilíbrio financeiro e económico, pois tinha património suficiente para solver as suas responsabilidades para com terceiros; tinha a sua situação fiscal e perante a Segurança Social em situação regularizada; e não tinha salários em atraso.
104. E à data da referida desvinculação por parte do 2º Réu, não existia incumprimento contratual por parte da sociedade subscritora da livrança, aqui 1ª Ré. ”.
74. A prova destes factos resulta dos documentos mencionados – Docs. 2 a 6 juntos com aquela contestação - mas resulta também, desde logo, do resumo que consta da Motivação de Facto da douta sentença, já acima transcrita na conclusão vertida sob o nº 67 supra.
75. O seja, o tribunal incluiu no resumo da prova recolhida elementos de facto que não valorizou em sede de matéria provada, com manifesto prejuízo para a outra solução de direito para além da que o tribunal, a priori, entendeu ser a aplicável
76. Mas, para melhor compreensão deste assunto são importantes os esclarecimentos prestados no depoimento da testemunha PM., prestado no dia 21‑04‑2022, com início pelas 16:27:05 e termo pelas 17:09:35 horas, na parte referenciada na conclusão 60 supra e transcrita na motivação que antecede.
77. Além disso, tal como foi salientado nas alegações finais da mandatária do Recorrente, subscritas pelo Ilustre Mandatário dos 1ª e 3º RR, é muto relevante para uma boa decisão da causa, designadamente para a solução defendida pelo Recorrente, o teor da comunicação junta como doc. 2 da contestação, que deveria ser vertido na íntegra na matéria de facto, como parte do teor artigo 73º da contestação deste.
78. Além disso, o que foi alegado nos artigos 103º e 104º da contestação, que resulta provado dos considerandos exarados nos documentos complementares do contrato celebrado em 2006 – cláusulas 4ª e 10ª, fls 18 v e 21v- e do primeiro aditamento celebrado em 2007 – cláusulas 2ª e 3ª, fls 42 a 43 - que constituem os docs. 1 e 2 da p.i., é também muito relevante para a boa decisão da causa, pois deles consta como condições prévias da celebração daqueles dois financiamentos, que na altura da sua celebração, a 1ª Ré não tinha dívidas às finanças, não tinha dívidas a fornecedores, não tinha das à segurança social, como constava dos documentos então apresentados e que integram aqueles contratos.
79. Portanto, a empresa encontrava-se nestas condições em Novembro de 2007, sendo certo que, como consta da certidão permanente da 1ª Ré, o recorrente renunciou à gerência em 25-10-2007, embora tal facto só tenha sido levado ao registo em 16/01/2008, e vendeu as suas quotas em 06/04/2010.
80. Como resulta dos autos, em 2013 os bancos tiveram de reestruturar a dívida da 1ª R., por terem surgido, entretanto, problemas financeiros, quando o Recorrente já tinha deixado de ser gerente há 6 anos, e já tinha cedido as suas quotas ao 3º R. há mais de 3 anos, o que o tribunal ignorou ou seja, “não se debruça sobre factos essenciais à boa decisão da causa” [artigos 5º, 552º, nº 1 al. d) e 572º, alínea c), todos do Código de Processo Civil”.
81. O que constitui violação dos poderes-deveres do tribunal, designadamente, dos previstos no art. 4º e nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 5º ambos do CPC.
82. O tribunal deveria ter levado à matéria de facto provada os factos atrás descritos, expressamente alegados pelo Recorrente, porque são relevantes para a boa decisão da causa segundo um entendimento que não seja coincidente com o adoptado pelo tribunal a quo.
83. Não o tendo o tribunal a quo cumprido estes poderes-deveres de forma adequada e imparcial, devem estes factos ser agora aditados pelo tribunal ad quem ao elenco dos factos provados, com a numeração que lhe vier a caber na redacção final deste elenco a ser decidida por este tribunal, com a redacção seguinte ou similar:
“(71) - Por e-mail de 31-07-2013, subscrito pelos Gerentes da 1ª Ré (…) e dirigido ao Sindicato Bancário, cuja cópia está junta aos autos como doc. 2 da contestação do 2º R. A D., foi comunicado, entre outras pessoas, aos Srs. PM., do BPG, NA., JS., e TR., da CGD, e VS. do BCP, o seguinte:
“Exmos Srs.
Na sequência da reunião de 29/07/2013, nas instalações do BCP, a qual desde já agradecemos, vimos pelo presente reiterar os parâmetros abordados.
1º) Reunimos as condições para o cumprimento imediato e por prestação única, dos encargos financeiros apurados até á data de 31/12/2012, assim como os a apurar desde 1/01/2013, estes nos termos do acordo estabelecido
Empréstimo de 6.050.000 reportado à Euribor 6m e spread de 2,5%, com prazo de 12 anos, sendo dois de carência de capital e 10 de amortização.
O empréstimo será enquadrado na Linha de Desenvolvimento do Governo Regional dos Açores, (referência a plasmar no documento contratual).
2º) Conforme referido na reunião não temos garantia que o dr. A D. subscrever o acordo. Após comunicação da abordagem a este assunto na reunião ao interessado, vimos solicitar às instituições a consideração dos considerandos seguintes:
Não é justa nem parece juridicamente sustentável já a manutenção do aval de A D. no aditamento ao contrato de financiamento, presentemente objecto de profunda alteração da Fábrica Lda., pelas seguintes razões:
Há vários anos que deixou de ser gerente e sócio da empresa, como é do conhecimento dos bancos financiadores;
Houve alteração de quotistas, tendo passado a participar no capital o Governo Regional dos Açores que também concedeu o seu aval,
Os bancos financiadores dispõem ainda de garantias reais suficientes prestadas pela empresa;
A reestruturação do crédito envolveu a venda de créditos detidos pelos bancos financiadores ao sócio JM.;
O crédito reestruturado foi essencialmente aquele que a (…) [1ª R.] registava nos seus livros e contraído quando a empresa era do Dr. DP. -Empresa (…);
O ex-sócio A D. fez suprimentos, devidamente documentados, à empresa que não exigiu e, durante o tempo em que esteve ligado à empresa, nunca auferiu qualquer remuneração nem alguma vez apresentou quaisquer despesas suas ou sequer usou qualquer activo a empresa.
A (…) [1ª R.] que ao tempo justificou o aval de A D. não é orgânica nem operacionalmente a mesma.
Assim, e tendo em conta a limitação surgida, solicitamos posição reavaliada do sindicato bancário, por forma a concluir a operação no mais curto espaço de tempo possível.
Com os nossos melhores cumprimentos,
JM. /Leite G.”.
(72.) O 2º Réu, repete-se, foi completamente alheio à negociação desta reestruturação e recomposição do crédito de 2013, certamente porque já não era gerente nem sócio da devedora.
(73) E o referido sindicato bancário actuou dessa forma, aceitando celebrar o segundo aditamento nas condições em que o fez, sem a intervenção do ora 2º R., ora Recorrente, porque reconheceu que este já nada tinha a ver com o crédito em causa.
(74) E, por cartas de 23-12-2013 dirigidas a cada um dos membros do Sindicato Bancário, Banco Português de Gestão, Millennium BCP e Caixa geral de Depósitos, a Gerência da 1ª Ré (…) pediu a devolução da livrança, dizendo que - Docs. 3, 4 e 5: “Na sequência do segundo aditamento ao contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16-12-2013 na sede do BCG, vimos solicitar a devolução da Livrança subscrita pelos sócios da empresa relativa ao financiamento de 10ME agora reestruturado e suportado com novo título”.
(75) Sendo certo que, pelo menos o Banco Português de Gestão, em 04-02-2024, devolveu essas Livranças afirmando que na “sequência do 2º Aditamento ao Contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16/12/2013 entre a Fábrica, Lda e o BCG, vimos pela presente devolver uma livrança subscrita e avalizada e uma livrança subscrita, devidamente anuladas.
(103) À data em que o 2º Réu deixou a gerência da sociedade (…), esta encontrava-se em situação de equilíbrio financeiro e económico, pois tinha património suficiente para solver as suas responsabilidades para com terceiros; tinha a sua situação fiscal e perante a Segurança Social em situação regularizada; e não tinha salários em atraso.
(104) E nessa data não existia incumprimento contratual por parte da sociedade subscritora da livrança, aqui 1ª Ré.”.
83. Em face da prova existente nos autos e acima devidamente referenciada, e ainda de tudo o que foi alegado supra, deve ser alterada a redacção dada na douta sentença recorrida na parte respeitante à decisão sobre a matéria de facto, que deve ser alterada em conformidade com o proposto, com a inserção destes factos no elenco dos provados.
Acresce, ainda que
84. A prova produzida demonstra como acima vastamente se justificou, que não se pode aceirar como provado o extravio ou perda da livrança por parte da Recorrida, uma vez que esta não provou que a tivesse tido, em momento algum, na sua efectiva posse.
84. Também não consta dos autos que o líder do sindicato bancário tenha entregue à Recorrida tais documentos, nem que esta tenha diligenciado junto daquele a entrega da livrança e muito menos que este banco tenha alegado que a não possuía ou que tivesse sido destruída ou extraviada;
85. Apenas poderá, assim, estar em apreciação o seu eventual extravio, ou seja, a sua perda - perder significa deixar de ter alguma coisa que se possuía, obviamente, ninguém pode perder algo que não estava na sua posse, sob o seu controlo.
86. Por outro lado, o Código Comercial prevê a reforma judicial das “letras, acções, obrigações e mais títulos comerciais transmissíveis por endosso”, mas a livrança em branco não reveste a natureza de título de crédito ou título comercial, expressamente referidos naquela disposição;
87. De acordo com a abundante doutrina e jurisprudência citadas, a livrança em branco, até ao momento do seu preenchimento, não constitui uma obrigação cartular ou cambiária, pois encontra-se apenas em vias de formação: as declarações nela inscritas constituem apenas actos preparatórios;
88. Assim, mesmo que se pudesse considerar que tinha havido extravio da livrança, contrariamente ao entendimento da douta sentença, o documento em causa não reveste a natureza de um título de crédito ou título comercial, susceptível de ser transmitido por endosso e, por conseguinte, não preenche os requisitos para a sua reforma judicial, nos termos do artigo 484º do Código Comercial;
89. Esta conclusão é reforçada pelo facto de a douta sentença recorrida entender que não pode fixar a caução peticionada pelo Recorrente, por se tratar de uma livrança em branco, que não se encontra preenchida; o que equivale a dizer que uma livrança em branco não se encontra entre aqueles títulos que são susceptíveis de reforma judicial, ao abrigo daquela disposição.
90. A reforma de uma livrança em branco violaria a confiança e segurança jurídicas, pois poderia funcionar como uma manobra para evitar a prescrição de uma livrança já preenchida;
91. Preenchida ou completada a livrança pelo portador, sem dar conhecimento ao subscritor e ao avalista, e, por um qualquer descuido, deixada prescrever, seria fácil “extraviar” o documento, para recorrer à reforma judicial do documento que ressurgiria sem mácula.
92. Em qualquer caso, não foram provados os elementos relevantes da livrança;
93. A descrição que consta dos factos provados 36 a 39 é genérica, limitando-se a reproduzir a alíneas a), b) e c) do ponto 2.2.1 da Portaria nº 28/2000, de 27 de Janeiro, que estabelece o modelo e características técnicas das letras e livranças - tal descrição não identifica, nem individualiza um qualquer título concretamente individualizado;
94. O número sequencial da livrança é um elemento fundamental para demonstrar a existência da mesma, pois corresponde ao “número com que a livrança ficará registada na escrita da instituição de crédito” - mesmo que o título possa perder‑se, não desaparecerá a sua referência na escrita da instituição de crédito.
95. No caso dos autos, a livrança não apenas teria, supostamente, desaparecido, como da mesma não consta qualquer menção na escrita da Recorrida, violando o disposto na alínea c) do ponto 2.2.1 da Portaria nº 28/2000, de 27 de Janeiro.
96. Em qualquer caso, tem de se entender que o aval atribuído ao Recorrente encontrar-se-ia extinto pelo que, caso pudesse proceder a reforma judicial da livrança em branco, nunca poderia incluir o aval deste;
97. Desde logo, porque após o Recorrente ter deixado de ser sócio da subscritora da livrança, teve lugar uma reestruturação e recomposição do crédito que operou a sua consolidação, unificando num único contrato, e sob novas condições, todos os créditos em que a subscritora, 1ª Ré, era interveniente.
98. Em consequência, o crédito sofreu uma redução de 45,5% e foram acordados: - um novo prazo de pagamento; - um novo valor para as amortizações ou prestações mensais; - novas regras de cálculo e contabilização de juros e as respectivas taxas; -novas garantias.
99. Tratou-se, pois, de um novo contrato, uma nova e diferente obrigação em substituição das anteriores; verificou-se a reconfiguração da relação jurídica fundamental, com eficácia liberatória para o devedor e para o avalista da livrança em branco garante do contrato inicial.
100. Não tendo o Recorrente, avalista do negócio causal inicial na parte respeitante ao reforço de 1.000.000,00E, tido intervenção na negociação, nem na formalização dos contratos que, por mais do que uma vez, efectuaram a reestruturação e alteração das condições daquele negócio, onde os representantes da devedora e dos credores declararam que se mantinham os avales anteriormente prestados, sem novação do crédito, estas alterações não lhe são oponíveis, apenas vinculando quem teve intervenção nas alterações contratuais – Ac. do STJ de 21‑10-2020, Proc.º 1920/16.6T8ALM-B.L1.S1
101. Assim, o aval do Recorrente na livrança em branco em causa, teria caducado em virtude da reestruturação da dívida e da reconfiguração da divida remanescente, atenta a função económica da figura do aval em branco.
102. Por outro lado, terá de concluir-se que o Recorrente se teria desvinculado daquele pré-aval pelo menos em 27-03-2014, data da recepção pela Autora da carta que este lhe enviou;
103. Parte da doutrina e da jurisprudência admite que, em certas circunstâncias, é de admitir a possibilidade de desvinculação unilateral do ex-sócio ao acordo de preenchimento, uma vez que não faz sentido que o ex-sócio fique eternamente vinculado a um pré-aval que prestou num determinado momento da vida económico-financeira ou profissional do próprio e da sociedade;
104. Tem-se entendido que, enquanto o avalista de um título cambiário não se pode unilateralmente desvincular, já o poderá fazer, reunidas certas condições, o avalista de um título em branco;
105. A perda da qualidade de sócio faz desaparecer, em princípio, a razão de ser da exigência da garantia por parte dos financiadores e da correspondente vinculação por parte dos avalistas;
106. Tanto mais que, da continuação da relação de garantia de cobertura de negócios subsistente entre o financiador e a sociedade financiada poderiam resultar novas dívidas, o que justifica o reconhecimento ao avalista da possibilidade de se opor a tal continuação, como fez o Recorrente.
107. E não tendo havido - como não poderia haver, circulação da livrança em branco, dada a sua acessoriedade ao crédito que avaliza, a relação entre avalista e avalizado deve ser tratada pelas disposições do direito comum, no que refere às garantias pessoais das obrigações, afastando as características próprias dos títulos de crédito.
108. Ou seja, ao contrário do decidido na douta sentença, tem de se entender que a pretensão da Recorrida em reformar judicialmente a letra em branco com vista a executar o aval contra o Recorrente, configura um manifesto abuso de direito.
109. Mas, “last but not the least”, a prova óbvia de que a Recorrida, ao vir intentar a presente acção nos termos em que o fez, actuou em violação da boa-fé resulta da sua prática acima descrita, segundo a qual a Recorrida, de acordo até com as instruções do Banco de Portugal, não trata as livranças em branco ou de caução como títulos de crédito, ao contrário do que faz com as livranças preenchidas que titulam cambiariamente empréstimos concedidos com data e valor previamente determinados, resulta do depoimento de parte prestado pelo seu procurador Dr. PC., prestado a 21-04-2022, com início pelas 09:42:13 e termo pelas 10:08:02 horas, registado e já referenciado acima a propósito do ponto 29 da matéria de facto dada como provada, e que se dá como aqui reproduzido para os legais efeitos.
110. Ou seja, seguindo as instruções do Banco de Portugal, a Caixa Geral de depósitos só trata como título de crédito, sujeito aos requisitos legais aplicáveis às livranças, a livrança em branco por ela designada como livrança de caução, depois de ter havido incumprimento do contrato subjacente, e subsequentemente, preenchida a livrança e pago o respectivo imposto de selo respectivo, sobre o valor nela aposto.
111. Só nesta fase, portanto, após o seu preenchimento, a Recorrida atribui à livrança, que lhe fora entregue em branco ou em caução, o valor de título de crédito, e, como tal, passa a incluí-lo na sua contabilidade através do através do número que do impresso respectivo já constava desde a sua impressão, mas que, só após o respectivo preenchimento e o pagamento do imposto do selo devido sobre o valor nele aposto, passa a constituir um título de crédito, sujeito a contabilização.
112. Ou seja, no caso em apreço, dúvidas não restam de que foi manifestamente abusivo o exercício, pela Recorrida, do suposto direito alegadamente plasmado na livrança em branco, quando ela bem sabe que esta não reúne os requisitos para ser caracterizada como título de crédito, o que deixa completamente tolhido o seu exercício na acção, por ser ilegítimo nos termos do artigo 334º do Código Civil.
113. Parte da doutrina e da jurisprudência entende que é susceptível de integrar a previsão do artigo 334º do Código Civil.
114. Subsidiariamente, caso procedesse o pedido de reforma judicial da livrança, teria de ser decretada a prestação de caução por parte da Recorrida;
115. Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida não podia decidir que não pode fixar caução, por se tratar de uma livrança em branco que não se encontra preenchida, pois nesse caso a caução terá de ser fixada pela responsabilidade máxima que pode advir da livrança ou seja um milhão de euros.
116. Não obstante não se encontrar em vigor na lei processual civil uma disposição como a da alínea d) do artigo 1072º do anterior Código de Processo Civil, mantém-se a sua razão de ser, aliás em consonância com o disposto no parágrafo 5º do artigo 484º do Código Comercial, que é a norma legal que dá suporte à aplicação deste mecanismo ao caso dos títulos de crédito comerciais.
117. Em face destes princípios e do que oportunamente se expôs a propósito de cada um dos temas, com suporte na doutrina e na jurisprudência que aqui se dão como reproduzidos, deve ser julgada como inconstitucional:
a) A interpretação feita na douta sentença no sentido de que a norma do artigo 484º do Código Comercial permite que uma livrança em branco com um aval em branco nela prestado seja objecto de reforma judicial deixando o avalista em absoluta e imprescritível sujeição ao portador;
b) A interpretação feita na douta sentença no sentido de que a norma do artigo 32º da Lei Uniforme Relativa a Letras e Livranças impõe que o aval em branco, prestado para garantia pessoal para determinado contrato de financiamento, não se extingue com a posterior alteração contratual que operou a reestruturação do crédito, alterando o seu montante, com novos prazos, condições e garantias, declarando que se mantêm as garantias anteriormente prestadas e que não constitui novação, na qual não interveio aquele primitivo avalista, que ficaria assim sujeito às condições e obrigações advindas de alterações contratuais em que não foi parte e, por conseguinte, sem a sua vontade negocial; Tal interpretação, além de ser contrária à lei por violar o princípio fundamental da relatividade dos contratos consagrado no arti406º do Código Civil violaria os princípios constitucionais antes invocados;
c) A interpretação feita na douta sentença no sentido de que LULL, nomeadamente, o seu artigo 32º impede que o avalista de uma livrança em branco se possa desvincular mediante comunicação escrita ao tomador, com a justificação de ter deixado de ser sócio da sociedade subscritora da livrança em branco de já não participar na gestão da sociedade, nem ter participado nas reestruturações do créditos efectuadas, quando nem o titulo estava preenchido, nem a avalizada fora demandada por incumprimento; ao admitir uma vinculação de duração indefinida, tendencialmente perpétua, eliminando a faculdade de pôr termo a tais relações jurídicas, uma tal interpretação, é contrária à ordem pública (artigo 280º do Código Cível) e violadora dos princípios constitucionais acima enunciados.
A A. apresentou alegação de resposta, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
*
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos art.º 635º, nº 4, e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, prendem‑se com:
- A alteração da matéria de facto;
- A verificação do direito da A. à reforma da livrança em branco;
- O exercício abusivo desse direito da A. à reforma da livrança em branco;
- A extinção do aval prestado pelo 2º R. na livrança em branco;
- A prestação de caução pela A.
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Na sentença recorrida considerou-se como provada a seguinte matéria de facto (corrigindo-se desde já as referências às partes):
1. Em 6 de Novembro de 2006 a 1ª R. celebrou com a A., com o BCP e com o BPG um financiamento sob a forma de mútuo com hipoteca e garantias, mediante o qual lhe foi concedido um empréstimo no valor global de dez milhões e cem mil euros.
2. A 1ª R. confessou-se desde logo devedora da referida quantia, conforme cláusula 3ª.2, destinando-se tal montante aos fins elencados na cláusula 2ª.3.
3. Estava previsto que o reembolso do empréstimo seria realizado numa única prestação, que se venceria no prazo de cinco anos menos um dia a contar a contar da data da assinatura do contrato de financiamento.
4. Mais se previu, que a taxa de juro seria a correspondente à média aritmética simples das taxas Euribor a três meses, apurada com referência ao penúltimo dia útil anterior ao dia de início de cada período de contagem de juros, acrescida de uma margem de 2%, arredondada para o 1/8 de ponto percentual imediatamente superior.
5. O aludido empréstimo foi concedido em sindicato bancário nas seguintes proporções:
- BCP – 54,46%
- CGD – 27,72% - dois milhões e oitocentos mil euros
- BPG – 17,82%
6. Para garantia do aludido empréstimo a 1ª R. constituiu a favor dos bancos hipoteca voluntária sobre os seguintes imóveis:
- prédio urbano (…);
- prédio urbano (…);
- prédio urbano (…).
7. Para além da hipoteca, foram ainda constituídas as seguintes garantias:
- penhor mercantil sobre os esquipamentos da devedora;
- penhor de marcas e logotipos da devedora;
- penhor e promessa de penhor de participações sociais.
8. A 3 de Dezembro de 2007 tal contrato foi objecto de um aditamento e ampliação de hipoteca e garantias.
9. Nos termos do qual, o montante do empréstimo foi ampliado em um milhão de euros, passando o respectivo montante do mútuo para onze milhões e cem mil euros.
10. Sendo que, proporcionalmente, a A. passou a deter um crédito de € 3.076.920,00, relativamente ao empréstimo em apreço.
11. Como garantia, ficou acordado que a 1ª R., através dos seus gerentes, entregaria a cada um dos bancos uma livrança em branco por si subscrita, e avalizada pelos 2º e 3º RR. - cfr. cláusula 6 do doc. 2, que refere o seguinte, “(…) para titulação do capital emprestado nos termos do presente Aditamento, ou seja, € 1.000.000,00 (um milhão de euros), respectivos juros, demais encargos e ainda de todas e quaisquer dívidas e responsabilidades decorrentes deste aditamento, a mutuária entrega nesta, a cada um dos BANCOS DO SINDICATO, uma livrança por si subscrita, e avalizada por A D. e JM., com o montante, a data de emissão, vencimento e local de pagamento em branco e pelo presente documento a MUTUÁRIA e os AVALISTAS autorizam irrevogavelmente os BANCOS DO SINDICATO a procederem, livre e integralmente, ao preenchimento do referido título de crédito, designadamente quanto à data de emissão e de vencimento, montante e local de pagamento, pelo valor correspondente à totalidade dos créditos e encargos vencidos e exigíveis emergentes do presente contrato e que em cada momento cada um dos BANCOS DO SINDICATO seja credor, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da MUTUÁRIA.”. (reformulado, nos termos adiante decididos)
12. No seguimento das negociações entre as partes tal contrato foi objecto de uma reestruturação outorgada em 16 de Dezembro de 2013. (reformulado, nos termos adiante decididos)
13. Para garantia do mesmo a 1ª R. entregou à A. uma outra livrança por si subscrita e avalizada pelo 3º R. e por AM. (reformulado, nos termos adiante decididos)
14. Por força de uma cessão parcial de créditos, procedeu-se a uma reestruturação parcial do crédito, que reduziu o valor em dívida para seis milhões e cinquenta mil euros. (reformulado, nos termos adiante decididos)
15. Mais se consignou, que para garantia do aludido empréstimo manter-se-iam em vigor todas as garantias já prestadas, nomeadamente a livrança entregue. (reformulado, nos termos adiante decididos)
16. A 17 de Dezembro de 2015, procedeu-se a um novo aditamento ao mútuo inicial, através do qual, sumariamente, foi alargado o período de carência até Dezembro de 2015 e ajustado, em baixa, o valor das prestações de capital de 2016.
17. Em 2017 teve lugar o quarto aditamento ao contrato de mútuo, no qual foram alteradas as prestações mensais de capital, introduzidas cláusulas resolutivas de salvaguarda, adicionada uma cláusula de cessão de créditos pelo sindicato a terceiros, bem como ocorreu a elevação do indexante a zero em caso de negativo.
18. As garantias prestadas no contrato de mútuo inicial, bem como no primeiro aditamento mantiveram-se intactas em todos os aditamentos subsequentes. (eliminado, nos termos adiante decididos)
19. A Dezembro de 2007 os gerentes da empresa, 2º e 3º RR., detinham em partes iguais a integralidade do capital social da 1ª R.
20. Os avalistas declararam expressamente que autorizavam os bancos do sindicato a procederem, livre e integralmente, ao preenchimento do referido título de crédito. (eliminado, por já estar contemplado no ponto 11. reformulado)
21. A livrança em causa, obriga os seus avalistas num valor até € 1.000.000,00. (eliminado, por já estar contemplado no ponto 11. reformulado)
22. Este contrato de aditamento foi assinado pelos 2º e 3º RR., cuja assinatura foi reconhecida notarialmente por semelhança, na qualidade e com poderes para o acto. (reformulado, nos termos adiante decididos)
23. Todas as folhas do referido contrato foram assinadas pelos seus intervenientes, no canto superior direito. (reformulado, nos termos adiante decididos)
24. Face às dificuldades financeiras que a 1ª R. atravessa, esta deu entrada em Tribunal de um Processo Especial de Revitalização – Processo n.º 2194/19.2T8PDL – que correu termos no Juízo Local Cível de Ponta Delgada, Juiz 2, Comarca dos Açores, aprovado e homologado por sentença que transitou em julgado em 4.8.2020.
25. O crédito emergente do presente empréstimo foi reclamado no PER e aí reconhecido.
26. Em razão do não cumprimento por parte da 1ª R. das obrigações emergentes do aludido contrato, por carta de 21.3.2019, a A. informou os RR., de que iria recorrer à via judicial para cobrança do crédito vencido e não satisfeito, correspondente a capital, juros remuneratórios, juros compensatórios, impostos e outros encargos vencidos, a que acresce a respectiva mora diária. (reformulado, nos termos adiante decididos)
27. Além da carta enviada para a 1ª R., foi remetida para os 2º e 3º RR. uma missiva com o seguinte teor:
“Exmo. Senhor,
Na qualidade de avalista do crédito acima identificado em assunto e referente à empresa FÁBRICA, LDA informamos V. Exa. de que a Caixa Geral de Depósitos decidiu recorrer à via judicial para cobrança do mesmo, face ao incumprimento que regista e insucesso da via negocial.
A acção executiva será intentada não só contra a empresa referida, mas também contra V. Exa., a menos que, no prazo de 15 dias, proceda à regularização ou ao pagamento em dívida, ficando assim devidamente interpelado para esse efeito.”.
28. A A. não encontra nos seus arquivos o original do título de crédito em causa, tendo-se extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela A., apesar de ter efectuado várias diligências e buscas internas no sentido de encontrar o título. (reformulado, nos termos adiante decididos)
29. A A. não sabe do paradeiro original atento à deslocalização de arquivos em grande escala por via do encerramento de agências, e reorganização interna da A. (eliminado, nos termos adiante decididos)
30. Por motivo não concretamente apurado, a A. também não possui cópia da mesma nos seus arquivos.
31. Os 2º e 3º RR. assinaram o referido título como gerentes da empresa em causa, bem como a nível pessoal.
32. De acordo com o estipulado entre as partes, a livrança entregue a cada um dos bancos do sindicato, previa que seriam estes a preencherem a sua data de vencimento e de emissão, montante e local de pagamento.
33. A livrança em causa apenas continha a assinatura dos avalistas, in casu, os 2º e 3º RR.
34. Sendo que, no verso da mesma continha a menção “Bom para aval à firma subscritora”, seguida da assinatura do 2º R.
35. A livrança em questão corresponde, em termos gerais, à livrança entregue à A. aquando do terceiro aditamento ao contrato de mútuo inicial. (reformulado, nos termos adiante decididos)
36. A livrança referida consubstancia um modelo de formato normalizado de 211 mm x 102 mm, aprovado pela Portaria n.º 28/2000, de 27 de Janeiro, impressos em papel branco, liso, com gramagem contida entre 85 g/m2 e 95 g/m2.
37. A livrança tem um texto geral, disposto da seguinte forma:
a) Num sector superior, com a área de 211 mm x 86 mm, constam as seguintes indicações: Local e data de emissão (ano, mês, dia); importância em euros; valor; vencimento (ano, mês, dia); “No seu vencimento pagarei(emos), por esta única via de livrança à Caixa Geral de Depósitos ou à sua ordem, a quantia de ...”; livrança n.º...; assinatura de A D.; NIB (número de identificação bancária); nome e morada do(s) subscritor(es) e numeração sequencial, descrita na alínea c);
b) Num sector inferior, com a área de 2111 mm x 86 mm, a indicação seguinte: “Imposto do selo pago por meio de guia”; valor do imposto do selo correspondente ao valor da livrança, da moeda em que este se encontra expresso, e da data em que o imposto é liquidado;
c) O número sequencial referido na alínea a) corresponde ao número com que a livrança ficou registada na escrita da instituição de crédito, obedecendo à seguinte estrutura: 9 dígitos correspondentes ao número de identificação fiscal da tipografia produtora do impresso, 2 dígitos correspondentes aos 2 últimos dígitos do ano de produção do impresso, 6 dígitos correspondentes ao número sequencial no ano indicado nos 2 dígitos anteriores, 1 dígito de controlo (módulo 11) dos 8 dígitos imediatamente anteriores, num total de 18 dígitos numéricos.
38. A livrança tem, também, um texto especial, disposto da seguinte forma:
a) Num sector superior esquerdo: o logotipo da Caixa Geral de Depósitos, seguido dos seguintes dizeres: “Av. João XXI, 63 1000-300 LISBOA – Contribuinte IVA PT 500 960 046”, inserto por impressão;
b) No canto inferior direito, limitado entre o espaço reservado ao nome e morada do subscritor e a margem direita consta a designação, em letra reduzida, sem o respectivo logotipo, da entidade fabricante dos impressos.
39. O modelo da livrança ora descrita tem o fundo geral de segurança, cobrindo o sector superior, com as dimensões de 211 mm x 86 mm, e o texto geral, ambos impressos em offset.
40. Através de uma carta enviada pelo 2º R. à A., relativamente à livrança objecto de apreciação nos presentes autos, este refere que “vem o signatário [2º R.] solicitar a esse prestigiado Banco que lhe devolva a livrança em branco e por si assinada, que se encontra à guarda dessa Instituição”.
41. Apesar de todos os esforços que a A. desenvolveu nesse sentido, não foi possível aos seus serviços encontrar o original ou cópia da livrança em causa, subscrita pela 1ª R. e avalizada pelo 2º R.
42. O 2º R. adquiriu uma participação na 1ª R.
43. O capital social, integralmente realizado, era de € 2.094.951,17, correspondente à soma de três quotas, a saber, uma quota com o valor nominal de € 209.495,12 pertencente ao 2º R., uma quota com o valor nominal de € 209.495,12 pertencente ao 3º R., e uma quota com o valor nominal de € 1.675.970,93 pertencente em comum e em parte iguais aos 2º e 3º RR.
44. Em 25-10-2007 o 2º R. renunciou à gerência da 1ª R.
45. Em Junho de 2010 o 2º R. alienou a sua participação no capital da 1ª R.
46. Participação essa que foi, entretanto, alienada à SINAGA e, por via da extinção desta, ao Governo Regional.
47. A mulher do 2º R., MD., nunca interveio como avalista em qualquer operação celebrada pela A. ou pelo sindicato bancário atrás referenciado com a 1ª R.
48. Em 25-3-2014 o 2º R. enviou à administração da A. que, pelas inscrições nela apostas, foi recebida em 27-3-2014, uma carta, e nela o 2º R. comunicou àquela o seu afastamento da 1ª R., que nada tinha a ver com a gestão da sociedade, nem com a estratégia de negócios por aquela seguida, que não participara, nem havia sido informado da reestruturação da dívida para a qual não tinha sido “visto nem achado”, nem assinou os novos documentos contratuais.
49. Essa carta terminou referindo que “não se pode deixar de estar em presença da extinção do aval individual prestado pelo signatário no “aditamento” assinado em 13-12-2007”,
50. E pedindo que lhe fosse devolvida a livrança.
51. O registo da renúncia mencionado em 44. ocorreu em 16.1.2008.
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Na sentença recorrida considerou-se como não provada a seguinte matéria de facto:
a) O 2º R. foi completamente alheio à negociação e concretização da reestruturação de crédito, dado já não ter nenhuma responsabilidade executiva nem interesse quotista na sociedade 1ª R.; (eliminado, nos termos adiante decididos)
b) Foi devolvida à 1ª R. a livrança a que se referia o primeiro aditamento após a assinatura do segundo aditamento; (eliminado, nos termos adiante decididos)
c) Aquando do contrato de financiamento de Dezembro de 2007, foram entregues duas livranças à A., uma avalizada pelo 2º R. e outra avalizada pelo 3º R.;
d) Aquando do contrato de reestruturação datado de Dezembro de 2013, foi devolvida ao 3º R. a livrança entregue por ele inicialmente.
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Da alteração da matéria de facto
Decorre da conjugação dos art.º 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 640º, nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil, que quem impugna a decisão da matéria de facto deve, nas conclusões do recurso, especificar quais os pontos concretos da decisão em causa que estão errados e, ao menos no corpo das alegações, deve, sob pena de rejeição, identificar com precisão quais os elementos de prova que fundamentam essa pretensão, sendo que, se esses elementos de prova forem pessoais, deverá ser feita a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o recurso (reforçando a lei a cominação para a omissão de tal ónus, pois que repete que tal tem de ser feito sob pena de imediata rejeição na parte respectiva) e qual a concreta decisão que deve ser tomada quanto aos pontos de facto em questão.
A respeito do disposto no referido art.º 640º do Código de Processo Civil, refere António Santos Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, 6ª edição actualizada, 2020, pág. 196-197):
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em prova gravada, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
(…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou incongruente”.
E, mais adiante, afirma (pág. 199-200) a “rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto”, designadamente quando se verifique a “falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto”, a “falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados”, a “falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou neles registados”, a “falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda”, bem como quando se verifique a “falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”, concluindo que a observância dos requisitos acima elencados visa impedir “que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.
Por outro lado, e impondo-se a especificação dos pontos concretos da decisão que estão erradamente julgados, bem como da concreta decisão que deve ser tomada quanto aos factos em questão, há-de a mesma reportar-se, em primeira linha, ao conjunto de factos constitutivos da causa de pedir e das excepções invocadas. É que, face ao disposto no nº 1 do art.º 5º do Código de Processo Civil, a decisão da matéria de facto tem por objecto, desde logo, os factos essenciais alegados pelas partes, quer integrantes da causa de pedir, quer integrantes das excepções invocadas. Todavia, e porque do nº 2 do mesmo art.º 5º resulta que o tribunal deve ainda considerar os factos instrumentais, bem como os factos complementares e concretizadores daqueles que as partes hajam alegado, e que resultem da instrução da causa, daí decorre que na decisão da matéria de facto devem esses factos ser tidos em consideração.
Tal não significa, no entanto, que a decisão da matéria de facto (provada e não provada) deve comportar toda a matéria alegada pelas partes e bem ainda aquela que resulte da prova produzida, já que apenas a factualidade que assuma juridicidade relevante em razão das questões a conhecer é que deve ser objecto dessa decisão.
Isso mesmo enfatizam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 721), quando explicam que o juiz da causa deve optar “por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação”. E mais explicam (pág. 722) que “o regime consagrado no CPC de 2013 propugna uma verdadeira concentração naquilo que é essencial, depreciando o acessório, sendo importante que o juiz consiga traduzir em linguagem normal a realidade apreendida, explicitando, depois, os motivos que o determinaram, com destaque para a explanação dos factos instrumentais que o levaram a extrair as ilações ou presunções judiciais”.
Assim, e como tal delimitação deve estar igualmente presente na apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto (neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/5/2017, relatado por Fernanda Isabel Pereira e disponível em www.dgsi.pt, quando conclui que “o princípio da limitação dos actos, consagrado, no artigo 130.º do CPC, para os actos processuais em geral, proíbe, enquanto manifestação do princípio da economia processual, a prática de actos no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – que não se revelem úteis para alcançar o seu termo”, e bem ainda que “nada impede que tal princípio seja igualmente observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir”), só há lugar à apreciação dos pontos indicados como impugnados na medida em que, não só devam constar do elenco de factos provados e não provados, no respeito pelo disposto no art.º 5º, nº 1 e nº 2, al b), do Código de Processo Civil, mas igualmente correspondam a factos com efectivo interesse para a decisão do recurso.
Por outro lado, e a respeito da enunciação dos factos instrumentais, decorre do nº 4 do art.º 607º do Código de Processo Civil que os mesmos não carecem de ser discriminados no elenco de factos provados, mas apenas referidos na medida das ilações que forem tiradas dos mesmos, para a demonstração dos factos essenciais alegados pelas partes.
Isso mesmo explicam igualmente António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 718‑719), afirmando a necessidade de enunciação dos “factos essenciais (nucleares) que foram alegados para sustentar a causa de pedir ou para fundar as excepções, e de outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com o tipo legal, se revelem necessários para que a acção ou a excepção proceda”, bem como a necessidade de “enunciação dos factos concretizadores da factualidade que se apresente mais difusa” (e sendo que “a enunciação dos factos complementares e concretizadores far-se-á desde que se revelem imprescindíveis para a procedência da acção ou da defesa, tendo em conta os diversos segmentos normativos relevantes para o caso”), mas afirmando igualmente que, quanto aos factos instrumentais, “atenta a função secundária que desempenham no processo, tendente a justificar simplesmente a prova dos factos essenciais, para além de, em regra, não integrarem os temas da prova, nem sequer deverão ser objecto de um juízo probatório específico”, já que “o seu relevo estará limitado à motivação da decisão sobre os restantes factos, designadamente quando a convicção sobre a sua prova resulte da assunção de presunções judiciais”.
Revertendo tais considerações para o caso concreto, pode-se desde logo afirmar que o 2º R. deu cumprimento ao ónus de especificação a que alude o art.º 640º do Código de Processo Civil, não só porque nas conclusões da sua alegação concretiza os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e qual a decisão que os mesmos devem merecer, mas igualmente porque na motivação especifica os meios de prova que conduzem ao resultado pretendido e, no que respeita à prova gravada, identifica as passagens das gravações que entende conduzirem às alterações pretendidas (correspondentes à reformulação dos pontos 12., 14., 15., 22., 26., 29. e 42. dos factos provados, à eliminação dos pontos 18., 28. e 34. a 39. dos factos provados, à “deslocalização” dos pontos 19. a 23. dos factos provados, e ao aditamento ao elenco de factos provados da matéria constante das al. a) e b) dos factos não provados, bem como de oito novos pontos).
Desde logo no que respeita à consideração das indicadas alterações de redacção e aditamentos, decorre do acima exposto quanto à enunciação de factos instrumentais, e do que adiante se explicitará, que nem toda a matéria aí identificada deve ser considerada no elenco de factos provados, tal como pretendido pelo 2º R.
Do mesmo modo, ainda, a pretendida “deslocalização” dos pontos 19. a 23. dos factos provados, sustentada na necessidade de uma “elaboração sequencial lógica e cronologicamente organizada do elenco dos factos provados”, não corresponde a qualquer válida impugnação da decisão relativa à matéria de facto, nos termos do art.º 640º do Código de Processo Civil, desde logo porque não é invocado qualquer erro na valoração da prova ou qualquer circunstância que desencadeie a utilização dos mecanismos processuais a que respeitam os nº 2 e 3 do art.º 662º do Código de Processo Civil. Assim, e sem prejuízo de poder ser necessário alterar algum daqueles pontos de facto, nos termos do nº 1 do art.º 662º do Código de Processo Civil, para que a matéria aí indicada possa ser correctamente apreendida, de acordo com os documentos de onde a mesma resulta, o conhecimento da impugnação da decisão de facto não compreenderá a pretendida “deslocalização” dos pontos 19. a 23. dos factos provados.
No mais, e regressando à delimitação dos pontos de facto visados pela impugnação do 2º R., pretende este que se elimine:
- Do elenco dos factos provados, os pontos 18., 28. e 34. a 39., sem que sejam substituídos por quaisquer outros;
- Do elenco dos factos provados, os pontos 12., 14., 15., 22., 26., 29. e 42., a substituir pela materialidade que indica;
- Do elenco dos factos não provados, as al. a) e b).
E no que respeita à materialidade que deve figurar no elenco de factos provados, em substituição das referidas eliminações, pretende o 2º R. os seguintes aditamentos (entre parênteses indica-se o ponto dos factos provados que o ponto proposto deve substituir, quando é o caso, bem como o artigo dos articulados a que a matéria em questão respeita);
i. No seguimento das negociações entre o sindicato bancário, a 1ª R., o 3º R. e o Governo Regional dos Açores, o contrato identificado em 1. foi objecto de uma reestruturação outorgada em 16/12/2013 entre as referidas pessoas e entidades negociadoras, excepto o Governo Regional dos Açores (ponto 12., correspondente ao art.º 15º da P.I.);
ii. Por força de uma cessão parcial de crédito a favor do 3º R., negociada nos termos definidos em 12. e formalizada no acordo outorgado em 16/12/2013, procedeu‑se a uma reestruturação parcial do crédito, que reduziu o valor em dívida para seis milhões e cinquenta mil euros (ponto 14., correspondente ao art.º 16º da P.I.);
iii. Mais se consignou no acordo outorgado em 16/12/2013 que, para garantia do aludido empréstimo, manter-se-iam em vigor todas as garantias já prestadas, nomeadamente, as hipotecas, os penhores, e as “três livranças em branco com as respectivas autorizações de preenchimento entregues, uma a cada um dos BANCOS DO SINDICATO, em 3 de Dezembro de 2007, subscritas pela EMPRESA e avalizadas por JM. e AM. e A D. e MD., referidas na cláusula 6ª do Documento Complementar que faz parte integrante da escritura pública identificada no Considerando B” (ponto 15., correspondente ao art.º 17º da P.I.);
iv. Este contrato de aditamento foi exarado por escritura pública assinada pelos 2º e 3º RR. na presença do notário, que verificou a identidade, a qualidade e os poderes dos mesmos para o acto (ponto 22., correspondente ao art.º 25º da P.I.);
v. Em razão do não cumprimento por parte da 1ª R. de cláusulas contratuais, por carta de 21/3/2019 a A. informou os RR. que iria recorrer à via judicial para cobrança do crédito vencido e não satisfeito, correspondente a capital, juros remuneratórios, juros compensatórios, impostos e outros encargos vencidos, a que acresce a respectiva mora diária (ponto 26., correspondente ao art.º 30º da P.I.);
vi. A A. não sabe do paradeiro original (ponto 29., correspondente ao art.º 34º da P.I.);
vii. O 2º R. adquiriu uma participação na 1ª R., acto que foi levado ao registo pela inscrição n.º 29, apresentação 12 de 27/6/2005 (ponto 42., correspondente ao art.º 50º da contestação do 2º R.);
viii. O 2º R. foi completamente alheio à negociação e concretização desta reestruturação de crédito, dado já não ter nenhuma responsabilidade executiva nem interesse quotista na 1ª R. (ponto não provado sob a al. a), correspondente ao art.º 62º da contestação);
ix. Foi devolvida à 1ª R. pelo BPG a livrança a que se referia o primeiro aditamento após a assinatura do segundo aditamento (ponto não provado sob a al. b), correspondente ao art.º 75º da contestação);
x. No segundo aditamento ao contrato, referenciado nos pontos 12. a 15., além de ter sido alterado o valor mutuado, foi alterado o prazo de pagamento, e o modo de pagamento; no contrato inicial era uma prestação única ao fim de cinco anos, neste contrato ele passa a ser pago em 120 prestações mensais e sucessivas, como consta da sua cláusula terceira, e de valores diferenciados; foi também mudada a taxa de juros, que inicialmente era a EURIBOR a 3 meses +2% e aqui passa a ser acrescida de 2,5%; até a taxa de juros de mora é alterada, que era de 4%, e passou a ser de 3%;
xi. Por e-mail de 31/7/2013, subscrito pelos gerentes da 1ª R. e dirigido ao sindicato bancário, foi comunicado, entre outras pessoas, a PM., do BPG, NA., JS. e TR., da A., e VS., do BCP, o seguinte:
“Exmos Srs.
Na sequência da reunião de 29/07/2013, nas instalações do BCP, a qual desde já agradecemos, vimos pelo presente reiterar os parâmetros abordados.
1º) Reunimos as condições para o cumprimento imediato e por prestação única, dos encargos financeiros apurados até á data de 31/12/2012, assim como os a apurar desde 1/01/2013, estes nos termos do acordo estabelecido
Empréstimo de 6.050.000 reportado à Euribor 6m e spread de 2,5%, com prazo de 12 anos, sendo dois de carência de capital e 10 de amortização.
O empréstimo será enquadrado na Linha de Desenvolvimento do Governo Regional dos Açores, (referência a plasmar no documento contratual).
2º) Conforme referido na reunião não temos garantia que o dr. A D. subscrever o acordo. Após comunicação da abordagem a este assunto na reunião ao interessado, vimos solicitar às instituições a consideração dos considerandos seguintes:
Não é justa nem parece juridicamente sustentável já a manutenção do aval de A D. no aditamento ao contrato de financiamento, presentemente objecto de profunda alteração da Fábrica Lda., pelas seguintes razões:
Há vários anos que deixou de ser gerente e sócio da empresa, como é do conhecimento dos bancos financiadores;
Houve alteração de quotistas, tendo passado a participar no capital o Governo Regional dos Açores que também concedeu o seu aval,
Os bancos financiadores dispõem ainda de garantias reais suficientes prestadas pela empresa;
A reestruturação do crédito envolveu a venda de créditos detidos pelos bancos financiadores ao sócio JM.;
O crédito reestruturado foi essencialmente aquele que a (…) [1ª R.] registava nos seus livros e contraído quando a empresa era do Dr. DP. -Empresa;
O ex-sócio A D. fez suprimentos, devidamente documentados, à empresa que não exigiu e, durante o tempo em que esteve ligado à empresa, nunca auferiu qualquer remuneração nem alguma vez apresentou quaisquer despesas suas ou sequer usou qualquer activo a empresa.
A (…) [1ª R.] que ao tempo justificou o aval de A D. não é orgânica nem operacionalmente a mesma.
Assim, e tendo em conta a limitação surgida, solicitamos posição reavaliada do sindicato bancário, por forma a concluir a operação no mais curto espaço de tempo possível.
Com os nossos melhores cumprimentos,
JM. /Leite G.” (art.º 73º da contestação do 2º R.);
xii. O 2º R. foi completamente alheio à negociação desta reestruturação e recomposição do crédito de 2013, certamente porque já não era gerente nem sócio da devedora (art.º 71º da contestação do 2º R.);
xiii. E o referido sindicato bancário actuou dessa forma, aceitando celebrar o segundo aditamento nas condições em que o fez, sem a intervenção do 2º R., porque reconheceu que este já nada tinha a ver com o crédito em causa (art.º 72º da contestação do 2º R.);
xiv. E, por cartas de 23-12-2013 dirigidas a cada um dos membros do sindicato bancário, a gerência da 1ª R. pediu a devolução da livrança, dizendo que “Na sequência do segundo aditamento ao contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16-12-2013 na sede do BCG, vimos solicitar a devolução da Livrança subscrita pelos sócios da empresa relativa ao financiamento de 10ME agora reestruturado e suportado com novo título” (art.º 74º da contestação do 2º R.);
xv. Sendo certo que, pelo menos o BPG, em 4-2-2014, devolveu essas livranças afirmando que na “sequência do 2º Aditamento ao Contrato e Memorando de Entendimento assinado em 16/12/2013 entre a Fábrica, Lda e o BCG, vimos pela presente devolver uma livrança subscrita e avalizada e uma livrança subscrita, devidamente anuladas” (art.º 75º da contestação do 2º R.);
xvi. À data em que o 2º R. deixou a gerência da 1ª R., esta encontrava-se em situação de equilíbrio financeiro e económico, pois tinha património suficiente para solver as suas responsabilidades para com terceiros, tinha a sua situação fiscal e perante a Segurança Social em situação regularizada, e não tinha salários em atraso (art.º 103º da contestação do 2º R.);
xvii. E nessa data não existia incumprimento contratual por parte da 1ª R. (art.º 104º da contestação do 2º R.).
*
Desde logo importa fixar que existem momentos temporais distintos na factualidade relacionada com os acordos outorgados, todos eles relevantes, em razão das questões suscitadas pela A. e pelo 2º R. nos articulados respectivos. Do mesmo modo, a afirmação da existência desses momentos temporais distintos não sofre qualquer controvérsia.
Assim, depois da outorga do empréstimo identificado no art.º 4º da P.I. (situado temporalmente em 6/11/2006, data da escritura pública onde se formaliza e corporiza o acto negocial em questão, e a que respeita o documento 1 junto com a P.I.), o momento negocial relevante seguinte corresponde àquele identificado no art.º 11º da P.I. (situado temporalmente em 3/12/2007, data da escritura pública onde se formaliza e corporiza o acto negocial em questão, e a que respeita o documento 2 junto com a P.I.), que pode ser identificado como a alteração de 2007 (adopta-se tal identificação por comodidade de exposição, e sem que isso represente qualquer qualificação do acto negocial, nesta parte do conhecimento da impugnação da decisão de facto, ou que permita afirmar quaisquer consequências relativamente à manutenção/extinção do acordo de vontades formalizado em 6/11/2006, o que sucederá com todas as restantes identificações que se irão fazer, em razão da mesma comodidade de exposição).
Depois dessa alteração de 2007, o momento negocial relevante seguinte corresponde àquele identificado no art.º 15º da P.I. (situado temporalmente em 16/12/2013, data do escrito particular a que respeita o documento 3 junto com a P.I.), que pode ser identificado como a alteração de 2013.
Depois dessa alteração de 2013, o momento negocial relevante seguinte corresponde àquele identificado no art.º 18º da P.I. (situado temporalmente em 17/12/2015, data do escrito particular a que respeita o documento 5 junto com a P.I.), que pode ser identificado como a alteração de 2015.
Por último, depois dessa alteração de 2015, o momento negocial seguinte corresponde àquele identificado no art.º 19º da P.I. (situado temporalmente no momento da assinatura do escrito particular a que respeita o documento 6 junto com a P.I.), que pode ser identificado como a alteração de 2017.
Por outro lado, e para além das distinções temporais ora assinaladas, do teor dos documentos que corporizam cada um dos actos negociais em questão alcança‑se que os outorgantes não são sempre os mesmos.
Deste modo, a referência factual a tais outorgantes como “as partes”, sem qualquer outra referência ou identificação, designadamente a cada um dos intervenientes processuais na presente acção, é susceptível de lançar a confusão sobre o significado correcto e preciso da materialidade que se descreve. Igualmente, a ausência de referências temporais, quanto a cada um dos momentos negociais em causa, é susceptível de lançar a confusão sobre quem declarou o quê e quando.
Por outro lado, e tratando-se de declarações corporizadas em cada um dos documentos identificados, a não utilização de uma técnica de reprodução do teor dos documentos, mas antes de uma descrição sumária daquelas declarações, concorre igualmente para lançar a confusão sobre a interpretação das mesmas.
É essa imprecisão circunstancial, relacional e descritiva que se verifica, em concreto, não só nos pontos 12., 14., 15. e 22., mas igualmente nos pontos 11., 13., 20., 21. e 23.
Assim, importa desde já reformular todos os pontos de facto em questão, como forma de expurgar a factualidade provada das imprecisões em questão, não só as notadas pelo 2º R., mas igualmente aquelas que decorrem do confronto entre o alegado pela A. nos art.º 14º a 17º e 22º, 23º, 25º e 26º da P.I., e os documentos para que os factos alegados remetem, já que destes documentos (ou seja, aqueles onde se formalizaram os actos negociais correspondentes ao empréstimo de 6/11/2006, à alteração de 2007 e à alteração de 2013) não decorre exactamente a materialidade alegada e, por isso, não podia a mesma ser transposta acriticamente para os referidos pontos da factualidade provada, como o foi pelo tribunal recorrido.
Acresce que, como resulta evidente do teor do documento 3 junto com a P.I., e foi corroborado pela testemunha NA. (funcionário da A. que confirmou ter sido com ele que decorreram as negociações que culminaram na alteração de 2013), o 2º R. não participou nessas negociações e também não outorgou o acto negocial em questão, pelo que, desde logo, não se pode afirmar a existência das “negociações entre as partes”, entendida tal referência como incluindo o 2º R.
Pelo que, sem necessidade de ulteriores considerações, os referidos pontos de facto passam a merecer a seguinte redacção:
11. No “aditamento e ampliação” identificado em 8. ficou declarado pelos outorgantes que “Para titulação do capital emprestado nos termos do presente Aditamento, ou seja, € 1.000.000,00 (um milhão de euros), respectivos juros, demais encargos e ainda de todas e quaisquer dívidas e responsabilidades decorrentes deste aditamento, a MUTUÁRIA [1ª R.] entrega nesta, a cada um dos BANCOS DO SINDICATO, uma livrança por si subscrita, e avalizada por A D. [2º R.] e JM. [3º R.], com o montante, a data de emissão, vencimento e local de pagamento em branco e pelo presente documento a MUTUÁRIA e os AVALISTAS autorizam irrevogavelmente os BANCOS DO SINDICATO a procederem, livre e integralmente, ao preenchimento do referido título de crédito, designadamente quanto à data de emissão e de vencimento, montante e local de pagamento, pelo valor correspondente à totalidade dos créditos e encargos vencidos e exigíveis emergentes do presente contrato e que em cada momento cada um dos BANCOS DO SINDICATO seja credor, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte da MUTUÁRIA”.
12. No seguimento de negociações nas quais não teve intervenção o 2º R., em 16/12/2013 foi subscrito pelo BCP, pela A., pelo BPG, pela 1ª R. e pelo 3º R. (por si e em representação de AM.), um acordo que denominaram de “Segundo Aditamento a Contrato de Mútuo”, com o teor que consta do documento 3 junto com a P.I. e que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí ficando declarado, para além do mais, que “A EMPRESA [1ª R.] reconhece que por via do contrato era devedora, com referência a 31 de Dezembro de 2012, ao SINDICATO FINANCEIRO da quantia global de € 11.100.000,00 de capital, sendo na proporção de € 6.045.600,00 (…) ao BCP, € 3.077.200,00 (…) à CGD [A.] e € 1.978.200,00 (…) ao BPG, acrescida da quantia de € 1.997.282,35 de juros vencidos até àquela data”.
13. No acordo identificado em 12. ficou ainda declarado que “A EMPRESA [1ª R.] entrega, ainda, a cada um dos BANCOS DO SINDICATO uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada pelos quinto e sexta outorgantes, JM. e AM., acompanhadas da respectiva autorização de preenchimento, até ao limite de capital de € 5.050.000,00, na proporção do crédito de cada um dos BANCOS DO SINDICATO, respectivos juros, despesas e encargos”.
14. No acordo identificado em 12. ficou ainda declarado que “CONSIDERANDO QUE:
(…)
E) na presente data os BANCOS DO SINDICATO cederam ao Sr. JM. [3º R.] parte do referido crédito, no montante, em capital, de € 5.050.000,00, pelo valor de € 50.000,00, sem que tal cessão tenha envolvido a transmissão de qualquer garantia real ou pessoa associada a tal crédito, cujas garantias se mantiveram, na totalidade, constituídas a favor dos BANCOS DO SINDICATO;
(…)
Por força da cessão parcial do crédito mencionada no antecedente Considerando E), o capital em dívida ao SINDICATO FINANCEIRO é, nesta data, de € 6.050.000,00, na proporção referida na cláusula anterior, sendo devido, por conseguinte, o montante de (…) € 1.677.200,00 à CGD (…)”;
15. No acordo identificado em 12. ficou ainda declarado que “Para garantia do pontual e integral cumprimento de todas as obrigações emergentes do Contrato, do seu Aditamento e do presente Segundo Aditamento, designadamente o reembolso do capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões, demais encargos e despesas, mantêm-se em vigor todas as garantias prestadas, designadamente: (…) As três livranças em branco com as respectivas autorizações de preenchimento entregues, uma a cada um dos BANCOS DO SINDICATO, em 3 de Dezembro de 2007, subscritas pela EMPRESA [1ª R.] e avalizadas por JM. [3º R.] e AM. e A D. [2º R.] e MD., referidas na cláusula 6ª do Documento Complementar que faz parte integrante da escritura pública identificada no Considerando B”.
20. (eliminado, por já estar contemplado no ponto 11. acima reformulado).
21. (eliminado, por já estar contemplado no ponto 11. acima reformulado).
22. O “aditamento e ampliação” identificado em 8. foi exarado por escritura pública assinada, para além do mais, pelos 2º e 3º RR., na presença do notário respectivo.
23. Todas as folhas da escritura pública identificada em 22. foram assinadas pelos seus intervenientes, no canto superior direito.
*
Ainda no que respeita à existência de imprecisões circunstanciais, relacionais e descritivas na exposição da factualidade provada, também se verificam as mesmas no ponto 26.
Com efeito, a materialidade em questão reporta-se a um facto documental, ou seja, a carta que a A. enviou à 1ª R., com o teor que consta do documento 7 junto com a P.I.. O teor de tal carta é distinto do teor das cartas que a A. enviou aos 2º e 3º RR., referidas no ponto 27. (e que correspondem aos documentos 8 e 9 juntos com a P.I.). Pelo que, importa, não só, que a factualidade em questão corresponda ao que consta do identificado documento 7 (e não ao que a A. alegou que resulta do documento), mas igualmente que seja afirmado com a necessária precisão que o destinatário das declarações da A. vertidas nessa carta foi a 1ª R., e não genericamente os RR.
Assim, o referido ponto de facto passa a merecer a seguinte redacção:
26. Por carta datada de 21/3/2019, enviada pela A. à 1ª R., e tendo por assunto “Cobrança de créditos por via judicial Operação nº 0994002271691 (Empréstimo Sindicado – Participação CGD)”, a A. declarou à 1ª R., para além do mais, que “irá proceder à cobrança, através de acção judicial, das importâncias que lhe são devidas por essa empresa, que se encontram vencidas, por incumprimento de cláusulas contratuais, correspondente a capital, juros remuneratórios, juros compensatórios, impostos e outros encargos vencidos, a que acresce a respectiva mora diária”.
*
Já no que respeita ao ponto 42., aquilo que releva para o conhecimento das questões acima elencadas não é quando foi dada publicidade à aquisição da participação social do 2º R. no capital da 1ª R., através da inscrição no registo comercial, mas tão só que essa aquisição ocorreu antes da outorga da escritura pública de 6/11/2006 (e, por isso, é que aí está verificado que o mesmo é titular e contitular de quotas na 1ª R.), mantendo-se a referida titularidade aquando da alteração de 2007 (o que já está reflectido no ponto 19.)
Pelo que a inutilidade da pretendida alteração de redacção do ponto 42. determina a manutenção do mesmo.
*
Regressando à matéria que se prende com a dinâmica de cada uma das alterações de 2007 e de 2013 acima referidas, desde logo tal como a mesma matéria consta das al. a) e b) dos factos não provados, verifica-se, no que respeita à al. a), que a mesma mais não representa que um conjunto de conclusões, que se retira da factualidade dada como provada.
Assim, a afirmação de que o 2º R. foi alheio à negociação e concretização da alteração de 2013 é uma conclusão que se retira do reformulado ponto 12. Todavia, e como se trata de uma conclusão a retirar da factualidade apurada, a mesma pertence ao domínio da discussão jurídica, não cabendo nesta sede da impugnação da decisão de facto. Aliás, essa mesma conclusão surge repetida no art.º 71º da contestação do 2º R., que o mesmo também pretende que passe a integrar o elenco de factos provados, com uma redacção ligeiramente distinta (aquela constante do ponto xii. acima elencado), mas com o mesmo fito conclusivo.
Do mesmo modo, a afirmação da ausência de responsabilidade executiva do 2º R. na 1ª R., a par da perda do seu interesse quotista, são conclusões que se retiram (ou não) da interpretação dos factos provados em 44. e 45., estando essa actividade interpretativa reservada para o domínio da discussão das questões de direito que cabe conhecer em sede do presente recurso.
Pelo que, sem embargo da eliminação da al. a) dos factos não provados, não há que aditar o aí afirmado ao elenco de factos provados, do mesmo modo ficando fora do elenco de factos provados o teor conclusivo do art.º 71º da contestação do 2º R.
*
Quanto à matéria da al. b) dos factos não provados, aquilo que o 2º R. alegou (art.º 75º da sua contestação) é que o BPG devolveu a livrança em branco entregue com a alteração de 2007, face à solicitação nesse sentido da 1ª R. e na sequência da alteração de 2013.
Sendo certo que foi entregue a cada um dos bancos que integram o sindicato bancário identificado em 5. uma livrança em branco, na sequência da alteração de 2007 (porque assim resulta do ponto 11. dos factos provados), do teor da carta do BPG de 4/2/2014, endereçada à 1ª R. e ao 3º R., e que corresponde ao documento 6 junto com a contestação do 2º R., resulta que foram devolvidas por tal instituição bancária duas livranças “devidamente anuladas”. Por outro lado, resulta do depoimento de PM. (interveniente nos actos negociais de 2006, 2007 e 2013, na sua qualidade de funcionária do BPG, ao tempo) que essa devolução ocorreu após a alteração de 2013, e no entendimento (do BPG) de que tal acto negocial conduzia a que livranças anteriormente entregues ao BPG deixavam de “estar vivas”, porque “em 2013 saiu o pedido de novas livranças em branco para serem preenchidas”.
Ou seja, não se suscita qualquer dúvida que a livrança em branco que em 2007 havia sido entregue ao BPG (uma das três livranças identificadas no ponto 11.) foi por este devolvida na sequência da subscrição, em 16/12/2013, do acordo identificado em 12.
Pelo que, nesta parte, assiste igualmente fundamento para eliminar do elenco de factos não provados a al. b) (até porque não foi alegado, em momento algum, que a livrança em branco entregue à A. foi por esta devolvida à 1ª R., após 16/12/2013), sendo ainda de aditar ao elenco de factos provados um novo ponto, com a seguinte formulação, que condensa em si a redacção dos pontos ix. e xv. acima enunciados (e que representa aquilo que de relevante, no que respeita a esta questão de facto, se impõe dar como provado):
52. Após a subscrição, em 16/12/2013, do acordo identificado em 12., o BPG procedeu à devolução à 1ª R. da livrança em branco que lhe havia sido entregue na sequência da outorga da escritura pública de 3/12/2007, nos termos referidos em 11.
*
Continuando com a factualidade que se prende com a alteração de 2013 acima referida, visa ainda o 2º R. que se acrescente ao elenco de factos provados o teor de cada uma das concretas alterações então ocorridas, respeitantes ao prazo e modo de pagamento e à taxa de juro aplicável ao empréstimo (nos termos da redacção que consta do ponto x., acima enunciado).
Todavia, face ao teor dos pontos 12. a 15., ora reformulados, logo se alcança a inutilidade do aditamento em questão, na medida em que consiste numa duplicação factual, invocada a coberto de uma distinta formulação da mesma materialidade.
Pelo que, nesta parte, não há que aditar ao elenco de factos provados o teor do referido ponto x., acima enunciado.
*
Ainda no domínio da alteração de 2013, visa o 2º R. que se adite à factualidade provada a matéria por si alegada no art.º 72º da contestação (correspondente ao ponto xiii. acima enunciado), respeitante à consideração de que a actuação do sindicato bancário, aceitando efectuar tal alteração sem a intervenção do 2º R., constitui o reconhecimento de que “este já nada tinha a ver com o crédito em causa”.
A afirmação desse reconhecimento não constitui um facto, em si, mas uma afirmação que se retira (ou não) da factualidade apurada, através da interpretação do acordo de vontades expresso em 2013, tal como o mesmo emerge da factualidade provada. Ou seja, mais uma vez está-se perante matéria conclusiva e que, por isso, não deve integrar o elenco de factos provados, não havendo que aditar ao elenco de factos provados o ponto xiii., acima enunciado.
*
Ainda no que respeita a matéria conclusiva e que, como tal, não deve estar presente no elenco de factos provados, pretende o 2º R. que se elimine o ponto 18.
Como constitui jurisprudência pacífica, quando ao elenco de factos provados e não provados sejam levadas conclusões jurídicas, devem as mesmas ser consideradas como não escritas. Assim, e como resulta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/9/2017 (relatado por Fernanda Isabel Pereira e disponível em www.dgsi.pt), “muito embora o art. 646.º, n.º 4, do anterior CPC tenha deixado de figurar expressamente na lei processual vigente, na medida em que, por imperativo do disposto no art. 607.º, n.º 4, do CPC, devem constar da fundamentação da sentença os factos julgados provados e não provados, deve expurgar-se da matéria de facto a matéria susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, como vem sendo pacificamente aceite, engloba, por analogia, os juízos de valor ou conclusivos”.
Ora, a afirmação de que “as garantias prestadas no contrato de mútuo inicial, bem como no primeiro aditamento mantiveram-se intactas em todos os aditamentos subsequentes” encerra tão só um juízo de valor, não se reportando à factualidade de cada um dos actos negociais aí referidos (o empréstimo de 2006 e as alterações de 2007, de 2013, de 2015 e de 2017).
Com efeito, só é possível efectuar tal afirmação na medida em que se interpretem as declarações de vontade dos outorgantes em cada um dos negócios, num primeiro momento para a afirmação de quais as garantias que resultam de cada um deles, e num segundo momento para a afirmação de que com as alterações subsequentes a 2007 não houve alteração das garantias prestadas nos dois primeiros actos negociais (de 2006 e de 2007).
Assim sendo, torna-se evidente que a matéria do ponto 18. é de eliminar do elenco dos factos provados, por não representar um facto, mas um juízo de valor.
*
Entrando agora no universo factual que se prende com o paradeiro da livrança em branco, pretende o 2º R. que o ponto 28. seja eliminado e que do ponto 29. fique a constar, tão só, que a A. não sabe do paradeiro original da livrança.
Não sofre controvérsia que a livrança em questão corresponde à que está referida na escritura pública de 3/12/2007, nos termos do ponto 11., ou seja, aquela que foi avalizada pelo 2º R. e entregue à A. “com o montante, a data de emissão, vencimento e local de pagamento em branco”.
Também não sofre controvérsia que a A. não sabe do paradeiro dessa livrança em branco. Aliás, se soubesse desse paradeiro e tivesse, ainda assim, intentado a presente acção para a reforma de tal documento, há muito teria a acção terminado, por verificação da manifesta falta de interesse em agir.
Por outro lado, as testemunhas (funcionários da A.) que se pronunciaram sobre o paradeiro de tal livrança em branco afirmaram desconhecê-lo, mais justificando essa afirmação com a circunstância de a mesma ter sido procurada nos locais onde se deveria encontrar, segundo a ordem lógica da organização interna da A. (desde logo os cofres das unidades orgânicas da A. que contactaram com a realidade negocial em questão), não tendo sido aí encontrada. E a partir daí chegam à conclusão que a livrança em branco se extraviou, porque não está onde era suposto estar.
O 2º R. não coloca em crise a credibilidade dos depoimentos em questão, no que respeita às diligências efectuadas para encontrar a livrança em branco. Mas sustenta que as mesmas nunca surtiriam efeito porque a A. nunca teve a livrança em branco em seu poder, já que a mesma ficou originariamente em poder do BCP, como relataram as testemunhas LB. e JM. E, da mesma forma, sustenta que não se pode dar como provado que a livrança em branco se extraviou, mas tão só que a A. não sabe do seu paradeiro, porque não há evidências de que tenha sido entregue à A. pelo BCP e tenha sido quando estava em poder da A. que se extraviou.
É certo que da conjugação dos depoimentos de LB. e de JM. resulta que, quando foi outorgada a escritura de 3/12/2007, a documentação daí resultante (incluindo a livrança em branco destinada à A.) ficou em poder do BCP, por ser o banco líder do sindicato bancário.
Todavia, nenhuma das referidas duas testemunhas (ou qualquer uma das outras testemunhas que se pronunciou sobre esta matéria) afirmou que a livrança em branco ficou sempre em poder do BCP, não tendo sido posteriormente entregue à A. E não faz sentido que a A. tivesse desenvolvido as diligências que os seus funcionários relataram, no sentido de procurar a livrança em branco nos seus cofres e nas suas agências, sem cuidar de, previamente, questionar o BCP sobre as circunstâncias em que a livrança em branco lhe foi entregue (ou não) por tal líder do sindicato bancário.
Com efeito, se quanto ao referido LB., o mesmo já não era funcionário da A. desde Janeiro de 2014, o que poderia justificar não ser “incomodado” pela A. com questões sobre o paradeiro da livrança em branco (quando a A. a pretendeu completar, na sequência das cartas de 21/3/2019), já o referido JM. continua a ser funcionário da A., estando funcionalmente ligado aos factos ocorridos em 2007. Pelo que a A. não terá deixado de questionar este funcionário sobre o paradeiro da livrança em branco. E se o mesmo disse à sua entidade patronal o mesmo que declarou em tribunal, no que respeita à circunstância de a livrança em branco ter ficado originariamente em poder do BCP, por ser o banco líder do sindicato bancário, torna-se evidente que a A. não iniciaria as diligências de busca nas suas estruturas internas sem antes questionar o BCP sobre o paradeiro da livrança em branco.
Ou seja, se é certo que “não consta dos autos qualquer referência a que a recorrida CGD tenha inquirido o líder do sindicato bancário sobre se possuía a livrança”, como invocado pelo 2º R. na sua alegação de recurso, também não é menos certo que as regras da experiência comum, aplicadas aos factos instrumentais decorrentes dos depoimentos das testemunhas acima referidas, permitem afirmar que a livrança em branco passou das mãos do BCP para as mãos da A., em dado momento após 2007, e que a A. obteve a informação dessa transferência, por ser a única que dá sentido e alcance às diligências tendentes à localização do paradeiro da mesma livrança em branco, realizadas nas unidades orgânicas da sua estrutura.
Aliás, essa mesma “transferência da posse” da livrança em branco foi afirmada pelo referido JM., ao aludir a uma reunião do sindicato bancário onde o BCP efectuou a entrega dos documentos à A. e ao BPG, embora sem situar temporalmente a mesma.
E a circunstância de o BPG deter a livrança em branco que lhe foi destinada (só assim fazendo sentido a afirmação da sua devolução à 1ª R. após 16/12/2013, nos termos do ponto 52., ora aditado) mais não serve que para reforçar a convicção do tribunal, no sentido de ter ocorrido igualmente a entrega pelo BCP à A. da livrança em branco desta.
Nesta medida, há que afirmar a verificação da factualidade vertida no ponto 28., relativa à circunstância de a A. ter em seu poder a referida livrança em branco e não a encontrar, não obstante as diligências e buscas internas efectuadas, no sentido de a encontrar. Mas revela-se necessário alterar a redacção do mesmo, para que as imprecisões circunstanciais, relacionais e descritivas aí também existentes possam ser eliminadas da exposição da factualidade provada.
Já no que respeita à causa do desconhecimento do paradeiro da livrança em branco, tal como está plasmada no ponto 29., não está demonstrada nos termos alegados pela A., desde logo porque os diversos depoimentos prestados quanto a esta matéria não esclarecem suficientemente o alcance da expressão “encerramento de agências e reorganização interna”, apenas se podendo afirmar, com segurança, que foi dentro da sua organização interna que a A. “perdeu o rasto” à livrança em branco, o que só permitiria concluir, no limite, que o desconhecimento do paradeiro desse documento radica na desorganização da organização interna da A.
Todavia, porque essa matéria é irrelevante no âmbito das questões a conhecer em sede do presente recurso, já que o que está relevantemente em causa é a afirmação de que a livrança em branco está perdida (ou extraviada, se se preferir), e na medida em que a afirmação de que a A. não sabe do paradeiro da livrança em branco já resulta do ponto 28., há que eliminar o referido ponto 29., para evitar repetições.
Assim, para além da eliminação do ponto 29., o ponto 28. dos factos provados passa a merecer a seguinte redacção:
28. A A. não encontra nos seus arquivos o original da livrança em branco referida na escritura pública de 3/12/2007, nos termos do ponto 11., apesar de ter efectuado várias diligências e buscas internas no sentido de o encontrar, tendo-se o mesmo extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela A.
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No que respeita às características da referida livrança em branco, tal como ficaram a constar dos pontos 34. a 39. dos factos provados, visa o 2º R. a eliminação integral de tais pontos de facto, sustentando que nenhuma testemunha viu o original da mesma, para além da testemunha LB., e sendo que este apenas referiu que tal documento se mostrava assinado pelos 2º e 3º RR. no verso.
Desde logo estranha-se que o 2º R. reconheça a sua intervenção na alteração de 2007, corporizada na escritura pública de 3/12/2007, onde ficou declarado por todos os outorgantes (incluindo o 2º R.) que a 1ª R. entregava a cada um dos bancos intervenientes (incluindo a A.) uma “livrança por si subscrita e avalizada” pelos 2º e 3º R. “com o montante, a data de emissão, vencimento e local de pagamento em branco”, e agora pretenda que tal “livrança” não reunia os “requisitos legalmente fixados para o seu documento tipo”, e que correspondem aos indicados nos pontos 36. a 39.
Com efeito, se o 2º R. não colocou a sua assinatura no verso de um impresso que reunia os requisitos da LULL e da Portaria 28/2000, de 27/1, para ser considerado uma livrança (só assim se justificando que todos os intervenientes na escritura de 3/12/2007 se referissem à “livrança”), então em que tipo de impresso é que colocou a sua assinatura?
E se a testemunha LB. (que outorgou na escritura em questão na qualidade de procurador da A., em seu nome e representação, por ser funcionário da mesma, ao tempo) afirma que teve a “livrança” nas suas mãos e que teve o “cuidado também de verificar essa livrança (…) e de facto conferi a livrança (…) e estava devidamente avalizada pelas duas pessoas”, que tipo de impresso era tal documento, se não um que reunia os requisitos da LULL e da Portaria 28/2000, de 27/1, para ser considerado uma livrança?
Ou seja, uma única conclusão se torna possível, segundo as regras da experiência comum, e que é no sentido de que o documento que o referido LB. teve em mãos reunia todas as características gerais de um impresso tipo de livrança, tal como as mesmas estão descritas nos pontos 36., 37 e 39. dos factos provados. E quanto às características especiais referidas no ponto 38., basta atentar no documento 4 junto com a P.I. (que corresponde à livrança em branco identificada em 13., emergente da alteração de 2013) para verificar que o impresso de livrança utilizado pela A. tem a sua firma, logotipo, morada e NIPC, assim se podendo afirmar que também o impresso utilizado na alteração de 2007 tinha os mesmos elementos caracterizadores tal como os mesmos estão descritos no referido ponto 38., por não ser crível que a A. não utilize sempre o mesmo tipo de impresso em todas as suas operações.
Do mesmo modo, a testemunha LB. confirmou que verificou que as expressões próprias da concessão de aval cambiário constavam do verso do documento em questão, seguidas das assinaturas dos 2º e 3º RR. Ora, se a expressão “bom para aval à firma subscritora” representa uma dessas expressões próprias da concessão de aval cambiário, torna-se evidente que a afirmação da conferência da livrança, inclusive no que respeita à circunstância de estar avalizada pelo 2º R. (e pelo 3º R.), representa a constatação de que no verso do documento que lhe foi presente estava inscrita a expressão em questão própria da concessão de aval cambiário, seguida da assinatura do 2º R.
Pelo que se torna possível, nos mesmos termos, concluir que no verso do documento em questão estava inscrita a expressão referida no ponto 34., seguida da assinatura do 2º R., e correspondendo, por isso, à livrança em branco referida na escritura pública de 3/12/2007, nos termos do ponto 11.
Ou seja, torna-se manifesto que a impugnação da decisão de facto, nesta parte, carece de qualquer fundamento, havendo apenas que alterar a redacção do ponto 35., no sentido de a expurgar de mais uma imprecisão circunstancial, relacional e descritiva, como é a referência a um “terceiro aditamento ao contrato de mútuo inicial”.
Pelo que se mantém o teor dos pontos 34. e 36. a 39, mais se alterando a redacção do ponto 35. nos seguintes termos:
35. A livrança em questão corresponde à livrança referida na escritura pública de 3/12/2007 como entregue à A., nos termos do ponto 11.
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No que respeita à matéria das comunicações da 1ª R. de 31/7/2013 e de 23/12/2013 (correspondentes aos pontos xi. e xiv. acima enunciados), a primeira delas é prévia à concretização da alteração de 2013, inserindo-se nas negociações referidas em 12., como resulta manifesto do seu conteúdo.
Estando provado (ponto 12.) que o 2º R. não teve intervenção nas negociações que culminaram na alteração de 2013, do mesmo modo não tendo subscrito o documento particular onde tal acto negocial ficou formalizado, a utilidade da mesma comunicação de 31/7/2017, no que respeita à afirmação dessa não intervenção, revela‑se nula.
Por outro lado, a referência aí efectuada de que o 2º R. já não era gerente nem sócio da 1ª R. não carece de ser levada ao elenco de factos provados, porque já resulta dos pontos 44. e 45.
E como não vem alegado qualquer erro ou desconhecimento da A., relativamente a tal afastamento do 2º R. da vida societária da 1ª R., a comunicação em questão nada mais acrescenta de relevante à factualidade provada, no que respeita ao alegado pelo 2º R., no sentido de não ser sócio nem gerente da 1ª R. quando ocorreu a negociação e subscrição do acordo de 16/12/2013, nem ter tido qualquer intervenção nessa alteração de 2013, pelo que não deve figurar no elenco dos factos provados, nos termos do ponto xi. acima enunciado.
Quanto às cartas de 23/12/2013 enviadas pela 1ª R., resulta do teor das mesmas que aí foi solicitado a cada um dos bancos a devolução de cada uma das três livranças subscritas pelos 2º e 3º RR. e “relativa ao financiamento de 10ME agora restruturado”. Ou seja, porque com o empréstimo de 2006 não foi subscrita e entregue qualquer livrança em branco, as livranças em causa só podiam ser as referidas na escritura de 3/12/2007 e mencionadas no ponto 11.
Está provado (pontos 40. e 48. a 50.) que o 2º R. enviou uma carta à A. (que tem o teor do documento 10 junto com a P.I., e sendo que a referência que consta do mesmo a “DOC. 11” trata-se de evidente lapso, como emerge do teor do art.º 50º da P.I.), em que solicitou a devolução da livrança em branco por si assinada (e destinada à A.), fundamentando tal pretensão na circunstância de já não ter qualquer participação na gestão da 1ª R., de não ter tido intervenção na “reestruturação da dívida” (referindo‑se, pois, à alteração de 2013), e de entender estar-se “em presença da extinção do aval individual prestado pelo signatário”,
Assim, e na medida em que a solicitação do 2º R. foi directamente comunicada pelo mesmo à A., torna-se inútil levar ao elenco de factos provados a solicitação de idêntico teor (a devolução da livrança em branco) que a 1ª R. efectuou, cerca de três meses antes, não só porque ambas as solicitações visam o mesmo fim, mas porque no intervalo temporal entre ambas nada ocorreu que justifique a necessidade de afirmar que a 1ª R., efectuou a mesma solicitação cerca de três meses antes.
Ou seja, a matéria do ponto xiv. acima enunciado não apresenta qualquer relevo para a decisão das questões em aberto no presente recurso, pelo que não se torna necessário aditar o mesmo ao elenco de factos provados.
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Por último, e quanto à matéria alegada nos art.º 103º e 104º da contestação (correspondente aos pontos xvi. e xvii. acima enunciados), é totalmente irrelevante a afirmação da situação financeira, económica e patrimonial da 1ª R. no momento em que o 2º R. deixou de ser gerente da mesma, desde logo porque na presente acção não está em causa a prática de quaisquer actos de gestão da 1ª R. pelos seus gerentes (designadamente pelo 2º R.), ou da responsabilização dos mesmos por eventuais ilícitos cometidos nessa qualidade, e com reflexos na 1ª R.
Antes está em causa a perda de um documento onde o 2º R. tem intervenção, e a consequente afirmação (ou não) do direito da A. à reforma do mesmo documento, sendo que, por se tratar de um título cambiário em branco, os factos com relevo para decisão das questões colocadas em sede do presente recurso prendem-se com as circunstâncias em que o mesmo foi emitido e entregue à A., designadamente no que respeita à relação material subjacente a tal emissão e entrega, de onde se exclui a factualidade ora pretendida aditar ao elenco de factos provados.
De todo o modo, e ainda que se entendesse que a factualidade em questão tinha relevo para passar a integrar o elenco de factos provados, o 2º R. não indicou concretamente qual a prova de onde resulta tal factualidade, nem este Tribunal de recurso consegue retirar a sua verificação da prova produzida e ora valorada (testemunhal e documental). Pelo que, também por esta via, não havia que aditar os pontos xvi. e xvii. acima enunciados ao elenco de factos provados.
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Em suma, na parcial procedência das conclusões do recurso do 2º R., relativamente à impugnação da decisão de facto constante da sentença recorrida, há que eliminar do elenco de factos provados os pontos 18., 20., 21. e 29., há que eliminar do elenco de factos não provados as al. a) e b), há que alterar a redacção dos pontos 11. a 15., 22., 23., 26., 28. e 35. dos factos provados, e há que aditar ao elenco de factos provados o novo ponto 52., tudo nos termos acima melhor explicitados, e mantendo-se em tudo o mais a decisão de facto.
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Da verificação do direito da A. à reforma da livrança em branco
Na sentença recorrida ficou assim afirmado o direito da A. à reforma em questão:
“O que pretende a Autora é a reconstituição – reforma – de um documento – livrança em branco, melhor descrita na petição inicial, subscrita por FÁBRICA, LDA., e avalizada por A D. E JM.
Alega a Autora, para o efeito, que no âmbito de relações bancárias que estabeleceu com os Réus, foi subscrita essa livrança pela 1.ª Ré e avalizada pelos 2.º e 3.º Réus, a qual, entretanto, se extraviou.
Antes da reforma do Código de Processo Civil, operada em 2013, pela Lei 41/2013, de 26.06 existia o processo especial de reforma de documentos, autos e livros, nos artigos 1069.º e ss. do anterior C.P.C.
Da matéria de facto apurou-se que:
ü A Autora, não encontra nos seus arquivos o original do título de crédito em causa, tendo-se extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela Autora, apesar de ter efectuado várias diligências e buscas internas no sentido de encontrar o título.
ü A Autora não sabe do paradeiro original atento à deslocalização de arquivos em grande escala por via do encerramento de agências, e reorganização interna da Autora
ü Por motivo não concretamente apurado, a Autora, também não possui cópia da mesma nos seus arquivos.
ü Apesar de todos os esforços que a Autora desenvolveu nesse sentido, não foi possível aos seus serviços encontrar o original ou cópia da livrança em causa, subscrita pela 1º Ré e avalizada pelo 2º Réu.
Ou seja, a Autora fez prova do extravio da livrança em branco subscrita pela 1.ª Ré e avalizada pelo 2.º e 3.º Réu e pretende a sua reforma.
Dispõe o artigo 484.º do Código Comercial que “As letras, acções, obrigações e mais títulos comerciais transmissíveis por endosso, que tiverem sido destruídos ou perdidos, podem ser reformados judicialmente a requerimento do respectivo proprietário, justificando o seu direito e o facto que motiva a reforma.”
Alega o 2.º Réu que uma vez que a livrança é uma livrança em branco, a mesma não é passível de ser reformada, pois ainda não é um título de crédito. Não concordamos, no entanto com este entendimento.
Seguimos, quanto a este aspecto a tese defendida por Pedro Pais de Vasconcelos, in Aval em Branco, revista de Direito Comercial, datada de 09.03.2018, disponível em www.resvistadedireitocomercial.com, de onde se transcreve o seguinte:
“Não é correcto dizer que, antes do seu preenchimento, antes de ser completa, a letra não exista. O preenchimento não é um pressuposto de existência da letra ou livrança, mas apenas da exigibilidade do seu pagamento, é uma condição de eficácia da exigibilidade do crédito cartular.
Aquela construção prova o contrário do que pretende. Se dela se puder concluir que, até ao preenchimento, os que as assinaram podem delas se desvincular unilateralmente, porque antes de preenchidas, a letra ou a livrança ainda não existem como tais, ainda não têm um regime cambiário, então é inexorável concluir que esta construção não deve ser seguida porque enfraqueceria de tal modo a posição do portador que nunca poderia contar com as assinaturas constantes do título e que nunca saberia com que assinaturas poderia contar nem contra quem poderia cobrar o título. Esta construção, a ser aceite, descaracterizaria de tal modo as letras e as livranças em branco que as privaria da sua utilidade típica no mercado e no comércio.
Em suma, não mais esses títulos poderiam ser utilizados em branco, o que colidiria com a doutrina do artigo 10º da LULL.
O preenchimento deve ser entendido como mero pressuposto de eficácia, no que respeita à cobrabilidade, um pressuposto de exequibilidade da letra e da livrança na sua cobrança. Antes de a letra estar completamente preenchida, as assinaturas dos seus intervenientes cambiários já os obrigam, já os vinculam, a cada um deles, perante quem vier a ser portador ao tempo do vencimento. A letra tem de ser preenchida e completada antes de ser exigido o seu pagamento, mas pode sê-lo por qualquer dos seus sucessivos portadores, não tendo de o ser pelo primeiro e podendo sê-lo pelo último. Qualquer dos sucessivos portadores a pode preencher e completar.”
Concluindo, é possível a reforma de uma livrança em branco, in casu, a livrança em branco subscrita pela 1.ª Ré e avalizada pelos 2.º e 3.º Réus, nos termos requeridos pela Autora, o que não viola as normas da confiança e segurança jurídicas”.
Contrapõe o R., por um lado, que não se pode afirmar o extravio da livrança em branco em questão nos autos, sendo este um dos requisitos essenciais para admitir a sua reforma.
E mais contrapõe que tal livrança em branco não pode ser considerada um título de crédito susceptível de reforma, nos termos do art.º 484º do Código Comercial, desde logo porque, faltando-lhe o valor e a data do vencimento, faltam-lhe dois requisitos essenciais para que produza os efeitos próprios desse tipo de título de crédito. E, para tanto, convoca a doutrina de Oliveira Ascensão e Pedro Pais de Vasconcelos, a par da doutrina de Carolina Cunha e de Evaristo Mendes, cuja reprodução aqui se dispensa, por já constar da alegação apresentada pelo 2º R.
No que respeita à afirmação de que a A. não pode obter a reforma da livrança em branco, porque está por demonstrar o pressuposto da perda ou destruição da mesma, assenta tal afirmação na consideração de uma realidade factual distinta daquela que está dada como provada. Com efeito, da matéria de facto provada resulta que a A. não encontra nos seus arquivos o original da livrança em branco em questão, apesar de ter efectuado várias diligências e buscas internas no sentido de o encontrar, e tendo-se o mesmo extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela A.
Ou seja, a A. deixou de saber do paradeiro da livrança em branco que tinha nos seus arquivos porque não a encontra nos mesmos, daí se tendo extraviado em circunstâncias não concretamente apuradas pela A. O que equivale a afirmar que a A. perdeu tal livrança em branco, entendida tal expressão no sentido desse documento ter deixado de estar na detenção material da A., sem que se possa afirmar qualquer culpa da mesma nessa perda.
No que respeita à (des)qualificação da livrança em branco como um título de crédito reformável, nos termos do art.º 484º do Código Comercial, o raciocínio do 2º R. padece de uma falha interpretativa que inquina a conclusão a que chega.
É que, mesmo partindo apenas da redacção do corpo do art.º 484º do Código Comercial, o que aí se prevê é a possibilidade de vários títulos de crédito, e não só os títulos cambiários completos, poderem ser reformados judicialmente. Com efeito, tal resulta claramente da circunstância de estarem aí referidos, a título exemplificativo, títulos mobiliários como as acções e as obrigações, a par de títulos cambiários como as letras.
Por outro lado, importa convocar as regras interpretativas que decorrem do art.º 9º do Código Civil, atendendo-se ao espírito da norma, e não apenas ao seu sentido literal. E, para tanto, importa recorrer ao seu elemento histórico, bem como ao seu elemento sistemático, para além do seu elemento teleológico.
Assim, desde logo é de recordar que, como explica Alberto dos Reis (Processos Especiais, volume II, pág. 56-57), ao tempo em que surgiu o Código Comercial (em 1888), não existia no Código de Processo Civil (de 1876) processo especial para a reforma de títulos de crédito, assim surgindo no Código Comercial a regulação dessa matéria. Todavia, logo se seguiu o Código de Processo Comercial (de 1895), onde se “organizou o processo especial para a reforma de títulos de crédito mercantil destruídos”, aplicando-se o mesmo, “com algumas modificações, à reforma de títulos de crédito mercantil perdidos”, e tendo sido as regras dos art.º 151º a 155º do referido Código de Processo Comercial “que serviram de fonte aos arts. 1068º a 1071º” do Código de Processo Civil de 1939, depois transpostas para os art.º 1069º a 1073º do Código de Processo Civil de 1961.
Ora, no art.º 1069º do Código de Processo Civil de 1961 dispunha-se sobre a reforma de “títulos de obrigação destruídos”, resultando do corpo do art.º 1072º ser tal processo especial aplicável igualmente à “reforma de títulos perdidos ou desaparecidos”, e resultando ainda da al. d) desse art.º 1072º a possibilidade de o título reformado não ser algum dos que está elencado no art.º 484º do Código Comercial. Por último, resultava igualmente do art.º 1073º que “tratando-se da reforma de documentos que não possam considerar-se abrangidos pelo artigo 1069.º, observar-se-á, na parte aplicável, o que fica disposto nesta secção”.
Já com a reforma processual civil de 2013 deixou de estar previsto no Código de Processo Civil o processo especial para reforma de títulos, podendo-se ler na exposição de motivos do novo Código de Processo Civil que “o acervo das alterações ora introduzidas permite classificar esta reforma como a mais profunda realizada no processo civil português desde 1939, o que só por si, justifica (…) a eliminação de alguns processos especiais que, actualmente, já não se justificam”.
Todavia, e não obstante tal eliminação do processo especial de reforma de títulos, com a reforma processual civil de 2013, não devem as regras do mesmo processo especial eliminado deixar de servir de auxiliar interpretativo, quanto à questão ora colocada, do direito à reforma de uma livrança em branco (ou incompleta), na medida em que a mesma se possa caracterizar como um título de obrigação (ou mesmo como um daqueles outros títulos que não cabem directamente na previsão do art.º 484º do Código Comercial, mas que resulta a contrario da al. d) do art.º 1072º do Código de Processo Civil de 1961 que podem ser igualmente objecto de reforma judicial).
E é inequívoco que, estando a livrança em branco já assinada pelo seu subscritor e/ou pelo avalista do mesmo, há que concluir que o(s) mesmo(s) já se obrigou(obrigaram), embora nos termos de uma convenção exterior ao título (o pacto de preenchimento respectivo).
Isso mesmo vem afirmando repetidamente o Supremo Tribunal de Justiça, como no acórdão de 30/9/2010 (relatado por Alberto Sobrinho e disponível em www.dgsi.pt), ao referir que “a livrança em branco destina-se a ser preenchida pelo seu adquirente, sendo essa aquisição acompanhada da atribuição de poderes para o seu preenchimento, o chamado pacto ou contrato de preenchimento. À livrança em branco, de acordo com o disposto no art. 10º, aplicável por força do estatuído no art. 77°, ambos da LULL, é imprescindível que dela conste a assinatura de, pelo menos, um dos obrigados cambiários e que essa assinatura tenha sido feita com intenção de contrair uma obrigação cambiária”.
Do mesmo modo, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/2017 (relatado por Rosa Tching e disponível em www.dgsi.pt), ficou afirmado que “a Lei Uniforme das Letras e Livranças admite e reconhece a figura da livrança incompleta ou em branco, a qual, preenchida antes do vencimento, passa a produzir todos os efeitos próprios da livrança – artigos 75º e 10º, este último aplicável às livranças, por força do artigo 77º”.
Do mesmo modo, ainda, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/5/2017 (relatado por Fonseca Ramos e disponível em www.dgsi.pt), ficou afirmado que “o pacto de preenchimento é um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos deve ocorrer a completude do título cambiário, no que respeita aos elementos que habilitam a formar um título executivo, ou que estabelece em que termos se torna exigível a obrigação cambiária”.
E do mesmo modo, ainda, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2022 (relatado por Isaías Pádua e disponível em www.dgsi.pt), ficou afirmado que “o pacto de preenchimento é o acto através do qual as partes do negócio cambiário acordam os termos ou as condições em que deve vir a ser posteriormente completado o título de crédito emitido, definindo a obrigação cambiária, ou seja, as condições relativas ao seu conteúdo, designadamente quanto ao seu montante, ao seu vencimento, ao lugar do seu pagamento, etc. . (…) pacto esse que pressupõe, além do mais, que o título cambiário tenha sido emitido e entregue em branco, isto é, sem que nessa altura se mostrasse preenchido com alguns dos seus elementos essenciais que dele devem constar aquando da sua apresentação a pagamento”.
Ou seja, a falta de efeitos a que alude o art.º 2º da LULL prende-se com a inexigibilidade da obrigação cambiária, impedindo o portador do título incompleto de exercer o seu direito cambiário mas, nem por isso, significando a inexistência de um título de crédito (ou título de obrigação, segundo o referido art.º 1069º do Código de Processo Civil de 1961).
Pelo que, quando o portador da livrança em branco a perde, há que afirmar que perde um título de crédito, para efeitos de poder exercer o direito à reforma judicial do mesmo.
Por outro lado, a conclusão de que o art.º 484º do Código Comercial permite a reforma judicial de uma livrança em branco perdida em nada bule com os princípios constitucionais convocados pelo 2º R. É que, desde logo, não merece qualquer acolhimento a afirmação de que a reforma judicial, neste caso, deixa o avalista em absoluta e imprescritível sujeição ao portador, na medida em que, não só as regras da prescrição não sofrem qualquer alteração ou derrogação, mas a sujeição do avalista ao direito potestativo do portador (de completar a livrança, designadamente no que à data de pagamento respeita) decorre dos termos em que está acordado o preenchimento do título, e não da circunstância de o mesmo título se ter perdido e carecer de ser reconstituído. Ou, dito de outra forma, continuando a ser possível interpretar e aplicar o pacto de preenchimento, para aferir do exercício (i)legítimo do direito ao preenchimento, desde logo com recurso aos princípios constitucionais convocados pelo 2º R., em nada sai fragilizada a posição do avalista, no caso de reforma judicial do título, por se ter perdido.
Assim, e sem necessidade de ulteriores considerações, importa concluir pelo direito da A. à reforma da livrança em branco que resulta demonstrado estar perdida, assim improcedendo as conclusões do recurso do 2º R., nesta parte.
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Do abuso de direito
Nesta parte, ficou afirmada na sentença recorrida a inexistência de qualquer exercício abusivo do direito da A., com recurso à seguinte fundamentação:
“Face aos elementos dos autos, e reportando-nos à factualidade provada, o facto de o 2.º Réu ter comunicado à Autora a sua desvinculação da sociedade devedora e ter solicitado a devolução da livrança não pode ter criado no mesmo qualquer expectativa de não vir, no futuro, a ser accionado pelas responsabilidades que assumiu e que bem sabe que assumiu, daí ter feito aquelas comunicações à Autora. Acresce que a Autora só pode ter a pretensão de accionar os Réus perante a situação de incumprimento, o que fez, ainda antes do PER, em Março de 2019 (cfr, fls. 56v a 57 - interpelações). Assim, considera-se que a actuação da Autora não consubstancia um abuso de direito, porquanto esta veio exercer um direito legítimo perante a realidade fáctica que se verificou”.
Já o 2º R. sustenta que a A. teve conhecimento, em Março de 2014, que aquele abandonara a 1ª R., nada lhe tendo comunicado sobre os diversos acordos que reestruturaram e/ou reconfiguraram a dívida da 1ª R., nem tão pouco tendo avisado o 2º R. do incumprimento da 1ª R., e antes tendo deixado criar no 2º R. a convicção, pelo decurso do tempo, que a denúncia do aval teria sido aceite e que não o iria accionar nessa qualidade, quando afinal o queria manter ad aeternun como vinculado pelo aval na livrança em branco. Pelo que conclui que se trata de um exercício manifestamente intolerável e desleal do direito à reforma da livrança em branco, porque violador do princípio da boa fé.
É certo que, segundo o art.º 334º do Código Civil, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
E o Supremo Tribunal de Justiça já concluiu no seu acórdão de 5/6/2018 (relatado por Henrique Araújo e disponível em www.dgsi.pt) que “o abuso do direito – art. 334.º do CC –, na modalidade da supressio, verifica-se com o decurso de um período de tempo significativo susceptível de criar na contraparte a expectativa legítima de que o direito não mais será exercido”. Todavia, como igualmente decorre desse acórdão, o que aí estava em causa era a circunstância de ter sido deduzida execução contra o avalista de uma livrança em branco “treze anos depois desse mesmo avalista ter abandonado a sociedade subscritora da livrança (entretanto declarada insolvente), e reportando-se as responsabilidades reclamadas (só conhecidas do embargante quando foi citado para a execução), a dívidas contraídas por essa sociedade já após o seu abandono como sócio”. Sendo, por isso, que o Supremo Tribunal de Justiça afirmou que “perante o decurso de tão dilatado lapso de tempo e tendo em consideração os impressivos factos que se acabaram de descrever, era mais do que natural que se tivesse instalado no embargante a convicção de que a responsabilidade assumida pelo aval prestado jamais lhe seria exigida, até porque, no Banco de Portugal, não constava qualquer registo da responsabilidade decorrente desse aval”.
Todavia, o Supremo Tribunal de Justiça concluiu também, no seu acórdão de 19/10/2017 (relatado por Rosa Tching e disponível em www.dgsi.pt), que:
“III. Ao dar o aval ao subscritor em livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação constante do título.
IV. O abuso de direito na sua vertente de “venire contra factum proprium”, pressupõe que aquele em quem se confiou viole, com a sua conduta, os princípios da boa fé e da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa relativamente ao comportamento alheio.
V. O simples decurso do tempo, sem que tenha sido exigido o pagamento da dívida por parte do credor, não é susceptível de, sem mais, criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.
VI. O preenchimento de uma livrança, entregue em branco ao credor quanto ao montante e data de vencimento, decorridos mais de doze anos sobre a data da constituição da obrigação e mais de sete anos sobre a declaração de insolvência da sociedade subscritora da livrança, e a instauração da acção executiva contra a avalista desta sociedade, só por si, não consubstanciam fundamento bastante para o reconhecimento do abuso de direito previsto no artigo 334º do Código Civil, na modalidade de “venire contra factum proprium””.
Do mesmo modo, a jurisprudência convocada pelo 2º R. reporta-se a casos em que o credor participa nas negociações de PER do seu devedor e vem, depois, demandar o avalista do devedor, em dissonância com aquilo a que ficou vinculado, no âmbito desse PER.
Ora, no caso dos autos não está em causa o exercício do direito da A. ao preenchimento da livrança em branco, mas tão só o exercício do direito da A. a ver reformado o título cambiário de que é portadora, e que se perdeu.
Por outro lado, da factualidade apurada resulta que a A. não demandou o 2º R. para dele obter a satisfação de qualquer crédito, em medida distinta daquela que emerge da sentença do PER identificado em 24.
Por outro lado, ainda, a sentença do PER (que reconheceu o crédito da A. emergente do mútuo identificado em 1.) só transitou em julgado em 4/8/2020, sendo que já em 21/3/2019 a A. havia enviado uma carta ao 2º R., aí lhe declarando que iria intentar acção executiva para pagamento das quantias devidas pelo mesmo, enquanto avalista da 1ª R. mutuária, face ao incumprimento desta, e caso não fosse o mesmo incumprimento regularizado.
E por outro lado, ainda, não é porque o 2º R. comunicou à A., em Março de 2014, que nada tinha a ver com a gestão da 1ª R. nem com a estratégia de negócios por aquela seguida, do mesmo modo afirmando que não tinha sido informado do acto negocial de Dezembro de 2013, no qual não teve intervenção, que a A. ficou obrigada, sem mais, a considerar eliminado o aval cambiário prestado pelo 2º R. na livrança emitida em branco em 2007, através da aposição da sua assinatura a seguir à expressão “Bom para aval à firma subscritora”. E do silêncio da A. à pretensão então manifestada, no sentido da devolução da livrança em branco, também não se pode retirar qualquer valor declarativo, designadamente no sentido da afirmação da obrigação da A. a considerar extinto tal aval cambiário, exactamente porque o art.º 218º do Código Civil nega tal valor ao referido silêncio.
Já quanto ao tempo decorrido desde Março de 2014, torna-se óbvio que se apenas em 2019 a A. entendeu que devia completar a livrança em branco, na sequência da situação de incumprimento que em Março desse mesmo ano (2019) comunicou a cada um dos RR., só então se justificava a propositura da acção para a reforma da mesma, na sequência da constatação da sua perda.
Por último, e se é certo que a dívida da 1ª R. se foi reconfigurando com cada um dos actos negociais subsequentes a 2007 (designadamente com o de 2013), não é menos certo que a obrigação cambiária do 2º R. continuou a ser aquela que emerge do acto negocial de 2007 (nos termos que adiante melhor se explicitarão), pelo que logo se antevê da desnecessidade de a A. (ou qualquer outro dos bancos do sindicato bancário) comunicar ao 2º R. o teor do acto negocial de 2013. Ou, dito de forma mais simples, não se pode imputar à A. a violação de qualquer dever acessório de conduta, no âmbito do relacionamento mantido com o 2º R.
Assim, de modo algum se pode afirmar que o exercício do direito da A. à reforma da livrança em branco se apresenta como ilegítimo, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, não só porque inexiste qualquer violação de deveres acessórios de conduta, mas igualmente porque o tempo decorrido não é susceptível de ter criado no 2º R. qualquer expectativa legítima de que a A. deixaria de o considerar como avalista, mas apenas que a livrança em branco dada em garantia do cumprimento do aditamento de 2007 não tinha sido apresentada a pagamento porque não existia qualquer incumprimento contratual. Do mesmo modo, porque a A. não podia “adivinhar” que a livrança em branco se tinha perdido, antes de a pretender preencher, e porque só com a comunicação de Março de 2019 é que o 2º R. tomou conhecimento dessa vontade da A. de completar a livrança, de modo algum se pode afirmar qualquer conduta pretérita da A. susceptível de criar no 2º R. a convicção séria de que aquela não lhe iria opor o direito à reforma da livrança em branco perdida.
Ou seja, também nesta parte improcedem as conclusões do recurso do 2º R., ficando por afirmar o invocado abuso do direito da A. à reforma da livrança em branco, no que respeita à posição do 2º R. como avalista.
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Da extinção do aval
Entende o 2º R. que a extinção do aval cambiário por si prestado inviabiliza a reforma da livrança em branco, pelo menos no que respeita à sua posição como avalista.
Para tanto sustenta o 2º R. que o acto negocial de 2013, configurando uma transformação do débito inicial numa nova operação, com novas garantias, e celebrado sem a participação do 2º R., não o vincula, designadamente quanto à declaração de manutenção das garantias já prestadas, antes correspondendo a uma novação da dívida, em contrário do declarado pelos outorgantes nesse acordo de 2013.
Recordando a cronologia dos actos negociais, tal como resulta dos factos provados, verifica-se que o sindicato bancário em que a A. se integra concedeu um empréstimo à 1ª R., em 2006, no valor global de € 10.100.000,00, através da celebração de um contrato de mútuo com constituição de hipotecas e penhores.
Em 2007 foi formalizado um aditamento ao contrato em questão, nos termos do qual o montante emprestado foi ampliado para € 11.100.000,00, e ficando o capital então emprestado, de € 1.000.000,00, titulado por três livranças em branco (uma para cada um dos bancos do sindicato bancário), subscritas pela 1ª R. e avalizadas pelos 2º e 3º RR., acompanhadas do respectivo pacto de preenchimento.
Em 2013 o contrato de mútuo em questão foi objecto de um “segundo aditamento”, aí tendo o capital emprestado e em dívida sido reduzido a € 6.050.000,00, em virtude da cessão parcial do crédito no montante, em capital, de € 5.050.000,00, por parte do sindicato bancário. Nos termos desse mesmo “segundo aditamento” foi o capital em dívida de € 5.050.00,00 titulado por três livranças em branco (uma para cada um dos bancos do sindicato bancário) subscritas pela 1ª R. e avalizadas pelo 3º R. e por AM.
Ou seja, tendo presente o montante de capital em dívida, reconfigurado para € 6.050.000,00, constata-se que as livranças em branco avalizadas pelo 3º R. e por AM. apenas garantiam parte do mesmo, mais concretamente € 5.050.000,00.
Pelo que a única interpretação que se pode dar ao aí estipulado, no sentido de se manterem em vigor todas as garantias prestadas, designadamente as livranças em branco entregues aquando da outorga do aditamento de 2007, é no sentido de se manterem as livranças em branco onde consta o aval do 2º R., entregues para garantia do capital de € 1.000.000,00 então emprestado, já que é a soma deste montante com a soma do montante máximo de capital garantido pelas livranças em branco avalizadas pelo 3º R. e por AM. (€ 5.050.000,00) que perfaz o capital em dívida reconfigurado (€ 6.050.000,00).
E como das estipulações de 2013 não decorre qualquer declaração no sentido de as livranças entregues em 2007 poderem ser preenchidas por forma distinta daquela acordada quando foram entregues, designadamente no que respeita ao valor máximo de capital que titulam, torna-se evidente que, ainda que o 2º R. não tenha ficado vinculado pelas declarações constantes do documento onde se formalizou o acordo de 2013, não deixou de estar vinculado pelas declarações constantes da escritura de 2007 e da sua posição como avalista nas livranças então entregues, uma a cada um dos bancos do sindicato bancário.
Nesta medida, ainda que no acordo de 2013 tenha existido uma reconfiguração do capital em dívida, a par da titulação de parte do mesmo pelas livranças então entregues, isso não significa que tivessem deixado de subsistir as garantias anteriormente prestadas, desde logo as livranças em branco do aval do 2º R. (e do 3º R.), para além das hipotecas e dos penhores.
Ou seja, porque o acordo de 2013, no qual o 2º R. não é interveniente, em nada afecta a validade do aval por si prestado na livrança em branco que foi entregue à A., na sequência do acordo de 2007, não está inviabilizado o exercício do direito da A. à reforma judicial desse título de crédito que se perdeu, no que respeita à referida posição do 2º R. como avalista, desde logo porque carecia de qualquer atendibilidade a pretensão do mesmo, dirigida à A. no início de 2014, no sentido da devolução da referida livrança em branco.
Invoca o 2º R. a inconstitucionalidade desta interpretação, já que aquela que defende será a única conforme aos princípios que convoca, da “relatividade dos contratos” (o que se reconduz à dimensão da segurança e da protecção da confiança) e do respeito pela ordem pública.
Todavia, e face ao acima exposto, logo se alcança que os princípios em questão se mostram respeitados. É que a dimensão ordinária dos mesmos, desde logo como emerge do art.º 32º da LULL e do art.º 406º do Código Civil, determina não ser possível afirmar o direito do 2º R. a declarar unilateralmente a extinção da obrigação cambiária que contraiu. Do mesmo modo, a relação cambiária em questão, tal como se manteve após 2013, não pode ser considerada contrária à ordem pública, entendida esta, segundo Baptista Machado (Do princípio da liberdade contratual, Obra Dispersa, Vol. I, pág. 642), como o “conjunto dos princípios fundamentais imanentes ao ordenamento jurídico e formando as traves‑mestras em que se alicerça a ordem económica e social”. Ou seja, porque a ordem pública corresponde a um conjunto de normas e princípios que prosseguem um interesse geral e, nessa medida, ultrapassam o interesse individual, sendo insusceptíveis de derrogação pela vontade individual, logo se alcança que é o princípio geral da eficácia dos contratos que emana do art.º 406º do Código Civil que deve nortear a interpretação da relação cambiária em questão, mesmo após o acordo de 2013. E como já se apurou que esta relação cambiária não sofre qualquer alteração, em consequência desse acordo de 2013, a manutenção da mesma relação cambiária não a torna contrária à ordem pública, apenas porque o 2º R. entendeu que devia deixar de estar obrigado cambiariamente.
Pelo que, também nesta parte, improcedem as conclusões do recurso do 2º R.
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Da prestação de caução
Na sentença recorrida afirmou-se não haver lugar à prestação de caução pela A., nos termos requeridos pelo 2º R., “uma vez que se trata de uma livrança em branco avalizada, logo, que não se encontra preenchida”.
Do parágrafo 5º do art.º 484º do Código Comercial resulta que “o aceitante e mais co-obrigados ao pagamento da letra e as sociedades emissoras das acções, obrigações e mais títulos somente são obrigados ao pagamento das respectivas quantias e seus juros ou dividendos depois de vencidos, e prestando o proprietário do novo título suficiente caução à restituição do que receber”.
Já da al. d) do art.º 1072º do Código de Processo Civil de 1961 resultava que “quando o título reformado for algum dos indicados no artigo 484.º do Código Comercial, não se entregará novo título sem que o requerente preste caução à restituição do seu valor, juros ou dividendos”.
Ou seja, um e outro dos regimes apresentam soluções distintas, sendo que no Código Comercial condiciona-se o pagamento do valor do título novo à prestação de caução, e sendo que no Código de Processo Civil de 1961 condicionava-se a entrega do título novo à prestação de caução.
Sendo certo que esta última regra está revogada, não há que interpretar a referida disposição do art.º 484º do Código Comercial no sentido de condicionar a entrega do novo título à prestação de caução pelo requerente da reforma, para garantia do valor do título e respectivos acessórios, mas antes deve a mesma ser interpretada no sentido de o requerente da reforma não poder exigir dos obrigados pelo título novo o pagamento da quantia aí titulada (e respectivos acessórios) sem que preste caução do que receber.
É que, ainda que se possa entender que aquela disposição do Código de Processo Civil de 1961 alterou o preceituado no Código Comercial, com a sua revogação repristinou-se o preceituado no referido art.º 484º.
Pelo que, ao contrário do que afirma o 2º R., não se continua a manter a razão de ser da disposição processual revogada, porque existe uma norma que regula a situação em questão de forma distinta.
Assim, porque o que está em causa é, tão só, a declaração judicial de que a A. é titular da livrança em branco que se perdeu, o que equivale a afirmar que tal declaração lhe confere o direito a exercer os direitos cambiários decorrentes do título perdido com base neste título que o substitui (a decisão judicial, como resulta claro do parágrafo 4º do referido art.º 484º do Código Comercial), e como a obrigação cambiária do 2º R. só se torna exigível quando a A. completar o preenchimento da livrança em branco, e na observância do pacto respectivo, só então se pode falar no direito da A. a receber o pagamento do valor titulado. Pelo que, só nesse momento do pagamento se pode considerar constituída a correspondente obrigação da A. prestar caução pelo valor pago.
Solução diversa imporia à A., enquanto legítima portadora da livrança em branco perdida, a prestação de uma garantia (a caução) que se podia apresentar manifestamente desproporcional à sua obrigação futura e incerta de restituir aquilo que podia ter recebido indevidamente, caso se entendesse, como defende o 2º R., que a caução devia ser prestada de imediato e pelo valor máximo pelo qual a livrança podia ser preenchida, e aquela fosse, depois, preenchida por valor inferior, porque correspondente ao montante da obrigação pecuniária causal da entrega da livrança em branco.
Pelo que, também nesta parte, improcedem as conclusões do recurso do 2º R., não havendo que fazer qualquer censura à sentença recorrida, quando conclui que não há lugar à prestação de caução pela A.
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DECISÃO
Em face do exposto julga-se improcedente o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
15 de Dezembro de 2022
António Moreira
Carlos Castelo Branco
Orlando Nascimento |
