| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
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I – Relatório:
1.º – P..., residente ...
2.º – S..., residente ...
3.ºs – J... e mulher, M..., residentes ...
intentaram ação declarativa, que seguiu sob a forma de processo ordinário, contra:
1.ª - D... S. A., com domicílio ...
2.º – J..., com domicílio ...
3.ª – U... e Associados, com sede ...
e, por via de intervenção principal provocada passiva,
C..., com domicílio profissional ...
A..., com residência ...
G..., com residência ...
M... LLC, com sede ...
formulando os seguintes pedidos:
1. - Devem ser anuladas as deliberações aprovadas com os votos da 1.ª R., D..., na assembleia geral do Portobelo de 27 de Março de 2009;
2. - Deve ser declarado que foram reprovados nessa assembleia o relatório e as contas relativos ao exercício de 2008, o programa de administração e conservação do empreendimento, a designação do 3.º R. como revisor oficial de contas (ROC) do empreendimento e a eleição da mesa da assembleia geral;
3. - Deve ser declarado que foi aprovada a proposta apresentada pelo A. P... de designação de “Deloite & Associados, SROC, Lda.”, como ROC do Portobelo;
4. - Deve ser declarado que o relatório de U... Associados, SROC, Lda, sobre o relatório e as contas da 1.ª R. relativas a 2008 não pode ser considerado como base para a alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas em DRHP do Portobelo 2010, por estar ferido de falsidade, nos termos do disposto no art.º 44.º n.º 8, com referência ao art.º 68.º-A do DLei n.º 487/99, de 16-11, na redação do D. Lei n.º 224/08, de 20-11;
5. - Deve ser declarado que foi aprovada a proposta de alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas vendidas em 2010 apresentada pelo A. José de D..., apesar de não corresponder à proposta apresentada pelo ROC;
6. - Deve remover-se do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Geral, o 2.º R., J..., por justa causa;
7. - Deve remover-se do cargo de ROC, a 3.ª R., U... Associados, por justa causa.
Alegaram, em síntese, que:
- a 1.ª R., D..., é dona e gestora do empreendimento turístico Aparthotel Portobelo, sito em Vilamoura, constituído em regime de direitos reais de habitação periódica (DRHP), estando todo o respetivo prédio afeto aos DRHP, perfazendo o total de 7038 semanas constituídas em DRHP;
- o A. P... é titular das semanas 31 e 32 do apartamento 411, o A. S... é titular das semanas 33 e 34 do apartamento 217 e da semana 35 do apartamento 215, o A. J... é titular das semanas 31 a 34 do apartamento 211 e das semanas 31 e 32 do apartamento 108, e a A. M... é titular das semanas 33 e 34 do apartamento 121;
- no dia 29/03/2009 teve lugar a assembleia geral do 1.º trimestre de 2009, convocada pela 1.ª R., que se arroga o poder de definir os termos da convocatória, elabora a ordem de trabalhos e define os termos em que se processa a preparação das assembleias gerais;
- porém, o poder de elaborar e assinar as convocatórias cabe ao presidente da mesa da assembleia geral e é ilegal a determinação da credenciação dos titulares feita a partir do dia anterior perante funcionários da 1.ª R., sem a presença do presidente da mesa, e das 8,30h às 10h do dia da assembleia em termos de esta se iniciar impreterivelmente às 10h, com o R. J... a só comparecer no local da assembleia de 2009 depois das 8,30h;
- a 1.ª R. induziu em erro os titulares ao afirmar que em anos anteriores fora deliberado que os custos comuns fossem divididos em custos fixos neles contribuindo os titulares de semanas vendidas e por igual a própria R. em relação às semanas de que é proprietária e custos variáveis em relação aos quais a R. contribuía em relação às semanas que tivesse conseguido arrendar e, com base nessa afirmação, propôs no seu relatório de gestão relativo a 2008 que os titulares de semanas vendidas comparticipassem com 66,43% dos custos comuns embora a ré afirme no relatório de gestão que estes titulares são donos apenas de 53,48% das 7038 semanas;
- no exercício de 2008 a R. D... não efetuou o depósito no banco das quantias devidas para o fundo de reserva em relação às 3764 semanas de que se diz titular e no relatório e contas de 2008 não cumpriu deliberação tomada em 31/03/2005, segundo a qual a sua remuneração seria fixada em 10% dos custos imputados aos titulares de semanas vendidas;
- enquanto o título constitutivo dos DRHP não for alterado tal R. tem apenas direito às despesas de administração ainda que com a designação de remuneração;
- na assembleia de 2009 o relatório e contas do exercício de 2008 foi aprovado com os votos dessa e se retirados tais votos o relatório seria reprovado;
- essa R. não pode votar os seus próprios relatórios, por existir conflito de interesses entre a situação de proprietária e a sua situação de gestora do empreendimento de harmonia com o disposto no art.º 176.º do CCiv., aplicável por analogia;
- nem pode votar sobre a recondução do ROC ou nomeação de outro, uma vez que a sua atividade visa habilitar os titulares de semanas vendidas a tomar posição sobre o relatório e contas apresentado pela mesma;
- nem pode votar sobre a eleição do presidente da mesa da assembleia geral, uma vez que ela própria não pode ser eleita para esse cargo, sob pena de, votando, poder ser presidente da mesa por interposta pessoa;
- a 1.ª R. nem sequer dispõe de qualquer voto nas assembleias gerais por via do art.º 4.º, n.º 1, al.ª b), do DLei n.º 275/93 de 05-08, sendo que a aprovação do relatório e contas foi ainda ilegal em virtude de imputar aos titulares de semanas vendidas a percentagem de 66,43% dos custos do empreendimento quando tais titulares detém apenas 53,48% dos 138 apartamentos segundo o mesmo relatório;
- a forma de apresentação das contas, na base de percentagem de semanas possuídas, é incorreta visto não se saber em 31 de dezembro de cada ano, a percentagem de semanas vendidas a titulares e as semanas de que tal R. é proprietária;
- a mesma R., com a consciente cobertura do ROC, tem vindo a repercutir sobre os titulares que pagam o défice e esse ROC não fez constar no seu relatório que aquela R. não fez o depósito correspondente às semanas de que é titular;
-o relatório do ROC falseia a realidade da situação do empreendimento e viola os deveres daquele de independência e objetividade na sua atividade profissional, limitando-se o relatório a seguir sem reparo as posições que são vantajosas para a 1.ª R.;
-o presidente da mesa da assembleia geral tem comportamento lesivo dos interesses e dos direitos dos titulares de semanas, agindo em conluio com a R. D... e atuando como advogado desta, com a qual tem negócios, e cometendo ilegalidade ao admiti-la a votar;
-os titulares de semanas vendidas têm vindo a ser explorados, mantendo-se o valor das prestações pagar, apesar da existência de superavit, com a 1.ª R. a apresentar sempre previsões de gastos muito superiores aos registados.
Contestaram, separadamente, os RR. – com adesão da interveniente C... à contestação da 1.ª R. –, excecionando, para além do mais, a ilegitimidade ativa e passiva e a inaplicabilidade da Lei de Defesa do Consumidor, bem como apresentando impugnação a diversa factualidade alegada na p. i. e pedindo a condenação dos AA., como litigantes de má fé, em indemnização a liquidar em execução de sentença.
Replicaram os AA., pugnando pela improcedência das exceções deduzidas.
Por despacho datado de 12/08/2010 foi determinado:
“a) que os autos passem a seguir a forma de processo ordinário, por não estarmos perante uma acção inibitória, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 10.º, n.º 1, da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.
b) excepcionar a incompetência deste juízo cível do Tribunal da Comarca de Lisboa para conhecer da presente acção, em resultado da alteração da forma de processo;
c) e, consequentemente, determinar a remessa dos presentes autos à 2.ª Vara, 2.ª secção, a quem foram originariamente distribuídos” (cfr. fls. 538 e seg. dos autos em suporte de papel).
Desde despacho interpuseram, inconformados, os AA. recurso de apelação, o qual não foi admitido, por intempestivo, já que foi entendido que apenas poderia ocorrer impugnação no recurso que viesse a ser interposto da decisão final.
Redistribuídos os autos à 12.ª Vara Cível de Lisboa, foram os AA. convidados, por ter sido entendido verificar-se situação de ilegitimidade passiva, a praticar os atos necessários a fazer intervir os titulares de direitos reais de habitação periódica que aprovaram as deliberações em crise.
Nessa sequência, após requerimento dos AA., foi admitida a intervenção principal provocada passiva dos intervenientes aludidos.
Dispensada a audiência preliminar, foi proferido despacho saneador, afirmando-se a legitimidade ativa e passiva – esta após a tramitação do aludido incidente de intervenção principal – concluindo-se por nada obstar ao conhecimento de meritis, para o que se entendeu fornecerem os autos os elementos necessários à apreciação imediata dos pedidos formulados.
Assim, em saneador-sentença, proferido em 27/08/2013, foram, na total improcedência da ação, os RR. absolvidos de todos os pedidos, com absolvição também dos AA. do pedido incidental de condenação por litigância de má fé.
Desta decisão, bem como do anterior despacho datado de 12/08/2010, vieram os AA. interpor o presente recurso, apresentando – após convite ao aperfeiçoamento endereçado pelo relator ([1]) – as seguintes,
Conclusões ([2]):
«Quanto ao despacho recorrido de 12.08.2010, a fls. 535.
I- Nulidades do despacho de 12-08-2010, a fls. 535 e segs.:
a)- 1- No que diz respeito à questão colocada na resposta dos AA às excepções deduzidas pelos RR, de que os interesses que os AA invocam na acção são interesses ou direitos de consumidores de serviços prestados pela R D..., afigura-se que ocorre nulidade de omissão de pronúncia por parte do despacho recorrido de 14-08-2010, a fls. 535 e segs., prevista na primeira parte da alínea d) do nº 1 do artº 668º do C. P. Civil anterior ao ora vigente;
b)- O despacho recorrido não aborda a questão colocada pelos recorrentes na sua resposta às excepções invocadas pelos 1º e o 2º RR de que a defesa dos seus direitos se pode fazer quer através da acção inibitória quer por via da acção popular, pelo que está ferido da nulidade de omissão de pronúncia prevista na primeira parte da alínea d) do nº 1 do artº 668º do C. P. Civil;
c)- O despacho impugnado não enfrentou a questão que resulta do disposto no artº 470º, nº 2, do C. P. Civil, de conhecimento oficioso, de saber se, sendo a acção inibitória uma acção especial, a tramitação do processo é manifestamente incompatível com os pedidos formulados pelos AA e não se pronunciou sobre a existência ou não de interesse relevante ou carácter indispensável da apreciação conjunta das pretensões para a justa composição do litígio. Por isso, não tendo conhecido desta questão, o despacho impugnado cometeu a nulidade de omissão de pronúncia prevista na primeira parte da alínea d) do nº 1 do artº 668º do C. P. Civil, na redacção anterior à actual.
II- Quanto ao fundo:
1ª- Se for de entender que o despacho recorrido não cometeu a nulidade de omissão de pronúncia sobre a questão de saber se os factos alegados pelos AA revestem a natureza de direitos do consumidor, foi cometido erro de julgamento, uma vez que os interesses dos recorrentes alegados revestem, de facto, a natureza de direitos dos consumidores;
2ª- Na acção popular, a cumulação de pedidos, nos termos do disposto no artº 470º, em conjugação com o artº 31º do C. P. Civil, é expressamente consentida pelo artº 12º, nº 2, da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, quer se trate de acções declarativas de simples apreciação (positiva ou negativa), de condenação ou constitutivas;
3ª- Assim, por identidade de razão, o mesmo acontece na acção inibitória prevista no artº 10º da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, sendo certa a íntima conexão entre a acção popular e a acção inibitória e que o escopo que ambas visam alcançar é idêntico, como resulta do disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 25/2004, de 8 de Julho: a protecção dos interesses dos consumidores;
4ª- O artigo 10º da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, não se limita a prevenir a prática de actos lesivos dos direitos dos consumidores, antes prevê expressamente acções que se destinem a “corrigir” ou “fazer cessar” práticas lesivas;
5ª- Se a lesão dos direitos dos consumidores é cometida através de deliberações ilegais tomadas nas assembleias gerais dos DRHP, é evidente que a correcção ou o fazer cessar dessa lesão só pode alcançar-se por via do pedido de anulação dessa deliberações, sendo que a anulação das deliberações corrige a lesão dos direitos dos consumidores;
6ª- O facto de a anulação de deliberações ilegais tomadas nas assembleias gerais dos DRHP implicar a alteração da ordem jurídica não obsta ao uso da acção inibitória, pois que o artº 16º da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, também comporta a possibilidade de serem proferidas decisões na acção inibitória que impliquem alteração da ordem jurídica;
7ª- Os AA e ora recorrentes, ao formularem pedidos de simples apreciação negativa, de declaração de que a R D... não tem determinados direitos, designadamente direito de voto nas assembleias gerais, e ao formularem os restantes pedidos visam prevenir que a lesão não se verifique no futuro;
8ª- Ora, nada na Lei nº 24/96 leva a concluir que a prevenção, a correcção e a cessação de práticas lesivas dos direitos dos consumidores não possa fazer-se através da anulação de deliberações tomadas em assembleias gerais dos DRHP e através da declaração de que a R D... não tem determinados direitos e através dos restantes pedidos formulados pelos AA;
9ª- De qualquer modo, apesar de a acção inibitória ser uma acção especial, nada obsta a que se possa cumular nessa acção pedidos a que correspondam outras formas de processo, nos termos do disposto no artº 470º, nº 1, em conjugação com o preceituado no artº 31º, nº 2, ambos do C. P. Civil, sempre que haja interesse relevante ou quando a apreciação conjunta das pretensões seja indispensável para a justa composição do litígio;
10ª- Ao juiz compete decidir sobre se essa cumulação se justifica ou se impõe, sendo que no caso sub judice se impõe essa cumulação;
11ª- O universo dos titulares de semanas em regime de DRHP de qualquer empreendimento turístico, regulado pelo DL nº 275/93, de 5 de Agosto, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio, do DL nº 22/2002, de 31 de Janeiro, e do DL nº 116/2008, de 4 de Julho, constitui um universo de titulares de direitos individuais homogéneos;
12ª- Os titulares de semanas em regime de DRHP não são terceiros entre si, uma vez que o acórdão unificador de jurisprudência nº 3/99, do STJ, de 18.05.1999, publicado na I Série - A do DR de 10.07.1999, em interpretação do artº 5º do Código do Registo Predial, acolheu o conceito restrito de terceiros defendido pelo Prof. Manuel de Andrade na Teoria Geral da Relação Jurídica, II, 19, segundo o qual são terceiros aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis, doutrina esta acolhida pela nova redacção dada a esse artº 5º pelo artº 2º do DL nº 533/99, de 11.12, que aditou ao artº 5º do Código do Registo Predial o nº 4;
13ª- Por isso, e uma vez que os direitos às semanas em regime de DRHP são transmissíveis por endosso, os titulares endossados ficam na titularidade dos direitos que lhes foram transmitidos, quer tenham ou não inscrito no registo predial a aquisição dos direitos;
14ª- Em consequência, o conjunto desses titulares constitui um universo indeterminado e indeterminável de titulares, em cada momento, visto que esse conjunto de titulares está em constante mutação, sendo impossível apurar, em cada momento, o universo desses titulares através do registo predial;
15ª- Os titulares de semanas em regime de DRHP são titulares de direitos individuais homogéneos;
16ª- A defesa dos direitos dos titulares de semanas em regime de DRHP integra um interesse difuso do conjunto desses titulares;
17ª- Quando a conduta violadora dos direitos individuais homogéneos dos titulares de semanas em regime de DRHP por parte da entidade gestora de um certo empreendimento se baseia em errada interpretação da lei, não fica excluída a possibilidade de outros cidadão, no gozo dos seus direitos civis e políticos, designadamente os titulares de semanas adquiridas em regime de DRHP noutros empreendimentos, terem interesse em intervir na acção popular em defesa dos seus direitos de consumidores, de harmonia com o preceituado no artº 2º, n.º 1, da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto;
18ª- Em consequência do exposto e do preceituado no artº 26º-A do Código de Processo Civil, em obediência ao disposto no nº 3 do artº 52º da Constituição da República, na redacção da Lei Constitucional nº 1/89, os conflitos de consumo de bens e serviços no âmbito do regime de Direitos Reais de Habitação Periódica são susceptíveis de ser dirimidos quer na acção popular quer na acção inibitória;
19ª- Entendimento contrário conduz a que sejam materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade e por violação do disposto no nº 3 do artº 52º da Constituição, os artigos 1º, nº 2, 2º, nº 1, 12º, nº 2, e 15º, nº 4, da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, e os artigos 2º, nºs 1 e 2, 3º, alínea f), e 10º, todos da Lei nº 24/96, de 31 de Julho;
20ª- Quando se entenda que não é possível o uso de uma ou outra acção, à escolha dos interessados, a defesa dos direitos dos consumidores de serviços no âmbito do regime de Direitos Reais de Habitação Periódica cabe numa ou noutra dessas acções, competindo ao tribunal decidir qual das acções é a aplicável, decisão essa de conhecimento oficioso.
Foram violadas as seguintes disposições legais:
- artº 52º, nº 3, da Constituição da República;
- artºs 2º, nºs 1 e 2, 3º, alínea f), e 10º, todos da Lei nº 24/96, de 31 de Julho;
- artºs 1º, nº 2, 2º, nº 1, 12º, nº 2, e 15º, nº 4, da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto;
- artº 26º-A, e artºs 470º, nº 1, em conjugação com o artº 31º, nº 2, todos do C. P. Civil;
- artº 5º do C. Registo Predial, na redacção dada pelo artº 2º do DL nº 533/99, de 11.12, que aditou ao artº 5º do Código do Registo Predial o nº 4.
De qualquer modo, a acção inibitória, apesar de ser uma acção especial, comporta a possibilidade de cumulação de pedidos correspondentes a outro tipo de acções desde que se verifique o condicionalismo previsto no artº 470º, nº 1, em conjugação com o disposto no artº 31º, nº 2, ambos do C. P. Civil, competindo ao juiz decidir sobre se a cumulação se justifica ou não, sendo que, no caso vertente, se impõe essa cumulação.
Os artigos 1º, nº 2, 2º, nº 1, 12º, nº 2, e 15º, nº 4, da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, 26º-A, do c. P. Civil, e 5º do C. Registo Predial, na redacção dada pelo artº 2º do DL nº 533/99, de 11.12, que aditou ao artº 5º do Código do Registo Predial o nº 4, em conjugação com o disposto no artº 52º, nº 3, da Constituição da República, devem ser entendidos no sentido de que cabem no quadro da acção popular quaisquer acções que visem a defesa dos direitos dos consumidores, entre eles os Direitos Reais de Habitação Periódica, regulados pelo DL nº 275/93, de 5 de Agosto, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio, do DL nº 22/2002, de 31 de Janeiro, e do DL nº 116/2008, de 4 de Julho.
II- Em relação à sentença.
A- Quanto aos factos:
1- Ao abrigo do preceituado no artº 712º, nº 1, alíneas a) e b), do C. P. Civil, na redacção do DL nº 303/2007, de 24.08, os Recorrentes entendem que devem considerar-se provados mais os factos a seguir enumerados, os quais entendem que revestem manifesto interesse para a decisão de alguns pedidos:
a)- o documento complementar do título constitutivo dos DRHP do Portobelo faz referência à “prestação periódica” a que se refere o artigo 14º do DL nº 355/81, de 31 de Dezembro - cfr. a alínea e) da cláusula Um . Dois (Obrigações dos Titulares) e Cláusula Quinta do 2º Documento complementar -, sendo certo que aquele artº 14º previa “despesas de administração”, sem estabelecer qualquer relação de percentagem com os despesas realizadas e imputadas aos titulares, e não “remuneração” - vide Doc. nº 1 junto com a P. I.; por outro lado, a alínea b) da Cláusula número Cinco preceitua que “A partir de mil novecentos e oitenta e oito, a prestação periódica será fixada para cada ano por uma empresa internacional de auditores, com base na previsão dos custos de administração do imóvel” - vide o 2º Documento complementar, de fls. a 153 da Escritura cuja cópia constitui o Doc. nº 1 junto;
b)- na assembleia geral de 31 de Março de 2004 foi aprovado por unanimidade eliminar a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de a Ré passar a pagar quantias iguais às que os titulares de semanas vendidas pagam pelas semana de que são proprietários, sendo que tal deliberação não foi alterada e nem sequer constou da Ordem de Trabalhos de qualquer assembleia geral proposta de alteração dessa deliberação - Doc. nº 23 junto com a P. I.;
c)- na assembleia geral do Portobelo de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a “remuneração” da Ré seria fixada em 10% dos custos imputáveis e imputados aos titulares de semanas vendidas, deliberação essa também não impugnada, pelo que se firmou na Ordem Jurídica - facto alegado nos artigos 51º e 55º da p. i. e provado pelo Doc. nº 27 junto com a P. I.;
d)- na mesma assembleia geral de 31 de Março de 2005 foi também aprovado que a repartição dos custos comuns do empreendimento seria feita pelas 7038 semanas de que o empreendimento se compõe, e não em termos de percentagens de semanas da Ré e de percentagens de semanas dos demais titulares - vide a pág. 24 da respectiva acta, junta na P. I. como Doc. nº 27;
e)- a Ré ainda não alterou o título constitutivo dos DRHP do Portobelo, (vide Doc. junto com o nº 1), e os apartamentos tipo T2 conferem cada um 2 votos, os de tipo T1 cada um 1 voto e meio e os de tipo T0 cada um 1 voto, de harmonia com o deliberado na primeira sessão da primeira assembleia geral de titulares do Portobelo, realizada em 30 de Março de 1994 - cfr. Doc. nº 30 junto na p. i.;
f)- essa deliberação de 30 de Março de 1994 está de acordo com o título constitutivo dos DRHP do Portobelo, uma vez que a cada apartamento tipo T0 foi atribuído o valor de 2 080 contos, a cada T1 o valor de 3 120 contos e a cada T2 o valor de 4 160 contos, atenta a área de cada tipo de apartamento; é nessa base que são repartidos os custos comuns do empreendimento;
g)- sendo o empreendimento constituído por 7.038 semanas em regime de DRHP, das quais 2.142 são do tipo T0 (42 apartamentos vezes 51 semanas), 4.539 semanas são do tipo T1 (89 apartamentos vezes 51 semanas) e 357 são do tipo T2 (7 apartamentos vezes 51 semanas) [cfr. 1º Documento Complementar do título constitutivo dos DRHP do Portobelo, que faz parte do Doc. junto como nº 1], e atenta a proporção de valores referida nos artigos 97º e 98º da P. I., constata-se que a totalidade do empreendimento representa 9.664,5 pontos (ou seja, 2. 142 pontos correspondentes às 2. 142 semanas dos apartamentos tipo T0, 6.808,5 pontos correspondentes a 4.539 apartamentos tipo T1, e 714 pontos correspondentes às 357 semanas de apartamentos tipo T2);
h)- Os custos comuns imputáveis aos titulares de semanas vendidas foram de €728 125,60 (ou seja, a verba de €909 127,25 imputada aos titulares no ponto 3. da Informação Financeira (Mapa das Prestações Periódicas), subtraída do montante de €181 001,65, correspondente ao custo das assembleias gerais, à remuneração do ROC e de €5 240,00 de despesas judiciais da exclusiva responsabilidade da 1ª R - cfr. ponto 3. Mapa das Prestações Periódicas, como alegado no artº 119º da p. i.;
i)- A este montante há apenas que acrescentar a remuneração do ROC, de €4 600,00, e o custo de €11 127,00, da assembleia geral - facto alegado no artº 120º da p. i.;
j)- Aplicando a regra de três simples, alcança-se que os custos globais comuns foram de €1. 361. 490,00;- facto alegado no artº 121º da p. i.;
k)- Acrescentando o custo da assembleia geral e a remuneração do ROC, atingimos o custo global comum de €1 377 217,00 - artº 122º da p. i.;
l)- Assim, dividindo os custos globais comuns (€1 377 217,00) por 9 664,5 pontos, apura-se que o valor correspondente a cada ponto é de €142,50 - artº 127º da p. i.;
m)- A este valor é que se acrescenta a “remuneração” da encarregada e sobre a soma incide o IVA. Depois acrescenta-se 10% dos custos para o Fundo de Reserva - artº 128º da p. i.;
n)- Assim, a cada ponto de €142,50 acresce a “remuneração” da encarregada de 10%, ou seja, €14,25, pelo que o custo mais a “remuneração” da encarregada soma €156,75; artº 130º da p. i.;
o)- A este valor há depois que acrescentar o IVA, de 21% até 30 de Junho de 2008 e de 20% a partir de 1 de Julho de 2008 - artº 131º da p. i.;
p)- Calculando-se o IVA, na base de 21% durante todo o ano, para facilitar as contas, alcança-se o valor de €32,92 - artº 132º da p. i.;
q)- Acrescentando, por fim, 10% dos custos para o Fundo de Reserva (€14,25), temos que o valor global correspondente a cada ponto é de €203,92;- artº 133ºda p. i.;
r)- É este o valor da prestação que, face aos custos apresentados, devia ser atribuído a cada T0; o valor de um T1 seria de €305,88 (ou seja, €203,92 vezes 1,5) e o valor de cada T2 seria de €407,84 (2 vezes €203,92);- artº 134º da p. i;
s)- Trata-se, pois, de valores muito inferiores aos que foram notificados aos titulares (vide ponto 3.1 Prestações Periódicas Notificadas) constante do Relatório e Contas do exercício de 2008 - cfr. citado Doc. nº 22) – artº 135º da p. i;-
t)- O A e ora recorrente José de D..., no decurso dos trabalhos da AG de 27 de Março de 2009, apresentou a proposta de que as prestações periódicas a pagar em 2010 fossem as seguintes: €184,72 para T0, €279,16 para T1 e €370,53 para T2, proposta essa que consta dos anexos XIX e XX da acta e de que se junta fotocópia, para maior facilidade de leitura, sob o Doc. nº 36 – matéria alegada no artº 263º da p. i., que consta da acta e não foi contraditada;
u)- E fê-lo fazendo a advertência à mesa de que não poderia deixar a 1ª R, a D..., a votar sobre essa proposta, tal como aconteceu na assembleia geral de 14 de Março de 2008, uma vez que a gestora do empreendimento não pode votar sobre essa matéria, de harmonia com o preceituado no artº 35º, nº 6, do DL nº 275/93, de 5 de Agosto - facto alegado no artº 264º da p. i. e não contraditado;
v)- O 2º R, Dr. J., a presidir à mesa, não admitiu a proposta a votação, com o argumento de que o artº 24º do citado DL só permitia a alteração da prestação periódica mediante proposta do Revisor Oficial de Contas - facto alegado no artº 265º da p. i., que consta da acta e não contraditado;
x)- O A J... logo requereu que a decisão do presidente da mesa fosse submetida a votação da assembleia geral, que era a entidade soberana para deliberar sobre a questão, e explicou que a sua proposta era perfeitamente legal, pois que a razão de ser da lei de só admitir a alteração da prestação periódica, para mais ou para menos, mediante proposta do Revisor Oficial de Contas, tem a ver com as despesas do empreendimento, despesas essas que a proposta não punha em causa, e que o que estava em questão era o sistema de imputação de custos aos titulares de semanas vendidas e não as despesas efectivamente realizadas - facto alegado no artº 266º da p. i. e não contraditado;
z)- Acrescentou o A J... que, definidos os custos imputáveis aos titulares, com base nos custos realizados e auditados pelo ROC, nada impedia os titulares de semanas vendidas de aprovar uma proposta de prestação anual para 2010 diferente da do ROC - facto alegado no artº 267º da p. i., e não contraditado;
a’)- Mais afirmou o A J... que a sua proposta era perfeitamente legal mas que, a ser ilegal, só os tribunais o poderiam declarar - facto alegado no artº 268º da p. i., e não contraditado;
b’)- A custo, o 2º R submeteu a sua decisão à assembleia geral, mas mais uma vez admitiu a 1ª R, a D..., a votar sobre a questão submetida à assembleia geral, repetindo o que fizera o ano passado, na assembleia geral de 14 de Março de 2008 – facto alegado no artº 269º da p. i. e não contraditado;
c’)- A votação, segundo consta da acta, foi a seguinte: 4 646 votos contra e 283,5 votos a favor e nenhuma abstenção;
d’)- O A J... disse a seguir que a 1ª R não podia pronunciar-se, de modo directo ou indirecto, sobre a alteração da prestação periódica - facto alegado no artº 272º da p. i., não contraditado;
e’)- O 2º R dispôs-se então a submeter a votação a proposta alternativa apresentada pelo ora A J..., logo declarando que essa proposta era legal - facto alegado no artº 274º da p. i., não contraditado;
f’)- Contudo, a representante da D... disse que se opunha a essa proposta alternativa e de imediato o 2ª R declarou que admitiria a D... a votar sobre essa proposta - facto alegado no artº 274º da p. i., não contraditado;
g’)- Em face da votação apurada, o presidente da mesa colocou então à votação a proposta do ROC, a qual, segundo a acta, foi aprovada por 275,5 votos, com 3 votos contra e 46,5 de abstenções;- facto que consta da acta;
h’) O 2º R admitiu a 1ª R a votar sem invocar uma qualquer razão que fosse contra a tese expendida pelo A J... de que a 1ª R não pode votar enquanto não retirar do regime de DRHP pelo menos 30% de apartamentos do empreendimento - facto alegado no artº 284º da p. i. e não contraditado;
i’)- O 2º R sabia muito bem que na assembleia geral de 31 de Março de 2004 fora votada por unanimidade a eliminação da distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis” e bem sabe que o artº 22º, nº 3, do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, estabelece que a prestação periódica deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelos titulares dos direitos – facto alegado no artº 285º da p. i. e não contraditado;
j’)- O conluio entre a 1ª e o 2º R é, pois, evidente ...! – facto alegado no artº 287º da p. i.;
2- Em relação ao facto referido na alínea f) supra de que “é nessa base que são repartidos os custos comuns do empreendimento”, a respectiva prova encontra-se feita no próprio relatório e contas da Ré em relação ao exercício de 2008, junto com a P. I., sob o Doc. nº 22 (Convocatória da assembleia geral de 27 de Março de 2009 e Cópia do Relatório de Gestão e Contas do exercício de 2008).
2.1- Na verdade, nas Notas Explicativas ao Mapa das Prestações Periódicas (no ponto 3. Mapa das Prestações Periódicas), o relatório afirma que foram notificadas aos titulares de semanas em DRHP prestações periódicas, no total de 3.764 semanas, o montante global de 1.744.472,24€:
- sendo 335,51 a 1128 titulares de semanas de tipo 0, no total de 378.455,28;
- sendo 503,26 (ou seja, 335,51 X 1,5) a 2401 titulares de semanas de tipo 1, no total de 1.208.327,26, e
- sendo 671,02 (ou seja, 335,51 X 2) a 235 titulares de semanas de tipo 2, no total de 157.689,70.
3-A sentença recorrida não dá relevo a estes factos, designadamente às deliberações tomadas nas assembleias gerais de 31 de Março de 2004 e de 31 de Março de 2005, por considerar que não estava em causa a sua impugnação.
Mas, salvo o devido respeito, erradamente, pois que tais deliberações, que não foram respeitadas e deviam tê-lo sido, como melhor veremos na análise de direito, não são objecto de pedido de anulação mas constituem causa de pedir da anulação da deliberação de aprovação do relatório e contas do exercício de 2008.
4- Os factos supra descritos, ponto 1 de A), mostram que:
4.1- O comportamento do presidente da mesa revela, por si só, uma gritante falta de imparcialidade e mostra de novo que ele está ao serviço da 1ª R, o que mais uma vez vem comprovar o que o A J... afirmou na Declaração Prévia - vide citado Doc. nº 8; Anexo II da Acta - facto alegado no artº 277º da p. i.;
Na verdade, mesmo admitindo que a votação da proposta do A J... fosse ilegal, só os tribunais o poderiam declarar e nunca a 1ª R poderia intervir na tomada de posição da assembleia geral sobre a alteração da prestação periódica a pagar no ano de 2010, de harmonia com o que resulta do artº 24º, nº 1, do DL nº 275/93, de 5 de Agosto – facto alegado no artº 278º da p. i..
4.2- A 1ª R estava impedida de votar sobre essa questão, por evidente conflito de interesses entre a sua situação de titular de semanas do Portobelo e a sua situação de proprietária e gestora do empreendimento e porque a alteração da prestação periódica só pode ser deliberada pelos titulares de semanas vendidas, de harmonia com o disposto, repete-se, no artº 35º, nº 6, do DL nº 275/93 – facto alegado no artº 279º da p. i..
4.3- A actuação do presidente da mesa no decurso da assembleia revela mais uma vez um manifesto conluio com a 1ª R, com vista a fazer aprovar todas as propostas por esta apresentadas - facto alegado no artº 281º da p. i..
4.4- Na verdade, o 2º R actua como advogado da 1ª R desde a assembleia geral de 30 de Março de 2006, como ficou demonstrado na Declaração Prévia apresentada pelo A J... na assembleia geral de 14 de Março de 2008 - Doc. nº 37- e bem assim na assembleia geral do Portobelo de 30 de Março de 2006 - vide a respectiva acta - (sendo que, à excepção da Oposição deduzida pela 1ª R à Providência Cautelar de Suspensão de Execução das deliberações tomadas na AG de 14 de Março de 2008), todas as peças da 1ª R em processos contra alguns titulares de semanas vendidas foram oriundas do escritório de advogados de que ele próprio é a cabeça) e como todo o seu comportamento no decurso da assembleia geral de 14 de Março de 2008 demonstra, pelo que ele é responsável pelas gravíssimas ilegalidades praticadas – facto alegado no artº 282º da p. i..
4.5- O que não é de estranhar, já que o 2º R tem de há muito forte ligação de negócios com a 1ª R, como o prova o facto de, na assembleia do Portobelo de 25 de Junho de 1994, ter intervindo como Presidente da Direcção da entidade gestora do empreendimento, precisamente a 1ª R - facto alegado no artº 283º da p. i., provado pelo Doc. nº 30 junto com a p. i., e não contraditado.
4.6- É óbvio que o 2ª R é, desde a assembleia geral de 30 de Março de 2006, advogado da 1ª R e foi nessa qualidade que actuou também nesta assembleia geral de 27 de Abril de 2009 – facto alegado no artº 288º da p. i..
4.7- O decurso destas assembleias gerais de 14 de Março de 2008 e de 27 de Março de 2009 só veio confirmar o que o A J... afirmou na Declaração Prévia que leu e apresentou à mesa e que constitui o Anexo II (vide citado Doc. nº 8) da acta da assembleia geral, em que demonstrou a prática de um crime de falsificação na lista de presenças da assembleia geral de 30 de Março de 2006, da responsabilidade do próprio 2º R, da 1ª R e bem assim de funcionários desta que procederam ao controlo de credenciais - facto alegado no artº 289º da p. i. e não contraditado.
4.8- Todos os factos expostos demonstram que os titulares de semanas vendidas do Aparthotel Portobelo têm vindo a ser alvo de grave exploração por parte da administração do empreendimento, com a colaboração dos 2º e 3º RR - facto alegado no artº 291º da p. i..
B)- Quanto ao direito aplicável:
1ª- O nº 1 do artº 60º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, estabelece a aplicação retroactiva do novo regime dos DRHP; ou seja, o novo regime é aplicável aos DRHP já constituídos, respeitando os efeitos já produzidos;
2ª- É evidente e absolutamente inquestionável que a exigência de que pelo menos 30% de unidades de alojamento tenham que ficar de fora do regime de DRHP tem a ver com direitos dos titulares, pelo que é aplicável o preceituado no nº 4 do referido artº 60º;
3ª- O preâmbulo do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, elucida-nos de que a exigência de que pelo menos 30% das unidades de alojamento não sejam submetidas ao regime de DRHP visa “melhor garantir os padrões de qualidade exigíveis em empreendimentos turísticos deste tipo”;
4ª- Essa exigência de que pelo menos 30% de unidades de alojamento sejam simples unidades hoteleiras não pode deixar de visar impedir que o dono do empreendimento possa alienar grande parte do empreendimento ou mesmo a totalidade e desligar-se do dever de boa administração e manutenção do empreendimento em níveis de qualidade exigível;
5ª- Assim, e uma vez que a razão de ser da referida exigência legal não pode deixar de ser essa, é evidente que o novo regime se aplica aos DRHP de pretérito, porque a razão de ser é a mesma;
6ª- A retirada do regime de DRHP de pelo menos 30% de unidades de alojamento ou a retirada desse regime de pelo menos 30% de semanas implica necessariamente que essas unidades de alojamento ou essas semanas passem a ser simples unidades de alojamento ou semanas hoteleiras; em consequência, por um lado, deixam de poder ser transaccionadas e, por outro, não conferem direitos de intervenção nas assembleia gerais do empreendimento, uma vez que só as semanas em regime de DRHP conferem direito de intervenção nas assembleias gerais - cfr. artº 34º, nº 1, do DL nº 275/93;
7ª- Mesmo que porventura se considerasse que o preceito não teria aplicação no caso de o hoteleiro não dispor de pelo menos 30% de unidades de alojamento, o máximo que se poderia admitir seria então substituir a exigência de que pelo menos 30% de unidades de alojamento ficassem de fora do regime de DRHP pela exigência de que pelo menos 30% de semanas fossem retiradas desse regime;
8ª- Daqui decorre que a exigência prescrita no artº 4º, nº 1, alínea b), do DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio, de que sobre pelo menos 30% das unidades de alojamento afectas à exploração turística não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica, visando impedir que o dono do estabelecimento o abandone ou o despreze, não pode deixar de se aplicar aos empreendimentos turísticos em funcionamento à data da entrada em vigor do DL nº 275/93, por força do artº 60º, nº 1, do mesmo diploma.
9ª- E não se compreenderia que nos novos empreendimentos o seu dono tenha que reservar pelo menos 30% de unidades de alojamento para simples exploração hoteleira, só podendo, em consequência, dispor de votos nas assembleias gerais do empreendimento em relação às semanas de que seja titular no regime de DRHP nos restantes 70% de unidades de alojamento, e o mesmo não acontecesse nos empreendimentos em exploração à data da entrada em vigor do DL nº 275/93; os proprietários destes últimos gozariam do privilégio de não ser obrigados a retirar do regime de DRHP pelo menos 30% das unidades de alojamento ou ao menos 30% das semanas nesse regime, continuando a poder transaccionar todas as semanas de que fossem titulares, todas em regime de DRHP, e ao mesmo tempo conservar os direitos de voto nas assembleia gerais em relação a todas as semanas de que fosse proprietária;
10ª- Se assim não fosse, ou seja, a ser acolhido o entendimento da sentença, então, o nº 4 do artº 60º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, e o artº 4º, nº 1, alínea b), do mesmo diploma, conjugados, estariam manifestamente feridos de inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade;
11ª- Na verdade, enquanto os novos empreendimentos só se podem constituir e só podem funcionar desde que pelo menos de 30% de unidades de alojamento fiquem de fora do regime dos DRHP, os empreendimentos de pretérito, no caso de as respectivas unidades de alojamento estarem todas em regime de DRHP, como acontece no caso vertente, gozariam do privilégio de não ser obrigados a retirar desse regime pelo mesmo 30% de unidades de alojamento, mesmo que não se provasse ser impossível retirar desse regime pelo menos 30% de unidades de alojamento e mesmo que fosse possível retirar desse regime pelo menos 30% de semanas...!
12ª- E mais: os empreendimentos nestas condições ficariam em situação privilegiada em relação a empreendimentos de pretérito em relação aos quais o dono do empreendimento estivesse em condições de retirar do regime de DRHP pelo menos 30% de unidades de alojamento, pois que os donos dos primeiros empreendimentos aludidos continuariam, por um lado, a poder alienar quaisquer semanas e até todas as semanas e, por outro, a manter os direitos de voto nas assembleias gerais de todas as semanas de que fossem titulares.
13ª- E no caso de a dona do empreendimento alienar todas as semanas de que é titular, o escopo legal de proteger os demais titulares ficaria totalmente frustrado...! Absurdo este expressamente admitido pela sentença recorrida.
14ª- Ao contrário do que se afirma na sentença, existe um conflito de interesses entre uma entidade que são os titulares de semanas em DRHP do Portobelo que não a própria Ré e outra entidade, daquela diferenciada, que é administradora do empreendimento - a Ré;
15ª- Na verdade, a Ré assume uma dupla qualidade: por um lado é titular de semanas em regime de DRHP, mas por outro é a administradora do empreendimento; e é nesta qualidade de administradora do empreendimento que lhe compete a obrigação legal de apresentar à assembleia geral o relatório e as contas de cada exercício;
16ª- Por isso, existe também um conflito de interesses na própria Ré: é que, na qualidade de titular de semanas em regime de DRHP, ela encontra-se na mesma posição de interesse dos demais titulares de semanas no mesmo regime, mas, na qualidade de administradora do empreendimento, tem interesse em que seja admitida a votar os seus próprios relatórios e contas relativas a cada exercício, assim como tem interesse em que não sejam respeitadas as referidas deliberações de 31 de Março de 2004 e 2005, sendo óbvio que, em face deste conflito de interesses, a Ré dá preferência aos seus interesses como administradora do empreendimento, em detrimento do seu interesse como titular de semanas em DRHP, pois que, como é inquestionável, ela, agindo desse modo, almeja que, tendo, no exercício de 2008, 46,52% de semanas, apenas contribui com 30,33% nos custos comuns do empreendimento;
17ª- Em face desse conflito de interesses entre a administradora do empreendimento e os demais titulares de semanas em DRHP, a Ré está impedida de votar os seus próprios relatórios e contas e bem assim de votar na designação do Revisor Oficial de Contas, de harmonia com o princípio geral acolhido no artº 176º do Código Civil, princípio esse aflorado em numerosos institutos, designadamente nos artigos 251º, alínea b), 367º, nº 2, e 384º, nº 6, alínea b), todos do Código das Sociedades Comerciais, não sendo válido o argumento a contrario sensu usado na sentença extraído do nº 6 do artº 35º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, sendo para mais certo que o preceito se limita a afirmar que a Ré não pode votar sobre a alteração da prestação periódica, mas não afirma que só nessa matéria esteja impedida de votar;
18ª- O impedimento de a Ré votar os seus próprios relatórios e contas poderia também resultar do princípio do abuso de direito consagrado no artº 334º do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais, mas o princípio geral sobre conflitos de interesses consagrado expressamente no artº 176º do Código Civil para as associações (sendo certo que o universo dos titulares de semanas em DRHP do Portobelo constitui uma associação que cabe perfeitamente no quadro das Associações previsto e regulado no Título II, Capítulo II, Secção II, do Código Civil - artigos 167º a 185º) é o que provê a melhor solução para dirimir o conflito de interesses;
19ª- Esta doutrina tem apoio na própria letra dos nºs 1 e 2 do artº 32º do DL nº 275/93, uma vez que a entidade responsável pela administração do empreendimento deve organizar anualmente as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas pagas pelos titulares dos direitos e das dotações do fundo de reserva, elaborar um relatório de gestão e submeter ambos à apreciação da empresa de auditoria ou do revisor oficial de contas a eleger nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 34º, e o relatório de gestão e as contas que se refere o número anterior serão enviados a cada titular de direitos, juntamente com a convocatória da assembleia geral ordinária, acompanhada do parecer da auditoria, o que tudo mostra que a administradora do empreendimento presta contas do exercício aos titulares que lhes pagaram as prestações periódicas; se a estes é que presta contas, resulta evidente que só estes as podem analisar e aprovar;
20ª- Acresce que o entendimento de que a Ré pode votar os seus próprios relatórios e contas e votar na designação do ROC, para além de violar o princípio consagrado no artº 176º do Código Civil, como princípio geral de direito, tem uma outra implicação: é que a violação desse princípio implica também a violação do principio do estado de direito democrático, consagrado no artº 2º, e a violação do princípio da igualdade, consagrado no artº 13º, ambos da Constituição da República;
21ª- Com efeito, ao ser admitida a votar sobre os seus próprios relatórios e contas, a Ré usa os seus votos de titular de semanas a favor da sua posição e dos seus interesses de administradora do empreendimento e não a favor dos seus interesses como titular de semanas em DRHP, colocando os demais titulares em manifesta desigualdade de tratamento;
22ª- As deliberações de 31 de Março de 2004 e de 31 de Março de 2005, tomadas ao abrigo da alínea f) do nº 2 do artº 34º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, a qual estabelece que uma das competências da assembleia geral é a de “deliberar sobre qualquer assunto do interesse dos titulares de direitos de habitação periódica”, constituem, ao contrário do que supõe a sentença, Regulamentos do empreendimento, pois se trata de normas de carácter geral e abstracto que visam disciplinar, para futuro, os termos em que são distribuídos por todos os titulares de DRHP do Portobelo os custos comuns do empreendimento;
23ª- É certo que tais deliberações, como quaisquer outras, podem ser revogadas, substituídas ou alteradas a todo o tempo;
24ª- Contudo, para que seja válida uma deliberação de revogação, substituição ou alteração das referidas deliberações, torna-se necessário que a respectiva proposta conste da Ordem de Trabalhos da assembleia geral, quer de harmonia com o disposto no nº 2 do artº 1432º do Código Civil, quer por aplicação do preceituado no artº 174º, nº 1, do mesmo Código, quer ainda em face do disposto no artº 56º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais;
25ª- E por isso, enquanto não forem revogadas, substituídas ou alteradas, as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 permanecem vinculativas;
26ª- Do que se trata, pois, é que a Ré pura e simplesmente não cumpriu as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 no relatório e contas do exercício de 2009, como, aliás, em anteriores e em todos os seguintes;
27ª- O nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio, dispõe que “O valor da prestação periódica pode variar consoante a época do ano a que se reporta o direito real de habitação periódica, mas deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito”(sublinhado nosso).
28ª- Deste preceito resulta inquestionavelmente que é ilícita a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, dentre os custos comuns do empreendimento, por forma que a Ré apenas comparticipe nos “custos variáveis se e na medida em que arrende as semanas de que é titular, ao passo que os demais titulares comparticipem sempre nos “custos variáveis” quer tenham ou não ocupado as suas semanas, uma vez que todas as 7038 semanas do empreendimento têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são semanas constituídas em regime de DRHP;
29ª- De resto, os demais titulares nunca poderiam ficar à mercê da quantificação feita pela proprietária e administradora do empreendimento nos seus relatórios e contas das semanas que diz ter arrendado, uma vez que eles não têm qualquer possibilidade de controlo de quantas e quais as semanas que a Ré diz ter arrendado em cada exercício;
30ª- Por outro lado, do disposto no artº 22º, nº 3, do DL 275/93 resulta evidente que os titulares cumpridores, ou seja, os titulares que pagam as prestações anuais relativas à ocupação das suas semanas, nada têm a ver com o défice resultante dos titulares que não pagam;
31ª- Se assim não fosse, os titulares cumpridores teriam que pagar a sua quota parte nos custos comuns do empreendimento, a sua quota parte na “remuneração” da Ré D..., o IVA incidente sobre a soma dos aludidos custos e remuneração e a sua quota parte de contribuição para o Fundo de Reserva, e ainda, pasme-se, a quota parte devida pelos titulares que não pagam...!
32ª- Ora, o nº 3 do citado artigo 22º é muito claro em estabelecer que a prestação periódica deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito, o que, é óbvio, impede que a cada um possa ser imputada a responsabilidade por dívidas de outros titulares;
33ª- Do mesmo preceito resulta ainda que todos os custos comuns do empreendimento devem ser divididos pelas 7038 semanas, conforme, de resto, fora deliberado em 31 de Março de 2005, não havendo nenhuma razão que justifique a afirmação da sentença recorrida (aliás, o único fundamento nela invocado para afastar o entendimento dos AA e ora recorrentes) de que “...o percentual de 66,43% imputado aos DRHP resulta da consideração da taxa de ocupação (muito superior no caso de DRHP em relação a semanas hoteleiras” e que “Desta feita, tendo sido considerado nos custos variáveis a diferente e superior taxa de ocupação em termos de semanas e, DRHP, não se vislumbra como por via disso tenha sido violado o artº 22º” do DL nº 275/93 (sublinhado nosso).
34ª- O que significa que a divisão dos custos comuns do empreendimento não pode fazer-se com base em percentagens de semanas da propriedade da Ré e de semanas da propriedade dos demais titulares, visto que não é possível saber em cada momento quais as semanas que pertencem à Ré e as que pertencem aos restantes titulares;
35ª- A divisão dos custos comuns do empreendimento pelas 7.038 semanas, por cabeça, tem que ter em atenção a particularidade de os apartamentos de tipo 1 pagarem uma vez e meia o que devem pagar os apartamentos de tipo 0 e os apartamentos de tipo 2 pagarem o dobro dos apartamentos de tipo 0, pois que só assim cada titular paga uma prestação periódica proporcional à sua fruição do empreendimento.
36ª- A única forma viável, fácil, correcta, segura e legal de repartir os custos comuns do empreendimento por todos os titulares é a de apurar o valor relativo de cada semana, pelo seu tipo - T0, T1 e T2 -, através da atribuição de pontos a cada tipo de semana, tal como acontece no condomínio predial, e nunca através de percentagens de semanas que a Ré faz constar dos seus relatórios e contas, sendo certo que a Ré não apresenta provas dessas percentagens nem a ninguém é possível determiná-las;
37ª- Como se afirma no artigo 115º da P. I., sendo o empreendimento constituído por 7.038 semanas em regime de DRHP, das quais 2.142 são do tipo T0 (42 apartamentos vezes 51 semanas), 4.539 semanas são do tipo T1 (89 apartamentos vezes 51 semanas) e 357 são do tipo T2 (7 apartamentos vezes 51 semanas) [cfr. 1º Documento Complementar do título constitutivo dos DRHP do Portobelo, que faz parte do Doc. junto como nº 1], e atenta a proporção de valores referida nos artigos 78º e 79º, da P. I., constata-se que a totalidade do empreendimento representa 9.664,5 pontos (ou seja, 2. 142 pontos correspondentes às 2. 142 semanas dos apartamentos tipo T0, 6.808,5 pontos correspondentes a 4.539 apartamentos tipo T1, e 714 pontos correspondentes às 357 semanas de apartamentos tipo T2).
38ª- Deste modo, distribuindo os custos comuns do empreendimento por 9.664,5 pontos, apura-se o valor correspondente a cada ponto sendo que o valor de um ponto é a quota parte de cada apartamento do tipo T0 nos custos globais comuns do empreendimento.
39ª- Em consequência, a quota parte dos custos correspondente a cada apartamento T1 é acrescida de mais 50% e a quota parte correspondente a um apartamento tipo T2 é o dobro de um T0;
40ª- Apurado o valor da quota parte de cada apartamento nos custos globais comuns, há então que acrescentar a “remuneração” da encarregada, sendo que já vimos que foi deliberado em 31 de Março de 2005 que a “remuneração” da Encarregada pela administração do empreendimento passaria a ser de 10% dos custos imputáveis aos titulares que não a Ré;
41ª- Deste modo, é absolutamente inadmissível que a percentagem da “remuneração” possa ser fixada unilateralmente, em cada exercício, pela própria administradora do empreendimento, desde que não ultrapasse 20% do total, como admite a sentença recorrida;
42ª- Com efeito, o nº 4 do artº 22º do DL nº 275/93 estabelece que a percentagem da prestação periódica destinada a remunerar a gestão não pode ultrapassar 20% do valor total, preceito que implica, necessariamente, que, enquanto o título constitutivo dos DRHP do Portobelo não for alterado, essa percentagem tenha que ser aprovada em assembleia geral, não podendo ficar à mercê do livre arbítrio da administradora do empreendimento;
43ª- Sobre a soma alcançada acrescenta-se o valor do IVA e ainda mais 10% dos custos para o fundo de Reserva, sendo que a soma de tudo isto é a prestação periódica anual a pagar por cada titular;
44ª- Outro entendimento do disposto no nº 3 do artº 22º citado, designadamente o sustentado na sentença recorrida, implica que esse precito é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do estado de direito e da igualdade;
45ª- Designadamente, a distinção que a Ré faz entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de só comparticipar nestes últimos se e na medida em que arrende semanas, viola de modo flagrante o referido princípio da igualdade, uma vez que a Ré tem que participar nesses custos quer as suas semanas sejam ou não ocupadas, exactamente como sucede com os demais titulares;
46ª- O mesmo, aliás, sucede, com a divisão dos custos globais comuns por percentagens de semanas da Ré e percentagens de semanas dos restantes titulares de DRHP, uma vez que a Ré não demonstra as percentagens de uns e outros nem é materialmente possível calcular isso, sendo certo que a divisão dos custos tem que ser feita pelas 7038, nos sobreditos termos;
47ª- O mesmo acontece com o critério usado pela Ré de fixar e aprovar, ela própria, com a força dos seus votos, o montante da sua remuneração;
48ª- O A e ora recorrente José de D... apresentou uma proposta de prestações a pagar em 2010 sem ter sido proposta pelo ROC, que a Ré, com o apoio do presidente da mesa, impediu que fosse submetida a deliberação da assembleia geral;
49ª- Visava essa proposta corrigir as circunstâncias de o ROC, por um lado, não tomar em consideração as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 e, por outro, de não respeitar o disposto no nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93, acompanhando o comportamento fraudulento da Ré de não cumprir aqueles deliberações e não respeitar o aludido normativo legal;
50ª- Na verdade, o ROC, no seu relatório, omite que a Ré não respeita as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 e aceita que ela, com 46,52% de semanas, só comparticipe com 30,33% dos custos comuns do empreendimento, violando, como se demonstrou, o disposto no nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93;
51ª- A Ré, na qualidade de administradora do empreendimento, está impedida de votar, de forma directa ou indirecta, sobre propostas de alteração das prestações periódicas;
52ª- Ora, a proposta do A D... não punha em causa os gastos com a gestão do empreendimento apresentados pela Ré, antes punha em causa os critérios de repartição dos custos comuns do empreendimento, à luz das deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 e bem assim à luz do disposto no nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto;
53ª- Sendo assim, não tendo o ROC cumprido a sua missão, é evidente que assistia legitimidade ao A D... para apresentar um proposta diferente da dele;
54ª- Daí que, mesmo admitindo que a sua proposta fosse ilegal, só os tribunais o poderiam declarar e nunca a Ré poderia intervir na tomada de posição da assembleia geral sobre a alteração da prestação periódica a pagar no ano de 2011, de harmonia com o que resulta do artº 24º, nº 1, do DL nº 275/93, de 5 de Agosto;
55ª- A Ré estava impedida de votar sobre essa questão, por evidente conflito de interesses entre a sua situação de titular de semanas do Portobelo e a sua situação de proprietária e gestora do empreendimento e porque a alteração da prestação periódica só pode ser deliberada pelos titulares de semanas vendidas, de harmonia com o disposto, repete-se, no artº 35º, nº 6, do DL nº 275/93;
56ª- O presidente da mesa, o Dr. G..., admitindo a Ré a votar sobre a admissibilidade da proposta do A D..., é gravemente lesivo dos interesses e dos direitos dos titulares de semanas vendidas do Portobelo;
57ª- A sua actuação no decurso da assembleia revela mais uma vez um manifesto conluio com a Ré, com vista a fazer aprovar todas as propostas por esta apresentadas e a impedir a votação de propostas que não lhe conviessem, conforme se alegou nos artigos 274º e segs., da P. I.;
58ª- Sendo assim, e uma vez que, como consta da acta, a votação foi de 4 646 votos contra e 283,5 votos a favor e nenhuma abstenção, é inquestionável que, retirando os votos que a Ré usou (embora os AA não saibam o número exacto dos votos da Ré D..., em virtude de o presidente da mesa não ter prestado a informação sobre de quantos votos dispunha a Ré), a proposta do A e ora recorrente J... foi aprovada, pois que os votos de que dispunha na assembleia chegavam e bastavam para a fazer aprovar, como se vê da lista de presenças;
59ª- Pelas mesmas razões, foram reprovados o Relatório e as Contas relativos ao exercício de 2008, o Programa de Administração e Conservação do Empreendimento, a designação do 3º R como Revisor Oficial de Contas do empreendimento e a eleição da mesa da assembleia geral;
60ª- Ainda pelas mesmas razões, foi aprovada a proposta apresentada pelo titular e ora A P... de designação de Deloite & Associados, SROC, Ldª, como Revisor Oficial de Contas do Portobelo;
61ª- o Relatório de U... Associados, SROC, Ldª, sobre o Relatório e as Contas da 1ª R relativas ao exercício de 2008, está ferido de FALSIDADE, nos termos do disposto no artigo 44º, nº 8, com referência ao artº 68º- A do citado DL nº 487/99, de 16 de Novembro, na redacção do DL nº 224/2008, de 20 de Novembro, pelo que não pode ser considerado como base para a alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas em DRHP do Portobelo em 2010;
62ª- Deve ser removido do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Geral o 2º R, J..., por justa causa.
Foram violadas as seguintes disposições legais e os seguintes princípios:
- Os nºs 1 e 4 do artº 60º e o nº 1, alínea b), do artº 4º e artº 34º, nº 1, todos do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio;
- O disposto no artº 176º do Código Civil, que consagra o princípio geral de que o associado não pode votar em relação a matérias em que esteja em conflito de interesses com a associação de que faz parte, princípio esse aflorado em numerosos institutos, designadamente nos artigos 251º, alínea b), 367º, nº 2, e 384º, nº 6, alínea b), todos do Código das Sociedades Comerciais;
- O disposto no nº 6 do artº 35º, por interpretação a contrario sensu, em conjugação com o preceituado no artº 32º, nºs 1 e 2, ambos do mesmo DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99;
- Os princípio do abuso de direito consagrado no artº 334º do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais;
- A alínea d) do nº 2 do artigo 34º do mesmo DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio;
- O nº 4 do artº 35º do DL nº 275/93, na mesma redacção;
- A alínea f) do nº 2 do artº 34º do DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio, em conjugação com o nº 2 do artº 1432º do Código Civil, com o artº 174º, nº 1, do mesmo código, e com o artº 56º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais;
- O nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio;
- O nº 4 do artº 22º do DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio;
- O artº 24º, nº 1, do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio;
- o nº 8 do artº 44º, com referência ao artº 68º-A do DL nº 487/99, de 16 de Novembro, na redacção do DL nº 224/2008, de 20 de Novembro;
- O entendimento da sentença de que não foi violado do disposto no nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93 implica que esse preceito é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do estado de direito consagrado no artº 2º da Constituição e da igualdade acolhido no artº 13º da mesma;
- Designadamente, a distinção que a Ré faz entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de só comparticipar nestes últimos se e na medida em que arrende semanas, viola de modo flagrante o referido princípio da igualdade, uma vez que a Ré tem que participar nesses custos quer as suas semanas sejam ou não ocupadas, exactamente como sucede com os demais titulares;
- O mesmo, aliás, sucede, com a divisão dos custos globais comuns por percentagens de semanas da Ré e percentagens de semanas dos restantes titulares de DRHP, uma vez que a Ré não demonstra as percentagens de uns e outros nem é materialmente possível calcular isso, sendo certo que a divisão dos custos tem que ser feita pelas 7038, nos sobreditos termos;
- O mesmo acontece com o critério usado pela Ré de fixar e aprovar, ela própria, unilateralmente, o montante da sua remuneração;
As referidas normas devem ser entendidas do seguinte modo:
- O nº 1 do artº 60º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, estabelece a aplicação retroactiva do novo regime dos DRHP; ou seja, o novo regime é aplicável aos DRHP já constituídos, respeitando os efeitos já produzidos;
- O nº 4 do mesmo artigo, ao referir-se à obrigatoriedade de os títulos constitutivos de DRHP anteriores à entrada em vigor do DL nº 275/93 serem alterados, sempre que o mesmo não se conforme, no tocante ao conteúdo dos direitos, implica que a exigência prescrita no nº 1, alínea b), do artº 4º do mesmo diploma, de que pelo menos 30% de unidades de alojamento não sejam afecta ao regime de DRHP, se aplique aos DRHP de pretérito, uma vez que a razão da referida exigência - a de melhor garantir os padrões de qualidade exigíveis em empreendimentos turísticos deste tipo - é a mesma quer nos novos empreendimentos quer nos de pretérito, sendo certo que só as semanas em regime de DRHP conferem direito de intervenção nas assembleias gerais - cfr. artº 34º, nº 1, do DL nº 275/93;
- o entendimento da sentença no que toca a este ponto implica a inconstitucionalidade material dos nº 1 e 4 do artº 60º do DL nº 275/93, de 5 de Agosto, em conjugação com no nº 1, alínea b), do artº 4º do mesmo diploma, por violação do principio da igualdade;
- O disposto no artº 176º do Código Civil, que consagra o princípio geral de que o associado não pode votar em relação a matérias em que esteja em conflito de interesses com a associação de que faz parte, princípio esse aflorado em numerosos institutos, designadamente nos artigos 251º, alínea b), 367º, nº 2, e 384º, nº 6, alínea b), todos do Código das Sociedades Comerciais, é aplicável aos DRHP, donde resulta que o administrador de um empreendimento turístico em regime de DRHP que seja simultaneamente titular de semanas no mesmo regime fica impedido de votar os seus próprios relatórios e contas e bem assim na designação do Revisor Oficial de Contas, cuja função é a de fiscalizar a administração do empreendimento, entendimento este confirmado pela letra dos nºs 1 e 2 do artº 32º do mesmo DL nº 275/93, pelo que o disposto no nº 6 do artº 35º do mesmo diploma não é susceptível de ser interpretado a contrario sensu, em termos de se entender que dele resulta que o administrador do empreendimento que seja também titular de semanas em DRHP pode votar os seus próprios relatórios e contas e sobre a designação do ROC;
- Tal solução poderia ser alcançada também através dos institutos do abuso de direito consagrado no artº 334º do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais, mas o disposto no artº 176º do Código Civil é o preceito mais adequado para prover sobre o conflito de interesses;
- A alínea f) do nº 2 do artº 34º do DL nº 275/93, na redacção do DL nº 180/99, de 22 de Maio, permite que a assembleia geral de condóminos estabeleça Regulamentos que disciplinem, para futuro, a gestão do empreendimento;
- Tais Regulamentos podem ser alterados, a todo o tempo, como quaisquer deliberações;
- Contudo, para que os Regulamentos possam ser revogados, substituídos ou alterados, torna-se necessário que a respectiva proposta conste da Ordem de Trabalhos da assembleia geral, quer de harmonia com o nº 2 do artº 1432º do Código Civil, quer de acordo com o artº 174º, nº 1, do mesmo código, quer ainda de harmonia com o artº 56º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais;
- A deliberação tomada na assembleia geral do Portobelo de 31 de Março de 2004, segundo a qual deixaria de haver distinção entre “custos “ fixos” e “custos variáveis”, dentre os custos comuns do empreendimento, por forma que a Ré apenas comparticipe nos “custos variáveis se e na medida em que arrende as semanas de que é titular, ao passo que os demais titulares comparticipem sempre nos “custos variáveis” quer tenham ou não ocupado as suas semanas, uma vez que todas as 7038 semanas do empreendimento têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são semanas constituídas em regime de DRHP, constitui um Regulamento do empreendimento que é vinculativo e tem que ser observado na sua gestão e na apresentação das contas de cada exercício, enquanto não for validamente revogado, substituído ou alterado;
- Por isso, a não observância dessa deliberação nos relatórios e contas da Ré constitui um ilícito e nunca pode ser entendida como uma revogação ou alteração da referida deliberação de 31 de Março de 2004;
- O mesmo se verifica em relação às deliberações tomadas na assembleia geral do Portobelo de 31 de Março de 2005;
- uma segundo a qual a repartição dos custos comuns do empreendimento por todos os titulares teria que ser feita pelas 7038 semanas de que se compõe o empreendimento (em vez de o ser em termos de percentagens de semanas da Ré e de percentagens de semanas dos demais titulares, segundo números apresentados nos relatórios e contas da Ré, cuja veracidade é impossível de controlar), sendo certo que esse sistema de repartição de custos corresponde aos votos de que cada titular dispõe na assembleia geral, de harmonia com o disposto no nº 4 do artº 35º do DL nº 275/93;
- e a outra segundo a qual a “remuneração” da encarregada passaria a ser de 10% dos custos imputáveis aos titulares de semanas em DRHP do Portobelo, que não a Ré;
- A divisão dos custos comuns do empreendimento pelas 7038 semanas tem que tomar em consideração que existem apartamentos de tipo 0, outros de tipo 1 e outros de tipo 2, sendo que, de harmonia com a deliberação de 30 de Março de 1994, a que se refere o Doc. nº 23 junto com a P. I. e bem assim de acordo com o título constitutivo do empreendimento - cfr. Doc. nº 1 junto com a P. I. - cada apartamento tipo 0 vale 1 ponto, cada de tipo 1 vale 1 ponto e meio e cada de tipo 2 vale 2 pontos, pelo que a divisão dos custos comuns do empreendimento tem que se fazer por pontos, sendo que, por isso, conforme se refere no artº 95º da P. I., o custo global comum do empreendimento é divisível por 9.664,5 pontos, sendo o valor de 1 ponto a quota parte da cada apartamento de tipo T0 nos custos comuns, pelo que a quota parte dos apartamentos de tipo 1 é de uma vez e meia e a dos apartamentos de tipo 2 é o dobro da de um de tipo 0;
- A esses valores acresce 10% de “remuneração” da encarregada e sobre a soma destes valores incide o valor do IVA e ainda mais 10% dos custos imputáveis aos titulares para o Fundo de Reserva, assim se encontrando de forma fácil, segura, justa e legal, a prestação que em cada exercício cabe a cada semana em DRHP;
- o nº 8 do artº 44º, com referência ao artº 68º-A do DL nº 487/99, de 16 de Novembro, na redacção do DL nº 224/2008, de 20 de Novembro, deve ser entendido no sentido de que a sua inobservância fere de FALSIDADE os relatórios dos ROC’s sobre os relatórios e as contas que analisam.
- O entendimento da sentença de que não foi violado do disposto no nº 3 do artº 22º do DL nº 275/93 implica que esse precito é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do estado de direito democrático consagrado no artº 2º da Constituição da República e do princípio da igualdade, consagrado no artº 13º da mesma Constituição.
- Designadamente, a distinção que a Ré faz entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de só comparticipar nestes últimos se e na medida em que arrende semanas, viola de modo flagrante o referido princípio da igualdade, uma vez que a Ré tem que participar nesses custos quer as suas semanas sejam ou não ocupadas, exactamente como sucede com os demais titulares;
- O mesmo, aliás, sucede, com a divisão dos custos globais comuns por percentagens de semanas da Ré e percentagens de semanas dos restantes titulares de DRHP, uma vez que a Ré não demonstra as percentagens de uns e outros nem é materialmente possível calcular isso, sendo certo que a divisão dos custos tem que ser feita pelas 7038, nos sobreditos termos;
- O mesmo acontece com o critério usado pela Ré de fixar e aprovar, ela própria, unilateralmente, o montante da sua remuneração;
- É que, ao ser admitida a votar sobre os seus próprios relatórios e contas, a Ré usa os seus votos de titular de semanas a favor da sua posição e dos seus interesses de administradora do empreendimento, colocando os demais titulares em manifesta desigualdade de tratamento.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
I- Deve anular-se o despacho recorrido de 12.08.2010 e o processado posterior, devendo a acção seguir como Acção Popular, ou, quando assim se não entenda, como Acção Inibitória;
II- Quanto à sentença recorrida.
Quando não se entenda revogar o despacho de 12.08.2010 e o processado posterior, deve revogar-se a sentença recorrida, nos seguintes termos:
1º- Ao abrigo do preceituado no artº 712º, nº 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil, na redacção do DL nº 307/2007, de 24.08, devem considerar-se provados os factos elencados nas conclusões formuladas supra, em II, A), nº 1.
2º- Devem ser anuladas todas as deliberações aprovadas com os votos da Ré, a D..., na assembleia geral do Portobelo de 27 de Março de 2009, ou seja, deve ser declarado que foram reprovados nessa assembleia geral o Relatório e as Contas relativos ao exercício de 2008, o Programa de Administração e Conservação do Empreendimento, a designação do 3º R como Revisor Oficial de Contas do empreendimento e a eleição da mesa da assembleia geral.;
3º- Deve ser declarado que foi aprovada a proposta apresentada pelo titular e ora A P... de designação de Deloite & Associados, SROC, Ldª, como Revisor Oficial de Contas do Portobelo;
4º- Deve ser declarado que foi aprovada a proposta de alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas vendidas em 2010 apresentada pelo A J..., apesar de não corresponder à proposta apresentada pelo ROC, quer porque tal proposta não põe em causa as despesas realizadas em 2008, quer porque o Relatório de UHY & Associados, SROC, Ldª, sobre o Relatório e as Contas da 1ª R relativas ao exercício de 2008 não pode ser considerado como base para a alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas em DRHP do Portobelo em 2010, por estar ferido de FALSIDADE;
5º- Deve ser declarado que o Relatório de U... Associados, SROC, Ldª, sobre o Relatório e as Contas da 1ª R relativas ao exercício de 2008 não pode ser considerado como base para a alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas em DRHP do Portobelo em 2010, por estar ferido de FALSIDADE, nos termos do disposto no artigo 44º, nº 8, com referência ao artº 68º- A do citado DL nº 487/99, de 16 de Novembro, na redacção do DL nº 224/2008, de 20 de Novembro;
6º- Deve remover-se do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Geral o 2º R, J..., por justa causa.».
Apenas a Recorrida D... contra-alegou, pugnando pelo bem fundado das decisões recorridas e consequente total improcedência da apelação.
***
O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tendo então sido ordenada a remessa dos autos a este Tribunal ad quem, onde – depois de ordenada a baixa do processo para tomada de posição da 1.ª instância quanto a invocada nulidade por omissão de pronúncia e decorrente decisão do Tribunal a quo no sentido da improcedência de tal nulidade – foi mantido o regime e efeito fixados.
Colhidos os vistos, e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre apreciar e decidir.
***
II – Âmbito do Recurso:
Perante o teor das conclusões formuladas pela parte recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs 660.º, n.º 2, 661.º, 672.º, 684.º, n.º 3, 685.º-A, n.º 1, todos do Código de Processo Civil aplicável, o decorrente da Reforma de 2007 (doravante, CPCiv./2007) ([3]) –, constata-se que o thema decidendum, incidindo sobre a decisão da matéria de facto e de direito, consiste em saber, no essencial:
a) Quanto ao recurso do despacho datado de 12/08/2010 (fls. 535 e segs.):
1. - Se ocorre nulidade da decisão (por invocada omissão de pronúncia);
2. - Se ocorreu erro de julgamento, por os interesses invocados pelos Recorrentes assumirem a natureza de direitos dos consumidores, a poderem ser dirimidos em ação inibitória ou em ação popular, à escolha dos interessados, ou, assim não se entendendo, a dever o Tribunal, oficiosamente, decidir qual o tipo de ação aplicável, obrigando à anulação ou revogação recursória do despacho recorrido e processado posterior;
b) Quanto ao recurso do saneador-sentença (para o caso de improcedência daquele primeiro recurso):
1. - Se deve aditar-se à decisão, por provado e relevante, o acervo fáctico pretendido;
2. - Se estão verificados os pressupostos de procedência dos pedidos dos AA./Apelantes.
***
III – Fundamentação:
A) Recurso do despacho de 12/08/2010.
1. - Da nulidade por omissão de pronúncia:
Pretendem os Apelantes ocorrer omissão de pronúncia, no que concerne à primeira das decisões objeto de recurso, considerando que devia ter sido – e não o foi – abordada a questão, colocada em sede de resposta a exceções invocadas, da possibilidade de defesa dos seus direitos quer através da ação inibitória quer por via da ação popular, pelo que haverá nulidade, prevista na primeira parte da al.ª d) do n.º 1 do art.º 668.º do CPCiv./2007.
Terão razão?
O Tribunal recorrido entendeu que não, o que foi notificado aos Recorrentes, que nada mais disseram.
De acordo com a dita al.ª al.ª d) do n.º 1 do art.º 668º do CPCiv./2007, a decisão (sentença ou despacho, como resulta do disposto no art.º 666.º, n.º 3, do mesmo Cód.) é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Vêm sendo entendido, de forma pacífica, pela doutrina e pela jurisprudência que apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o thema decidendum, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista nesse preceito legal.
De acordo com Amâncio Ferreira ([4]), “trata-se de nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda”.
E, segundo Alberto dos Reis ([5]), “são na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.
Já Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes ([6]), por sua vez, referem que “a observação da realidade judiciária mostra que é vulgar a arguição da nulidade da decisão”, sendo que “por vezes se torna difícil distinguir o error in judicando – o erro na apreciação da matéria de facto ou na determinação e interpretação da norma jurídica aplicável – e o error in procedendo, como é aquele que está na origem da decisão”.
Por seu turno, Antunes Varela ([7]) esclarece, em termos de delimitação do conceito de nulidade da sentença, face à previsão do art.º 668.º do CPCiv., que “não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário (…) e apenas se curou das causas de nulidade da sentença, deixando de lado os casos a que a doutrina tem chamado de inexistência da sentença”.
Na nulidade aludida está em causa o invocado uso defeituoso/deficitário do poder jurisdicional em virtude de se não ter conhecido de questão de que era obrigatório conhecer (omissão de pronúncia), tratando-se de vício que, a existir, encerrará um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutiliza o julgado na parte afetada.
No despacho recorrido, versando sobre matéria de “Erro na forma de processo e competência”, logo se fez notar que os AA. sinalizaram na sua petição inicial (p. i.) que a ação tinha de seguir a forma sumária (embora com valor atribuído à causa de € 30.001,00), por ser uma ação inibitória.
E, de facto, compulsada a p. i., logo se constata que os Demandantes referem que intentam “ACÇÃO INIBITÓRIA”, mais esclarecendo que o fazem “ao abrigo do preceituado no art.º 10.º, n.º 1, em conjugação com o disposto no art.º 2.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho” (cfr. fls. 09 e, do mesmo modo, 89).
Ora, foi entendido na decisão recorrida que, contrariamente à finalidade da ação inibitória mencionada, os AA. não pretendem no caso prevenir qualquer prática lesiva dos seus interesses, antes visando, como resulta dos seus pedidos, a declaração, não só de nulidade de determinadas deliberações já tomadas em assembleia geral do Portobelo, como também de falsidade de certos relatórios e a remoção de funções do presidente da mesa da assembleia e do ROC.
Por isso – continua o Tribunal a quo –, «… os actos alegadamente ilícitos já foram efectuados e não consubstanciam “práticas lesivas dos direitos do consumidor”», donde que se não esteja perante ação inibitória, mas ação declarativa de condenação, a dever seguir a forma de processo ordinário.
Quer dizer, o Tribunal recorrido enfrentou a questão da forma de processo aplicável, rejeitando que a ação dos autos fosse uma ação inibitória, antes concluindo tratar-se de ação declarativa de condenação, a dever seguir a forma de processo ordinário, destinada a julgar quanto aos pedidos formulados, que se prendem, apenas, com “a declaração de nulidade e/ou anulabilidade de determinadas deliberações e a remoção de determinadas pessoas de um cargo para que foram nomeadas”, e não com “a prevenção de um comportamento, de uma rotina, de um costume ou de uma maneira de proceder que atinja os direitos dos consumidores”, assim concluindo que não estão em causa “práticas lesivas dos direitos do consumidor” (cfr. fls. 537 e seg.).
A questão objeto do dito despacho recorrido era, pois, a da forma de processo aplicável e da competência do Tribunal, questão essa que não deixou de ser decidida, desde logo naquela primeira vertente (a da forma de processo), afastando-se a qualificação processual como ação inibitória e, tacitamente, do mesmo modo, como ação popular ([8]).
Donde que tenha sido conhecida a questão que devia ser apreciada, não ocorrendo, por isso, nesta parte, omissão de pronúncia, sendo que, como é pacífico, não tem o Tribunal de conhecer de todo o argumentário das partes, mas apenas de conhecer das questões pertinentes em sentido técnico, o que no caso foi, salvo o devido respeito, feito.
Improcede, assim, a arguição de nulidade formulada.
2. - Do pretendido erro de julgamento:
Concluem os Apelantes que o Tribunal recorrido incorreu em claro erro de julgamento no juízo plasmado no despacho recorrido, por os interesses invocados pelos Recorrentes assumirem a natureza de direitos dos consumidores, a poderem ser dirimidos em ação inibitória ou em ação popular, à escolha dos interessados, ou, assim não se entendendo, a dever o Tribunal, oficiosamente, decidir qual o tipo de ação aplicável, obrigando à anulação ou revogação desse despacho e do processado posterior.
Importa, pois, saber, na lógica do raciocínio dos Recorrentes se, realmente, estamos perante ação que tem por objeto a defesa de direitos dos consumidores.
Já vimos que o Tribunal a quo entendeu não estarem em causa tais direitos.
Dispõe o 10.º da Lei n.º 24/96, de 31-07:
“1 - É assegurado o direito de acção inibitória destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor consignados na presente lei, que, nomeadamente:
a) Atentem contra a sua saúde e segurança física;
b) Se traduzam no uso de cláusulas gerais proibidas;
c) Consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei.
2 - A sentença proferida em acção inibitória pode ser acompanhada de sanção pecuniária compulsória, prevista no artigo 829.º-A do Código Civil, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.».
E no art.º seguinte pode ler-se:
«(…)
2. - A decisão especificará o âmbito da abstenção ou correcção, designadamente através da referência concreta do seu teor e a indicação do tipo de situações a que se reporta.
3 - Transitada em julgado, a decisão condenatória será publicitada a expensas do infractor, nos termos fixados pelo juiz, e será registada em serviço a designar nos termos da legislação regulamentar da presente lei.
4 - Quando se tratar de cláusulas contratuais gerais, aplicar-se-á ainda o disposto nos artigos 31.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto.».
Por sua vez, consta do art.º 12.º:
«1- O consumidor a quem seja fornecida a coisa com defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato.
(…)
4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.
5 - O produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos de produtos que coloque no mercado, nos termos da lei.».
É certo que o consumidor tem direito (art.º 3.º da mesma Lei):
«a) À qualidade dos bens e serviços;
b) À protecção da saúde e da segurança física;
c) À formação e à educação para o consumo;
d) À informação para o consumo;
e) À protecção dos interesses económicos;
f) À prevenção e à reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, colectivos ou difusos;
g) À protecção jurídica e a uma justiça acessível e pronta;
h) À participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses.».
Quanto à proteção dos seus interesses económicos (art.º 9.º do mesmo diploma legal), é certo que:
«1 - O consumidor tem direito à protecção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos.
2 - Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de serviços estão obrigados:
a) À redacção clara e precisa, em caracteres facilmente legíveis, das cláusulas contratuais gerais, incluindo as inseridas em contratos singulares;
b) À não inclusão de cláusulas em contratos singulares que originem significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor.».
Voltemos, pois, aos pedidos formulados na ação, com vista a poder aferir-se da natureza da pretensão dos AA./Apelantes, no escopo de determinar se o que os move é, ou não, a defesa de interesses/direitos dos consumidores.
Pedem eles:
1.- A anulação de anteriores deliberações (aprovadas na assembleia geral do Portobelo de 27 de Março de 2009);
2.- A declaração de terem sido reprovados (nessa assembleia passada) o anterior relatório e as contas relativos ao exercício de 2008, o programa de administração e conservação do empreendimento, a designação do 3.º R. como ROC do empreendimento e a eleição da mesa da assembleia geral;
3.- A declaração de ter sido aprovada a proposta apresentada pelo A. P... de designação de “Deloite & Associados, SROC, Lda.”, como ROC do Portobelo;
4.- A declaração de não poder o relatório de “UHY & Associados, SROC, Lda.”, sobre o relatório e as contas da 1.ª R. relativas a 2008 ser considerado como base para a alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas em DRHP do Portobelo 2010, por estar ferido de falsidade;
5.- A declaração de ter sido aprovada proposta de alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas vendidas em 2010;
6.- A remoção, por justa causa, de presidente da mesa da assembleia geral;
7.- A remoção, por justa causa, de ROC.
Ora, perante este conjunto de pedidos, todos a prenderem-se com anteriores deliberações da assembleia geral do Portobelo, cuja invalidade ou alteração se pretende, com a aprovação/reprovação de anterior relatório e contas do empreendimento e, bem assim, com a remoção de determinadas pessoas dos seus cargos, concluímos que o que está em causa, enquanto pretensão trazida a juízo, não é, em substância, a defesa de direitos dos consumidores, mas a vida interna do complexo do empreendimento, com os seus órgãos, cargos e respetivo funcionamento, de que discordam os AA./Apelantes.
Como referido na decisão recorrida, vista a economia da ação, expressa nos pedidos formulados, atento o alcance destes, não se trata aqui de afastar práticas lesivas dos direitos dos consumidores (os previstos no citado art.º 3.º da Lei n.º 24/96), num escopo preventivo de proteção do tráfico jurídico, de molde a afastar práticas comerciais injustas, por danosas para os consumidores.
Trata-se, isso sim – salvo o sempre devido respeito –, de atacar, pela via da invalidade jurídica, anteriores deliberações de assembleia geral, afastar, pela via da invocada falsidade, determinados relatórios já apresentados, e remover, por invocada justa causa, pessoas que ocupam certos cargos (presidente da assembleia geral e ROC).
Em causa está, pois, essencialmente, a vida interna deste corpo que é o empreendimento aludido e todos os que dele fazem parte ou nele intervêm, as deliberações (anteriores) tomadas no seu interior, os relatórios ali (anteriormente) apresentados, as pessoas ali (anteriormente) investidas em certos cargos, do que discordam os AA./Apelantes.
Ora, não pode, assim, a nosso ver, confundir-se a vida interna do dito empreendimento, as suas vicissitudes e os litígios/discordâncias nascentes no seu seio, com a proteção dos interesses/direitos dos consumidores, tal como definidos na dita Lei n.º 24/96, realidade esta última a que se não dirigem os pedidos formulados.
Não pode, pois, sufragar-se o pressuposto em que os Apelantes assentavam toda a sua vertente argumentativa, o de que os interesses invocados assumem a natureza de direitos dos consumidores e o de que o objeto e o escopo da ação se reportam ao afastamento/prevenção de práticas/atuações lesivas dos direitos dos consumidores.
Donde que não possam, nesta perspetiva, colher os argumentos convocados no sentido de estarmos perante ação inibitória ou ação popular([9]).
Assim, improcedendo, ou prejudicadas, todas as conclusões em contrário dos Apelantes, deve manter-se o despacho recorrido.
B) Recurso do saneador-sentença.
1. – Matéria de facto:
1.1. - Do pretendido aditamento de novos factos ao quadro fáctico apurado:
Pretendem os Apelantes, invocando o art.º 712.º do CPCiv./2007 (referente à modificabilidade da decisão de facto), seja dado como provado, para além da factualidade antes mencionada, um extenso conjunto de outros factos, que enumeram e que reputam de manifesto interesse para a decisão de alguns dos seus pedidos.
Ora, é certo que estamos perante saneador-sentença, logo em face da fase de condensação do processo – segundo o figurino do CPCiv. revogado –, muito embora, por não ter sido necessária a fase de instrução, se tenha logo passado à decisão de meritis.
Quanto à dita condensação do processo, dispunha o art.º 511.º do CPCiv./2007 (o aplicável), sob a epígrafe seleção da matéria de facto, que deve ser selecionada (toda) a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (n.º 1).
Princípio este que vale, naturalmente, para os factos a deverem ser, desde logo, dados por assentes, tal como, do mesmo modo, para os ainda considerados como controvertidos (cfr. art.º 508.º-A, n.º 1, al.ª e), do mesmo Cód., que alude à seleção da matéria de facto relevante que seja considerada assente).
Assim, o que os Apelantes realmente pretendem, se bem se vê, é que, em sede de condensação (é de saneador-sentença que se trata e não de sentença após audiência de discussão e julgamento), devem ser selecionados outros factos articulados, a aditar aos já selecionados, como assentes/provados, por relevantes para a boa decisão da causa, vistos os pedidos formulados.
Vejamos, então, clarificando, todavia, desde já, que só poderão ser selecionados factos – e não documentos, que constituem elementos de prova e não factos – e apenas factos alegados na sede própria (os articulados da ação), desde que relevantes, como dito, para a decisão da causa.
1.1.1. - Quanto às al.ªs a)-, b)- e d)- desta vertente recursória:
Aludem os Recorrentes ao “documento complementar do título constitutivo dos DRHP do Portobelo” e a referências constantes do mesmo, bem como a outros documentos juntos e seu conteúdo (Docs. n.ºs 1, 23 e 27 juntos com a p. i.), sem qualquer referência a factos correspondentes articulados.
Assim, repetindo-se que só poderão ser selecionados factos relevantes alegados – e não documentos, que constituem, não factos, mas (apenas) elementos de prova de factos –, tem de improceder nesta parte a pretensão ampliatória dos AA./Apelantes.
1.1.2. - Quanto à al.ª c)- da mesma vertente recursória:
Nesta parte, constata-se, perante o que foi alegado nos art.ºs 51.º e 55.º da p. i. e provado pelo invocado Doc. n.º 27 junto com esse articulado – cfr. fls. 344 e segs., mormente 351-352 dos autos (cópia certificada da acta da assembleia geral do Portobelo de 31/03/2005) –, sem impugnação da parte contrária, que tem razão a parte Apelante, devendo aditar-se o seguinte facto como assente:
“Na assembleia geral do Portobelo de 31 de março de 2005 foi aprovado que a “remuneração” da Ré seria fixada em 10% dos custos imputáveis e imputados aos titulares de semanas vendidas, deliberação essa não impugnada”.
1.1.3. - Quanto às seguintes al.ª e)-, f)- e g)-
Novamente, aludem os Recorrentes a documentos juntos, sem, porém, qualquer efetiva referência a factos correspondentes articulados.
Assim – repete-se –, só podendo ser selecionados factos relevantes alegados – e não documentos–, improcede também nesta parte a pretensão ampliatória dos Apelantes.
1.1.4. - Quanto à seguinte al.ª h)-
Pretendem os Recorrentes, invocando o “ponto 3. Mapa das Prestações Periódicas, como alegado no art.º 119º da p. i.”, que se dê como assente que “Os custos comuns imputáveis aos titulares de semanas vendidas foram de €728 125,60 (ou seja, a verba de €909 127,25 imputada aos titulares no ponto 3. da Informação Financeira (Mapa das Prestações Periódicas), subtraída do montante de €181 001,65, correspondente ao custo das assembleias gerais, à remuneração do ROC e de € 5 240,00 de despesas judiciais da exclusiva responsabilidade da 1ª R.”.
Nesta parte, dir-se-á que o que agora se pretende ver dado como provado é algo diverso do alegado sob aquele art.º 119.º da p. i., onde se alegou que o A. referiu esses valores em documento que apresentou à mesa da assembleia geral e que consta anexo a ata.
De qualquer modo não se trata aqui, a nosso ver, de factos objetivos, mas de cálculos aritméticos fundados em determinadas premissas, conferindo ao enunciado pretendido um cunho marcadamente conclusivo, como o é qualquer cálculo aritmético (traduzido na soma ou subtração de diversas parcelas).
Donde que, por falta de conteúdo fáctico, não se atenda o aditamento nos conclusivos moldes pretendidos.
1.1.5. - Quanto à seguinte al.ª i)-
Valem aqui as mesmas razões expostas no ponto antecedente, sendo que o alegado sob o art.º 120.º da p. i. foi algo diverso, traduzindo-se em que “o A. J... salientou que a este montante há apenas que acrescentar a remuneração do ROC, de €4 600,00, e o custo de €11 127,00, da assembleia geral”.
Ora uma coisa é a alegação/afirmação de um facto; outra a veracidade desse facto alegado.
Donde que não possa agora dar-se como assente que: “A este montante há apenas que acrescentar a remuneração do ROC, de €4 600,00, e o custo de €11 127,00, da assembleia geral”.
1.1.6. - Quanto às seguintes al.ªs j)- a r)-
Também nesta parte não se trata, a nosso ver, de factos objetivos, mas de cálculos aritméticos, fundados em determinadas premissas, conferindo aos enunciados pretendidos um âmbito marcadamente conclusivo, como o são, pela sua natureza, os cálculos aritméticos (traduzidos na soma ou subtração de diversas parcelas) a que os Apelantes invariavelmente fazem apelo (as contas, traduzam somas ou subtrações, não consubstanciam factos a ser objeto de prova, não podendo, por isso, ser levados à seleção dos factos relevantes para a decisão da causa).
Donde a improcedência desta parte da pretensão ampliatória.
1.1.7. - Quanto à seguinte al.ª s)-
Pretendem os Apelantes que tenha assento nos factos apurados que “Trata-se, pois, de valores muito inferiores aos que foram notificados aos titulares (vide ponto 3.1 Prestações Periódicas Notificadas) constante do Relatório e Contas do exercício de 2008”.
O que não pode ocorrer, atento o carácter manifestamente conclusivo deste enunciado, destituído, pois, de conteúdo fáctico objetivo.
1.1.8. - Quanto a todas as demais al.ªs
Tendo em conta o que já consta contemplado, designadamente, sob os pontos 12.- a 14.- do factualismo considerado assente pela 1.ª instância, tratar-se-á agora de matéria sem real relevo, a nosso ver – e salvo sempre todo o devido respeito –, para a boa decisão da causa, seja tendo em conta os pedidos efetuados e a economia da ação (não parece relevar, para além do já acolhido, o enfatizar das sucessivas vicissitudes com repetidas propostas, advertências, rejeições, afirmações de legalidade ou ilegalidade, no seio das discussões em assembleia geral, traduzidas ao pormenor de eventos em cadeia, o que mostra aceso debate e desacordos entre intervenientes, mas não se assume como factualidade significativa ou essencial para a solução do pleito, menos ainda quanto a outras assembleias gerais de ocorrência anterior à que teve lugar em 27/03/2009, esta a aqui em discussão), seja pelo seu cariz conclusivo (alguma dela), seja por comportar matéria de direito (outra dela), a dever ser apreciada na sede jurídica própria, e não no campo fáctico.
Donde que, mantendo-se nessa parte a seleção fáctica do Tribunal recorrido, por – se bem vemos – criteriosa e adequada, improcedam as conclusões em contrário dos Apelantes.
1.2. - Quadro fáctico apurado:
Ante o que vem dado como provado na 1.ª instância e o que foi agora aditado, por assente, é a seguinte a factualidade apurada a considerar para a decisão:
«1. Por escritura outorgada em 19 de Agosto de 1987, cuja cópia está a fls. 145 verso a fls. 150, com documentos complementares a fls. 151 a 180, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, C... Lda, declarou ser dona de um prédio urbano (construído sobre o terreno descrito na Conservatória sob o n.º 42254), constituído por um aparthotel, com cave para estacionamento e dependências diversas, classificado pela direcção geral de turismo e câmara municipal de Loulé como destinado a fins turísticos, e que sobre o referido prédio constitui direitos reais de habitação periódica, com duração semanal conforme descriminado nessa escritura e respectivos documentos complementar.
2. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia de Quarteira, sob o n.º 02208/160987 (correspondendo ao numero de livro 42254), o prédio urbano denominado Portobelo - Vilamoura, tendo, pela ap. 04/160987, sido inscrita a constituição do direito real de habitação periódica: parcelas habitacionais de A a EZ, com 52 fracções temporais cada.
3. Pela Ap. 61/22072003 foi inscrita a favor da Ré D... a aquisição da raiz ou nua propriedade do prédio identificado no número antecedente.
4. Os autores são titulares de direitos reais de habitação periódica (DRHP) tendo por objecto o aparthotel Portobelo.
5. A ré D... é gestora/encarregada do empreendimento Portobelo desde 1986 e até à aquisição que fez do prédio foi-o por via de contratos que celebrou com a anterior proprietária C...
6. A ré é titular de DRHP no referido aparthotel.
7. Em 27 de Março de 2009 realizou-se a assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica do aparthotel Portobelo, da qual foi lavrada a acta cuja copia está a fls. 222 a 223 verso e cujo teor integral se dá por reproduzido, e da qual consta que estavam presentes ou representados, titulares representativos de 4945,5 votos.
8. Essa assembleia foi convocada pela ré D..., conforme convocatória de 16 de Fevereiro de 2009, cuja cópia está a fls. 290 e cujo teor integral se dá por reproduzido, tendo como ordem de trabalhos a seguinte: 1. Apreciar e aprovar o relatório de Gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva no exercício de 2008; 2. Apreciar e aprovar o programa de Administração e Conservação do Empreendimento para o ano de 2009; 3. Nomear ou reconduzir o Revisor Oficial de Contas ou empresa de auditoria que apreciará o relatório de Gestão e Contas do Empreendimento; 4. Aprovar a alteração da prestação periódica para o ano de 2010; 5. Nomear ou reconduzir os elementos da Mesa da Assembleia Geral para o próximo biénio; 6. Deliberar sobre qualquer assunto do interesse dos Senhores Titulares.
9. Consta da referida convocatória que “A credenciação dos Senhores Titulares, para efeitos de comparência na Assembleia terá início no dia 26 de Março, no período compreendido entre as 9h00m e as 17h00m, na recepção do Aparthotel Portobelo, e no dia 27 de Março no período compreendido entre as 8h30m e as 10h00m, no local onde decorrerá a Assembleia Geral, no Fórum D....”
10. Na assembleia geral de 27 de Março de 2009, conforme consta da respectiva acta, o ponto 1 da ordem de trabalhos foi aprovado por maioria de 4643 de votos a favor; o ponto 2 da ordem de trabalhos foi aprovado com uma maioria de 4646 votos a favor; relativamente ao ponto 3 da ordem de trabalhos, o titular P... apresentou uma proposta alternativa à recondução dos actuais ROC, proposta que foi colocada a votação e não foi aprovada tendo obtido 4646 votos contra, vindo a ser aprovada a proposta apresentada pela U... com 4646 votos a favor; relativamente ao ponto 4 da ordem de trabalhos, o titular D... apresentou uma proposta de montante da prestação periódica a pagar em 2010, proposta essa que o presidente da assembleia não admitiu (por considerar que a prestação periódica só poderia ser alterada por proposta dos auditores), decisão que foi objecto de reclamação pelo titular D..., pelo que, foi devolvida à assembleia a decisão sobre se a proposta devia ser admitida, tendo a assembleia deliberado após votação não admitir a mencionada proposta (com 4646 votos contra), sendo ainda colocada a votação a admissibilidade de outra proposta alternativa, a qual também não foi admitida, sendo em seguida votada a proposta apresentada pelos auditores a qual foi aprovada com 275,5 votos a favor, 3 votos contra e 46,5 abstenções; quanto ao ponto 5 da ordem de trabalhos, o titular D... apresentou uma proposta e a titular M... propôs a recondução da actual mesa, e, colocadas essas propostas a votação, a primeira não foi aprovada e a segunda foi aprovada com 4644,5 votos a favor.
11. A ré D... votou os pontos da ordem de trabalhos referidos em 10) com excepção do ponto 4) relativamente ao qual votou sobre a admissibilidade das propostas apresentadas pelo titular D... mas não votou sobre a única proposta de alteração da prestação admitida a votação (a dos auditores).
12. Da acta da assembleia geral de titulares de 2009 fazem partes os anexos que constituem fls. 229 a 253 dos autos, entre os quais o junto a fls. 225, cujo teor se dá por reproduzido, relativo a um conjunto de perguntas que o titular J... apresentou na assembleia para que fossem respondias pelo revisor oficial de contas.
13. Consta da acta relativa à assembleia que essas perguntas mereceram a resposta do revisor oficial de contas que consta da mesma acta.
14. Encontra-se a fls. 289, 291 e 297 o relatório de gestão e contas referente à utilização das prestações periódicas e dotações do fundo de reserva do exercício de 2008 e informação financeira elaborada e apresentada pela UHY, na qualidade de revisor oficial de contas, cujos teores se dão por reproduzidos.
15. Na assembleia geral do Portobelo de 31 de março de 2005 foi aprovado que a “remuneração” da Ré seria fixada em 10% dos custos imputáveis e imputados aos titulares de semanas vendidas, deliberação essa não impugnada.».
***
2. – O Direito:
2.1. - Quanto à anulação das deliberações aprovadas com os votos da 1.ª R., D..., na assembleia geral de 27/03/2009.
Como vem entendendo o STJ, o direito real de habitação periódica (DRHP), «com frequência dito time-sharing, foi instituído pelo DL 355/81, de 31/12, no preâmbulo do qual se refere que – na prática equivale a um regime de propriedade fraccionada, não já por segmentos horizontais, mas por quotas partes temporais –, que garante melhor os investidores que os antes correntes títulos de férias, com, apenas, protecção legal precária de tipo obrigacionista.
Revogado aquele diploma pelo art.º 47.º do DL 130/89, de 18/4, consta, por sua vez, do preâmbulo deste último, (…) que, através desse direito, se teve em vista, a um tempo, permitir o acesso seguro a uma habitação para férias, por curtos períodos, através da constituição de um direito com eficácia real (em que, pois, concorre, direito de sequela – ubi rei mea invenio, ibi vindico), e a outro, a conatural função, dita - vocação (desse direito) de elemento dinamizador dos equipamentos destinados ao alojamento turístico, que foi, no fundo, a determinante da sua génese (…).
Na consideração do regime jurídico dum tal direito, nomeadamente no que respeita ao rigor exigido pelos direitos de carácter real, terá, por certo, de atender-se também a esta segunda vertente.
Trata-se, por outro lado, de um direito real de feição muito particular, que participa de elementos doutros direitos reais de gozo, nomeadamente, o usufruto, e, em particular, a propriedade horizontal.
(…)
O direito de habitação periódica em causa é um direito real limitado, hoc sensu, menor, de gozo sobre coisa alheia, constituído por negócio jurídico unilateral sujeito a escritura pública e oponível a terceiros por efeito do registo desse título constitutivo.
Só depois pode o titular dispor das unidades de alojamento, integradas em empreendimento turístico (de que há vários tipos ou espécies), referidas no título constitutivo.
(…)
Definível o direito de habitação periódica como um direito real de utilização de edifício ou sua fracção integrados em empreendimento turístico por um curto e definido período de tempo em cada ano - cfr. art.1º do DL 130/89, de 18/4, não passará despercebida a parecença, semelhança ou, hoc sensu, analogia, da escritura referida no art.4º, nº1º, desse diploma legal com o título constitutivo da propriedade horizontal regulado no art.1418º C.Civ. (sendo ao registo desse título que se refere o art.7º daquele DL ).» ([10]).
Daqui já se podem extrair diversas notas quanto à natureza jurídica do dito DRHP, desde logo a de que estamos perante um regime de propriedade fracionada (direito real), não por segmentos horizontais, mas por quotas-partes temporais.
O seu escopo é, pois, duplo: permitindo o acesso a uma habitação para férias, por curtos períodos (primeira vertente), consegue-se um elemento dinamizador dos equipamentos destinados ao alojamento turístico (segunda vertente, a que também não poderá deixar de atender-se, na ponderação de interesses em causa).
Dúvidas não restando de que se trata aqui de direito real de feição muito particular, que participa de elementos doutros direitos reais de gozo, em particular, a propriedade horizontal, em cujo regime legal (tipificado no CCiv.) sem dificuldade poderá buscar-se inspiração para solução de questões não expressamente reguladas no diploma específico do DRHP.
Nesta parte, concorda-se, pois, com a sentença recorrida quando, ao contrário dos Apelantes – que se socorrem, por sua vez, como fonte inspiradora, do regime legal previsto para as associações ou para as sociedades comerciais – procura, quando necessário, apoio legal, à luz da unidade do sistema jurídico e dos princípios interpretativos da lei, no regime jurídico da propriedade horizontal (cfr. art.ºs 1414.º e segs. do CCiv.).
Isto, obviamente, quando as soluções legais não estão previstas no diploma especial regulador do DRHP ([11]), pois que, se ali se encontrarem, serão, naturalmente, as aplicáveis.
E dispõe o art.º 22.º aplicável desse diploma especial regulador (sob a epígrafe “Prestação periódica”):
«1 - O titular do direito real de habitação periódica é obrigado a pagar anualmente ao proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime dos direitos reais de habitação periódica a prestação pecuniária indicada no título de constituição.
2 - A prestação periódica destina-se exclusivamente a compensar o proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime dos direitos reais de habitação periódica das despesas com os serviços de utilização e exploração turística a que as mesmas estão sujeitas, contribuições e impostos e quaisquer outras previstas no título de constituição e a remunerá-lo pela sua gestão, não podendo ser-lhe dada diferente utilização.
3 - O valor da prestação periódica pode variar consoante a época do ano a que se reporta o direito real de habitação periódica, mas deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito.
4 - A percentagem da prestação periódica destinada a remunerar a gestão não pode ultrapassar 20% do valor total.».
Já o art.º 24.º do mesmo diploma legal (com a epígrafe “Alteração da prestação periódica”) estabelece:
«1 - Independentemente do critério de fixação da prestação periódica estabelecido no título de constituição, aquela pode ser alterada, por proposta da entidade encarregada da auditoria das contas do empreendimento inserida no respectivo parecer, sempre que se revele excessiva ou insuficiente relativamente às despesas e à retribuição a que se destina e desde que a alteração seja aprovada por maioria dos votos dos titulares presentes em assembleia convocada para o efeito.
2 - À alteração da prestação periódica aplica-se o disposto no n.º 2 do artigo 7.º» (itálico aditado, dispondo tal n.º 2 do art.º 7.º que a aprovação da modificação pode ser judicialmente suprida, em caso de recusa injustificada).
Certo é também que, nos termos do art.º 25.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, a administração e conservação das unidades de alojamento sujeitas ao regime do direito real de habitação periódica, do seu equipamento e recheio e das instalações e equipamento de uso comum do empreendimento incumbem ao respetivo proprietário.
Por seu lado, dispõe, quanto à assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica, o art.º 34.º:
«1 - A assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica integra todos os titulares daqueles direitos.
2 - Compete à assembleia geral:
a) Eleger o presidente de entre os seus membros, sendo o proprietário do empreendimento inelegível para o cargo;
b) Pronunciar-se sobre o relatório de gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva;
c) Apreciar o programa de administração e conservação do empreendimento no regime de direito real de habitação periódica para o ano seguinte;
d) Eleger o revisor oficial de contas ou a empresa de auditoria que apreciará o relatório de gestão e as contas do empreendimento;
e) Aprovar a alteração da prestação periódica nos termos do artigo 24.º;
f) Deliberar sobre qualquer assunto do interesse dos titulares de direitos de habitação periódica.
3 - A assembleia geral é convocada pela entidade responsável pela administração do empreendimento, salvo o disposto no n.º 5.
4 - A assembleia geral deve ser convocada por carta registada, enviada pelo menos 30 dias antes da data prevista para a reunião, no 1.º trimestre de cada ano, para os efeitos, pelo menos, das matérias referidas nas alíneas b) a d) e f) do n.º 2.
5 - A assembleia geral deve ser convocada pelo presidente sob proposta de titulares de direitos reais de habitação periódica que representem 5% dos votos correspondentes aos direitos transmitidos.
6 - A assembleia geral delibera qualquer que seja o número de titulares dos direitos presentes ou representados, salvo o disposto no número seguinte.
7 - A assembleia geral convocada nos termos do n.º 5 requer a presença de titulares de direitos que representem, pelo menos, um terço dos votos correspondentes aos direitos reais de habitação periódica constituídos.
8 - O presidente da assembleia geral é eleito por dois anos, renováveis.».
Preceitua o art.º 35.º, por seu lado (quanto à participação na assembleia):
«1 - Os titulares de direitos reais de habitação periódica podem deliberar em assembleia geral e votar por escrito.
2 - Ninguém poderá representar mais de um décimo dos votos correspondentes aos direitos constituídos, salvo se forem detidos por um único titular.
3 - O proprietário do empreendimento, mesmo quando não seja titular de direitos reais de habitação periódica, ou, tendo havido cessão de exploração, o cessionário devem comparecer na assembleia geral a fim de prestar as informações solicitadas.
4 - Cada titular de um direito real de habitação periódica tem o número de votos correspondentes ao valor do direito, nos termos estabelecidos no título constitutivo.
5 - O proprietário do empreendimento que seja titular de direitos reais de habitação periódica não dispõe dos votos correspondentes às unidades de alojamento cuja construção não esteja terminada.
6 - O proprietário do empreendimento ou o cessionário da exploração não podem ser representantes dos titulares dos direitos reais de habitação periódica nem votar a alteração da prestação periódica a que se refere a alínea e) do n.º 2 do artigo anterior.
7 - As deliberações são tomadas por maioria simples, salvo o disposto no n.º 1 do artigo 37.º» (itálico e sublinhado aditados).
Dos enunciados legais referidos, forçoso é concluir que:
- é ao proprietário do empreendimento que cabem a administração e conservação das unidades de alojamento sujeitas ao regime DRHP, do seu equipamento e recheio e das instalações e equipamento de uso comum do empreendimento;
- por isso, tem o mesmo direito a uma prestação periódica, estabelecida no título de constituição, que pode ser alterada, desde que por proposta da entidade encarregada da auditoria das contas do empreendimento inserida no respetivo parecer;
- a assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica integra todos os titulares daqueles direitos, competindo-lhe, designadamente, eleger o presidente de entre os seus membros (sendo inelegível o proprietário do empreendimento), pronunciar-se sobre o relatório de gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva, apreciar o programa de administração e conservação do empreendimento no regime de direito real de habitação periódica para o ano seguinte, eleger o revisor oficial de contas, aprovar a alteração da prestação periódica nos termos do artigo 24.º e deliberar sobre qualquer assunto do interesse dos titulares de direitos de habitação periódica;
- a assembleia geral é, por regra, convocada pela entidade responsável pela administração do empreendimento;
- o presidente da assembleia geral é eleito por dois anos, renováveis;
- todos os titulares de direitos reais de habitação periódica podem deliberar em assembleia geral, intervindo e votando;
- o proprietário do empreendimento pode ser titular de direitos reais de habitação periódica, caso em que (apenas) não dispõe dos votos correspondentes às unidades de alojamento cuja construção não esteja terminada (dispondo, naturalmente, a contrario, dos votos correspondentes àquelas cuja construção esteja terminada);
- Porém, não pode (apenas) votar a alteração da aludida prestação periódica (que lhe cabe), não podendo, pois, tomar posição nessa matéria de voto.
Perante tais conclusões e o mais antes exposto, concorda-se com a decisão recorrida quando faz apelo, por analogia, ao regime legal da propriedade horizontal, como estabelecido, para a assembleia de condóminos e impugnação das respetivas deliberações, no art.º 1433.º, n.º 1, do CCiv.: as deliberações da assembleia contrárias à lei ou a regulamentos anteriormente aprovados são anuláveis a requerimento de qualquer condómino que as não tenha aprovado.
Também se concorda que não relevará como fundamento de anulação da deliberação a sua mera oposição a deliberações anteriores – que se não equiparam, na verdade, aos “regulamentos anteriormente aprovados” no âmbito das relações de condomínio –, visto que a assembleia pode alterar ou revogar deliberações anteriores suas no âmbito do DRHP, podendo decidir em sentido diverso de anteriores deliberações, a que, obviamente, não fica amarrada para sempre.
Diz-se na decisão recorrida – com o que também não deixa de se concordar – que a R. D. Pedro podia votar as deliberações, à exceção da deliberação atinente à prestação periódica.
E é certo que quanto a esta – o montante da prestação propriamente dito – não votou.
Porém, interveio quanto a esta matéria em momento prévio, durante os trabalhos da assembleia.
Daí que defendam os Apelantes que, não podendo aquela R. intervir/votar sobre esta matéria, não só não poderia votar quanto ao concreto montante da prestação, como nem sequer em momento prévio da discussão da matéria, ante a posição de conflito de interesses em que se encontrava (votar, ou discutir, como titular de DRHP, quanto a prestação periódica a seu favor por também ser proprietária/gestora do empreendimento).
Com efeito, expendem estes – contrariando a argumentação da decisão recorrida – que a R., na qualidade de administradora do empreendimento, estava impedida de votar, de forma direta ou indireta, sobre propostas de alteração das prestações periódicas, sendo que a proposta do A./Apelante D... não punha em causa os gastos com a gestão do empreendimento apresentados pela R., antes punha em causa os critérios de repartição dos custos comuns do empreendimento, à luz de deliberações anteriores, não podendo tal R. intervir na tomada de posição da assembleia geral sobre a alteração da prestação periódica a pagar no ano de 2011, pois que estava impedida de votar sobre essa questão.
Na verdade, na decisão em crise entendeu-se, diversamente, que não deve confundir-se a votação sobre a (concreta) alteração da prestação, esta vedada à R., “com qualquer votação decorrente das vicissitudes havidas na assembleia e reportadas à aceitação ou rejeição de propostas apresentadas por titulares. Relativamente a estas votações intercalares, que os autores também referem e que tiveram lugar a propósito do ponto 4 da ordem de trabalho, não se lhes estende a nosso ver a proibição de votação por parte da ré pois não está em causa votar a alteração mas procedimentos de admissão ou rejeição de propostas com vista à alteração. Assim, quanto às demais deliberações, a ré participou na votação e, em nosso entender, podia fazê-lo. A ré é também titular de DRHP e nessa qualidade, vista a lei, pode participar na assembleia e nela exercer o direito de voto”.
A questão que se coloca, assim, é a de saber se a dita R. só estava impedida de votar a concreta alteração da prestação, ou se, mais do que isso, o impedimento se estendia a todas as questões referentes a essa matéria de alteração da prestação, mormente quanto a tomadas de posição anteriores sobre o tema, as ditas “votações intercalares”.
Vem provado que a discutida assembleia tinha como ordem de trabalhos, para além do mais, aprovar a alteração da prestação periódica para o ano de 2010 (ponto 4. dessa ordem de trabalhos).
Relativamente a este ponto, o titular Apelante D... apresentou uma proposta de montante da prestação periódica a pagar em 2010, proposta essa que o presidente da assembleia não admitiu (por considerar que a prestação periódica só poderia ser alterada por proposta dos auditores), decisão que foi objeto de reclamação pelo titular D..., pelo que, foi devolvida à assembleia a decisão sobre se a proposta devia ser admitida, tendo a assembleia deliberado após votação não admitir a mencionada proposta (com 4646 votos contra, incluindo os daquela R.), sendo ainda colocada a votação a admissibilidade de outra proposta alternativa, a qual também não foi admitida, sendo em seguida votada a proposta apresentada pelos auditores a qual foi aprovada com 275,5 votos a favor, 3 votos contra e 46,5 abstenções.
Ora, a R. D... votou os pontos da ordem de trabalhos referidos, com exceção do ponto 4), relativamente ao qual votou, todavia, sobre a admissibilidade das propostas apresentadas pelo titular D..., embora não votando sobre a única proposta de alteração da prestação admitida a votação (a dos auditores).
É patente, pois, que a R. D... não se absteve de votar sobre a matéria do dito ponto 4., o referente à sua remuneração/prestação periódica, pois que se não votou – e bem – relativamente à proposta que veio a ser aprovada, não deixou de votar quanto a proposta anterior sobre a matéria e que foi rejeitada (não admitida).
Isto é, a dita R., não obstante impedida de votar sobre a matéria de prestação periódica, não deixou de o fazer: não o fez quanto à votação da proposta que viria a ser aprovada (aprovação sem o seu voto), mas fê-lo antes para que não fosse admitida uma outra proposta sobre a mesma matéria.
Ora, o dito conflito de interesses que ditava o impedimento de participar na votação, se valia para a votação da proposta aprovada, teria de valer antes, do mesmo modo, para a proposta – já que sobre a mesma matéria – do Apelante D....
Assim, o conflito de interesses e consequente impedimento abrangia as ditas “votações intercalares” sobre matéria de prestação periódica.
Com o que se não conformou a dita R., assim violando o preceito do mencionado art.º 35.º, n.º 6, 2.ª parte, do diploma legal citado, o que invalida a deliberação adotada/aprovada em matéria de prestação periódica.
Invalidade essa que, peticionada nos autos e não reconhecida pela 1.ª instância, terá de ser declarada, nesta parte procedendo as conclusões dos Apelantes.
Não assim – adianta-se desde já – quanto ao mais.
Pois que, como dito, em todas as demais matérias deliberadas a dita R. podia votar, enquanto titular de DRHP que era, no que se concorda, nesta parte, com a análise efetuada pelo Tribunal a quo, para cuja fundamentação, assim, se remete, de molde a evitar escusadas repetições de argumentos.
Também se concorda que inexiste fundamento para a R. D. Pedro, não podendo ser eleita presidente da assembleia geral, ficar inibida de votar nessa matéria (escolha de outrem como presidente).
Como refere a 1.ª instância, da previsão legal de inelegibilidade “não decorre o impedimento de voto do inelegível”, sendo que “a lei apenas proíbe a ré de votar no que à alteração da prestação periódica respeita”, o que deixa transparecer a “intenção expressa de permitir a votação das demais matérias”.
Outra questão colocada neste âmbito de invocada invalidade de deliberações tomadas pende-se com a pretendida eficácia retroativa da lei, recusada pela sentença e reclamada pelos Apelantes, com estes a defenderem, quanto à anulação das deliberações, que o proprietário titular de DRHP só pode votar nas assembleias gerais com os votos correspondentes às semanas que mantiver depois de retirar 30% das unidades de alojamento, por referência ao art.º 4.º, n.º 1, al.ª b), do DLei n.º 275/93, na redação aplicável.
Nesta parte, como refere a 1.ª instância, «… do art.º 4.º, al. b), do mencionado diploma decorre que a exploração de um empreendimento sujeito ao regime do direito real de habitação periódica requer que sobre pelos menos 30% das unidades de alojamento afectas à exploração turística, não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica ou direitos de habitação turística, mantendo-se a exploração turística integrada da totalidade do empreendimento.
O aparthotel Portobelo foi constituído no regime de DRHP em 1987 e resulta da análise da respectiva escritura que o foi na totalidade. Porém, à data não estava em vigor a norma indicada, sendo que o Decreto-Lei 355/81 de 31 de Dezembro não fazia tal exigência, a qual foi introduzida pelo DL 275/93, no seu artigo 5.º al. b) que previa que 40% das unidades de alojamento não fossem constituídas em DRHP. Diz-se, a respeito, no respectivo preâmbulo “Deste modo, e para referir alguns dos aspectos mais salientes do novo diploma, estabelece-se agora que só 60% das unidades de alojamento do empreendimento podem ser exploradas em regime do direito real de habitação periódica, com o fim de melhor garantir os padrões de qualidade exigíveis em empreendimentos turísticos deste tipo.” Percebe-se, então, melhor a razão de ser dessa exigência, pois se o empreendimento estiver afecto apenas em parte a DRHP e outra parte afecta à exploração hoteleira, exigindo-se também a exploração integrada do todo, os níveis de qualidade sairiam reforçados. Isto dito, importa então saber como tratou a lei os empreendimentos já constituídos cuja totalidade dos alojamentos estavam afectos ao regime DRHP. E o art. 60.º desse decreto-lei, no seu n.º 1 estipulava que “O presente diploma aplica-se aos direitos reais de habitação periódica constituídos, ficando ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que se destina a regular.”. E o n.º 4 do mesmo artigo dispunha que o titulo constitutivo dos direitos reais de habitação periódica deve ser modificado, no prazo de um ano, sempre que o mesmo não se conforme, no tocante ao conteúdo dos direitos, com o que o que se dispõe no presente diploma. O decreto-lei 180/99 de 22 de Maio que alterou o antes referido, veio reduzir para 30% as unidades de alojamento que não devem ser afectas a DRHP, continuando no art. 60 n.º 1 a conter norma idêntica à acima transcrita. Nestes termos, a lei nova aplica-se aos DRHP constituídos mas são ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que se visam regular. Por outro lado, da exigência do n.º 4 do art. 60.º resulta que o titulo constitutivo deve ser modificado quando o mesmo não se conforme com o prescrito na lei nova no tocante ao conteúdo do direito. Donde, não tendo a exigência de percentagem de alojamento não afecta a DRHP repercussão no conteúdo do direito real de habitação periódica, como cremos não tem, porque não afecta em substancia esse conteúdo, a exigência de modificação do título não se impõe por essa concreta razão. Por outro lado, há que considerar ressalvadas pelo n.º 1 do art. 60.º as situações em que o empreendimento foi constituído na sua totalidade em DRHP numa altura em que a lei o permitia. E afigura-se-nos não poder ser de outra forma, sob pena de poderem ser afectados contratos de constituição já consolidados. Efectivamente, se todos os alojamentos estão em regime de DRHP, impor que 40% ou 30% deixassem de o estar impunha afectação de direitos dos respectivos titulares, assumindo a lei carácter retroactivo sobre relações jurídicas já constituídas e que perduram no tempo. Por isso, tais situações são ressalvadas e sendo-o irreleva para o tratamento da questão que a ré D... tenha disposto a favor de terceiros de todos os alojamentos ou seja ela própria titular de DRHP. Em conclusão, não há violação da lei neste domínio que possa afectar ou afecte o direito de voto do proprietário titular de semanas em DRHP, pelo que, a ré podia participar e votar em assembleia geral ainda que o empreendimento esteja todo ele afecto a DRHP.».
Cabe dizer que se concorda com esta argumentação do Tribunal a quo, não podendo, por isso, sufragar-se a posição contrária dos Apelantes no sentido de, in casu, o proprietário titular de DRHP só poder votar nas assembleias gerais com os votos correspondentes às semanas que mantiver depois de retirar 30% das unidades de alojamento.
Tal posição adversa dos Recorrentes é que não se mostra – salvo o devido respeito justificada –, levando, em casos como o dos autos, a uma lesiva aplicação retroativa da lei a situações de pretérito já consolidadas, as ditas “relações jurídicas já constituídas e que perduram no tempo” (cfr. art.º 12.º, n.º 1, do CCiv.).
Já sobre a matéria de convocação da assembleia geral em causa, também abordada na sentença, afigura-se-nos ter sido a mesma perspetiva com acerto.
Com efeito, só pode concordar-se que, cabendo a um órgão convocar assembleias, lhe assista a faculdade de elaboração das respetivas convocatórias – se está legalmente definido a quem compete convocar a assembleia, o poder de elaboração da convocatória não pode ser desligado do poder de convocação.
Se era ao proprietário/administrador que cabia convocar a assembleia em causa, ao mesmo cabia, lógica e legalmente, proceder à elaboração da respetiva convocatória, tanto mais que estavam em causa matérias de ordem de trabalhos legalmente previstas (mera enumeração de matérias legalmente previstas e sobre as quais a assembleia tem, anualmente, que reunir e deliberar).
Em suma, não se encontra no caso qualquer situação de privilégio ou de abuso de direito em favor da aqui R./Apelada, nem sequer irregularidade na convocação da assembleia questionada ou nas respetivas votações, à exceção da matéria aludida de prestação periódica, cujas deliberações são inválidas, como tal havendo de ser declaradas, em juízo substitutivo na sede recursória.
Na verdade, não é sustentável – salvo o devido respeito –, neste âmbito, a invocação de “abuso de direito consagrado no artº 334º do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais, mas o princípio geral sobre conflitos de interesses consagrado expressamente no artº 176º do Código Civil para as associações”.
A administradora do empreendimento, se presta contas do exercício aos titulares que lhes pagaram as prestações periódicas, também terá de poder votar nas respetivas deliberações, se também é titular de DRHA, não na veste de administradora do empreendimento, mas na de titular de DRHA, em posição igualitária face aos outros titulares de direitos semelhantes, sob pena de ser prejudicada injustificadamente nessa sua qualidade de titular de DRHP.
Como dito, a situação é equiparável à das relações de condomínio, com as quais apresenta maior afinidade, por contraposição à matéria de associações ou sociedades comerciais, com que se não identifica ou aproxima, atentos os interesses em jogo e a estrutura das relações e dos direitos em causa.
Inexiste, pois, a nosso ver, “violação do princípio consagrado no art.º 176.º do Código Civil” ou “violação do principio do estado de direito democrático, consagrado no art.º 2º, e a violação do princípio da igualdade, consagrado no artº 13º, ambos da Constituição da República”, designadamente por via da “colocação dos demais titulares em manifesta desigualdade de tratamento”.
Quanto, por seu lado, às referências dos Apelantes a prestações e forma de cálculo e vícios do relatório dos auditores, atribuindo-lhe falsidades e desconsiderando-o, pedindo que se declare tal falsidade, deve dizer-se que dizer-se que também não se vê que lhes assista razão.
Como lembra o Tribunal recorrido, o que releva no caso é se as deliberações tomadas na assembleia em questão violam a lei.
Ali foi aprovado o relatório de gestão e contas apresentado pela R.(enquanto entidade responsável pela administração do empreendimento), depois de auditado pelo ROC, referente à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva (de acordo com os art.ºs 34.º, n.º 2, al.ª b), e 32.º, do diploma legal citado), a «versar sobre dados efetivos do exercício findo e não dados estimados, não estando por conseguinte em causa a orçamentação que foi feita antes para o ano de 2008. Nestes termos o relatório visa sobretudo prestar contas relativamente às prestações periódicas recebidas e sua utilização. A ré D... elaborou o relatório e apresentou para auditoria, tendo o ROC opinado “que os referidos mapas financeiros apresentam de forma verdadeira e apropriada, em todos os aspectos materialmente relevantes, a utilização das prestações periódicas e da dotação do fundo de reserva (…) para o exercício findo em 31 de Dezembro de 2008, em conformidade com as bases de preparação expressas nas notas respectivas.”» (como se refere na decisão recorrida).
Daí a conclusão de que «o relatório prende-se com a utilização das prestações periódicas no exercício findo de 2008, pelo que, nele não está em causa o valor da prestação periódica que foi deliberado para esse ano em assembleia anterior àquela cujas deliberações estamos agora a tratar. Ou seja, uma coisa é o relatório de gestão e contas reportados ao exercício de 2008, coisa diferente é a deliberação da assembleia que aprovou a prestação a pagar em 2008 e que é pressuposto prévio. Essa deliberação não está em causa nesta acção, donde no que respeita ao relatório em si mesmo considerado há que levar em conta a aprovação anterior da alteração da prestação periódica, reportando-se o relatório às contas decorrentes da aplicação do montante dessa prestação. Por isso, não pode por via indirecta atinente à aprovação das contas, colocar-se aqui em crise a deliberação que aprovou a prestação a pagar em 2008. Quedam por isso irrelevantes as questões que se prendem com o valor dessa prestação e irrelevantes são também considerações sobre anteriores deliberações. Ora a argumentação dos autores quanto aos vícios de aprovação do relatório, em parte, acaba por se reportar e reconduzir ao valor da prestação periódica aprovada anteriormente, e nessa parte sem pertinência no que respeita à eventual ilegalidade da deliberação que aprovou o relatório. Quanto muito e nesse segmento a ilegalidade reportar-se-ia à anterior deliberação que aprovou a alteração da prestação periódica para vigorar em 2008, a qual não está, repete-se, aqui em causa.».
Assim sendo, não se vê que ocorra violação de lei determinante da invalidade pretendida.
Acresce que, como também referido na decisão em crise, «o percentual de 66,43% imputado aos DRHP resulta da consideração da taxa de ocupação (muito superior no caso de DRHP em relação a semanas hoteleiras) com repercussão nas despesas variáveis. Desta feita, tendo sido considerado nos custos variáveis a diferente e superior taxa de ocupação em termos de semanas em DRHP, não se vislumbra como por via disso tenha sido violado o art.º 22.º invocado pelos autores no que respeita à proporcionalidade da fruição do empreendimento», antes se afigurando ter sido levada em conta «a maior fruição efectiva atribuída aos DRHP que determina aquele maior percentual nos custos».
Sobre a crítica de o relatório e respetiva auditoria fazerem repercutir o défice sobre os titulares cumpridores, com o efeito de estes pagarem prestação periódica superior à devida, concorda-se que, analisada a informação financeira, «nela se menciona em crescendo os défices até ao ano de 2007, com o seu montante anual (cfr. fls. 256), apresentando-se o valor total existente em 2008. Ora se em termos financeiros se apresenta esse défice como uma realidade contabilística, chamando-se a atenção para a existência do mesmo, e sendo dado nota dele nos “ênfases” (cfr. ponto 7.2.), sendo certo que os ênfases correspondem a situações detectadas em auditoria, que embora não sendo suficientemente graves que imponham outras medidas, devem ser destacadas na apreciação que é feita das contas por banda dos auditores, não se pode conceder que os titulares cumpridores tenham visto repercutir na prestação que pagam o referido défice, caso em que o mesmo teria que ser apresentado como estando a ser debelado», sendo que «não se vislumbra nos documentos das contas, por via da referência ao défice (note-se que já não é mencionado défice reportado ao ano de 2008) a imputada violação legal susceptível de inquinar a deliberação que aprovou as contas» ([12]).
Não se mostra, pois, que tenha sido incumprido o preceito legal que estabelece dever a prestação periódica ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito (o que impede que a cada um seja imputada a responsabilidade por dívidas de outros titulares).
Do exposto já resulta que se concorda com a conclusão da decisão em crise quando enfatiza não estar verificada, por referência às normas legais convocadas, violação que importe por esta via anulação das demais deliberações – para além da já aludida – ou suporte a falsidade imputada ao relatório dos auditores.
Inexiste, pois, fundamento para decretação da “falsidade” do relatório, improcedendo também os pedidos de declaração de aprovação das outras deliberações, por via da desconsideração dos votos da R., já que tal aprovação não teve real lugar.
Com efeito, uma coisa é a anulação de uma deliberação tomada mas inválida; outra, muito diversa, a consideração de aprovação de uma deliberação que, como tal, nunca foi realmente tomada – a anulação de uma deliberação adotada, não implica a aprovação de deliberação contrária, que na assembleia, em realidade, não resultou, enquanto tal, aprovada.
A anulação apenas tem como efeito a invalidade da específica deliberação tomada/aprovada – com o seu conhecido operar extintivo e retroativo (cfr. art.º 289.º, n.º 1, do CCiv.) –, e nada mais, designadamente a conclusão no sentido da decorrente aprovação de deliberação diversa ou oposta.
Daí que não possa ser declarada a aprovação da proposta de alteração da prestação periódica a pagar em 2010 apresentada pelo A. José de D....
Tudo se passará, diversamente, como se aquela deliberação viciada não houvesse sido tomada, havendo de voltar a matéria a ser discutida e votada, desta vez sem qualquer intervenção de quem nela não pode, por imposição legal, votar.
Não poderia acolher-se, pois, a pretensão dos AA./Apelantes de declaração de terem sido reprovados nessa assembleia o relatório e as contas relativos ao exercício de 2008, o programa de administração e conservação do empreendimento, a designação do 3.º R. ROC do empreendimento e a eleição da mesa da assembleia geral, nem de ter sido aprovada a proposta apresentada pelo A. P... de designação de “Deloite & Associados, SROC, Lda.”, como ROC do Portobelo, nem o pedido atinente à rejeição, por falsidade, do relatório de “U... Lda.”, sobre o relatório e as contas da 1.ª R..
2.2. – Quanto à pretendida remoção do cargo do presidente da assembleia e do ROC:
Os AA./Apelantes continuam a pretender a remoção do cargo de presidente da mesa da assembleia geral, o 2.º R., J..., por justa causa, bem como a remoção do cargo de ROC, a 3.ª R., “UHY & Associados”, também por justa causa.
Invocam agora que o presidente da mesa, admitindo a R. a votar sobre a admissibilidade da proposta do A D..., é gravemente lesivo dos interesses e dos direitos dos titulares de semanas vendidas do Portobelo, com a sua atuação no decurso da assembleia a revelar um manifesto conluio com a R., com vista a fazer aprovar todas as propostas por esta apresentadas e a impedir a votação de propostas que não lhe conviessem.
E, quanto ao ROC, invocam a dita falsidade, que, como se viu, não resulta demonstrada, o que deixa comprometida, desde logo, esta sua pretensão destitutória.
Falta saber se vem demonstrada justa causa de remoção quanto ao presidente da mesa da assembleia geral.
Já se viu que este admitiu a dita R. a intervir na matéria em discussão de prestação periódica, embora esta não tenha participado na votação propriamente dita do respetivo montante, intervenção essa admitida que é mesmo causa de invalidade da deliberação que aprovou o montante dessa prestação.
Tal não bastará, porém, de per si, a nosso ver, para a destituição do dito presidente da mesa da assembleia geral, pois que não é bastante para demonstrar o invocado conluio.
Este, sim, constituiria facto de acentuada gravidade, passível de integrar a pretendida justa causa com vista a uma eventual remoção do cargo.
Não assim quanto ao ocorrido, a referida admissão a intervir na matéria em discussão “intercalar” de prestação periódica – sem participação na votação do respetivo montante –, que pode ter-se devido a erro/lapso, hipótese que não está afastada.
Afastada está, por não apurada, é a imputada situação de conluio.
Donde que – e sem prejuízo das pertinentes afirmações da sentença recorrida nesta matéria, que volta a enfatizar que a situação não é equiparável à das associações e/ou sociedades comerciais, com o que se concorda, face ao que anteriormente se expôs – se não visse qualquer situação passível de configurar justa causa para remoção de cargo.
Improcedem, por isso, neste particular as conclusões dos Recorrentes em contrário, designadamente, ante o já exposto, as convocadas inconstitucionalidades, que de modo algum – a nosso ver, e salvo o respeito devido por diverso entendimento – se mostram consubstanciadas, não se perspetivando que ocorra, na interpretação e aplicação legais aqui seguidas, qualquer violação do princípio da igualdade ou de outros quaisquer princípios constitucionais.
*
IV – Sumário (art.º 713.º, n.º 7, do dito CPCiv./2007):
1. - Apenas as questões em sentido técnico, os assuntos que integram o thema decidendum, ou que dele divergem, constituem questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa, ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer em nulidade da sentença.
2. - A qualificação jurídico-processual de uma ação como ação inibitória prevista no art.º 10.º da Lei n.º 24/96, de 31-07, depende da sua finalidade de prevenção, correção ou cessação de práticas lesivas dos direitos dos consumidores, matéria a ser aferida perante a causa de pedir e os pedidos da ação concretamente intentada.
3. - Se os pedidos formulados se prendem com anteriores deliberações de assembleia geral de titulares de DRHP, cuja invalidade ou alteração se pretende, com a reprovação de anterior relatório e contas do empreendimento e com a remoção de determinadas pessoas dos seus cargos, em causa está, enquanto pretensão trazida a juízo, não a defesa de direitos dos consumidores, mas a vida interna do empreendimento, com os seus órgãos, cargos e respetivo funcionamento/vicissitudes, de que discordam os AA./Apelantes.
4. - Assim, não se trata de afastar práticas lesivas dos direitos dos consumidores (previstos no art.º 3.º da Lei n.º 24/96), num escopo preventivo de proteção do tráfico jurídico, de molde a afastar práticas comerciais injustas, por danosas para os consumidores, mas, essencialmente, de discordâncias quanto à vida interna desse empreendimento.
5. - Quanto à sua natureza jurídica, o DRHP constitui um direito real (de feição particular), em regime de propriedade fracionada, não por segmentos horizontais, mas por quotas-partes temporais.
6.- A sua finalidade tem dupla vertente: (i) permitindo o acesso a uma habitação para férias, por curtos períodos, (ii) faculta um elemento dinamizador dos equipamentos para alojamento turístico.
7.- Pela sua fisionomia, o DRHP participa de elementos doutros direitos reais de gozo, em particular, a propriedade horizontal, em cujo regime legal (tipificado no CCiv.) se encontra inspiração para a solução de questões não reguladas no diploma especial do DRHP (DLei n.º 275/93, de 05-08, com as alterações introduzidas pelo DLei n.º 180/99, de 02-05, e demais legislação posterior).
8.- De acordo com este diploma legal especial, ao proprietário/gestor do empreendimento cabem a administração e conservação das unidades de alojamento sujeitas ao regime DRHP, do seu equipamento e recheio e das instalações e equipamento de uso comum do empreendimento;
9.- Por isso, tem o mesmo direito a uma prestação periódica, estabelecida no título de constituição, que pode ser alterada, desde que por proposta da entidade encarregada da auditoria das contas do empreendimento inserida no respetivo parecer;
10.- A assembleia geral de titulares de DRHP integra todos os titulares daqueles direitos, competindo-lhe, designadamente, aprovar a alteração da prestação periódica;
11.- Todos os titulares de DRHP – incluindo o proprietário do empreendimento (se também titular de DRHP), dispondo dos votos correspondentes às unidades de alojamento cuja construção esteja terminada – podem deliberar em assembleia geral, intervindo e votando;
12.- Porém, o proprietário do empreendimento não pode votar quanto à alteração da prestação periódica (que lhe cabe), não podendo, por isso, tomar posição nessa matéria, ante o conflito de interesses em que se encontra;
13.- Caso contrário, a deliberação respeitante a tal alteração padece do vício de violação do disposto no art.º 35.º, n.º 6, 2.ª parte, do dito diploma especial do DRHP, o que causa a sua invalidade.
***
V – Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência:
a) Alterar a decisão final apelada, declarando, em substituição do Tribunal recorrido, a invalidade – anulação – da deliberação aprovada em matéria de prestação periódica na assembleia geral de titulares de DRHP do empreendimento “Portobelo” de 27/03/2009;
b) Manter no mais as decisões recorridas, nessa parte improcedendo o recurso.
Custas da apelação e na 1.ª instância a cargo das partes Apelante e Apelada, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 7/8 para os Apelantes e 1/8 para a parte Apelada.
Escrito e revisto pelo relator.
Elaborado em computador.
Lisboa, 18/06/2015
José Vítor dos Santos Amaral (Relator)
Regina Almeida (1.ª Adjunta)
Maria Manuela Gomes (2.ª Adjunta)
([1]) Cfr. despacho de fls. 995 e seg. dos autos em suporte de papel.
([2]) Negrito e sublinhado retirados.
([3]) Processo instaurado após 01/01/2008 e decisões recorridas anteriores, ambas elas, a 01/09/2013 (cfr. despacho de fls. 535-539 e saneador-sentença de fls. 764-793 dos autos em suporte de papel, DLei n.º 303/2007, de 24-08, e respetivo art.º 12.º, n.º 1, Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, ps. 35 e segs., bem como art.ºs 5.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, e 8.º, todos da Lei n.º 41/2013, de 26-06, e Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, ps. 14-16).
([4]) Cfr. “Manual dos Recursos em Processo Civil”,9.ª ed.,pág.57.
([5]) Vide “Código de Processo Civil, Anotado”, vol. V, pág. 143.
([6]) In “Dos Recursos”, Quid Júris, pág. 117.
([7]) Cfr. “Manual de Processo Civil”, pág. 686.
([8]) Aliás, cabendo à parte demandante a decisão de intentar uma ação judicial, escolhendo, para tanto, a forma de processo adequada, foram os próprios AA. quem sempre afastou, de forma clara e perentória (na sede própria, a dos articulados), a integração jurídico-processual desta ação no âmbito de uma ação popular (cfr., para além da p. i., os art.ºs 37.º e 60.º da réplica).
([9]) Concorda-se, assim, que estamos perante ação declarativa a dever seguir, como seguiu, a forma de processo comum ordinário, destinada a julgar quanto aos pedidos formulados, que se prendem, no essencial, com a declaração de invalidade de determinadas deliberações e a remoção de determinadas pessoas de cargos para que foram nomeadas, e não no âmbito da “prevenção de um comportamento, de uma rotina, de um costume ou de uma maneira de proceder que atinja os direitos dos consumidores”, assim sendo de concluir – com a 1.ª instância – que não estão em causa “práticas lesivas dos direitos do consumidor”.
([10]) Assim o Ac. STJ, de 04/03/2004, Proc. 04B074 (Cons. Oliveira Barros), disponível em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, o Ac. STJ, de 06/03/2012, Proc. 692/05.4TBGDL.E1.S1 (Cons. Martins de Sousa), também em www.dgsi.pt, em cujo sumário pode ler-se: «O direito real de habitação periódica, classificado como direito real menor, comporta dois planos: aquele que o caracteriza como “um esquema ou regime de exploração turística” cuja constituição é feita com base num negócio jurídico unilateral, em regra, da iniciativa do proprietário das infraestruturas do empreendimento turístico e o dos direitos parcelares de habitação periódica que são adquiridos pelos respetivos utentes, em regra, por mero efeito de um contrato, nos termos do art. 408.º do CC (cf. arts. 6.º, 10.º e 12.º do DL n.º 275/93, de 05-08)».
([11]) Trata-se, como dito na sentença recorrida, do DLei n.º 275/93, de 05-08, com as alterações introduzidas pelo DLei n.º 180/99, de 02-05 (e ainda pelos DLei n.º 22/2002, de 31-01, DLei n.º 76-A/2006, de 29-03, DLei n.º 116/2008, de 04-07, e DLei n.º 37/2011, de 10-03).
([12]) Como também chama a atenção a decisão em crise.
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