| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.
1.1. T… Ld.ª propôs acção declarativa na forma ordinária contra I… SA pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 39.555,71 € e juros, à taxa comercial, vencidos na importância de 4.330,50 €, e os vincendos, até ao pagamento.
Alega, em síntese, que no exercício da sua actividade de isolamentos acústicos ajustou com a ré a execução de obras de insonorização do ginásio I…, o que realizou; não tendo a ré pago a parte do preço combinado.
1.2. A ré contestou a acção e deduziu reconvenção.
Diz, em síntese, que o acordo com a autora era o de alcançar determi-nados níveis de insonorização nos ginásios do I…, que explora; em particular, atingir níveis de som mínimos de 85 dB durante as aulas de ginástica; ora, a autora não concluiu a sua prestação, já que aqueles resultados não foram alcançados; e a ré fê-lo saber; tendo a autora justificado que careciam de ser colocadas no local portas acústicas; mas nem assim os níveis de insonorização combinados foram conseguidos; entretanto, a autora propôs nova intervenção, embora com condição de pagamento de 50% do valor em dívida; o que a ré não aceitou, por não estarem findos os trabalhos antes contratados. Há por conseguinte direito a recusar este pagamento (artigo 428º do Código Civil).
Além disso, tendo os resultados alcançados ficado àquem do que foi combinado, caso não proceda a excepção de não cumprimento, deve considerar-se reduzido o preço firmado, na medida de 39.555,71 €.
Em qualquer caso, a ré deve ser absolvida do pedido.
1.3. A autora ofereceu réplica.
O acordo das partes foi fundado em informações sobre as característi-cas do local a insonorizar e, com base nelas, a autora propôs-se atenuar em 63 dB o desempenho acústico do ginásio da ré; ora, durante a execução dos trabalhos veio a verificar-se que algumas daquelas informações não eram certas, com prejuízo para os resultados de insonorização que pudessem ser atingidos; ainda assim, a autora diligenciou por conseguir, na medida do possível, o resultado a que se propusera; e conseguiu-o realmente. Não obstante, e porque a ré continua-va a manifestar insatisfação, propôs-lhe a autora outra intervenção; que a ré, co-mo ela mesma diz, não aceitou. Em suma, cumpriu pontualmente a autora tudo aquilo a que se vinculou; improcedendo a excepção e a reconvenção.
2. A instância declaratória desenvolveu-se. Houve instrução; e discussão e julgamento da causa. E, no final, foi proferida sentença que, no es-sencial julgou a acção procedente, condenando a ré a pagar à autora os valores peticionados, e a reconvenção improcedente, dela absolvendo a autora.
3.
3.1. A ré, inconformada, interpôs recurso de apelação.
Em alegação de recurso, nas densas conclusões que formulou, disse:
i. O tribunal recorrido fez interpretação errada da matéria de facto;
ii. A inquirição das testemunhas foi feita directamente pelo tribunal, cabendo aos mandatários apenas pedidos de esclarecimento;
iii. A inquirição não foi imparcial, nomeadamente a da testemunha T…, indicada pela autora;
iv. O tribunal já tinha a sua convicção formada, mesmo antes de ouvir esta testemunha; não lhe causando estranheza a sua memória fantástica; nem as contradições em que incorreu;
v. Pese embora esta testemunha não merecer credibilidade, foi com base no seu depoimento que o tribunal recorrido deu como provados os factos contidos nos quesitos 12º a 15º, 17º a 21º, 23º, 25º a 27º e 31º da base instrutória;
vi. Ficaram por esclarecer várias questões porque, dada a palavra aos mandatários, o tribunal não aceitava as intervenções destes, interrompendo constantemente;
vii. Face ao que “deverão os quesitos 12º a 15º, 17º, 18º, 20º, 21º, 23º, 25º, 27º e 31º serem objecto de reapreciação e, consequentemente, serem considerados como não provados, sob pena da resposta dada pelo tribunal a quo ser excessiva e como tal nula”;
viii. Além disso, a sentença interpretou erradamente a matéria alegada pela ré; dando como não provado o quesito 1º da base instrutória;
ix. O tribunal não teve em conta o parecer do engenheiro G…, junto aos autos;
x. E não podia considerar, e dar como provado, que os objectivos do cliente – a ré – foram atingidos, consequentemente, que a autora cumpriu com a sua obrigação;
xi. A autora não cumpriu; por isso, a ré teve de colocar limitadores de som; aquela efectuou novas medições e apresentou novas soluções; e o ruído manteve-se excessivo, com queixas dos moradores das casas por cima do ginásio;
xii. Em suma, nem os objectivos da ré foram alcançados; nem a obrigação da autora foi cumprida;
xiii. A fundamentação e decisão da sentença é contraditória com a matéria dada como provada nas alíneas j) e n) da matéria assente;
xiv. A resposta ao quesito 31º da base instrutória é contraditória com a fundamentação da sentença, na parte em que considera cumprido o vínculo contratual da autora;
xv. Que assim não é, resulta das respostas aos quesitos 5º, 8º e 9º da base instrutória;
xvi. Donde não podia o tribunal condenar a ré;
xvii. A sentença é contraditória com a matéria dada como provada; há erro de julgamento; e violação do artigo 428º do Código Civil.
3.2. A autora ofereceu contra-alegação. Disse, ao que mais interessa:
i. A proposta negocial escrita, aceite pela autora, é inequívoca quanto ao compromisso de atenuação sonora global de 63 dB; não de que se atingissem níveis sonoros mínimos de 85 dB;
ii. O relatório pericial do LNEC mostra que a autora atingiu os resultados a que se propusera;
iii. A ré apresenta o relatório de um perito que contratou para produzir estudo – o engenheiro CG.. –; mas é o relatório do LNEC que deve prevalecer;
iv. A testemunha I…, indicada pela ré, corrobora aliás a versão da autora;
v. O depoimento da testemunha T… é credível;
vi. A matéria de facto foi julgada com rigor;
vii. A autora cumpriu, na íntegra, a sua prestação;
viii. A sentença recorrida é exacta e merece ser confirmada.
4. Delimitação do objecto do recurso.
São as conclusões do apelante que delimitam, em primeira linha, o objecto do recurso (artigos 660º, nº 2, 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC).
O caso dos autos é, no essencial, um recurso de impugnação da deci-são de facto. No principal, apurar sobre se o acolhimento dado ao depoimento da testemunha T… não foi merecido, por não ser credível; por outro lado, se faltou atender a um relatório, elaborado pelo engenheiro G…. Depois, saber, nessa consonância, se os factos contidos nos quesitos 12º a 15º, 17º, 18º, 20º, 21º, 23º, 25º, 27º e 31º, foram rectamente julgados na 1ª instância. Por fim, e conclusivamente, saber se a empresa autora cumpriu, ou não cumpriu, o vínculo contratual a que se comprometera para com a empresa ré.
II – Fundamentos
1. O regime do depoimento das testemunhas.
O depoimento testemunhal é um meio de prova constituendo.[1] As partes devem ser admitidas a intervir no acto da sua produção, nos termos da lei (artigo 517º, nº 2, do CPC); significando isso, no concreto, que o interrogatório da testemunha é feito pelo advogado da parte que a ofereceu, podendo o advogado da outra parte fazer-lhe, quanto aos factos sobre que houver efectivamente deposto, as instâncias indispensáveis para se completar ou esclarecer o depoimento (artigo 638º, nº 2, do CPC).
A testemunha depõe, em princípio, na audiência final (artigo 621º, início). Esta é dirigida pelo presidente do tribunal e, no quadro dos poderes que lhe concede o artigo 650º do CPC, compete-lhe, em particular, exortar os advogados a abreviarem as suas intervenções, quando sejam manifestamente excessivas, e a que se cinjam à matéria da causa, retirando-lhes a palavra quando não sejam atendidas as suas exortações (nº 2, alínea d)).
A regra é portanto a de que, em matéria de prova por testemunhas, e sem prejuízo dos esclarecimentos que o tribunal entenda pedir (artigo 638º, nº 3, “in fine”, e nº 4, “in fine”), o interrogatório e as instâncias são feitos pelos mandatários das partes (artigo 638º, nº 4, início). Ao tribunal competirá obstar a que os advogados façam perguntas impertinentes ou inajustadas à discussão (artigo 638º, nº 3, início); porventura, em casos de limite, avocar mesmo o seu interrogatório (artigo 638º, nº 5).
No caso dos autos a apelante queixa-se do regime dos depoimentos; que o interrogatório foi feito pelo tribunal; relegando os mandatários para escla-recimentos; além disso, que, mesmo estes, foram obstaculizados.
Ocorreu gravação dos depoimentos prestados; e, ouvida, não há como deixar de reconhecer à apelante uma certa (mas só parcial) razão nas queixas que formula. Na inversa da regra jurídica aplicável, foi o tribunal que conduziu o interrogatório das testemunhas propostas pelas partes. A razão de assim ter sido é em rigor desconhecida; não consta em acta e, da gravação, também não é possível intui-la. Apesar disso, não é difícil aceitar o que a apelada refere na sua alegação; que o tribunal o terá sugerido e ambos os mandatários aceite. Ainda assim; fica por compreender o procedimento, que nenhuma razão atendível per-mite sustentar. Além disso; é também real que aos mandatários se cerceou, de maneira porventura não mais adequada, as intervenções, recusando reitera-damente a grande parte das questões por eles propostas.
O normativo da lei não é neutro; a razão pela qual é direito processual dos advogados das partes procederem ao interrogatório e às instâncias é princi-palmente por serem eles quem, presuntivamente, melhor domina os contornos do litígio e, correspectivamente, com maior eficácia, pode conduzir a produção de tal prova constituenda. Não é, portanto, indiferente a metodologia; há um alcance verdadeiramente substancial, traduzível em ser aquela forma a que se entende mais ajustada a conseguir o objectivo do apuramento da verdade material.
Praticou-se acto que a lei não admite; porventura passível de influir na decisão da causa; portanto nulidade relevante (artigo 201º, nº 1, do CPC). A sua natureza atípica, contudo, remete para a exigência da expressa arguição; sendo discutível, no caso, a confirmar-se a aceitação do procedimento irregular, que até essa já não estivesse prejudicada (artigo 203º, nº 2, do CPC).
Em suma, é tardio nesta fase recursória querer invocar um tal vício. Era, ainda em primeira instância, no momento próprio e com recurso aos instru-mentos disponíveis, que o assunto devia ter ficado assente e esclarecido. Não o tendo sido, e sem prejuízo do reconhecimento de preterição da lei, o certo é que se sanou e consolidou, nesse extracto, o procedimento declaratório notado.
2. A impugnação da decisão de facto.
2.1. Primacialmente em causa, quando se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, está o despacho proferido a coberto do artigo 653º, nº 2, do Código de Processo Civil; cabendo ao recorrente o ónus de indicar os con-cretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e os meios probatórios que impõem decisão, sobre aqueles pontos, diversa da recorrida (artigo 690º-A, nº 1, do CPC). O que se pede ao tribunal superior é, então, que aprecie se a decisão recorrida fez o ajustado uso da regra da liberdade de julga-mento (artigo 655º, nº 1, do CPC). Por conseguinte, para o efeito, que volte a reponderar aqueles meios de prova, sujeitos a essa convicção; o que aquele tribunal fará tendo em atenção o conteúdo das alegações das partes e os elementos probatórios em que se haja fundado a decisão de facto recorrida (artigo 712º, nº 2, do CPC).
2.2. Dito isto, tracemos um breve enquadramento ao caso.
No essencial, a apelada invoca a feitura de uma certa tarefa, para a apelante, e reclama desta a entrega da contrapartida do seu custo; tipicamente pois um contrato de empreitada (artigo 1207º do CC); competindo à primeira, à luz do direito que reclama, provar os respectivos factos conformadores desse negócio (artigo 342º, nº 1, do CC). A apelante, de seu lado, invoca que a tarefa executada não apresenta os resultados combinados; dessa forma, que a prestação da empreiteira não se mostra realizada; e, decorrentemente, que não tem de lhe entregar a contraprestação ainda em falta, ou se assim não fôr que deve essa contraprestação ser proporcionalmente reduzida na referida parte; é a excepção de não cumprimento do contrato (artigo 428º, nº 1, do CC) e, subsidiariamente, o mecanismo de redução do preço (artigo 1222º, nº 1, do CC); à apelante compe-tindo provar os respectivos factos integradores, quer da exceptio, quer da facul-dade redutora alegada (artigo 342º, nº 2, do CC). Por fim, esclarece a apelada em moldes mais concretizados o resultado que fôra contratado da tarefa a executar; por outro lado alguns dos pressupostos fundantes para atingir esse resultado, as-sumidos pela apelante, mas que se não verificaram; por fim, a realização da sua prestação pontual; àquela competindo, então, provar, em 1º, complementarmen-te, os factos concretos das cláusulas do contrato (artigo 232º do CC), em 2º, os factos reveladores da inverificação dos invocados pressupostos no acordo; e, por fim, contraprovar o assunto (controverso) do (in)cumprimento da prestação.
É relevante este breve e prévio enquadramento. Na dialética probató-ria dos factos relevantes para a conscienciosa solução das questões jurídicas controvertidas, é perfeitamente diverso o esforço probatório exigível a cada uma das partes consoante, conformemente aos ditames da sua distribuição, haja o real ónus de os provar, ou meramente a tarefa de os contraprovar. Ao passo que ali importa convencer, criar no espírito do julgador uma convicção consistente – en-tenda-se, superar a dúvida razoável –; aqui interessa meramente suscitar reser- vas – quer dizer, manter àquem da referida dúvida – (artigo 346º do CC); sendo na falta de convencimento a questão decidida contra aquela das partes que seja a onerada (artigo 516º do CPC).
2.3. Indo, agora, aos factos concretamente questionados.
Os factos controvertidos contidos nos quesitos que a apelante põe em crise foram, no seu essencial, alegados e obtidos de articulado da apelada, a réplica; por conseguinte, em princípio, ónus de prova desta, a quem, como dissemos, desaproveita a sua dúvida. No principal, à apelada competindo convencer; à apelante competindo duvidar.
Vejamos então de “per se” cada um de tais factos.
O facto contido no quesito 12º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, nos artigos 7º e 8º da réplica, tem a seguinte redacção:
12º
A autora formalizou a proposta mencionada em b), com os pressupostos que a seguir se descrevem. que resultaram das indicações dadas pela ré:
a) a laje de betão que separava os pisos do edifício tinha 30 centímetros?
b) as três paredes de canto das salas tinham 20 centímetros de espessura de alvenaria de tijolo furado, com reboco em ambas as faces. e que continham uma placa de gesso de 19 milímetros de espessura em toda a sua largura e altura até ao tecto real, ou seja, a laje de betão reforçando o isolamento inicial das paredes?
Mereceu a resposta de “provado”.
Com justificação no documento de fls. 25 a 27 (proposta para a execução das obras de insonorização), conjugado com o depoimento da testemunha T… (trabalhou para a autora entre Fevereiro de 2000 e Junho de 2003; foi o coordenador da obra, estando presente durante toda a fase de execução dos trabalhos de insonorização do ginásio); ainda por causa dos depoimentos das testemunhas I… (sócio gerente da sociedade que efectuou a gestão do ginásio .... entre 2002 e 2004) e A… (entre 2001 e 2003 residiu no 1º andar situado por cima do ginásio).
O facto contido no quesito 13º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 10º da réplica, tem a seguinte redacção:
13º
A autora propôs-se atenuar em 63 decibéis o desempenho acústico do ginásio da ré, com a proposta mencionada em b)?
Mereceu a seguinte resposta; “provado que com a proposta menciona-da em b), a autora propôs a atenuação sonora do desempenho acústico do ginásio da ré, num índice global de 63 decibéis”.
Com justificação no mesmo documento de proposta para a execução das obras de insonorização (doc fls. 25 a 27), conjugado com o depoimento da testemunha T….
O facto contido no quesito 14º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 11º da réplica, tem a seguinte redacção:
14º
Para que o isolamento acústico fosse o adequado seria necessário colocar uma porta acústica, em vidro bem como a colocação de vidro duplo nos vãos de janela existentes c/ vidro laminado de 6mm + caixa de ar de 12mm + vidro laminado de 8 mm?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente da resposta ao quesito 13º.
O facto contido no quesito 15º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 13º da réplica, tem a seguinte redacção:
15º
O mencionado em 13º e 14º foi esclarecido pela autora à ré aquando da formalização da proposta mencionada em b), tendo a ré entendido e aceite tais circunstancialismos?
Mereceu a resposta de “provado”.
A motivação foi assente nos depoimentos das testemunhas T…, I… e A…, e no respectivo conhecimento directo “da factualidade a que prestaram depoimento”.
O facto contido no quesito 17º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 16º da réplica, tem a seguinte redacção:
17º
A autora comunicou logo tal facto à ré e solicitou-lhe que as condutas fossem desencostadas? [2]
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente da resposta ao quesito 15º.
O facto contido no quesito 18º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 17º da réplica, tem a seguinte redacção:
18º
A ré declarou, todavia, que, por razões técnicas, não era possível desencostar as condutas do ginásio grande?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º e 17º.
O facto contido no quesito 20º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 19º da réplica, tem a seguinte redacção:
20º
No decurso da execução dos trabalhos da insonorização, a autora apercebeu-se de que, contrariamente ao que havia sido afirmado pela ré, a face interior das paredes não era rebocada?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º e 18º.
O facto contido no quesito 21º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 20º da réplica, tem a seguinte redacção:
21º
Para minorar os efeitos da falta de reboco, a autora colocou nas paredes mais uma placa de gesso do que aquelas a que se havia proposto?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º e 20º.
O facto contido no quesito 23º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 22º da réplica, tem a seguinte redacção:
23º
No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que a placa de gesso mencionada pela ré tinha apenas 13 mm e não estava colocada até ao tecto real, mas apenas até ao tecto tenso existente à data do início dos trabalhos de condicionamento acústico, havendo portanto uma abertura no topo superior com cerca de 25 cm a toda a largura das salas?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º, 20º e 21º.
O facto contido no quesito 25º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 24º da réplica, tem a seguinte redacção:
25º
No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que, no hall de entrada do prédio, uma parte da parede, ao invés dos 20 cm de espessura afirmados pela ré, não tinha mais de 5 cm de espessura, em virtude de conter uma abertura para a colocação de uma caixa de electricidade?
Mereceu a resposta de “provado”.
Com justificação alicerçada no “relatório pericial de fls. 234 a 253, com os esclarecimentos constantes de fls. 317 a 321, ... na parte relativa à influência dos vários elementos construtivos na eficácia dos trabalhos de insonorização”; ainda nos depoimentos das testemunhas T…, I… e A….
O facto contido no quesito 27º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 26º da réplica, tem a seguinte redacção:
27º
Ainda que a laje de betão que separa os pisos do edifício tenha 30 cm, o certo é que não está totalmente preenchida com betão armado, entrando na sua composição um material substancialmente mais leve?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º, 20º, 21º e 23º.
O facto contido no quesito 31º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 57º da réplica, tem a seguinte redacção:
31º
A autora concluiu os trabalhos de insonorização no dia 28 de Março de 2002, cumprindo os prazos que constavam na sua proposta (mencionada em b))?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º, 20º, 21º, 23º e 27º.
2.4. Do ponto de vista do acervo probatório, susceptível de sustentar a formação da convicção do tribunal, nota-se serem, no fundamental, três os pólos principais de discórdia da apelante, relativamente ao que decidiu a 1ª instância.
Em 1º lugar que o tribunal teria uma prévia convicção formada.
Em 2º lugar que a (única) testemunha da apelada não era credível.
Em 3º lugar que não foi tido em conta um parecer que juntou.
Vejamos, primeiro no geral, cada um destes aspectos.
A alegação da parcialidade do tribunal e de que este teria, mesmo an-tes da prova, uma convicção já formada, afigura-se-nos perfeitamente inócua. A questão nem se coloca, tendo as garantias da imparcialidade mecanismos proces-suais próprios, alheios ao vertente recurso de apelação. Em boa verdade, o que se pode discutir é o mérito ou demérito da decisão de facto tomada à luz da livre convicção, suportada nos concretos meios de prova, e de acordo com os ditames que lhe são próprios, em obediência às regras da lógica, dos ajustados raciocínios da mente e das regras sociais e correntes de experiência comum da vida; esse sim objecto do recurso a que cumpre dar atenção.
Por outro lado, a questão da credibilidade da (única) testemunha da autora. Ultrapassado o patamar próprio de uma eventual contradita, que não foi suscitada nos autos (artigos 640º e 641º do CPC), havemos de nos situar no plano geral da livre apreciação, próprio da avaliação dos depoimentos das testemunhas (artigos 396º do CC e 655º, nº 1, do CPC).
Vejamos então. A testemunha em causa foi T…; proposto pela apelada (fls. 126), ouvido na sessão de 20 de Outubro de 2009 (fls. 363), afirmou ter trabalhado para a empresa dela, entre Fevereiro de 2000 e Junho de 2003, como técnico-adjunto do “engenheiro J…”, tendo sido, na empreitada em discussão, o encarregado, o coordenador; mais afirmando – já no curso do seu depoimento – ter estado sempre presente na execução em obra. Depôs aos factos contidos nos quesitos 1º a 4º, 7º, 12º a 15º, 17º a 21º, 23º, 25º a 27º e 31º; pondo a apelante em crise esse depoimento por não crível que “passados cerca de 7 anos” se pudesse lembrar “de forma pronta e imediata” de alguns dos factos que narrou; e, por outro lado, pelas contradições que revelou, ora dizendo que “não esteve nas negociações”, ora dizendo que sim, e ainda, embora dizendo ter estado “sempre presente no decurso da execução dos trabalhos”, desconhecer depois alguns dos factos que lhe foram perguntados.
A apreciação da apelante não é, porém, completamente rigorosa. O depoimento da testemunha não é, como aquela intui, de tal maneira certo, seguro e inequívoco que possa levar a suspeitar da sua credibilidade. Indo, por exem-plo, ao quesito 12º, que a apelante enfatiza, a testemunha responde que se lembra de haver “dois ou três pontos que não estavam de acordo com a indicação” que a autora dera “relativamente ao que estava na sala”, adiantando que essa indicação fôra de “uma laje de 30 centímetros maciça”, as paredes dos cantos da sala, “sal-vo erro, de 20, com reboco”, a placa de gesso com a espessura de “15 milí-metros” (que não corresponde ao quesitado tendo, por isso, o tribunal perguntado se “não era 19” e, depois de uma pausa, a testemunha mantido o deposto) e que existia parede até ao tecto real. Ora, o teor desta resposta, no seu conjunto e con-textualização, afigura-se razoável e não indutor de qualquer particular per-plexidade; tanto mais vindo de uma testemunha que afirma ter estado e acom-panhado um primeiro levantamento feito nas instalações da apelante, antes da apresentação da proposta de obra pela apelada, a quem os representantes daquela (com quem falou) solicitaram o que pretendiam; e, por fim, que acompanhou também a apresentação e explicação a estes da própria proposta.
Coisa semelhante se diga a respeito das enfatizadas “contradições”. A questão de ter estado, ou não, nas “negociações” não tem o alcance, nem o rele-vo, que a apelante lhe pretende dar. Simplesmente porque o que se indicia é que não terá havido “negociações”, com esse sentido rigoroso e formal, como expres-samente é dito pela testemunha da própria apelante I… (fls. 363), director de gestão da empresa desta, a quem coube “arranjar orçamentos” para a obra pretendida; e que foi claro ao dizer que “não houve negociações”, que “foi pedido um orçamento, um proforma” e que apenas “houve conversas antes da adjudicação da obra”. Ora, a testemunha da apelada, no essencial, explicou que para lá do levantamento precedente à elaboração da proposta também falou, além do mais, com “o doutor L…”, em especial aquando da entrega e expli-cação da mesma proposta. Não se vê relevante contradição. Mais; questionada, a testemunha declarou saber que a apelante “foi alertada”, a respeito de “ duas condutas” detectadas,[3] para que fossem retiradas,[4] e dos efeitos nefastos delas,[5] porém, que não esteve presente aquando desse alerta, de que “não tem conhe-cimento directo”, mas saber que “foi o engenheiro J… que fez a comunicação”; propugnando a apelante a sua perplexidade pela falta de coerência com a circunstância de a mesma testemunha ter referido, também, que esteve sempre presente no decurso da execução dos trabalhos. Mas também aqui sem razão. É que a testemunha disse também que era técnico-adjunto do referido engenheiro L…; e o facto de ter estado sempre presente em obra não significa por si a necessidade de a tudo ter pessoal e presencialmente assistido, designadamente a alguma pontual conversa tida lugar entre o dito engenheiro e algum representante da apelante; em suma, a falta do directo conhecimento não significa que não te-nha acontecido, havendo de ser enquadrada no contexto do circunstancialismo fa-ctual e porventura em valoração pobatória como depoimento indirecto.
Claro que nada disto significa ser isenta de reparos a instrução que foi realizada; por exemplo, sabemos apenas quem é este “engenheiro J…” que a testemunha coadjuvou, por ser ele a assinar a proposta de 7 de Fevereiro de 2003 (doc fls. 28 e 29),[6] como “director técnico comercial” da apelada; ele, que foi proposto como testemunha por esta (fls. 126), mas veio a ser prescindido na sessão de 20 de Outubro de 2009 (fls. 362); quando, ao invés, teria sido útil o seu depoimento, considerando as menções que ao seu nome foram sendo feitas e certamente a permitir, então, dissipar e esclarecer muitas das dúvidas que a ape-lante que vem, agora, suscitar como objecto do recurso que interpôs.
Seja como for, verdade é ainda que a apelante, querendo pôr em crise o conteúdo do depoimento da testemunha da apelada, acaba por não lhe opôr al-guma outra prova que, com alguma justeza, permitisse poder duvidar do que su-bstancialmente aquela trouxe a juízo; notando-se também pobre a instrução que produziu. E isso quando, afinal, corroborando o principal do seu depoimento, a própria prova por documentos, junta aliás pela mesma apelante, mostra ser subscritor da proposta de execução da obra, em discussão, o “engenheiro T…” (doc fls. 25 a 27); isto é, precisamente, a testemunha da apelada.
Insurge-se, por fim, a apelante pela circunstância de o tribunal “a quo” não haver tido em conta o parecer, que juntou, do engenheiro G…. Vejamos. Está em causa um parecer técnico (doc fls. 277 a 285), junto a pretexto do relatório pericial que foi produzido nos autos, e “para com o mesmo se poder pedir os esclarecimentos necessários” (fls. 271).
A junção de pareceres de técnicos é permitida a coberto do artigo 525º do CPC. Mas pareceres não são documentos; quer dizer, não são meios de prova vocacionados a demonstrar a realidade de factos (artigo 341º do CC). Ao invés e-les destinam-se (apenas) a elucidar o tribunal sobre o significado e alcance de certos factos cuja natureza técnica exige, para a sua exacta interpretação e compreensão, certo tipo conhecimentos especiais. Fruto da investigação e do trabalho dos técnicos, os pareceres técnicos representam apenas uma opinião sobre a solução a dar a um determinado problema; têm apenas a autoridade que o seu autor lhes dá.[7]
No caso dos autos compreende-se o apoio que, ao juízo pericial da competente prova produzida, a apelante quis buscar no parecer que juntou; certo ser também a natureza estritamente técnica de alguns dos factos que justificou aquela prova (artigo 388º do CC). Mas convém não esquecer que a verdadeira prova que se produziu, a valorar pelo tribunal (artigo 389º do CC e 591º do CPC), foi aquela, a pericial; limitando-se o parecer a elucidar (permitir entender), não a provar. E com este alcance não se vê a que preterição se refere a apelante. É que, de certo modo, e sob a veste de “parecer”, o engenheiro que o subscreveu acabou também por formular o seu próprio “juízo pericial”, como é notório das questões que aí autonomizou, e que empreendeu clarificar – se “os trabalhos executados permitem atingir o valor de isolamento proposto (Ia=63dB)”; se “os trabalhos executados atingem os objectivos do cliente”; e ainda se “os trabalhos efectuados melhoraram as condições acústicas no interior das salas”.
Como dissemos, teve lugar perícia, em sentido próprio; foi produzido relatório (fls. 233 a 254); a reclamação das partes – no que à apelante concer- ne, em muito fundada no parecer que juntou –, houve lugar a esclarecimentos (fls. 316 a 323); o meio de prova considerado pelo tribunal “a quo” para sustentar a sua decisão de facto foi, como não podia deixar de ser, meramente aquela (arti-go 653º, nº 2, final, do CPC), não o parecer, que não comporta uma tal natureza.
2.5. Reapreciando agora de “per se” cada um dos factos em crise.
Propugna a apelante que devem ser considerados como não provados.
Vejamos.
i. O facto contido no quesito 12º.
Referimo-nos, a respeito do depoimento da testemunha T…, a este quesito; foi esse, na qualidade de técnico comercial da apelada, quem proce-deu ao levantamento, na base da feitura da proposta apresentada à apelante; e foi ele quem subscreveu a proposta (doc fls. 25 a 27); confirmou as indicações que a apelante dera, e foram pressupostos da proposta apresentada, bem como as medi-das, de 30 cm da laje de betão e 20 cm das paredes de canto das salas; apenas diferindo a espessura da placa de gesso que, disse, ser de 15 mm; acrescentando depois, em resposta ao quesito 23º, vir a verificar-se que esta placa “tinha menor espessura do que a que havia sido transmitida”, sendo a espessura real de”13 milímetros”. As testemunhas I…, também já mencionada, e A… (fls. 363), genéricamente referidas na decisão de facto (fls. 367 a 368), não foram ouvidas a esta matéria, nem sobre ela manifestaram qualquer propósito relevantemente.
Em suma, diante do exposto, e sem contraprova que permita pôr em dúvida os indiciários elementos que se reconhecem, é a seguinte a resposta a este quesito, que substitui a de “provado” concedida pelo tribunal recorrido:
Quesito 12º:
Provado que a autora formalizou a proposta mencionada na alínea b) da matéria assente, com os pressupostos que a seguir se descrevem, que resultaram das indicações dadas pela ré:
a) a laje de betão que separava os pisos do edifício tinha 30 centímetros;
b) as três paredes de canto das salas tinham 20 centímetros de espessura de alvenaria de tijolo furado, com reboco em ambas as faces, e que continham uma placa de gesso de, no mínimo, 15 milímetros de espessura em toda a sua largura e altura até ao tecto real, ou seja, a laje de betão reforçando o isolamento inicial das paredes.
ii. O facto contido no quesito 13º.
Este quesito, cujo facto quer reflectir o que fôra o conteúdo da cláusu-la essencial acordada entre as partes, está conexionado com quesito 1º, obtido do alegado no artigo 2º da contestação da apelante, e formulado com esta redacção:
1º
O tratamento acústico mencionado em b) e c) visava por um lado permitir a utilização de níveis de som mínimos de 85 dB durante as aulas de ginástica?
Foi o seguinte o depoimento da testemunha T…, a respeito destes quesitos; “em termos acústicos trabalhamos com aquilo que conseguimos isolar” e “não o que se quer pôr em termos de volume na sala”; “como a proposta indica, indicamos que isolamos 63 dB”; damos “a proposta com o que consegue isolar”; a proposta é que se ía “certo número de dB”.
E o depoimento da testemunha da apelante I…, que tinha as funções de director e fazia a gestão do ginásio, a quem competiu arranjar “orçamentos e entregar à administração” da apelante; “o objectivo era reduzir o barulho que se fazia naquelas salas e que era motivo de queixas dos inquilinos que habitavam por cima”; “foi explicado às empresas que nós precisávamos de utilizar o som com certo volume e que portanto o trabalho de insonorização devia diminuir o som à saída dos altifalantes para valores que estivessem dentro da lei”; “falou-se em valores concretos, mas já não me lembro”; mas “isso ficou tudo por escrito”; “o objectivo era não ter as queixas dos moradores”.
Ora, indo precisamente ao que “ficou por escrito”, isto é, o escrito da proposta, apresentada pela apelada, para “execução de tectos e paredes isolantes acústicas” (doc fls. 25 a 27); neste expressamente consta, como “indice de atenuação sonora global calculada, Ia = 63 dB”.
A conjugação das provas, particularmente o texto da proposta, depois aceite pela apelante, não conduz a resposta distinta, para os quesitos 1º e 13º, da-quela que foi atribuída em primeira instância; que é assim confirmada.
iii. O facto contido no quesito 14º.
Em causa, aqui também, o testemunho do técnico comercial adjunto da empresa apelada; que neste conspecto afirmou não recordar os pormenores questionados, mas que os mesmos eram os que “estavam na nossa proposta”; sendo esta inequívoca no exacto conteúdo do facto em causa (fls. 26).
A resposta, com base nessa no teor da prova documental da proposta, é a de “provado”, dada em primeir a instância; que assim é confirmada.
iv. O facto contido no quesito 15º.
É um dos quesitos enfatizados pela apelante; a testemunha da apelada deixou a dúvida sobre se, sim ou não, participara efectivamente “em todas as negociações”. Já antes ponderámos este assunto. A testemunha em causa foi quem subscreveu a proposta; afirmou ter estado presente aquando da sua apresentação e explicação à apelante, tendo sido aceite por esta; contextualizou que tudo se passou nas instalações da apelante; apontou como interlocutor, além do mais, o que foi também testemunha doutor L…; este, de seu lado, no seu depoimento, reconheceu que “houve conversas antes da adjudicação da obra” e admitiu ter estado presente nesse acto (“posso ter estado presente quando recebi o orçamento”). Por fim, a testemunha A…, apenas moradora no edifício da situação do ginásio, alheia perfeitamente ao facto.
Em suma, há sustentação bastante para a resposta de “provado”, antes concedida; sendo credível o depoimento da testemunha da apelada; não prejudi-cado por qualquer contraprova; por conseguinte, mantendo-se a resposta dada.
v. O facto contido no quesito 17º.
Apenas a testemunha da apelada se pronunciou sobre o facto; e disse ter sido o “engenheiro J… que fez a comunicação”. É o problema do depoimento indirecto, que antes referimos. O dito engenheiro era o “director técnico comercial”; a testemunha, seu técnico adjunto, coordenador da obra, cu-ja execução acompanhou sempre de perto. Ora, a força probatória do depoimento é livremente apreciada (artigo 396º do CC); mesmo sendo ele indirecto. Terá neste caso, naturalmente, mais ténue força persuasiva; mas não perde todo o valor. Importa atentar que o facto do quesito seguinte, que a mesma testemunha confirma, é lógica sequência do facto aqui em causa; e, de todo o modo, dúvidas houvesse, nenhum indício permite infirmar o que vem deposto.
É razoável, em suma, julgar “provado” o facto; como fez o tribunal re-corrido; e agora é confirmado.
vi. O facto contido no quesito 18º.
Corroborou, a mesma testemunha, a indicação de que “não havia possibilidades técnicas de desviar as condutas da parede”; como técnico comer-cial e coordenador na obra, em que sempre esteve presente, é aqui também crível e aceitável o seu conhecimento do facto que está em causa.
Igualmente se confirma, na falta de algum qualquer indício em con-trário, a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
vii. O facto contido no quesito 20º.
Razão de ciência idêntica, à apontada para o quesito precedente, jus-tifica, aqui também, a prova do facto. A testemunha disse que se apercebeu “que não existia reboco”; e foi, a este propósito, que expressamente referiu que “esteve sempre presente”, na “execução em obras”, durante cerca de “mês e meio ou dois”. Confirma-se a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
viii. O facto contido no quesito 21º.
As razões são as mesmas do precedente; a testemunha da apelada verbalizou que “acrescentámos mais uma placa de gesso ao nosso trabalho para tentar fazer o trabalho do reboco em falta”. Confirma-se a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
ix. O facto contido no quesito 23º.
Já nos referimos a este quesito, a propósito da resposta ao quesito 12º. Eis o que de mais relevante o coordenador da obra verbalizou; que se aperce-beram que a placa de gesso “tinha menor espessura do que a que havia sido transmitida”, sendo a espessura real de “13 milímetros”; além disso, que “não ía até ao tecto real, mas só até ao tecto extensível” aí existente (“aquilo tinha o tecto em betão, por baixo do tecto em betão tinha um tecto extensível”); a placa de gesso “não ía até ao cimo da parede”; e que havia uma abertura entre o tecto extensível e o tecto real, sendo a distância dessa abertura de “20 centímetros”.
Em suma, diante do exposto, crê-se mais ajustada ao depoimento a resposta que agora se dá, e que substitui a de “provado” concedida pelo tribunal recorrido:
Quesito 23º:
Provado que no decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que a placa de gesso mencionada pela ré tinha apenas 13 mm e não estava colocada até ao tecto real, mas apenas até ao tecto tenso existente à data do início dos trabalhos de condicionamento acústico, havendo portanto uma abertura no topo superior com, pelo menos, 20 cm a toda a largura das salas.
x. O facto contido no quesito 25º.
Se bem que a motivação da decisão recorrida se refira, a propósito deste quesito, à perícia, na parte relativa à influência dos vários elementos cons-trutivos na eficácia dos trabalhos de insonirização, certo é que o facto questio-nado consubstancia principalmente, ainda e apenas, a contextura dos próprios e-lementos construtivos. E, quanto a estes, o essencial depoimento do coordenador da obra; que, a respeito, disse que no hall “havia uma zona onde existia uma caixa de electricidade em que a parede, em vez de ter os 20 cm com reboco de ambos os lados, tinha só 5 cm”, ou seja, “estamos a perder 15 cm em termos de isolamento, que o próprio tijolo isola”.
Por conseguinte, havendo de se confirmar a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
xi. O facto contido no quesito 27º.
É outro dos quesitos enfatizados pela apelante; propugnando a descon-formidade da resposta com “o depoimento da testemunha T…”. Veja-mos. É o seguinte o que foi verbalizado; que, a respeito da espessura da laje de betão, “o que indicaram é que tinha 30 cm”; contudo, que “havia zonas ... que tinham 30 cm, mas havia zonas que tinham metade”; “era uma laje própria em que há zonas que têm mais centímetros que outras”; “não era uma laje contínua de 30 cm”. Perguntado pelo tribunal quanto ao material da laje, se mais resistente ou mais leve, disse “não saber”.
A resposta deve ser, então, ajustada a este depoimento; assim su-bstitui-se a de “provado”, que foi dada em primeira instância, e responde-se ao quesito do seguinte modo:
Quesito 27º:
Provado que a laje de betão, que separa os pisos do edifício, tinha 30 cm apenas em algumas zonas.
xii. O facto contido no quesito 31º.
Outro quesito enfatizado pela apelante, que se insurge pela sua prova porque, datando a proposta de 13 de Fevereiro de 2002, se desconhece a data do início dos trabalhos; nada havendo que mostre a sua conclusão a 28 de Março ou o cumprimento dos prazos estabelecidos.
Vejamos. Foi o seguinte o depoimento da testemunha da apelante; que os trabalhos ficaram concluídos no “final de Março de 2002”; tavez no dia 28 ou no dia 29; que “foi mesmo no finalzinho de Março”. Por outro lado, a proposta de obra data de 13 de Fevereiro de 2002; indicando como “prazo de execução” as de “10 dias ginásio pequeno” e “15 dias ginásio grande”; e ainda como “valida-de da proposta 1 mês” (doc fls. 25 a 27). Ainda, a factura emitida pela apelada relativa ao custo da obra, e que não mereceu reparo ou contestação à apelante, tem a data precisamente de 28 de Março de 2002 (doc fls. 5). Por fim, a respeito da resposta ao quesito 20º, o coordenador da obra dissera que a sua execução terá demorado “mês e meio ou dois”.
Em suma, tudo visto, e com relativa certeza, apenas a primeira parte do quesito merece um juízo probatório positivo, essa suficientemente indiciada na articulação dos sobreditos elementos, particularmente documentais; assim já não sendo quanto à sua segunda parte, de teor, aliás, algo conclusivo. Assim se substituindo a resposta de “provado”, dada em primeira instância, pela seguinte que agora se lhe atribui:
Quesito 31º:
Provado que a autora concluiu os trabalhos de insonorização no dia 28 de Março de 2002.
3. Os factos provados.
É, então, a seguinte a matéria de facto que deve ser considerada pro-vada, a partir do julgamento feito na primeira instância, com as alterações agora introduzidas, e ordenada segundo uma sequência lógica e cronológica:
i. A autora é uma sociedade comercial que se dedica à indústria dos isolamentos acústicos – alínea a) matéria assente.
ii. No exercício da sua actividade, a autora apresentou à ré, a convite desta, uma proposta para a execução de obras de insonorização de dois ginásios, que fazem parte do «I…», cuja exploração está a cargo da ré, pelo preço total de 47.822,52 €, acrescido do IVA – alínea b) matéria assente.
iii. A ré aceitou essa proposta e adjudicou à autora a execução desses trabalhos, pelo referido preço – alínea c) matéria assente.
iv. As partes acordaram que a ré pagaria um adiantamento e que o preço restante seria pago após a conclusão dos trabalhos, no prazo de 45 dias após a emissão da respectiva factura – alínea d) matéria assente.
v. O tratamento acústico, mencionado nas alíneas b) e c) matéria assente, visava não perturbar os moradores das fracções situadas por cima dos ginásios em questão nos autos – resposta ao quesito 2º da base instrutória.
vi. A ré transmitiu à autora o objectivo pretendido com a execução das obras de insonorização dos dois ginásios que fazem parte do I… – resposta ao quesito 3º da base instrutória.
vii. Com a proposta mencionada na alínea b) matéria assente, a autora propôs a atenuação sonora do desempenho acústico do ginásio da ré, num índice global de 63 decibéis – respostas aos quesitos 1º e 13º da base instrutória.
viii. Para que o isolamento acústico fosse o adequado seria necessário colocar uma porta acústica, em vidro, bem como a colocação de vidro duplo nos vãos de janela existentes com vidro laminado de 6 mm + caixa-de-ar de 12 mm + vidro laminado de 8 mm – resposta ao quesito 14º da base instrutória.
ix. O mencionado nas respostas aos quesitos 1º, 13º e 14º da base instrutória foi esclarecido pela autora à ré, aquando da formalização da proposta mencionada na alínea b) matéria assente, tendo a ré entendido e aceite tais circunstancialismos – resposta ao quesito 15º da base instrutória.
x. A autora formalizou a proposta mencionada na alínea b) matéria assente, com os pressupostos que a seguir se descrevem, que resultaram das indicações dadas pela ré:
a) a laje de betão que separava os pisos do edifício tinha 30 centímetros;
b) as três paredes de canto das salas tinham 20 centímetros de espessura de alvenaria de tijolo furado, com reboco em ambas as faces, e que continham uma placa de gesso de, no mínimo, 15 milímetros de espessura em toda a sua largura e altura até ao tecto real, ou seja, a laje de betão reforçando o isolamento inicial das paredes
– resposta ao quesito 12º da base instrutória (agora reformulada).
xi. Iniciados os trabalhos, depois de retirado o tecto falso, a autora verificou que havia duas condutas encostadas ao mesmo, o que prejudicava os resultados da insonorização – resposta ao quesito 16º da base instrutória.
xii. A autora comunicou logo tal facto à ré e solicitou-lhe que as condutas fossem desencostadas – resposta ao quesito 17º da base instrutória.
xiii. A ré declarou, todavia, que, por razões técnicas, não era possível desencostar as condutas do ginásio grande – resposta ao quesito 18º da base instrutória.
xiv. As duas condutas encostadas ao tecto falso poderão possibilitar a existência de ligações rígidas entre o tecto falso e outros elementos construtivos, originando pontes fónicas, que poderão reduzir o isolamento sonoro do ginásio – resposta ao quesito 19º da base instrutória.
xv. No decurso da execução dos trabalhos de insonorização, a autora apercebeu-se que, contrariamente ao que havia sido afirmado pela ré, a face interior das paredes não era rebocada – resposta ao quesito 20º da base instrutória.
xvi. Para minorar os efeitos da falta de reboco, a autora colocou nas paredes mais uma placa de gesso do que aquelas a que se havia proposto – resposta ao quesito 21º da base instrutória.
xvii. No entanto, a ausência de reboco prejudica a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 22º da base instrutória.
xviii. No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que a placa de gesso mencionada pela ré tinha apenas 13 mm e não estava colocada até ao tecto real, mas apenas até ao tecto tenso existente à data do início dos trabalhos de condicionamento acústico, havendo portanto uma abertura no topo superior com, pelo menos, 20 cm a toda a largura das salas – resposta ao quesito 23º da base instrutória (agora reformulada).
xix. A circunstância da placa de gesso não abranger o topo superior das salas prejudica a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 24º da base instrutória.
xx. No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que, no hall de entrada do prédio, uma parte da parede, ao invés dos 20 cm de espessura afirmados pela ré, não tinha mais de 5 cm de espessura, em virtude de conter uma abertura para a colocação de uma caixa de electricidade – resposta ao quesito 25º da base instrutória.
xxi. Esta abertura prejudica a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 26º da base instrutória.
xxii. A laje de betão, que separa os pisos do edifício, tinha 30 cm apenas em algumas zonas – resposta ao quesito 27º da base instrutória (agora reformulada).
xxiii. A diferença de espessura de betão da laje, para menos, tem relevância em termos acústicos, sendo susceptível de prejudicar a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 28º da base instrutória.
xxiv. Durante a execução dos trabalhos pela autora, a ré prestou sempre todo o apoio solicitado – alínea h) matéria assente.
xxv. Não tendo contrariado as opções tomadas pois confiava que a autora, por ser uma sociedade que se dedica à actividade de tratamento acústico de espaços, teria os conhecimentos técnicos necessários para alcançar aquilo a que se propôs – alínea i) matéria assente.
xxvi. A autora concluiu os trabalhos de insonorização no dia 28 de Março de 2002 – resposta ao quesito 31º da base instrutória (agora reformulada).
xxvii. Em 28 de Março de 2002, a autora emitiu a factura nº 2002.N.11.00011, no valor de 39.555.71 €, com data de vencimento em 12 de Maio de 2002 – alínea e) matéria assente.
xxviiii. A autora enviou essa factura à ré e esta recebeu-a – alínea f) matéria assente.
xxix. A ré nada pagou à autora por conta dessa factura – alínea g) matéria assente.
xxx. A insatisfação da ré face aos trabalhos executados pela autora foi transmitida à mesma, após o envio da factura mencionada na alínea e) matéria assente – alínea j) matéria assente.
xxxi. No seguimento de tal contacto, a autora solicitou a realização de uma reunião, na qual alegou que deveriam ter sido colocadas no local intervencionado, portas acústicas, tendo a ré procedido então à colocação das mesmas – alínea l) matéria assente.
xxxii. Em Novembro de 2002, foram realizados testes e medições de ruído nos ginásios – alínea m) matéria assente.
xxxiii. Os ensaios realizados e mencionados na alínea m) matéria assente demonstram que, com a porta acústica, o índice de atenuação global do som era de 63 decibéis – resposta ao quesito 30º da base instrutória.
xxxiv. Após tal data, novos contactos verbais foram desenvolvidos entre as partes, nos quais a ré continuou a manifestar a sua insatisfação face aos resultados apresentados pela autora – alínea n) matéria assente.
xxxv. Em 7 de Fevereiro de 2003, a autora apresentou à ré proposta para «ensaio com novo equipamento no ginásio grande» (doc fls. 28 a 56) – alínea o) matéria assente.
xxxvi. Esta proposta não foi aceite pela ré, por divergências com a autora quanto ao montante e modo de pagamento nela expressos – alínea p) matéria assente.
xxxvii. A ré, a suas expensas, colocou limitadores de som nos aparelhos existentes no local – resposta ao quesito 5º da base instrutória.
xxxviii. Tem havido reclamações por parte de clientes da ré, devido aos limitadores de som aplicados, pois os mesmos tornam insuficiente o aproveitamento dos clientes que frequentam as aulas de grupo – resposta ao quesito 8º da base instrutória.
xxxix. Pelo menos até 2004 houve reclamações por parte dos moradores das fracções por cima dos ginásios, que se queixavam do ruído excessivo – resposta ao quesito 9º da base instrutória.
4. O enquadramento jurídico-normativo.
A apelante propugna que a apelada não cumpriu a sua obrigação contratual; por isso apresentou esta até novas soluções; e a apelante obrigada a colocar limitadores de som; mantendo-se as reclamações dos residentes – aspe-ctos referenciados nas alíneas j) a n) matéria assente e nas respostas aos quesitos 5º e 9º da base instrutória. Que, em conclusão, a sentença violou o disposto no artigo 428º do Código Civil.
Vejamos. Como antes dissemos é incontroverso estar-se em presença de um contrato de empreitada, tipicamente caracterizado no artigo 1207º do Có-digo Civil. Ora, primeiramente, nos parece ser essencial vislumbrar as cláusulas específicas desse particular contrato celebrado entre as partes, por conseguinte os vínculos jurídicos emergentes; posto que, como diz o artigo 232º do Código Civil, a conclusão dele depende de as partes acordarem nas constitutivas cláusulas; por outro lado, ainda, atender a que o devedor só cumpre a obrigação quando realiza a prestação debitória a que se haja comprometido; o que deve fazer em consonância com os ditames da boa fé (artigo 762º do Código Civil).
No caso dos autos, a apelante tinha um objectivo inequívoco; tendo em exploração dois ginásios, sitos imediatamente abaixo de casas de habita- ção, tratava-se de conseguir um isolamento acústico tal que permitisse não per-turbar os residentes habitacionais (resp ques 2º b.i.).
Era esta a motivação do negócio; o resultado derradeiro que, com a obra a adjudicar, se pretendia ver realizado. E que, naturalmente, houve de ser transmitido à apelada; tratava-se de executar as obras de insonorização que viabilizassem aquele objectivo (resp ques 3º b.i.).
A apelada estaria portanto ciente desta circunstância; e é com base ne-la, que é convocada a elaborar e a apresentar a sua proposta; afinal, é ela a em-presa técnica na matéria (alín a) m.a.), quem melhor conhece as condicionantes e a melhor forma de obter o resultado pretendido. Por isso, facilmente se compre-ende a confiança nela depositada pela apelante (alín i) m.a.); como também a colaboração por esta dada ao longo da “execução dos trabalhos” (alín h) m.a.).
Ora, é neste clima que a apelada se propõe a executar a obra. Assume-se como capaz de a realizar – ao que se intui-se, num quadro de obediência aos ditames transversais da boa fé (artigos 762º, nº 2, e 1208º do Código Civil), pro-pondo-se atingir os objectivos motivantes da dono de obra – e formula a sua pro-posta.
Há porém um outro aspecto condicionante, e que cremos decisivo. É que por razões técnicas, facilmente perceptíveis num trabalho de isolamento acústico, importava à empreiteira conhecer as condições construtivas do espaço. E os factos, precisamente, permitem intuir que a apelada teve de, previamente, obter as informações necessárias a esse respeito; que lhe foram facultadas pela apelante; tendo sido como base nessas que elaborou e apresentou a sua proposta (resp ques 12º, início, b.i.).
Ou seja, e em suma, podemos agora concluir que a apelada, como em-preiteira, se propôs realizar a obra, para atingir o objectivo traçado; mas que as-sentou esse seu compromisso em certos pressupostos, concernentes a elementos construtivos do espaço a intervencionar; estes assumidos a partir de indicações dadas pela apelante, como dona de obra. Sendo este o contexto que constituiu a plataforma de fundo que sustentou a proposta negocial apresentada, e sujeita à aceitação da dona de obra; cujos termos são os retratados no documento fls. 25 a 27, e a que, em particular, se reportam as alíneas b) e c) matéria assente e as respostas aos quesitos 1º e 13º a 15º da base instrutória. Quer dizer, para tais objectivos, naquele contexto, a apelada propõe o fornecimento e aplicação de “isolamento acústico” com “índice de atenuação sonora global calculada. Ia = 63 bB”, e nos mais termos aí explicitados. É este o conteúdo estrito da proposta (do clausulado do contrato); pese embora inegável que a empreiteira também estivesse ciente da aptidão necessária que a dona de obra tinha em vista, que lhe foi comunicada, e como vem aliás a demonstrar, depois, quando já em fase de execução, e diante dos resultados não completamente conseguidos a esse nível, mantém em aberto o diálogo e vai tentando encontrar soluções que pudessem viabilizar a realização plena daquele interesse da dona de obra (alín l) a o) m.a.).
Seja como for, com base em tais pressupostos e condicionantes, a ape-lante aceita a proposta da apelada. E têm início os trabalhos.
E é já no decurso destes que vêm a ter lugar algumas vicissitudes não completamente consonantes com o que antes fôra prefigurado. Assim, foram detectadas “duas condutas”, que não foi possível remover, mas susceptíveis de afectar negativamente os resultados da insonorização (resp ques 16º a 19º b.i.); o “reboco” não era exactamente o que fôra indicado pela apelante (resp ques 20º e 22º b.i.); as características da “placa de gesso” e das “paredes” não eram também exactamente as prevenidas (resp ques 23º a 24º e 25º a 26º b.i.); o mesmo quanto à especificidade da “laje de betão” (resp ques 27º a 28º b.i.); e tudo com a virtualidade de poder prejudicar os resultados a conseguir em termos de isola-mento acústico. Ou seja, o conjunto de algumas desconformidades capazes de se reflectirem no efeito final, a conseguir, com o trabalho de isolamento empreendi-do. As quais, alheias à empreiteira – que, aliás, enceta até tentativas de minorar os respectivos efeitos (resp ques. 21º b.i.) –; e, por conseguinte, cujas consequên-cias, segundo cremos, não será então adequado imputar-lhe.
Os trabalhos vêm a findar em Março de 2002 (resp ques 31º b.i.).
Mas a dona de obra manifesta insatisfação (alín j) m.a.).
É importante notar – e já o dissemos – que, nesta fase, e pese embora tudo, a empreiteira não se alheou da obra; manteve o diálogo e o contacto com aquela, na busca de uma solução para alcançar o que ela finalísticamente preten-dia. É o contexto em que a empreiteira vem a lembrar à dona de obra a neces-sidade da colocação de “portas acústicas” (alín l) m.a.), como constara da pro-posta inicial (resp ques 14º b.i.), e a segunda acaba, agora, por fazer.
Ao que, nessa sequência, sendo realizados testes e medições de ruídos nos ginásios, vem a verificar-se que o índice de atenuação global do som era de 63 decibéis (alín m) m.a. e resp ques 30º b.i.). Ou seja, verdadeiramente tudo a indicar que, pese embora as dificuldades confrontadas – e não previstas – a-quando da execução da obra, ainda assim, o resultado obrigacionalmente assumido – o contido na proposta escrita do contrato – vem a ser alcançado.
A empreiteira, mesmo sem a íntegra dos pressupostos em que assenta-ra a sua proposta, executa a obra e atinge os resultados vertidos no contrato.
Mas – aparentemente – já não conseguindo atingir os objectivos de não incomodidade dos residentes habitacionais, motivação final da obra; posto que se mantiveram as suas reclamações, pelo menos até 2004 (resp ques 9º b.i.); obrigando a apelante à aplicação de limitadores físicos do som (resp ques 5º b.i.); e daí a continuada insatisfação desta, como manifestado à apelada (alín n) m.a.).
Sendo com este objectivo inatingido que a apelante se não conforma.
Propugnando a não realização da prestação da empreiteira; por con-sequência, a excepção de não cumprimento (artigo 428º do CC) que lhe assiste.
Vejamos então.
Cremos que a análise precedente revela o infundado da pretensão da apelante. É obrigação principal do empreiteiro a da executar a obra, o que fará “em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato” (artigo 1208º do Código Civil). Ademais disso, o empreiteiro deve realizar a sua prestação pontualmente e de boa fé; derivando desta certos deveres laterais, que sobre ele impendem; e que, via de regra, advêm do facto de, sendo técnico na matéria, dever estar habilitado com os conhecimentos adequados para alcançar aquilo que se pretenda e a que voluntariamente se proponha.[8] Por fim, é de atender a que, sendo a sua obrigação de resultado, não deve contudo o empreiteiro ser responsabilizado pela sua não obtenção quando o fracasso seja imputável a causa que não possa dominar;[9] isto é, não prescinde o incum-primento, para ter alguma consequência relevante, de um real juízo de censura.
No caso, afigura-se claro haverem sido as deficientes indicações ini-cialmente prestadas pela dona de obra, e que sustentaram as cláusulas negociais propostas pela empreiteira, que contribuiram para alguma da ineficácia dos pro-pósitos tidos em vista. É que, segundo julgamos, apurada essas desconformes in-dicações, competiria à dona de obra mostrar que, apesar delas, era ainda de exigir a obtenção do resultado tido em vista; por conseguinte a sua irrelevância, ou então escassa influência, na prestação debitória a realizar pela apreiteira.
No fundo, o que nos parece é que hão-de ser os ditames próprios da distribuição do risco pela não realização da prestação que hão-de decidir o as-sunto. Em sede de empreitada, é o empreiteiro que responde pela realização da obra nas condições convencionadas e sem vícios (artigo 1220º, nº 1, do CC); é por conseguinte por conta dele que corre o risco pela não realização dessa pres-tação. Mas se essa não realização não puder ser por ele dominada, como dis-semos, designadamente se assim fôr por alguma causa que seja de imputar ao dono de obra, quer-nos então parecer que o respectivo risco já correrá por conta deste último; a quem afinal é imputável a irrealização da prestação naquelas con-dições. É, de alguma maneira, o princípio geral que decorre das regras do direito das obrigações; por exemplo, daquela que, nos contratos bilaterais, caso a prestação não seja possível por causa imputável ao credor, faz sobre este recair o respectivo risco, mantendo-o onerado com a contraprestação (artigo 795º, nº 2, início, do CC); ou da outra que, havendo mora do credor, sobre este faz recair o risco da impossibilidade superveniente da prestação, mas mantendo-o também aí vinculado à sua contraprestação (artigo 815º, nº 2, início, do CC).
Ora, ao caso dos autos, importa que as informações concernentes ao espaço a intervencionar, concedidas pela dona de obra e nas quais a empreiteira sustentou a sua proposta, não foram exactas. E não se provou que essa inexactião fosse alheia à circunstância de a obra realizada não vir a ficar completamente apta ao objectivo que a dona de obra com ela tivera em vista.
No estrito rigor, aliás, a empreiteira até executou pontualmente o que constava nas cláusulas retratadas na proposta escrita, posta à consideração e aceite pela dona de obra; conseguindo atingir, apesar de tudo, o índice de ate-nuação global de som a que se propusera.
Por conseguinte, crê-se ajustado concluir ter ela realizado a prestação debitória que a vinculava; e que assumira com base nos pressupostos inicial-mente considerados. Estando, por isso, desonerada de outro qualquer víncu- lo, em particular, de algum consistente em garantir o objectivo ou aptidão da incomodidade efectiva dos residentes habitacionais (virtualidade finalística da obra que, afinal, podendo, nem constava de cláusula contratual escrita; e que, de todo o modo, assim traçada, sempre retrata um conceito algo genérico e abstracto que importaria concretizar melhor). É, no fundo, a mesma consonância com os ditames de boa fé sempre transversal na vida dos contratos, reconhecíveis desde a sua génese (artigo 227º, nº 1, do Código Civil), a exigi-lo.
Com o que, tudo visto, se impõe de concluir que a prestação debitória da apelada está, com os contornos mencionados, realizada; por conseguinte, cumprida a sua obrigação.
E, dessa maneira que, não relevantemente reconhecido um dos pressupostos da excepção do não cumprimento,[10] precisamente a não realização ou oferecimento da prestação em débito (artigo 428º, nº 1, do Código Civil),[11] não há fundamento para a sua invocação nos autos.
Improcedendo pois, pese embora a alteração da decisão de facto a que se procedeu, o recurso de apelação interposto.
5. Na perspectiva tributária é o critério do vencimento que primacial-mente releva (artigo 446º, nº 2, do CPC); sendo aquele reconhecível a partir do conteúdo do dispositivo ou decisão final (artigos 659º, nº 2, final, e 713º, nº 2, do CPC). No caso dos autos, os extractos da decisão de facto alterados não apresen-tam influência bastante no julgamento de mérito, por conseguinte, no trecho decisório relevante que importa proferir.
Significa que, pese embora o alterado, a apelante é vencida; e, como tal, suportará as custas do recurso (artigo 446º, nº 1, do CPC).
6. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – O interrogatório das testemunhas feito directamente pelo tribu- nal, deixando aos mandatários das partes apenas o pedido de esclarecimentos, em preterição do disposto no artigo 638º, nº 2 e nº 4, do CPC, constitui irregularida-de processual susceptível de influir no exame ou decisãoda causa (artigo 201º, nº 1, final, do CPC);
II –Porém, aceitando as partes esse procedimento irregular, deve en-tender-se essa aceitação como renúncia à respectiva arguição, e sanada a concer-nente nulidade (artigo 203º, nº 2, do CPC);
III – Se a proposta negocial, para a realização de uma obra, apresenta-da pelo empreiteiro, se sustenta em indicações prestadas pelo respectivo dono à-cerca das características construtivas do espaço a intervencionar, e se vem a veri-ficar que essas indicações não eram exactas, o risco da não realização pontual da prestação, consistente em não ser atingida a plenitude da aptidão da obra para os fins que haviam sido tidos em vista, corre por conta do respectivo dono;
IV – Nessa hipótese, realizada a obra ajustada pelo empreiteiro, e a não ser que o dono prove que essas indicações inexactas eram irrelevantes, ou de escasso relevo, para que fosse atingida aquela aptidão, não pode ele invocar a ex-cepção do não pagamento (artigo 428º, nº 1, do CC).
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação:
1º) Em alterar a decisão de facto concernente aos quesitos 12º, 23º, 27º e 31º da base instrutória, nos termos no lugar próprio indicados;
2º) Em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida, mantendo a condenação da apelante a pagar à apelada as quantias nela mencionadas.
Custas a cargo da apelante.
Lisboa, 24 de Maio de 2011
Luís Filipe Brites Lameiras
Jorge Manuel Roque Nogueira
António Santos Abrantes Geraldes
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[1] Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, página 403.
[2] O “facto” em referência é o contido no quesito 16º; o de que “prejudicava os resultados da insonorização” a existência de duas condutas, encostadas ao tecto falso, que se verificou ali existirem.
[3] São as “duas condutas” a que se refere o quesito 16º.
[4] É o facto contido no quesito 17º.
[5] É o facto contido no quesito 19º.
[6] É a “proposta” referida na alínea o) da matéria assente.
[7] Acórdão da Relação de Lisboa de 30 de Setembro de 2004 in Colectânea de Jurisprudência XXIX-4-106.
[8] Pedro Romano Martinez, “Contrato de empreitada”, 1994, página 95; Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume II, 3ª edição, página 792.
[9] João Cura Mariano, “Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra”, 3ª edição, página 57.
[10] É pacífica a jurisprudência a admitir o instituto da excepção de não cumprimento no contexto do con-trato de empreitada; vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Fevereiro de 2003 in Colectânea de Jurisprudência (STJ) XXVIII-1- 103 e da Relação de Coimbra de 5 de Abril de 2005 e de 19 de Abril de 2005 in Colectânea de Jurisprudência XXX-2-13 e 31.
[11] Corroboram, aliás, esta asserção as respostas negativas aos quesitos 4º e 11º da base instrutória, onde ser perguntava se os níveis de insonorização, tidos contratualmente em vista, não haviam sido alcançados e se, para os alcança, teria a apelante de recorrer a terceiros. A distribuição do ónus da prova, e a dúvida a desaproveitar à apelante, acarretam, por aqui também, a inviabilidade da exceptio. |
