| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º4373/12.4TALRS foram submetidos a julgamento os arguidos
A … LDA., e
B …, ambos melhor identificado nos autos,
pela imputada prática, por cada um dos arguidos, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 30.º, n.º1, do Código Penal, e 107.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.º 1, 4, 5, 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho, respondendo a sociedade arguida nos termos do artigo 7.º, n.º 1 e 3, do referido RGIT.
Os arguidos foram declarados contumazes em 23/09/2013 e 18/10/2013.
Após serem notificados da acusação e terem prestado TIR, foi cessada a contumácia.
2. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«Pelo exposto, julgo a acusação totalmente improcedente, e, em consequência, absolvo os arguidos A … LDA., e B …, da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada previsto e punível nos termos do disposto no art. 30º, n.º1, do Código Penal, e 107º, n.º 1 e 2, por referência ao art. 105º, n.º 1, 4, 5, 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho.»
3. Dessa sentença foi interposto recurso pelo Ministério Público, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1 - O Ministério Público recorre da sentença aqui proferida que absolveu os arguidos com o fundamento de que não estava verificada a condição de punibilidade prevista no art. 105° n°4 al b) do quando foi deduzida acusação, considerando esta "um nada jurídico".
(…)
4 -Todos estão de acordo que os arguidos não foram notificados nos termos e para os efeitos da citada norma;
5 - Tal notificação foi omissa de todo, o que encontrará explicação, no imediato, no facto de que quando, na fase de inquérito, não se sabia do paradeiro dos arguidos, apesar das várias diligências efectuadas, como atiás é referido na própria acusação, vindo, posteriormente - depois de proferida acusação e remetido o processo para julgamento - a ser, mesmo, declarado contumaz (fls 281) sem que tal notificação haja sido ordenada, mesmo depois de cessada a contumácia.
6 - O crime de abuso de confiança fiscal em como pressuposto a existência de uma prestação tributária deduzida e que o agente está legalmente obrigado a entregar ou que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a entregar.
7 -Trata-se assim, de um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, que se consuma no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para cumprimento da obrigação tributária, por força do n.° 2 do artigo 5° RGIT;
8 - Porém, como se sabe, foi dada uma nova redacção ao artigo 105°/4 do RGIT através do artigo 95° da Lei 53-A/2006, Lei do Orçamento, passando assim a dispor que "os factos só são puníveis se: a)tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e, b) a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito" - que constitui a parte da norma com a nova redacção.
9 - A propósito da polémica que surgiu em torno da caracterização desta alteração, com a introdução da apontada alínea b), e sua repercussão nos processos pendentes - se por um lado, importava uma descriminalização das condutas praticadas anteriormente, sem mais ou, se traduzia antes, no acrescentar de uma nova condição objectiva de punibilidade, veio o STJ afixar jurisprudência através do AFJ 6/2008 no sentido de que, "a exigência prevista na alínea b) do n°4 do artigo 105 do RGIT na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2 n°4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor;
10 - Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n°4 do artigo 105 do RGIT";
11- Está assim em causa o cumprimento do disposto na al. b) do n.° 4 do artigo 105. ° do RGIT introduzido pela Lei n. ° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, segundo o qual os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
12 - Por isso, pronunciando-se sobre a natureza e efeitos desta disposição, no domínio do direito transitório face à publicação da Lei n. ° 53-A/2006, o acórdão, já citado, do STJ n. ° 6/2008 (DR de 15.5.2008) fixou jurisprudência nos seguintes termos:
"A exigência prevista na alínea 6) do n.° 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida peia Lei n.° 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2. °, n. °4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n. ° 4 do artigo 105. ° do RGIT";
13 -A jurisprudência fixada por este acórdão releva, no caso dos autos (cujos factos são posteriores), para efeitos da definição da natureza jurídica da condição imposta por esta nova disposição, devendo, assim, entender-se que, esta constitui uma condição objectiva de punibilidade, isto é, um pressuposto adicional de punibilidade que, não se ligando nem à ilicitude nem à culpa, decide ainda da punibilidade do facto (FIGUEIREDO (DIAS, Direito (Penal, (Parte Geral, Tomo I, 2. a ed., Coimbra Editora, 2007, p. 668, e ainda Susana Aires de Sousa, OS Crimes Fiscais, Coimbra Editora, p. 136, e Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, Universidade Católica, p. 245). Como se pode ler no citado acórdão n. ° 6/2008, do STJ, "entende -se que a alteração produzida pelo artigo 95. ° da Lei n. ° 53 -A/2006 não implicou qualquer alteração nos elementos constitutivos do crime previsto no artigo 105. ° do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu imodificado na sua tipicidade. A alteração legal produzida revela-se tão-somente como a previsão de uma outra condição de punibilidade (...)."
14 - Com a introdução da citada norma, foi intenção publicitada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva.
15 - Há que sufragar o entendimento de que a nova redacção do artigo 105. °/4 alínea b) do RGIT estabelece um pressuposto adicional de punibilidade, segundo o qual, a não punição resultará de uma atitude positiva do agente - pagar a dívida.
16 - Aquela condição objectiva de punibilidade ter-se-á, então, como verificada logo que, dentro do prazo de trinta dias, o arguido pague a dívida.
17 - Donde, a condenação só poderá vir a ocorrer, caso a notificação a que alude a al. b) n° 4 do artigo 105.º do RGIT, tenha sido efectuada, e o devedor não pague.
18 - Falta por isso, desde logo, o pressuposto em que assenta a apontada condição objectiva de punibilidade - no sentido de que os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a dívida, no prazo de 30 dias depois de notificado para o efeito.
19 - Sem a notificação - imposta recorde-se a favor do arguido - não se pode ter, sequer, como verificada tal condição, desde logo, por razões não imputáveis ao arguido. Fica, a sua verificação, desde logo, prejudicada e inviabilizada, à partida.
20 - Com efeito se ao arguido não lhe foi dada a possibilidade de através de uma obrigação de facere, excluir a punibilidade dos factos, pagando a dívida, não se pode ter como verificada a exigida, nova, condição de punibilidade (Ac. de 28/05/2015- relator Ernesto da Nascimento- proc. n.º 557/13.6TBLSD.Pl).
21 - Se até este ponto estamos em consonância com o Mm.º Juiz a quo, divergimos quanto ao tratamento a dar a tal omissão.
22 - No caso dos autos, é certo que não foi efectuada qualquer notificação aos arguidos, primeiro por ser desconhecido o seu paradeiro, e posteriormente, inclusive, quando no momento da elaboração e leitura da sentença, porque o Mm.º Juiz entendeu não o poder já efectuar, no nosso modesto entender, e salvo o devido respeito, erradamente, pois que podia e devia ter efectuado, nesse momento a notificação em falta, tendo por esse motivo absolvido os arguidos, e daí o motivo do presente recurso.
23 - Estando em causa a verificação de uma condição objectiva de punibilidade, sempre os factos que suportam a imputação do crime terão que ser julgados provados, mas antes teria que ser ordenada a notificação em falta, tanto mais que os arguidos até estavam presentes na audiência e podiam ter sido notificados nessa ocasião.
24 - Ora, tendo sido dados como provados todos os factos constantes da acusação, exceptuando a forma da notificação, como se verifica da douta sentença, não fosse a falta de tal notificação teriam os mesmos sido condenados.
25 - Se entre nós vigora o princípio da tipicidade das nulidades, seja, só constituem nulidades as expressamente previstas na lei, todos os demais actos ilegais originam irregularidades.
26 - Tendo presente que a sentença proferida nos moldes em que o foi, não está inquinada de nulidade, pois que não figura no elenco dos artigos 119° e 120° do CP Penal, nem tal consequência está prevista em qualquer outra norma legal avulsa, estaremos perante uma mera irregularidade.
27 - Assim, se nesta matéria preside o princípio da relevância material da irregularidade, segundo a qual só são relevantes as irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado, cremos não existir dúvida de que no caso se cometeu uma irregularidade relevante - por omissão do acto da notificação.
28 - Pese embora, a regra seja a do conhecimento das irregularidades a requerimento do interessado (do titular do interesse protegido pela norma violada), nos termos do n°. 2 do art. 123° do CPP, pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.
29 - Ora, a verificação de uma irregularidade - que não deva considerar-se sanada - importa a repetição do processado, desde a prática do acto irregular.
30 - Estamos então perante uma irregularidade do conhecimento oficioso, por afectar o valor do acto praticado - que, por isso não se pode ter como sanada - e, que -pode mesmo, constituir, fundamento para recurso da sentença (Ac. TRP – relator Ernesto Nascimento-proc. n° 0847944 de 11/03/2009).
34 - Este tem sido, também, tanto quanto alcançamos, o entendimento maioritário da jurisprudência dos nossos tribunais superiores (Assim, no acórdão do 'Tribunal da (Relação do (Porto de 13 de Maio de 2009, proferido no processo n° 142/05.66IDPRT.P1, o mesmo Tribunal da Relação do Porto no acórdão de 26 de Março de 2008, proferido no recurso n° 0716952, mais recentemente e de forma totalmente clara e explícita, o acórdão de 30 de Maio de 2012 deste mesmo Tribunal, proferido no processo 7593/04.ITDPRT.P3).
31 - Deste modo, a consequência jurídica da omissão da aludida notificação é a existência de uma irregularidade, que assim, aqui se argui.
32 - A irregularidade, quando afecte o valor do ato, poderá ser suprida a todo o tempo, pelo que, ainda que não seja arguida, pode ser reparada oficiosamente ou mandada reparar pela autoridade judiciária competente para tal ato, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo, como sucedia com o Mm.º juiz de julgamento quando do proferimento da douta sentença, e como sucede agora com esse Venerando Tribunal.
33 - É, de resto, esta a posição defendida no já citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Maio de 2009, quando aí se expende: «A falta de notificação dos arguidos em nome pessoal, nos termos e para os efeitos do artigo 105° n.° 4 al. b) do RGIT, constitui, em nosso entender, uma irregularidade. O Tribunal pode ordenar, oficiosamente, a reparação da irregularidade em causa, no momento em que da mesma tomar conhecimento, quando ela puder afetar o valor do ato praticado (cfr. artigo 123 °/2 do Código de Processo Penal)».
34 - Estamos, então, perante uma irregularidade do conhecimento oficioso, por afetar o valor do ato praticado - que, por isso, não se pode ter como sanada -e que podia constituir, como constitui, fundamento para recurso da sentença, pelo que haverá que ordenar a baixa do processo à 1.ª instância. Ac. TRP de 26/02/2014- relator Vitor Morgado - proc. n.º 6319/11.8IDPRT.P1
35 - O Tribunal "a quo" poderia e deveria ter mandado reparar essa irregularidade com base no disposto no n° 2 do art° 123° do cód proc. penal, ordenando a notificação dos arguidos. E seguindo a tese do Ac. deste Tribunal da Relação do Porto datado de 26.02.2014 e relatado por Vítor Morgado, que seguiu o entendimento de outro datado de 13.05.2009 deste mesmo Tribunal, em situação similar (não inteiramente coincidente com este caso), o mesmo poderá fazer o tribunal de recurso, fazendo baixar os autos à 1.ª instância, afim de aí ser ordenada nova notificação, quando a sua ausência ou irregularidade afectem a validade de um acto relevante.
36 - Naquele acórdão se decidiu julgar procedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público na 2.ª instância e "ordenar a devolução dos autos ao tribunal do julgamento, onde se solicitará à administração fiscal que proceda à notificação do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n° 4 do artigo 105° do RGIT, seguindo-se a realização dos demais actos que se mostrem afectados pela irregularidade em causa".
37 - Efectivamente afigura-se-nos como mais correcto o entendimento adoptado no acórdão supra citado, devendo o Tribunal em situações como a dos autos ordenar a notificação omitida a efectuar pela Administração Fiscal- cfr. Ac. TRP de 07.01.2015, disponível em www.dgsi.pt. (Neste sentido Ac. TRP de 13/05/2015- relator Augusto Lourenço- proc. n° 7018/11.6IDPRT.P1; Ac TRL de 4/11/2015- relatora Margarida Ramos de Almeida- proc. n° 97/12.0IDLSB.L1-3; AC TRL de 13/09/2007- Relator Fernando Estrela- proc. n° 5972/07-9; Ac TRL de 24/04/2007- relator Nuno Comes da Silva- proc. n°10227/06-5).
(…)
42 - Em suma, a omissão de notificação traduz-se numa irregularidade (art. 118 n°2), sendo certo que se terá de proceder à sua sanação oficiosa (nos termos do n°2 do art0 123 do CP.Penal) e que a mesma se deverá reduzir à anulação dos actos cujo valor se mostram definitiva e irremediavelmente afectados pela sua verificação, atentos os princípios da celeridade e da economia processual.
43 -Cumprida essa formalidade e verificando-se a regularização da situação tributária dentro do prazo previsto na lei e nos termos e condições aí referidos (isto é, pagamento da prestação devida, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após tal notificação), deverá ser considerada extinta a responsabilidade criminal dos arguidos; na negativa, devem os autos prosseguir para julgamento.
44 -Urge pois, que o tribunal "a quo" proceda à sanação de tal irregularidade, ordenando a notificação nos termos supra expostos.
45 - Salvo o devido respeito, o tribunal "a quo" violou, por incorrecta interpretação e aplicação, as normas dos arts. 105° n°4 al b) do RGIT e 123° n°2 do CPP.
Nestes termos deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se o cumprimento do disposto no art. 105° n°4 al b) do RGIT.
4. O arguido B … apresentou resposta, pronunciando-se no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso e, em consequência, mantida a decisão recorrida.
5. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), declarou aderir à posição expressa no recurso apresentado pelo Ministério Público.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., foi efectuado exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas – a que se censura a extensão – a questão colocada no recurso consiste em saber das consequências de, comprovadamente, não terem sido os arguidos devidamente notificados nos termos e para os efeitos do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT.
2. Da decisão recorrida
2.1. Na sentença proferida pela 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1. A arguida A …, Lda. é uma sociedade por quotas, que se dedica à construção civil.
2. Desde, pelo menos, 18.06.2001 foi sócio gerente da sociedade, o 2º arguido B ...
3. Este actuava como representante legal da primeira arguida, agindo em nome e no interesse da mesma.
4. No período compreendido, entre Dezembro de 2006 a Dezembro de 2008, inclusive, a primeira arguida teve a trabalhar para si e por sua conta, vários trabalhadores.
5. A primeira arguida procedeu ao pagamento mensal dos salários dos seus trabalhadores e gerentes, com retenção das contribuições descontadas aos mesmos, de acordo com o previsto nos períodos e montantes constantes da tabela constante do artigo 5.º da acusação que aqui se considera por integralmente reproduzida.
6. Assim, a primeira arguida reteve, no âmbito deste regime contributivo, o valor global de € 12.166,02 (doze mil, cento e sessenta e seis mil, e dois cêntimos).
7. Tais quantias deviam ter sido entregues pelo 2º arguido, na qualidade de representante legal e gerente da primeira arguida, à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, o que não fez.
8. Também, passados que foram 90 (noventa) dias sobre as referidas datas, não procedeu o arguido, na qualidade de gerente e responsável pela primeira arguida, a essa entrega com vista à regularização da situação contributiva desta perante a Segurança Social.
9. Assim, os arguidos retiveram o montante total de € 12.166,02 (doze mil, cento e sessenta e seis mil, e dois cêntimos), no interesse da primeira arguida, dele se apropriando em benefício desta e, indirectamente, em seu próprio benefício.
10. B …, enquanto gerente, actuou em nome e no interesse da primeira arguida, da qual foi sócio gerente, de forma deliberada, livre e consciente, com conhecimento de que recaía sobre a mesma, a obrigação legal de entregar as quantias retidas dos salários dos trabalhadores e gerentes à Segurança Social, porém, actuando com intenção de obter um benefício económico, que sabia indevido e à custa da defraudação da Segurança Social, o que conseguiu, não as entregaram.
11. O arguido agiu de forma reiterada e sucessiva, sempre da mesma maneira e através do mesmo meio e dentro de idêntico circunstancialismo factual, ao fazer suas as referidas quantias pecuniárias, confiando na inércia da administração fiscal, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
12. O arguido não recebeu, antes da acusação, as notificações postais constantes de fls. 161 a 168 para proceder, no prazo de 30 dias, à entrega dos montantes acima mencionados.
Mais se provou que o arguido:
13. Não entregou as contribuições devidas à Segurança Social, nos termos acima expostos, porque utilizou essas quantias monetárias para proceder a pagamentos de salários de trabalhadores da empresa e aos fornecedores, de modo a que empresa se mantivesse a laborar.
14. Foi viver e trabalhar para França em 2011, onde tem trabalhado como pedreiro, tendo celebrado recentemente um novo contrato de trabalho com início no dia 01/06/2017, esperando auferir o rendimento mensal de € 1750,00.
15. Tem 11 filhos, vivendo dois em Cabo Verde, dois em Portugal, e os restantes em França, sendo que um destes últimos vive de forma autónoma e os outros seis vivem consigo, tendo respectivamente, 21, 19, 17, 14, 8 e 3 anos de idade.
16. Vive com a sua esposa e seis filhos em casa arrendada, pela qual paga a renda mensal de € 850,00.
17. A sua esposa é empregada de limpeza, auferindo mensalmente cerca de € 600,00, encontrando-se os seus seis filhos que consigo residem todos a estudar.
18. Aufere ainda um subsídio por parte do Estado Francês de cerca de € 300,00 mensais.
19. Não tem antecedentes criminais.
20. A sociedade arguida deixou de ter actividade a partir de 2009.
21. A sociedade arguida foi dissolvida em 20/12/2013 mediante processo de dissolução administrativa, encontrando-se já encerrada a liquidação e cancelada a matrícula.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Não se provou qualquer outro facto, com relevância para a decisão da causa.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos (transcrição):
(…)
2.4. O tribunal recorrido fundamentou a decisão de direito nos seguintes termos (transcrição):
(…)
3. Apreciando
3.1. No que toca à exigência prevista alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) n.º 6/2008 (publicado no DR, n.º 94, 1ª série, de 15/5/2008) estabeleceu tratar-se de uma nova condição objectiva de punibilidade.
Para Roxin, as condições objectivas de punibilidade, que constituem uma quarta categoria, que vai mais além do sistema tripartido do crime, embora não sejam em absoluto alheias à ilicitude, de sorte que “as finalidades extrapenais (que são características das condições objectivas de punibilidade) têm prioridade relativamente à necessidade da pena”, não pertencem ao tipo de injusto ou à culpabilidade (“Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura De La Teoria Del Delito”, Civitas, p. 969 e seguintes).
Jescheck, por seu turno, entende que as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa, mas de cuja presença dependem a punibilidade do facto e a possibilidade da participação (“Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Comares, 5.ª ed., página 597).
Jakobs, partilhando do entendimento sufragado pela doutrina alemã dominante, defende que “as condições objectivas de punibilidade não pertencem ao tipo de injusto do mesmo modo que a descrição da acção” (“Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputacion”, Marcial Pons, Ediciones Juridicas, SA, Madrid, 2.ª ed., 1997, página 408).
Francisco Muñoz Conde e Mercedes Garcia Arán sustentam que as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que, sem pertencer ao injusto ou à culpabilidade, condicionam em algum delito concreto a imposição de uma pena, distinguindo-se das condições objectivas de procedibilidade que condicionam, não a existência do delito, mas sim a abertura de um procedimento penal (“Derecho Penal – Parte General”, Tirant lo Blanch, 4.ª edição, p. 461).
Integrando as condições de punibilidade numa noção ampla de tipo de crime, Santiago Mir Puig, defende que as condições objectivas de punibilidade pertencem ao tipo penal porque condicionam a sua objectiva relevância penal. “La relevancia penal del hecho depende normalmente sólo de la gravedad del desvalor de resultado y del desvalor de la conducta, pero excepcionalmente también de otras consideraciones político-criminales” (“Derecho Penal”, Parte General, 4ª ed., 144).
A falta de uma verdadeira doutrina geral sobre os pressupostos adicionais de punibilidade e, entre estes, sobre as condições objectivas de punibilidade, dificulta sobremaneira a tarefa da sua inteira compreensão.
Para Germano Marques da Silva, próximo da lição de Manuel Cavaleiro Ferreira, as condições de punibilidade “são acontecimentos exteriores ao tipo, futuros ou concomitantes ao facto, mas incertos. São, sem sombra de dúvida, elementos suplementares do tipo, mas não se incluem no mesmo, caracterizando-se precisamente pela circunstância de serem exteriores. As condições de punibilidade são inspiradas por razões de política criminal, entendendo o legislador que sem elas não se justifica a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efectivo ao interesse tutelado ou por outra razão de oportunidade e conveniência” (“Direito Penal Português”, II, Editorial Verbo, 1998, p. 38/39).
Teresa Beleza ensina que crime é (em sentido amplo) “uma acção típica, ilícita, culposa e punível”, sendo que “a expressão punível não aparece aqui no sentido – punível pela lei penal, no sentido de corresponder a um tipo legal de crime, isso já está na expressão «típica». Quando se utiliza a expressão «punível» no fim desta definição, está-se a referir apenas aquilo a que vulgarmente se chama meras condições de punibilidade (…)”. Mais adiante refere-se “a alguns elementos que já não fazem, propriamente parte da noção rigorosa de crime (…), são qualquer coisa de externo, de objectivo em relação a ele. Mas já se pode dizer que fazem parte do tipo no sentido de tipo de garantia”, sendo que relativamente às condições de punibilidade se devem fazer “as mesmas restrições a nível de interpretação e de aplicação da lei penal que se faz em relação a quaisquer outros elementos do tipo de crime, i.e., todas as disposições que refiram meras condições de punibilidade devem ser interpretadas e aplicadas com as mesmas restrições que se aplicam às normas incriminadoras propriamente ditas ou a quaisquer normas que definam pressupostos de ilicitude ou de culpa (…)”(“Direito Penal”, 2º Vol. ed. da AAFDL, p. 27 e 367).
Figueiredo Dias, a propósito da categoria da “punibilidade” como uma relativamente autónoma categoria da infracção criminal, a juntar às categorias da ilicitude típica e da ilicitude, escreve (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 280):
«Com o tipo de ilícito e o tipo de culpa não se esgota o conteúdo do sistema do facto penal, antes se torna indispensável completá-lo com uma outra categoria, que bem poderá chamar-se da “punibilidade”. E se se perguntar qual é a ideia-mestra que dentro desta categoria actua e lhe empresta unidade, sentido político-criminal e consistência dogmática, essa ideia parece ser, à luz de um pensamento teleológico-funcional e racional, a da dignidade penal. Ela permite que hipóteses tão diversas como a da impunibilidade da desistência da tentativa, de factos bagatelares, do auxílio ao suicídio ou dos crimes falimentares quando o suicídio ou a falência não vêm a ter lugar, sejam remetidos para o denominador da falta de dignidade penal; porque do que em qualquer destes casos se trata é de que, apesar da realização integral do tipo de ilícito e do tipo de culpa, a “imagem global do facto” é uma tal que, em função de exigências preventivas, o facto concreto fica aquém do limiar mínimo da dignidade penal».
Na mesma obra, mais adiante, escreve o mesmo autor (ob. cit., p. 673):
«O facto ilícito-típico e culposo é também, em regra, digno de pena. Mas pode suceder, excepcionalmente que o não seja, se nele se não verificarem também os pressupostos de punibilidade; pressupostos que têm que ver directamente com a dignidade penal do facto, com exigências de prevenção, geral e especial, que nele radicam mas não esgotam o seu significado no tipo de ilícito ou no tipo de culpa. Por outras palavras, ainda: o facto em que se verifica o tipo de ilícito e o tipo de culpa é em princípio um facto digno de pena; mas pode acontecer que excepcionalmente o não seja se, por falta de uma condição de punibilidade, se revela que o facto como um todo, na sua unidade, na sua imagem global, não atinge os limiares mínimos da exigência preventiva de punição, em suma, da sua dignidade penal».
Por sua vez, para Taipa de Carvalho, para quem a punibilidade não é uma categoria geral do crime, os pressupostos adicionais de punibilidade e, portanto, as condições objectivas de punibilidade, não têm a ver com a chamada “dignidade penal”, mas sim com a “necessidade penal”. Na maioria dos casos, a criação de pressupostos adicionais de punibilidade fundamentar-se-á em razões político-criminais, isto é, na ausência de “necessidade penal”; outros casos haverá em que as razões são extra-penais (O crime de abuso de confiança fiscal, Coimbra Editora, 2007, p. 34).
De harmonia com a alínea a) do artigo 1.º do C.P.P., «crime» é “o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais”, o que configura um sentido lato de crime em que só a inclusão da condição objectiva de punibilidade atinge o pleno do conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena.
Entre nós, têm sido apontados como exemplos de condições objectivas de punibilidade: o resultado morte ou ofensa à integridade física grave no crime de participação em rixa do artigo 151.º do Código Penal (Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricence do Código Penal, Tomo I, páginas 321 e 322); o reconhecimento judicial da situação de insolvência no crime de insolvência dolosa do artigo 227.º (Pedro Caeiro, Comentário, Tomo II, página 425); a prática de um facto ilícito típico no crime do artigo 295.º (Taipa de Carvalho, Comentário, Tomo II, páginas 1112 a1115); as condições previstas nas alíneas a) e b) do n.º2 do artigo 324.º (Conceição Ferreira da Cunha, Comentário, Tomo III, página 175); a apresentação do cheque a pagamento e o não pagamento integral por falta de provisão, verificada nos termos e prazos estabelecidos na Lei Uniforme Relativa ao Cheque, no concernente ao crime de emissão de cheque sem provisão.
Evitando mais vasta digressão pela doutrina, a propósito dos pressupostos adicionais de punibilidade em que se inscrevem as condições objectivas de punibilidade, importa apenas reter o essencial: relativamente a determinados crimes, o legislador faz depender a respectiva punibilidade da verificação de determinadas circunstâncias que, pertencendo embora ao tipo legal (aqui em sentido lato), são adicionais à ilicitude típica e à culpa do agente, constituindo pressupostos ou condições para que a acção antijurídica importe consequências penais.
3.2. Como já se disse, temos como adquirido que o aditamento da alínea b) ao artigo 105.º, n.º4, do RGIT, operado pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12 (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007) correspondeu à previsão de uma nova condição objectiva de punibilidade, assim considerada pelo S.T.J. no seu AFJ n.º 6/2008.
Não se verificando a condição objectiva de punibilidade, o facto não é punível, não é crime, no sentido lato a que acima aludimos.
Por isso, alguma jurisprudência, que acolhemos, tem entendido que tratando-se de uma condição objectiva de punibilidade prevista na lei em data anterior à dedução da acusação, esta (acusação) deverá conter a declaração do seu cumprimento, pois que delimitando a acusação o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição), o teor da dita acusação delimita e baseia a existência processual dos elementos que são necessários à punibilidade da conduta, do que se conclui que, não contendo todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo esta condição objectiva de punibilidade, a acusação será manifestamente infundada.
Neste sentido, os acórdãos da Relação de Évora, de 10/12/2013, processo 67/11.6TASRP.E1 (relator o Desembargador Sénio Alves); de 24-09-2013, processo 53/11.6TASRP.E1; de 05/07/2016, processo 186/13.4TATMR.E1; de 25/10/2016, processo 650/12.2IDFAR.E1 (os últimos três tendo como relator do Desembargador João Gomes de Sousa); de 25/10/2016, processo 1221/14.4TAFAR.E1 (relatora a Desembargadora Maria Leonor Esteves).
Não está controvertida nos autos a não verificação da mencionada condição objectiva de punibilidade.
Em rigor, a acusação, no seu n.º9, no que toca à notificação nos termos do artigo 105.º, n.º4, al. b), do RGIT, refere apenas “o arguido”, pessoa singular, não descrevendo o facto integrante da condição no que concerne à arguida/sociedade. Ora, sendo arguidos a sociedade e o gerente, a notificação deste em seu nome pessoal não dispensa a sua notificação na qualidade de representante legal daquela, do mesmo modo que a notificação na qualidade de representante legal da sociedade não dispensaria a notificação em seu nome pessoal, pois são diversas as qualidades em que intervém no processo.
O regime das nulidades está sujeito aos princípios da legalidade e tipicidade, como resulta do artigo 118.º, n.º 1, do C.P.P., constituindo apenas nulidades insanáveis as que no artigo 119.º, do mesmo diploma legal, se mostram elencadas ou as que, como tal, são cominadas em outras disposições legais.
As irregularidades, por sua vez, têm o regime de arguição previsto no artigo 123.º, n.º 1.
É certo que o n.º2 do referido artigo estabelece:
“Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.”
Porém, como refere Germano Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, vol. II, 4ª edição revista, Editorial Verbo, 2008, pág. 89), “ainda antes da arguição e mesmo que a irregularidade não seja arguida, pode oficiosamente ser reparada ou mandada reparar pela autoridade judiciária competente para aquele acto enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo”.
Como se assinala no acórdão da Relação de Guimarães, de 21/11/2005, Proc. n.º 1877/05-1 (disponível em www.dgsi.pt), «mal se perceberia que, sendo a irregularidade o menos relevante dos vícios processuais, tivesse um regime mais devastador do que as nulidades relativas (estas, se não forem arguidas no prazo de 10 dias, ficam sempre definitivamente sanadas – arts. 120.º e 105.º n.º 1 do CPP). Neste sentido também Gil Moreira dos Santos, citado por Simas Santos e Leal Henriques, em anotação ao art. 123.º do CPP – Esta irregularidade pode ser conhecida oficiosamente “desde que conhecida enquanto esteja em curso a diligência processual em que o acto seja praticado”. Será o caso, por exemplo, de o juiz se esquecer de ajuramentar uma testemunha e de se aperceber da omissão ainda no decurso da audiência (na mesma ou noutra sessão). O depoimento prestado não tem «valor», mas o tribunal pode reparar oficiosamente a irregularidade, ainda que ninguém a tenha arguido. É de situações similares a esta, ocorridas no decurso de alguma diligência, que trata a norma do art. 123.º n.º 2 do CPP.»
O artigo 123.º, n.º 2, do Código de Processo Penal não prevê casos de irregularidade ‘insanável’, mas uma mera possibilidade de reparação oficiosa (faculdade de auto-correcção) de irregularidades susceptíveis de, per se, afectarem o valor processual futuro ou ‘absoluto’ de determinados actos, enquanto esta se mostrar viável, face à normal marcha do processo.
A nosso ver, a não verificação da mencionada condição objectiva de punibilidade, maxime numa situação em que a acusação, no que toca à notificação em causa, não refere ambos os arguidos, não é resolúvel por via do regime das irregularidades: para que os factos sejam puníveis, é necessário que se mostre verificada a condição objectiva de punibilidade, pelo que a conduta é inócua em termos de relevância criminal enquanto não verificada essa condição, pois se esta não se encontra verificada, o facto ilícito não é punido.
O supra referido acórdão da Relação de Évora, de 25/10/2016, vai mais longe, assinalando que a inclusão nos factos provados em audiência de julgamento do facto integrante de uma condição objectiva de punibilidade não constante da acusação, traduz-se num acrescento por via do qual se permite a imputação ao arguido de um crime punível, situação que considera muito mais grave do que a mera “imputação de crime mais grave”. De acordo com esse acórdão, se bem que não se trate de elementos que dizem respeito aos elementos do tipo, a “transformação de uma conduta não punível numa conduta punível” e a gravidade da violação dos princípios do acusatório e do contraditório equiparam as situações normativas de ambos os casos – referindo-se à ausência de descrição de uma condição objectiva de punibilidade versus a ausência de descrição de todos os elementos do tipo objectivo de ilícito e do tipo subjectivo de ilícito.
Regressando ao caso dos autos, se relativamente à arguida/sociedade falta a descrição, na acusação, do facto integrante da mencionada condição objectiva de punibilidade, certo é que, mesmo relativamente ao arguido/pessoa singular (em que a dita omissão descritiva não se regista) incontestavelmente a dita condição não foi preenchida.
Perante tal constatação, discordamos que devesse o tribunal, efectuado o julgamento, proceder às notificações em falta e à integração da factualidade com a condição objectiva de punibilidade dela omissa (quanto à arguida), por forma a permitir que as condutas, inócuas por não puníveis, pudessem conduzir à condenação.
Se o Ministério Público não podia ter deduzido a acusação porque não foi feita a notificação em causa, feito o julgamento e constatada a não verificação da condição objectiva de punibilidade, não faz sentido que o tribunal a supra, precisamente porque o processo a esta fase não devia ter chegado.
O juiz não tem que se empenhar na satisfação de uma não verificada condição objectiva de punibilidade, como não tem que se empenhar na verificação dos restantes elementos do crime.
Diversamente, o que se exige é que o juiz, com absoluta imparcialidade, isenção e distanciamento, julgue os factos submetidos à sua apreciação, não havendo que argumentar, contra o entendimento propugnado, com o AFJ n.º 6/2008, supra referido, já que, na situação abordada nesse acórdão, o que estava em causa era saber da relevância, nos processos pendentes, da entrada em vigor da nova redacção dada ao artigo 105.º, n.º 4 do RGIT, pela Lei 53-A/2006, de 29/12. Isto é: em causa estavam processos em fase de julgamento, no momento em que foi criada uma nova condição objectiva de punibilidade.
Não é o que ocorre no caso em análise.
E assim sendo, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) tem que estar verificada antes da acusação, sob pena de os factos aí descritos não constituírem crime (entendido como acção típica, ilícita, culposa e punível).
Razões que justificam que se mantenha a absolvição dos arguidos,
Conclui-se que o recurso não merece provimento.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Sem tributação.
Lisboa, 24 de Abril de 2018
(o presente acórdão, integrado por vinte e cinco páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves
Maria José Machado |
