| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 383/17.3GDSNT, procedeu-se ao julgamento de B. , melhor identificado nos autos, pela imputada prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo disposto no artigo 152.º, n.º 1, alínea a) e n.ºs 2, 4 e 5 do Código Penal, pelos factos constantes da acusação pública de fls. 230 a 235.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos (já com a rectificação operada quanto ao teor da alínea E):
« IV.l.) Nestes fundamentos de facto e de direito supra expostos:
IV.1.1) Julgo a acusação procedente por provada e, consequentemente:
A) Condeno o arguido B. como autor material de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo disposto no artigo 152.º, n.º 1, alínea b) e n.º2 do Código Penal, praticado na pessoa de, na pena de DOIS ANOS E SEIS MESES DE PRISÃO:
B) Suspendo, por idêntico período, a pena de prisão mencionada em A), que ficará sujeita a regime de prova a ser definido peia DGRSP e, bem assim, ao pagamento, no citado prazo de suspensão, do montante indemnizatórío fixado à vítima, que o arguido deverá comprovar nos autos;
C) Condeno o arguido na pena acessória de obrigação de frequência de programa específico de prevenção da violência doméstica, nos termos do artigo 152.º n.º 4 do Código Penal, a cumprir no prazo máximo fixado para a suspensão da pena de prisão;
D) Condeno o arguido na pena acessória de proibição de contactos com a vítima, por qualquer meio, pelo período de dois anos, sendo que qualquer assunto relacionado com a filha menor e/ou sobre o exercício das responsabilidades parentais deverá ser efectuado por escrito (correio electrónico ou mensagens "sms") ou por intermédio de terceira pessoa;
E) Condeno o arguido no pagamento de uma indemnização à vítima no valor global de €1.500,00 (mil e quinhentos euros), ao abrigo do disposto no artigo 21.º, n.º 2, da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro e artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, acrescido de juros de mora civis, calculados às sucessivas taxas legais, desde a presente sentença até ao efectivo pagamento;
(…)»
2. O arguido recorreu da sentença, formulando as seguintes conclusões (transcrição das conclusões):
1 - Na sentença que ora se requer sindicância, o Recorrente foi condenado na pena de prisão de 2 anos e 6 meses, suspensa na sua execução, por idêntico período, sujeita a regime de prova, bem assim como ao pagamento, no citado prazo de suspensão, do montante indemnizatório fixado à vitima, a comprovar nos autos, bem assim como na pena acessória de frequência de programa especifico de prevenção da violência doméstica, nos termos do artigo 152°, n° 4 do Código Penal, e na pena acessória de contactos com a vitima, por qualquer meio, pelo período de dois anos.
2 - Primeiramente importa trazer à sindicância a divergência existente na condenação prevista na alínea e) da parte dispositiva da sentença de que ora se recorre, uma vez que é incompatível o montante indemnizatório constante em numerário e o que se encontra referenciado por extenso, o que cria a dúvida sobre qual o montante a que fora o ora Recorrente efetivamente condenado a suportar.
3 - Deve assim a sentença ser corrigida nos termos do disposto no artigo 380° do Código de Processo Penal.
4 - Ademais, entende o Recorrente que a medida da pena é manifestamente excessiva, não tendo sido tomada em conta o facto do Recorrente se encontrar a residir na Suiça, desde inícios de 2018, sendo assim inviável, que a suspensão da pena de prisão fique também sujeita a regime de prova, bem assim como seja obrigado a frequentar formação de violência doméstica como pena acessória.
5 - A pena que lhe foi aplicada, na sua globalidade, é manifestamente exagerada, excessiva e desadequada, violadora dos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e adequação, no que tange à suspensão da pena de prisão ficar sujeita a regime de prova e quanto à pena acessória de frequência de programa especifico de prevenção da violência doméstica, nos termos do artigo 152°, n° 4 do Código Penal, porquanto não teve o Tribunal “ a quo”, tido em conta que o ora Recorrente reside atualmente na Suíça e não possui residência em Portugal.
6 - No início do relatório da sentença de que ora se recorre o Tribunal “a quo” refere expressamente que o Recorrente reside atualmente na Suíça, o que foi confirmado pelo Recorrente nas suas declarações:
(vide suporte digital 20200914141233_4308889_ 2871309) Gravação do minuto 1:46 até ao minuto 1:49:
“Eu neste momento a minha residência é na Suíça, não tenho residência em Portugal”
7 - O Recorrente tem o centro da sua vida na Suíça, estando integrado socialmente, onde trabalha, reside, não tendo residência em Portugal.
8 - A determinação da pena deve ter em conta os parâmetros estabelecidos no artigo 71° do Código Penal, onde, entre outros, refere que o Tribunal tem de ter em consideração as condições pessoais do Agente.
9 - O que não foi levado em conta pelo Tribunal “ a quo” porquanto suspendeu a pena de prisão atribuída ao Recorrente, entre outra, sujeita ao regime de prova e condenou, também entre outra, numa pena acessória de obrigação de frequência de programa específico de prevenção de violência doméstica.
10 - Não é razoável, adequado e proporcional que o Recorrente tenha de se deslocar a Portugal para cumprir com o regime de prova que lhe for imposto.
11 - Bem assim como tal regime de prova não se mostra adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade, porquanto o ora Recorrente já se encontra integrado na mesma.
12 - Concomitantemente, não é razoável, adequado e proporcional que o Recorrente tenha de se deslocar a Portugal para frequentar programa especifico de prevenção de violência doméstica.
13 - Até porque os factos dados como provados na sentença de que ora se recorrer circunscrevem-se ao ano de 2014, já tendo decorrido cerca de 7 anos até aos dias de hoje.
14 - É desproporcionado ao cumprimento das finalidades da punição por se tratar de uma obrigação muito difícil de concretizar pelo Recorrente, de acordo com a sua situação pessoal atual.
15 - O Tribunal “ a quo” ao não ter dado relevância à situação pessoal atual do Recorrente sujeitou ao regime de prova a suspensão da pena de prisão aplicada, bem assim como a pena acessória de frequentar programa especifico de prevenção da violência doméstica, o que é desproporcional.
16 - Até para mais quando nos encontramos em pleno estado de emergência, à beira de um novo confinamento, o que faz com que seja impraticável e desajustado que o Recorrente tenho, sistematicamente, de se deslocar a Portugal para cumprir com o regime de prova e frequência de um programa específico de prevenção da violência doméstica.
17 - O Recorrente não tem qualquer condenação averbada no seu registo criminal, encontrando-se integrado e inserido na sociedade.
18 - No entender do Recorrente a medida da pena não obedeceu ao preceituado 71° do Código Penal, pois a medida da pena aplicada nos autos é manifestamente excessiva, não tendo presente o sentido e finalidade da reintegração e ressocialização do visado.
19 - Nos presentes autos, e salvo melhor opinião, não existe a necessidade de suspender a pena de prisão sujeita a regime de prova, quando também se suspendeu a mesma com o dever de comprovar no processo o pagamento do montante indemnizatório à vitima, no prazo da suspensão - 2 anos e 6 meses -.
20 - Também não existindo a necessidade de condenar o Recorrente na pena acessória de obrigação de frequência de programa específico de violência domestica, nos termos do artigo 152°, n° 4 do Código Penal, quando também condena na pena acessória de proibição de contactos com a vítima.
21 - Até porque tais medidas são desproporcionadas face à atual situação pessoal do Recorrente.
22 - Sem estas medidas vislumbra-se na mesma o cumprimento da prevenção geral e especial que ao caso se mostram necessárias.
23 - De acordo com o artigo 40°, n° 1 do Código Penal, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
24 - No entender do Recorrente, o Tribunal “a quo” deveria ter condenado o Recorrente numa pena de prisão de 2 anos e seis meses suspenda na sua execução mediante o dever de comprovar no processo o pagamento do montante indemnizatório à vítima, bem assim como apenas condenar a título de pena acessória na proibição de contactar com a vítima durante dois anos, face ao facto do Recorrente se encontra a residir na Suíça, não tendo residência em Portugal.
25 - É desproporcional e desadequada as medidas aplicadas face às exigências de prevenção geral e especial in casu e à actual situação pessoal do Recorrente.
26 - A sentença aqui em sindicância violou claramente os artigos 40° n° 1, 71° n°s 1, 2 e 3, 50° e 53°, todos do Código Penal.
Nestes termos e nos demais de Direito deverá ser corrigida a sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, bem assim como deverá ser revogada tal sentença, condenando- se o Recorrente na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por idêntico período, sujeita ao pagamento, no citado prazo de suspensão, do montante indemnizatório fixado à vitima, que o Recorrente comprovará nos autos, condenando-o ainda na pena acessória de proibição de contactos com a vitima, por qualquer meio, pelo período de dois anos, sendo que qualquer assunto relacionado com a filha menor e/ou sobre o exercício das responsabilidades parentais deverá ser efectuado por escrito (correio electrónico ou mensagens “sms”) ou por intermédio de terceira pessoa, mantendo-se o demais conforme decidido pela 1.ª instância.
3. O Ministério Público junto da 1.ª instância respondeu ao recurso, sustentando que não merece provimento, concluindo (transcrição das conclusões):
1. Nos presentes autos, o Recorrente B. foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152°, n° 1, alínea a) e n.° 2, do Código Penal, na pena dois anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova a ser definido pela DGRSP e, bem assim, ao pagamento, no citado prazo de suspensão, do montante indemnizatório fixado a favor da vítima K. , no valor de € 1500,00, que o arguido deverá comprovar nos autos, ao abrigo do disposto no artigo 82°-A do Código de Processo Penal; e nas penas acessórias de obrigação de frequência de programa específico de prevenção da violência doméstica, nos termos do artigo 152°, n° 4 do Código Penal e proibição de contactos com a vítima, por qualquer meio pelo período de dois anos.
2. Quanto à discrepância de valores no dispositivo da sentença consideramos que faz sentido a retificação da sentença nos termos do disposto no artigo 380.° do Código de Processo Penal, uma vez que houve um lapso manifesto de escrita por parte do Tribunal a quo, conforme se constata pela fundamentação da sentença, e quantum indemnizatório que o julgador pretendeu declarar foi mil e quinhentos euros.
3. Não podemos discordar mais da conclusão a que o recorrente chega quanto à violação por parte do Tribunal a quo dos artigos 40° n° 1, 71° n°s 1, 2 e 3, 50° e 53°, todos do Código Penal.
4. O Tribunal fundamentou assertivamente a medida da pena, as razões da suspensão com regime de prova e a necessidade das penas acessórias aplicadas, designadamente, a de frequência de PAVD, nos termos do artigo 152.° n. °4 do Código Penal.
5. A medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa e das exigências de prevenção considerando o disposto no artigo 40°, n° 1 do Código Penal e todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo possam depor a favor do arguido ou contra ele, o grau de ilicitude.
6. A sentença recorrida é justa, a pena aplicada ao arguido não merece qualquer censura, na medida em que o tribunal ponderou concretamente todas as circunstâncias que depunham a favor e contra o ora recorrente, nos termos do artigo 71° do Código Penal, tendo em atenção a culpa do agente e as necessidades de prevenção.
7. As circunstâncias de o recorrente residir na Suíça e o facto de já terem decorrido sete anos desde a prática dos factos, não podem por si só fundamentar a desnecessidade da suspensão com regime de prova e da pena acessória, porquanto outros fatores ponderosos contribuíram para a decisão, correta, do Tribunal aplicá- las.
8. Sucede, porém, que tais circunstâncias não podem condicionar o julgador a desaplicar a pena que considera adequada proporcional e justa, apenas porque não é conveniente ao arguido!
9. A pena não pode deixar de ser uma consequência aplicada ao arguido pela prática de atos desvaliosos para com a vitima e para com a sociedade, naturalmente que de acordo com os parâmetros legais os quais em momento algum foram desrespeitados na douta sentença.
10. No caso concreto, verificamos que a prevenção geral, mostra-se elevada, pela frequente ocorrência do crime em causa, sendo as necessidades de prevenção especial mediana, uma vez que os factos não são tão graves como outros noutras situações mais graves, não averba antecedentes criminais, apesar de já ter beneficiado de suspensão provisória do processo.
11. O grau de ilicitude é mediano comparativamente a outras situações que integram o mesmo tipo de crime, se se atender ao modo de atuação do arguido (a violência verbal e psicológica infligida o receio infligido na vítima e a forma como tal condicionou a sua liberdade de movimentos e interação social) e o hiato temporal em que foi exercido.
12. Não se descurou ainda a intensidade do dolo, in casu, na modalidade de dolo direto, de alta intensidade, por ser a forma mais gravosa do dolo e que representa maior desvalor.
13. Face ao exposto a pena de prisão aplicada ao arguido suspensa sujeita a regime de prova e a pena acessória de frequentar o programa de prevenção para agressores de violência doméstica foi adequadamente ponderada e proporcional à situação dos autos, não havendo qualquer violação ou má interpretação dos artigos 40° n° 1, 71° n°s 1, 2 e 3, 50° e 53°, e 152.° n.° 4, todos do Código Penal.
Termos em que deverá retificar-se o valor da indemnização fixada à vitima para os mil e quinhentos euros e negar-se provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, quanto às demais questões alegadas, devendo-se manter a Douta sentença, fazendo-se assim JUSTIÇA.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), acompanhou a posição do Ministério Público junto da 1.ª instância.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, identificamos como questões colocadas as seguintes:
- Necessidade de rectificação da sentença recorrida quanto à indicação do montante indemnizatório;
- Sujeição da suspensão da execução da pena a regime de prova;
- Aplicação da pena acessória de obrigação de frequência de programa específico de prevenção da violência domestica, nos termos do artigo 152.º, n.º 4, do Código Penal.
2. Da sentença recorrida
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. K. e B. , em data não concretamente apurada, mas ocorrida há cerca de 21 anos, iniciaram um relacionamento amoroso.
2. Contraíram matrimónio em 6/1/2003 e estão divorciados desde 30/11/2011.
3. Fruto desse relacionamento nasceu M.E., em 24 de Agosto de 2005.
4. Durante o período de convivência do casal, o arguido, por diversas vezes, no interior da residência comum e na presença da filha menor, em datas não concretamente apuradas, sem motivo aparente, apresentou um temperamento violento e implicativo para com a sua esposa K. .
5. A frequência e intensidade das condutas referidas em 4., passou a acentuar-se após a separação do casal.
6. Devido à reiteração dessas discussões, a lesada comunicou ao arguido a sua intenção de se separar deste.
7. Pese embora o arguido tenha concordado em divorciar-se por mútuo consentimento, continuou a ter a expectativa de vir a retomar a relação antes tida com K. ,
8. No ano de 2014, em data não concretamente apurada, o arguido deslocou-se cerca de duas vezes ao local de trabalho da ofendida, sito na Creche da ....
9. No local referido em 8, o arguido, em tom de voz elevado e sério dirigiu à sua ex-companheira expressões como: '‘devias desaparecer", "vou te fazer a vida negra", "não prestas para nada", "vou te partir os dentes", "vê lá por andas que qualquer dia és atropelada" e "devias ser atropelada por um comboio".
9. Nessas ocasiões, o arguido tocou à campainha de forma insistente e acabou por acordar crianças que se encontravam a dormir a sesta, destabilizando o funcionamento do jardim de infância, sendo que apenas logrou de parar esse comportamento, à chegada da Patrulha da GNR de Colares, que foi chamada ao local.
10. Ainda em data não determinada do ano de 2014, quando K. residia na (sua antiga morada, sita na) …..., o arguido, após ter dirigido à ofendida por telefone as seguintes expressões: "parto-te o focinho eu vou aí á tua casa", deslocou-se à residência daqueloutra, onde tocou por diversas vezes á campainha, sendo que apenas dali se retirou atenta a chegada da patrulha da GNR.
11. De igual modo num dia incerto do ano de 2014, ocorrido num fim de semana e no período da tarde, o arguido ligou à sua ex-companheira dizendo-lhe: "vou aí parto-te o focinho todo e se não apareceres parto-te o carro todo eu quero a minha filha".
12. Após, quando K. seguia ao volante da sua viatura, acompanhada pela sua tia, …, apercebeu-se que o arguido a seguia.
13. K. estacionou a sua viatura no parque de estacionamento do mercado da ..., após o que o arguido parou o seu carro de maneira a bloquear a viatura daquela.
14. Acto contínuo, o arguido saiu do veículo e veio em direção ao lugar do condutor, onde a vitima estava.
15. Nesse instante, temendo pela sua vida, a ofendida trancou-se com a tia no interior do seu carro, ao que o arguido começou a dar murros no vidro da porta do seu carro, que abanava ao mesmo tempo que proferia as seguintes expressões "se és mulher onda cá para fora eu parto esta merda toda".
16. Com receio, a ofendida acabou por abrir a janela da porta do seu carro, tendo nesse imediato o arguido lhe retirado a chave da ignição do seu veiculo, vindo só a entregar a chave à vitima a seu pedido e já na presença de três militares da GNR de Colares que estiveram no local.
17. O arguido enviou diversas mensagens escritas à ofendida, as quais se encontram de fls. 18 a 28 e 56, 126 a 131, onde se referiu à mesma como "pandeiro", "gente mesquinha", para além de lhe referir "dás-me vontade de rir com a tua ignorância", "já nem para parideira serves", "se quiseres partilhar diz, tenho umas fotos tuas muito interessantes!!!", "quem tirou um mestrado de estupidez natural foste tu!!!", "sinceramente acho que andas malfodida".
18. Ao agir da forma descrita o arguido quis e conseguiu ofender a dignidade pessoal de K. , sua ex-esposa e mãe da filha de ambos, e de lhe provocar angústia, ansiedade, receio e sentimentos de sujeição aos humores do arguido, afectando-a na sua saúde psíquica e física.
19. Agiu com o propósito de a fazer viver em permanente sobressalto por força das expressões de cariz injurioso que proferiu contra a mesma e bem assim elevando o tom de voz, bem sabendo que a sua conduta é idónea a provocar medo e inquietação àquela como efetivamente provocou.
20. Com o seu comportamento, conseguiu o arguido diminui-la no respeito que lhe era devido, mostrando-se indiferente pelo estado em que a deixava.
21. Agiu o arguido livre e conscientemente, demonstrando falta de consideração pela sua ex- companheira enquanto mulher, bem sabendo que tal conduta era punida por lei.
22. O arguido assumiu uma postura de vitimização e não demonstrou sinais de arrependimento pela sua conduta.
23. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
24. Todavia, já beneficiou de uma suspensão provisória do processo por factos suscetíveis de configurar crimes de falsificação de documento, detenção de arma proibida e um crime de consumo de estupefacientes no Processo n.º 425/14.4GDMFR.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Com relevo para a decisão da causa, não se provou que:
A) O arguido actuou com a intenção de ofender corporalmente a sua ex-companheira, o que conseguiu;
B) O arguido é pessoa pacífica e tem sido perseguido por K. que lhe instaura processos, imputando-lhe factos falsos, somente para o prejudicar;
C) Foi o arguido quem chamou as autoridades aos locais indicados na acusação pública;
D) O arguido apenas foi ter com a ofendida porque queria ver a sua filha, já que a sua ex-companheira proibiu, de um momento para o outro, que o arguido visse a sua filha, sem que houvesse fundamento para tal;
E) O arguido preocupado com a filha, foi em busca da mesma, por não conseguir falar com ela, mesmo ao telefone;
F) Apenas disse "quero ver a M. ";
G) O arguido nunca ameaçou ou ofendeu a lesada.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (…)
3. Apreciando
3.1. Suscita o arguido/recorrente a questão do quantitativo indemnizatório indicado na alínea E) do dispositivo, porquanto a indicação em numeral não coincide com a efectuada por extenso.
Ocorre que, por despacho de 8 de Fevereiro de 2021, o Mm.º Juiz, identificando nessa desconformidade um manifesto lapso de escrita – que é, efectivamente -, rectificou a sentença ao abrigo do disposto no artigo 380.º, n.º1, al. b), do C.P.P., pelo que a questão está ultrapassada.
3.2. Insurge-se o arguido/recorrente contra a aplicação do regime de prova e da pena acessória de obrigação de frequência de programa específico de prevenção da violência domestica, nos termos do artigo 152.º, n.º 4, do Código Penal.
Diz-se na sentença recorrida:
«Enquadrada juridicamente a conduta do arguido, e tendo-se concluído pela sua responsabilidade criminal, importa agora expor os fundamentos que irão presidir à escolha e medida das penas a aplicar, dentro da moldura abstractamente prevista na lei.
Para tanto, tenha-se presente que, nos termos do n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de qualquer pena visa não só a protecção de bens jurídicos, mas também a reintegração do agente na sociedade.
Nos termos do n.º 2 do artigo 40.º do C.P., a pena, em caso algum, pode ultrapassar a medida da cuipa. Consagra-se, pois, o princípio da culpa na sua dimensão unilateral de limite: não há pena sem culpa, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. A pena supõe a culpa e não pode ultrapassar a medida da culpa. Ou, por outras palavras, a culpa é o limite inultrapassável da pena e é condição necessária, embora não suficiente, da aplicação da pena.
A determinação da medida da pena obedece a três fases, a saber: determinação da moldura pena! (medida legal ou abstracta da pena) aplicável ao caso; escolha da espécie de pena que efectivamente deve ser imposta; determinação concreta da pena (vide Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, (Editorial Noticias, 1993, Coimbra, p. 198).
Pelo crime de violência doméstica agravado que praticou, o arguido incorre numa pena de prisão de dois a cinco anos (artigo 152.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal).
Na medida em que o crime de "violência doméstica" é punido apenas com pena de prisão, não se coloca ao julgador qualquer tarefa de escolha da pena principal a aplicar.
Na determinação concreta da pena, o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal), constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena (artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal).
Como referido supra, culpa e prevenção constituem, pois, o binómio que o julgador terá de utilizar na determinação da medida da pena, obviamente dentro dos limites (mínimo e máximo) definidos na lei -- artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal.
Foi para fazer ou atingir a possível concordância dos fins das penas no caso concreto, que se desenvolveu na Jurisprudência a teoria da margem da liberdade, teoria segundo a qual a pena adequada à culpabilidade não é uma medida exacta. A pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à cuipa) e um limite máximo (ainda adequado à cuipa) determinada em função da culpa, intervindo nela os outros fins das penas - prevenção geral e prevenção especial - dentro daqueles limites.
Nos termos do disposto no art.71.º, n.º 1 do Código Penal a determinação da medida da pena (...) é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como referido supra, a medida da pena, dentro da moldura penal abstracta, deve encontrar-se entre exigências de prevenção geral positiva - o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade das normas - e a culpa em concreto do agente, como espaço de resposta às necessidades da sua reintegração social.
Assim, dispõe o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal que, para efeitos de determinação da medida concreta da pena, o Tribunal deverá atender, nomeadamente, ao grau de iiicitude do facto à culpa do agente, à intensidade do dolo ou negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, aos fins ou aos motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente e à sua situação económica, à conduta posterior e anterior ao facto e à falta de preparação, revelada através dos factos, para manter uma conduta conforme às prescrições ético-jurídicas.
No caso em apreço, as exigências de prevenção geral são elevadas, atenta a natureza do ilícito em causa.
De facto, a violência no seio familiar, quase sempre silenciada, é um dos grandes flagelos da nossa sociedade. Só uma cultura interiorizada de respeito pela dignidade humana poderá criar condições de harmonia tão desejadas.
Assim, no caso concreto há que ponderar:
- O grau de iiicitude do facto: que será mediano comparativamente a outras situações que integram o mesmo tipo de crime, se se atender ao modo de actuação do arguido (a violência verbal e psicológica infligida o receio infligido na vítima e a forma como tal condicionou a sua liberdade de movimentos e interaeção social) e o hiato temporal em que foi exercido;
-A intensidade do dolo que, in casu, como se viu, na modalidade de dolo directo, de alta intensidade, por ser a forma mais gravosa do dolo e que representa maior desvalor;
- A ausência de antecedentes criminais do arguido, pese embora este já tenha beneficiado da suspensão provisória de um processo por factos que integram os crimes de falsificação de documento, detenção de arma proibida e um crime de consumo de estupefacientes (Processo n.º 425/14.4GDMFR);
- A manutenção de divergências com a vítima no que respeita ao cumprimento das responsabilidades parentais;
- O que se apurou quanto à personalidade do arguido: pois os factos provados revelam características de ciúme e obsessão em relação ao sexo feminino, impulsividade, dificuldade em lidar com a frustração e um caracter violento, sendo que os diversos inquéritos que já lhe foram movidos, cujos autos de participação e denúncia juntos, apenas vêm reforçar a convicção tida quanto a tais traços de personalidade;
- A postura que o arguido assumiu em julgamento, de vitimização e destituída de qualquer sentimento de arrependimento.
Assim, face ao exposto, atendendo às exigências de prevenção especial positiva que se fazem sentir no caso, e considerando as circunstâncias que depõem contra e a favor do arguido, decido condená-lo na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
***
III.3. Da suspensão da pena de prisão:
Fixada tal pena, importa, em razão do disposto no art. 50.º, n.º 1, do Código Penal, aquilatar da viabilidade da suspensão da execução da prisão.
Nos termos do art. 50.º n.º 1 do Código Penal: "O tribunal suspende a execução da pena de prisõo aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisõo realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Através desta norma o legislador consagrou um poder-dever do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos, sendo esta uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (neste sentido, vide Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14.ª edição, pág. 191 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/06/1996).
Assim, do aludido preceito em análise resulta que a suspensão da execução da pena de prisão - medida de conteúdo reeducativo e pedagógico - configura, para o julgador, um poder-dever, isto é, um poder vinculado, na medida em que deverá ser decretada sempre que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição.
A sua aplicação exige que exista uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
No caso vertente, crê-se que o tipo do crime cometido e a censura e ameaça inerentes à suspensão da execução de pena de prisão, complementados com regime de prova a delinear pela DGRSP e à obrigação de o arguido proceder ao pagamento da indemnização fixada à vítima, a que se somam as penas acessórias aplicadas (artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal), poderão realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - artigo 50.º n.º1 do Código Penal.
Por conseguinte, será determinada a suspensão da pena de prisão por igual período de tempo, nos moldes supra referidos - arts. 50.º, 51.º, n.º1, alínea a), 52.º, 53.º e 54.º do Código Penal.
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III.4. Das penas acessórias:
Dispõe o artigo 152.º n.º 4 do Código Penal que em caso de condenação de crime de violência doméstica pode ser aplicada ao condenado a pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de 6 meses a 5 anos.
Da análise objectiva da conduta do arguido, da intranquilidade e receio que este logrou causar à sua ex-muiher e da gravidade das ameaças contra a vida desta, entendo aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de contados com a vítima pelo período de 2 (dois) anos.
Tal pena acessória afigura-se como essencial para que factos idênticos aos ocorridos não sejam renovados, e por forma a impedir que a filha do casal seja exposta a qualquer comportamento que seja atentatório do seu são desenvolvimento.
Todavia, e porque o ex-casal tem uma filha menor em comum, consigna-se que qualquer assunto com esta relacionado e sobre o exercício das responsabilidades parentais deverá ser efectuado por escrito (correio electrónico ou mensagens "sms") ou por intermédio de terceira pessoa.
Ainda perante o que se apurou a respeito da personalidade do arguido, mostra-se conveniente às necessidades de prevenção especial a aplicação ao arguido da obrigação de frequência de programa específico de prevenção da violência doméstica, nos termos do artigo 152.º, n.º 4 do Código Penal, a cumprir durante o período da suspensão da pena, de modo a prevenir a prática de actos similares, o que determino.»
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cfr., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exacto de pena.
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
No caso concreto, a moldura abstracta aplicável é de prisão de 2 a 5 anos.
Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., p. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.”
De acordo com o referido artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, há que considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se aqui o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
O tribunal fixou a pena (principal) do arguido/ recorrente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão – pena principal que não é contestada no recurso.
Como se disse, determinada a pena principal, incumbia ao tribunal ponderar a aplicação de pena de substituição.
O tribunal assim fez, decidindo, de forma justificada, ser de aplicar a suspensão da execução da pena, que constitui uma verdadeira pena autónoma de substituição que, tendo como pressuposto formal que a medida da pena principal de prisão não seja superior a 5 anos, tem como pressuposto material que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O regime jurídico da pena de suspensão da execução da pena de prisão encontra-se previsto nos artigos 50.º a 57.º do C.P, e nos artigos 492.º a 495.º do C. P. Penal.
Da análise do regime legal resulta que a suspensão da execução da pena de prisão pode assumir três modalidades: suspensão simples; suspensão sujeita a condições (cumprimento de deveres ou de certas regras de conduta); suspensão acompanhada de regime de prova.
Os deveres, visando a reparação do mal do crime, encontram-se previstos, de forma exemplificativa, no artigo 51.º, n.º 1, do C. P., enquanto as regras de conduta, tendo em vista a reintegração ou socialização do condenado, estão previstas, também a título exemplificativo, no artigo 52.º, do mesmo diploma.
O artigo 152.º, n.º4, do Código Penal, relativo à “violência doméstica”, estabelece que, nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
Saliente-se que a Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro [entrada em vigor em 3 de Outubro, artigo 7.º], aditou ao regime da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro – que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas -, o artigo 34.º-B, que dispõe em matéria de suspensão da execução da pena de prisão:
«Suspensão da execução da pena de prisão
1 - A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.
2 - O disposto no número anterior sobre as medidas de proteção é aplicável aos menores, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal.»
Com a Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro, o que o Código Penal estabelece como pena acessória surge, agora, como imposição de regras de conduta para protecção da vítima no âmbito da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
O tribunal a quo entendeu ser de suspender a execução da pena de prisão, subordinando a suspensão ao cumprimento do dever de o arguido proceder ao pagamento, dentro do respectivo prazo de suspensão, do montante indemnizatório fixado à vítima.
Além disso, condenou o arguido na pena acessória de proibição de contactos com a vítima, por qualquer meio, pelo período de dois anos, “sendo que qualquer assunto relacionado com a filha menor e/ou sobre o exercício das responsabilidades parentais deverá ser efectuado por escrito (correio electrónico ou mensagens "sms") ou por intermédio de terceira pessoa”.
O arguido/recorrente não questiona a subordinação da suspensão ao cumprimento do referido dever, nem a imposição da referida pena acessória.
Porém, insurge-se contra o regime de prova e a imposição, como pena acessória, da obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
A maior parte dos factos reportam-se ao ano de 2014 e as mensagens escritas enviadas à ofendida - cujas datas de envio não constam da sentença recorrida – que têm segmentos transcritos nos factos provados são de 2017.
É incontroverso que o arguido/recorrente está a residir na Suiça, na Rue …Sion.
Essa a morada que indicou nos autos a fls. 209/210: essa a morada que consta da sua identificação em sede de audiência de julgamento (cfr. fls. 291 verso); essa também a morada que consta do relatório da sentença recorrida.
Como pretende o tribunal seja executado, residindo o arguido na Suiça, o regime de prova e a obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica?
Diz o Ministério Público na resposta ao recurso:
“Naturalmente que, o país de residência do recorrente e, o decurso do tempo, não deixaram de ser tidos em consideração pelo julgador aquando da ponderação da medida e condições da suspensão da execução da pena de prisão, bem como da pena acessória.
Sucede, porém, que tais circunstâncias não podem condicionar o julgador a desaplicar a pena que considera adequada proporcional e justa, apenas porque não é conveniente ao arguido!”.
Porém, da leitura da sentença não vislumbramos que ponderação fez o tribunal da circunstância de o arguido residir na Suiça e de como, nessa circunstância, será possível elaborar um plano de reinserção social e gizar os termos da sua execução, com vigilância e apoio a efectuar pelos serviços de reinserção competentes. Nem como, residindo o arguido na Suiça, poderá cumprir a obrigação de frequência de “programas específicos de prevenção da violência doméstica”.
Salvo melhor opinião, a circunstância de o arguido não residir em Portugal não mereceu qualquer atenção por parte do tribunal.
Como não é suposto que se pretenda obrigar o arguido a regressar definitivamente a Portugal, ocorre perguntar se é razoável e proporcional impor-lhe vindas periódicas da Suiça para reuniões com os serviços da DGRSP – que não se vê que tipo de plano e de acompanhamento poderão organizar – e para frequência dos referidos programas.
Há uma verdadeira impossibilidade de aplicação do regime de prova e da dita pena acessória, que in casu não só não satisfazem as exigências de prevenção, mas antes as prejudicam, interferindo com a inserção do arguido no país de residência, sem qualquer benefício para a protecção da ofendida.
Afigura-se-nos, pois, que a suspensão da pena de prisão, subordinada ao cumprimento do dever de o arguido proceder ao pagamento do montante indemnizatório fixado à vítima e acompanhada da pena acessória de proibição de contactos com a vítima, por qualquer meio, pelo período de dois anos, “sendo que qualquer assunto relacionado com a filha menor e/ou sobre o exercício das responsabilidades parentais deverá ser efectuado por escrito (correio electrónico ou mensagens "sms") ou por intermédio de terceira pessoa”, são bastantes para assegurar as finalidades inerentes às penas, razão por que o recurso merece provimento.
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III - Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal desta Relação em, considerando prejudicada a questão da rectificação da sentença, por já se mostrar rectificada, conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o arguido/recorrente B. na pena acessória de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, e bem assim na parte em que determinou o regime de prova, no mais se mantendo o que foi decidido.
Sem tributação.
Lisboa, 13 de Abril de 2021
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves
Maria José Machado |
