| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
No Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Almada, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi proferida sentença a condenar a arguida AA pela prática de um crime de violação de domicílio previsto e punido pelo artigo 190.º, n.º 1 do Código Penal na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), o que perfaz o montante € 840.00 (oitocentos e quarenta euros) a que correspondem, nos termos do artigo 49.º do Código Penal, 93 (noventa e três) dias de prisão subsidiária, caso a multa não seja substituída por trabalho, nem o seu cumprimento obtido voluntária ou coercivamente.
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Inconformada, a arguida interpôs recurso, oferecendo as seguintes conclusões:
“A. AA, arguida nos autos à margem referenciado, ora recorrente, foi condenada pela prática de um crime de violação de domicílio previsto e punido pelo artigo 190º nº 1 do Código Penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), o que perfaz o montante de €840.00(oitocentos e quarenta euros) e no pagamento da quantia de € 1500 a título de danos não patrimoniais.
B. A arguida discorda quanto à matéria dada como provada, e não provada, e do exercício intelecto-jurídico efetuado pelo tribunal a quo que decidiu pela sua condenação penal e concomitantemente na condenação a título de indeminização cível no montante de € 1500 (mil e quinhentos euros), por danos não patrimoniais.
C. A sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão proferida.
D. Dos dados como provados seria forçoso alcançar decisão diversa, a qual passaria pela absolvição da arguida.
E. O tribunal a quo deu como provados os fatos 4,5 e 7 erroneamente, pois que da prova produzida em audiência de discussão e julgamento decorre que em todo o percurso “criminoso“ da arguida/recorrente, esteve esta sempre acompanhada da Guarda Nacional Republicana – GNR .
F. A arguida antes de mudar a fechadura da sua residência foi se aconselhar com os militares do posto da GNR da …, tendo aí sido informada nesta guarda Nacional que não estaria a cometer qualquer crime pois a casa era sua propriedade.
G. Perante o tribunal a quo os srs. militares da GNR da … BB e CC, disseram que acompanharam a arguida mas que ficaram junto á porta de entrada da habitação, nunca entraram na casa e que viram apenas a entrada da casa, onde estava uma mesa, após o que se retiraram – depoimentos prestados em 15/11/2021 inicio: 12:13:47horas a 12:25:08horas e 12:25:11 horas a 12:34:22 horas respetivamente.
H. Em sede de depoimento perante o tribunal a quo, afirmaram os Srs. Militares da GNR BB e CC que o fato de estarem a acompanhar a arguida se devia ao medo desta, que temia pela sua integridade física, depoimento prestado em 15/11/2021 início: 12:13:47horas a 12:25:08horas e 12:25:11 horas a 12:34:22 horas respetivamente.
I. É do conhecimento geral e decorre das regras da experiência comum exigíveis ao homem médio, que se a arguida se socorreu dos Srs. Militares porque temia pela sua integridade física, então os srs. Militares tinham por dever funcional da profissão ter entrado na habitação por forma a remover tal perigo, o que não ocorreu.
J. Os srs. Militares da GNR não entraram na habitação.
K. Os srs. Militares da GNR acompanham a arguida pelo perigo que a mesma diz existir na habitação, contudo não entram na habitação para verificar a situação.
L. Os srs. Militares da GNR não cumpriram com o seu dever funcional que era o de fazer cessar a atividade criminosa da arguida, fazer com que não prosseguisse na sua intenção criminosa.
M. Do relatório de fls.120, cujo teor serviu para alicerçar a convicção do tribunal a quo, “Relatório de Polícia Criminal”, elaborado pela testemunha ocular e com conhecimento direto dos fatos, Sr. Militar da GNR BB decorre que os próprios srs militares enquadraram a factualidade apurada no tipo de ocorrência, como “Outros factos não crime”. (bold e sublinhado nosso).
N. A arguida nas suas declarações prestadas em 17/12/2021 e gravadas no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal ficheiro … aos 19:51 a 22:50 refere: ”se eu soubesse que estava a cometer um crime não tinha feito, eu fui à GNR por várias vezes e eles aconselharam-me que se a casa é sua , não está a cometer qualquer crime. Eu fui-me aconselhar com a GNR.” (bold e sublinhados nossos).
O. E questiona no imediato e bem a MM Juiz: “mas a GNR não é um advogado, sabe?”
P. É certo e verdade que a arguida não se socorreu de um causídico.
Q. A arguida vive em zona ainda considerada rural e é nos srs, militares da GNR que os cidadãos se apoiam, e a quem recorrem, como símbolo do estado, da ordem e do agir conforme o direito.
R. A arguida, quiçá soubesse e tivesse sido alertada pela GNR para o fato de que, caso entrasse em sua casa, tal como o fez, estava a cometer o crime de violação de domicílio estando ainda bens visíveis na habitação, não teria prosseguido com os seus intentos.
S. A arguida é uma pessoa simples e sem conhecimentos acima do exigível ao homem comum, que acreditou não estar a cometer qualquer crime, até porque estava acompanhada de uma força de autoridade que em momento algum fez cessar a atividade criminosa desta.
T. Da conjugação das declarações da arguida, da testemunha DD, dos depoimentos dos srs Militares da GNR e do relatório de serviço elaborado por esta força militar resulta que não se encontra preenchido o elemento subjetivo do ilícito pelo qual foi a arguida acusada, crime de violação de domicílio.
U. A arguida não estava ciente que ao proceder como o fez, cometia um crime, não tinha o conhecimento ou consciência do carácter ilícito, imoral ou anti-social da sua conduta, pelo que
V. A conduta da arguida não lhe pode ser censurável pois que, atuou com o cuidado que uma pessoa portadora duma recta consciência ético-jurídica teria, informando-se e esclarecendo-se convenientemente sobre a proibição legal junto dos militares da GNR da ….
W. O erro em que a arguida fundou a sua ação não lhe é censurável.
X. O Tribunal a quo ao não dar como provado nos pontos 4, 5 e 7 da decisão que os militares da GNR acompanharam a arguida a casa desta, estiveram no dia hora e local referidos na acusação, dia 16/08/2019 e que presenciaram os fatos, não podia fundamentar a decisão alegando no mais que a arguida fez “um uso manifestamente abusivo da autoridade pública para levar a bom termo e justificar em vão a sua conduta, tendo actuado ciente que cometia um crime.”
Y. Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no que tange aos pontos 4,5 e 7 da matéria dada por provada, o que levaria seguramente a uma outra decisão que não de condenação.
Z. A arguida agiu em erro sobre a ilicitude da sua conduta.
AA. O tribunal a quo violou o disposto no art.17, 190º nº 1 ambos do CPenal e art. 410nº2 a) e art. 379 nº 1c) do CPP.
BB. Não tendo dado por provado que os srs. Militares acompanharam a arguida e que estiveram presentes, não poderia o Tribunal a quo na determinação da medida concreta da pena a aplicar, vir a considerar que a ilicitude é elevada, tendo a arguida “instrumentalizado a autoridade policial para atingir um fim que sabia ser contrário ao direito”. (bold e sublinhados nossos).
CC. O Tribunal a quo procede a uma agravante da medida da pena que aplica à arguida, em função de um fato que não consta nem dá como provado.
DD. O tribunal a quo violou assim os artigos 410 nº 2b) CPP, artigo 190 nº 1 e artigos 71º e 40º do CPenal.
EE. Entende a Arguida/recorrente que é de elementar justiça, que V. Ex.ªs procedam à revogação da decisão do Tribunal a quo e que a arguida seja absolvida do crime de violação de domicilio p.p. 190 nº1 CP e em consequência também absolvida do pedido de indeminização cível em que foi condenada no montante de € 1500 ( mil e quinhentos euros)”.
O Ministério Público veio responder, sem apresentar conclusões, pugnando pela manutenção do decidido.
Também o assistente veio recorrer, concluindo do seguinte modo:
“1. Não assiste qualquer razão à Arguida.
2. Andou bem o Tribunal a quo ao decidir como decidiu considerar como provados os factos praticados pela Arguida/Recorrente nos termos em que o fez.
3. A convicção do Tribunal fundou-se na prova produzida em julgamento, que não deixou margem para dúvida que a Arguida praticou os factos que lhe eram imputados.
4. A sentença recorrida não padece de quaisquer vícios, nomeadamente os que foram invocados nesta sede pela Arguida/Recorrente.
5. A fundamentação apresentada pelo Tribunal recorrido não merece qualquer reparo, tendo a mesmo respaldo na prova produzida, mormente as declarações prestadas pelo Assistente, pela Arguida e ainda das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento.
6. Assim, andou bem o Tribunal a quo ao condenar a Arguida pela prática de um crime de violação de domicílio p.p. 190 nº1 CP na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), o que perfaz o montante de €840.00 (oitocentos e quarenta euros) e no pagamento do montante de € 1500 (mil e quinhentos euros) a título de indeminização cível.
7. Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso interposto pela Arguida/Recorrente.
8. Mantendo-se na íntegra a decisão proferida em 1ª instância”.
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O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado e com efeito suspensivo.
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP.
Foi proferida decisão sumária a determinar a anulação da sessão de julgamento do dia 15.11.2021 e, consequentemente, da sentença proferida, e a se ordenar a repetição da prova produzida nessa sessão, agora com documentação, e prolação de nova sentença.
Dessa decisão veio o MP reclamar para a conferência.
Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
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Questão prévia
A recorrente suscitou a seguinte questão prévia:
“Encontra-se a aqui arguida/recorrente impedida de exercer cabalmente o direito que lhe assiste em recorrer da matéria de fato nomeadamente da prova gravada através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal no dia 15/11/2021, uma vez que é inaudível qualquer uma das declarações e depoimentos prestados nesta data pela arguida, ofendido e testemunhas ouvidas, conforme gravação que se junta e que foi a disponibilizada pela secretaria.
Em face do ocorrido invoca-se justo impedimento -107 nº 2 CPP, contudo, à cautela e por dever de patrocínio, a aqui defensora da arguida apresenta o recurso no 1º dia de multa, tendo liquidado tal montante a expensas suas”.
Simultaneamente com o despacho de admissão do recurso, o juiz a quo determinou, antes de dar cumprimento àquele despacho, que “deverá a secção informar se a gravação da prova produzida padece de alguma deficiência”.
E a secção informou o seguinte. “Em 25-02-2022, com a respeitosa informação a V. Ex.ª que a prova produzida em audiência de julgamento de dia 15-11-2021, efetuada através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, se encontra totalmente inaudível, pelo que faço os autos conclusos para que V. Ex.ª ordene o que tiver por conveniente”.
Após esta informação, e sem nada conhecer ou ordenar, o juiz a quo mandou cumprir o despacho que ordenou o recurso.
Decidindo.
O Ministério Público veio reclamar para a conferência, dizendo que este tribunal decidiu sumariamente contra o acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 13/2014, que tem o seguinte sumário: “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.
Vejamos.
Conforme resulta da acta de audiência de julgamento, a documentação foi efectuada através de gravação do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal (cfr. art.º 364.º, do CPP).
Porém, querendo a arguida ouvir tal gravação, para efeitos de recurso, e na sequência da informação da Secção se constata que “que a prova produzida em audiência de julgamento de dia 15-11-2021, efetuada através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, se encontra totalmente inaudível”.
Portugal já foi condenado por diversas vezes pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos por não garantir um processo equitativo no recurso da matéria de facto.
No caso Moreira Ferreira c. Portugal 1, através de acórdão de 14.06.2011, por violação do art.º 6.º da Convenção, por falta de audiência pública no recurso. O Tribunal de Estrasburgo concluiu que o Tribunal da Relação não poderia decidir sem apreciar directamente o testemunho pessoal da requerente, tanto mais que a sentença do Tribunal de Matosinhos divergia da perícia psiquiátrica, sem, contudo, enunciar os motivos dessa divergência tal como exige o direito interno. A reapreciação desta matéria pelo Tribunal da Relação deveria, pois, ter incluído nova e integral audição da requerente.
Depois, no caso Pereira da Cruz e Outros c. Portugal, através de acórdão de 26.06.2018, Portugal foi de novo condenado por violar o artigo 6.º, com fundamento na recusa do Tribunal da Relação de Lisboa em admitir provas, no sentido da ilibação, no processo de recurso: ouvir o arguido e a admissão de documentos em que as testemunhas se retratavam. O TEDH considerou, em especial, que a recusa de audição do referido co-arguido, bem como da junção e análise dos documentos em que duas das testemunhas se retratavam, constituiu uma limitação dos direitos de defesa do requerente, incompatível com o direito a um processo equitativo, visto que os mesmos tinham afirmado ter acompanhado a vítima de abusos sexuais ao local (em Lisboa) onde os factos teriam ocorrido e pelos quais o requerente foi definitivamente condenado.
Finalmente, Portugal foi condenado por acórdão de 13.11.2008, no caso contra Pijevchi, também por violação do artigo 6.º, por interpretação particularmente rigorosa – e contraditória com a do tribunal a quo – feita pelas instâncias de recurso de uma norma processual, que privou o requerente do direito de acesso ao Tribunal da Relação com vista à apreciação do fundamento da sua condenação. Neste caso, constatou o Tribunal de Estrasburgo que, o requerente, ao pretender recorrer da sua condenação, solicitou, como a lei o permitia, a transcrição da gravação da audiência. O tribunal de primeira instância informou-o depois que o mesmo dispunha de um prazo de dez dias a contar da notificação da transcrição para apresentação das alegações. Todavia, quando o requerente apresentou a motivação do recurso, no prazo indicado, viu-lhe ser oposto pelo tribunal ad quem a extemporaneidade do seu recurso, em razão de diversa interpretação da legislação em causa. O requerente viu-se, assim, impossibilitado de fazer apreciar o seu recurso sobre o bem fundado da condenação. Na perspectiva do Tribunal, negar assim, nas circunstâncias particulares do caso, o direito de recurso a um arguido unicamente em razão de uma interpretação diversa seguida pelo Tribunal da Relação das normas processuais relativas aos prazos da apresentação da motivação de recurso, mesmo quando o tribunal a quo tinha fixado um prazo específico a ser observado pelo interessado, não é compatível com o princípio da segurança jurídica, que faz parte das exigências do processo equitativo.
O artigo 6.º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, consagra o direito a um processo equitativo, assim definido: 1 – Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça. 2 – Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada. 3 – O acusado tem, no mínimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada; b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa; c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuita-mente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem; d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação; e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo.
Como refere Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Anotada, Almedina, Junho de 1995, pp. 164, 194 e 201-202, “a garantia de um processo equitativo tornou-se num princípio fundamental da preeminência do Direito, por isso, numa sociedade democrática, no sentido da Convenção, o direito a um processo equitativo ocupa um lugar tão essencial que uma interpretação restritiva do artigo 6.º não corresponderia ao fim e ao objeto desta disposição”.
Também James W. Nickel, Making Sense of Human Rights, 2.ª edição, Blackwells, 2006, define direito a processo equitativo como “uma protecção conferida pela lei contra um conjunto de abusos que podem ocorrer durante a detenção, interrogatório, julgamento, sentença ou punição de suspeitos da prática de crimes”.
Para Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2005, Tomo I, p.192, “a exigência de um processo equitativo (...) se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, impõe, antes do mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efectivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e partes entre as partes na dialéctica que elas protagonizam; um processo equitativo postula, por isso, a efectividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”.
E, finalmente, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição revista, p.415, “ o direito de acção ou o direito de agir em juízo terá de efectivar-se através de um processo equitativo (...) deve entender-se num sentido amplo, não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais (...) um dos princípios do processo equitativo e o direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias”.
Vejamos agora a evolução do recurso da matéria de facto na nossa jurisprudência. Durante muito tempo não interessava no recurso da matéria de facto como decidiriam os juízes do tribunal da Relação se tivessem efectuado o julgamento em primeira instância, pois tal recurso tinha apenas a finalidade de proceder à apreciação da decisão proferida na 1ª instância, apreciação essa limitada ao exame (controlo) dos elementos probatórios valorados pelo tribunal recorrido e feita à luz das regras da lógica e da experiência, mas sempre sem colidir com os fundamentos da decisão que só a imediação e a oralidade permitiam atingir - imediação e oralidade que não estão presentes no julgamento do recurso, porque aos juízes do tribunal superior apenas são facultados registos (em suporte magnético) -. Por isso, ao tribunal superior cumpria verificar a existência da prova e controlar a legalidade da respectiva produção, nomeadamente, no que respeita à observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação, contraditório e publicidade, verificando, outrossim, a adequação lógica da decisão relativamente às provas existentes. E só em caso de inexistência de provas, para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respectiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta podia ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.
Felizmente, na busca de um efectivo recurso da matéria de facto, hoje já não é assim. O tribunal da Relação tem que criar a sua própria convicção e não se limitar a apreciar se a convicção do tribunal a quo respeitou as regras probatórias. Claro que limitado aos pontos indicados pelo recorrente.
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 26.06.2019, disponível em dgsi.pt., “obviamente que o legislador ao estabelecer o recurso sobre matéria de facto sabe que o tribunal de recurso não se encontra presente no julgamento e por isso o estabelece nas condições em que o fez permitindo, ainda assim, uma apreciação global da prova com base no registo da mesma; a falta de imediação por parte do tribunal de recurso, e nos termos em que esses recursos se mostram concedidos, não assume qualquer relevância; (...); o relevante é que do processo constavam todas as provas e elementos necessário a que o tribunal de recurso pudesse apreciar toda a prova existente e formar a sua convicção”.
E ainda Ana Maria Barata de Brito, “Os poderes de cognição das Relações em matéria de facto em processo penal”, Estudo de 2012, disponível em http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20%20MAT%20CRIMINAL/O%20conhec_Relacoes_materia%20de%20facto.pdf:“ Se a capacidade de reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação sofre limitações decorrentes da falta de imediação – cumpre, então, questionar: a que falta (de imediação) nos referimos? A uma privação total, como genericamente se parece afirmar? E quais as consequências dessa privação, ou em reverso, qual o plus concretamente acrescido por via da imediação? Mesmo para além dos casos de renovação da prova (art. 430º CPP), as Relações não estão totalmente desprovidas de imediação. Têm-na desde logo, e aqui na exacta medida do juiz de julgamento, relativamente a todas as provas reais (no sentido de todas as outras provas, não pessoais: documentos, exames, perícias, apreensões, vigilâncias…). Têm-na relativamente à prova gravada/escutada – por via do acesso directo à documentação da prova, potenciado com o fim das transcrições que até 2007 mediatizavam o acesso. Ou seja, mesmo relativamente à prova pessoal existe uma imediação parcial. A prova pessoal ou oral revela-se, ao que aqui interessa, em duas componentes: de voz e de imagem. O tribunal ad quem fica privado da relação de proximidade com a imagem da pessoa que intervém no julgamento, na qualidade de arguido, testemunha ou declarante. Mas dispõe do acesso directo à voz do autor dos relatos, e pode apreender tudo o que, no processo comunicacional, é transmissível através da voz (gravada). Não deve falar-se por isso de uma total ausência de imediação, mesmo na parte referente à prova pessoal”.
Sabendo-se que os poderes do tribunal da Relação em matéria processual penal são muito limitados relativamente aos do processo civil - falta uma norma equivalente ao art.º 662.º, do Código de Processo Civil -, e até a renovação da prova está restringida aos vícios do art.º 410.º n.º 2, como determina o art.º 430.º, n.º 1, do CPP, a documentação da prova é o elemento fundamental para a apreciação do recurso da matéria de facto.
Tudo visto e aqui chegados, pelo actual estado da arte em matéria de impugnação da matéria de facto em processo penal, muito por força da jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo na consagração de um processo equitativo, em que se exige que o tribunal da Relação crie a sua própria convicção, cave a fundo na prova, embora ainda limitado pelo quadro legal, a documentação da prova é a peça fundamental. E, se estivermos a pensar em prova pessoal, é de gravação da prova que se trata.
Entendemos que à data da prolação do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 13/2014 não era tão evidente esta doutrina e jurisprudência que obriga o tribunal da Relação a formar a sua própria convicção, todavia, é certo, o quadro legal ainda é o mesmo, pelo que reconhecemos inexistirem motivos para afrontar tal jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Afastada a nulidade, porque não invocada, há que encontrar a solução na outra via proposta na decisão sumária objecto de reclamação, e já defendida no acórdão desta Relação de Lisboa, de 30.04.2019, relator Cid Geraldo, processo n.º 824/11.3ECLSB.L1-5: a verificação da irregularidade do art.º 123.º, n.º 2, do CPP.
A deficiente gravação numa das sessões de audiência, neste caso totalmente inaudível, impede o recurso da matéria de facto.
Acresce que, como se refere no acórdão citado, “a deficiente gravação da prova constitui erro apenas imputável à actividade do tribunal, não sendo por isso defensável que as consequências de tal erro se possam transferir para os destinatários da decisão”.
O art.º 123.º, n.º 2, do CPP, determina que se pode ordenar oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.
Esta norma não é, no entanto, de fácil interpretação, em particular em saber que tribunal repara oficiosamente a irregularidade.
No CPP Comentado, 2014, António Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Henriques da Graça, p. 409, em anotação ao art.º 123.º, diz-se que “a irregularidade pode ser oficiosamente conhecida, com a reparação imediata, quando for verificada ainda no decurso do próprio acto; previne-se, deste modo, a posterior possibilidade de arguição com a consequente perturbação processual – n.º 2”.
Esta doutrina aponta para que a irregularidade seja conhecida no tribunal que a cometeu, daí que se pretenda evitar a consequente perturbação processual. Porém, nem sempre será assim.
Na situação em apreço, não tendo o tribunal a quo tomado conhecimento da irregularidade verificada – falta de gravação – no momento da prática dos actos que praticou depois, não a podia ter oficiosamente suscitado porque, valha a verdade, não afectou o valor de tais actos.
Já a recorrente, não podendo suscitar qualquer irregularidade, mas a nulidade do art.º 363.º, do CPP, deixou passar o prazo para a arguir.
Resta a consequência da irregularidade para este tribunal superior.
É certo que a recorrente confunde a impugnação restrita das alíneas do art.º 410.º, n.º 2, com a impugnação do art.º 412.º, n.º 3, ambos do CPP, porém, quando diz que o tribunal considerou incorrectamente provados os factos 4, 5 e 7 e se funda nos depoimentos dos militares da GNR, só se pode concluir que está a impugnar amplamente a matéria de facto. Esta distinção é importante, na medida em que se se limitasse a invocar os vícios do art.º 410.º, n.º 2, a apreciação do recurso se bastaria com o texto da decisão recorrida conjugado com as regras da experiência, sendo despicienda a gravação da prova, salvo se se considerasse verificado qualquer dos vícios e aí, para o suprir e evitar o reenvio, seria necessário ouvir a prova documentada.
Por conseguinte, é dever deste tribunal ad quem apreciar a decisão sobre a matéria de facto por via do recurso amplo. Por isso tem que ouvir a prova gravada. E dois militares da GNR foram ouvidos na sessão do dia 15.11.2021, pelo que, face à deficiente gravação da referida sessão, este tribunal superior está impedido de praticar o seu acto, que é, como vimos, o de apreciar o recurso da matéria de facto.
Cumpre, pois, a este tribunal ad quem, ao tomar agora conhecimento desta irregularidade que o impede de praticar o seu acto, o dever de a declarar, com as consequências processuais inerentes, ordenando a anulação da sessão de julgamento do dia 15.11.2021 e, consequentemente, da sentença proferida, e determinar a repetição da prova produzida nessa sessão, agora com documentação, e prolação de nova sentença.
Só esta decisão garante um processo equitativo e leal. Este tribunal não pode cumprir o seu dever, isto é, apreciar o recurso da matéria de facto, face à deficiente gravação da prova inteiramente imputável ao tribunal a quo.
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III – Decisão
Nestes termos, ao abrigo do art.º 123.º, n.º 2, do CPP, oficiosamente se julga verificada a irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova na sessão de audiência do dia 15.11.2021, determinando-se, em sequência, a anulação de tal sessão de audiência, e, por via disso, da sentença proferida, e se ordena a repetição da prova produzida nessa sessão, agora com documentação, e prolação de nova sentença.
Sem custas.
Lisboa, 14 Junho de 2022
Paulo Barreto
Alda Tomé Casimiro |
