| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
SRM, S.A., com sede ...., em Lisboa, intentou contra D..., LDA., com sede na ..., Montijo, a acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, nos termos do Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro, através da qual pediu a condenação da ré a pagar à autora a quantia de € 5.808,00 acrescida de juros à taxa legal supletiva.
Fundamentou a autora no essencial esta sua pretensão, na circunstância de a ré não ter dado cumprimento à obrigação de pagamento dos encargos finais do contrato que celebrou com a autora, em 24 de Outubro de 2006, no referido montante pecuniário, apesar de várias vezes instada para pagar.
Citada, a ré apresentou contestação e deduziu pedido reconvencional (a devolução da importância de € 37.146,63 paga pela ré), pedido esse que veio a ser liminarmente rejeitado.
Alegou a ré factos tendentes a sustentar, não só a nulidade do contrato que serve de fundamento à acção, por ter um objecto contrário à lei, como o incumprimento contratual pela autora, em diversas obrigações assumidas, que originou o não pagamento da ré.
A autora veio posteriormente peticionar a condenação da ré como litigante de má fé, bem como a aplicação do disposto no artigo 459.° do Código de Processo Civil.
Já após a 1ª sessão da audiência de discussão e julgamento, a ré veio requerer que a autora juntasse aos autos os seguintes documentos, invocando que os mesmos se destinavam a comprovar o alegado pela ré nos artigos 15º, 78º, 81º e 125º da sua contestação:
a) Contratos celebrados com as restantes lojas SRM
b) Facturas referentes aos pagamentos de publicidade que alegadamente a autora terá efectuado no Montijo a anunciar a abertura da loja da ré;
c) Projecto com especificação e memória descritiva de materiais a aplicar;
d) Manual de obras;
e) Facturas referentes à aquisição dos equipamentos referidos no Anexo I do contrato de franchising
f) Comunicações enviadas à ré a informar dos medicamentos que passaram a ser de venda livre.
O Exmo. Juiz do Tribunal a quo, proferiu, em 20.11.2008, o despacho de fls. 174, nos seguintes termos: “Ao abrigo do disposto nos artigos 3º, nº 4 do Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro e 528º, nº 2 do Código de Processo Civil, em face da não oposição da autora, notifique esta para juntar aos autos os documentos solicitados pela ré, no prazo de 10 dias, mantendo-se a próxima sessão da audiência de julgamento”.
A autora juntou aos autos os pretendidos documentos, salvo o aludido na alínea e), alegando entender que tais documentos respeitam prática comercial da autora, não se vislumbrando qual a sua relevância para o fundo da questão.
O Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a fls. 560, admitiu a junção dos documentos, mais referindo, no que toca à recusa na junção dos documentos referidos na alínea e), que: “ No despacho de fls. 174, o Tribunal ponderou a pertinência na junção desses documentos, num sentido afirmativo, pelo que apreciará livremente o valor da recusa da autora, para efeitos probatórios, nos termos do artº 519º, nº 2 do CPC. À luz do mesmo artº condena a autora na multa processual de 3 uc’s por falta de cooperação, pois não se descortina que a invocada prática comercial da autora seja impeditiva do cumprimento do despacho em causa. Aliás, a recusa da autora não se enquadra em nenhuma das situações previstas no nº 3 do citado artigo 519º(…).
Levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo proferiu decisão nos seguintes termos:
1. Julgar improcedente, por não provada, a excepção peremptória da nulidade do contrato celebrado a 24 de Outubro de 2006, deduzida pela Ré D..., Lda.;
2. Julgar procedente, por provada, a excepção peremptória do não cumprimento do contrato pela Autora SRM, S.A., deduzida pela mesma Ré;
3. Em consequência, julgar a presente acção totalmente improcedente, por não provada, e absolver a Ré D..., Lda., do pedido contra si formulado; e
4. Absolver a mesma Ré do pedido de condenação como litigante de má fé, com prejuízo da aplicação do disposto no artigo 459.º do Código de Processo Civil.
Inconformada com o assim decidido, a autora interpôs
recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i) O presente recurso é interposto de uma decisão proferida no quadro do processo especial designado de acção declarativa especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos e injunção.
ii) Neste caso concreto, a ré confessou a existência da divida e confessou o respectivo não pagamento, pelo que se imporia uma decisão liminar de mérito, condenando no respectivo pagamento.
iii) De facto, a dívida confessada reportava-se também confessadamente ao início da vigência do contrato, momento em que a quantia correspondente a um designado direito de entrada devia estar integralmente paga.
iv) Nos termos da clausula 17ª do contrato, singularmente omitida na sentença do tribunal a quo, prescreve-se que a totalidade dessa entrada deverá estar paga no momento da autorização para a entrada em funcionamento dada pelo INFARMED, autorização que foi concedida e que constitui facto também confessado.
v) Mas estranha e surpreendentemente, não obstante tais confissões e tal natureza da dívida, o meritíssimo juiz do tribunal a quo entendeu proceder a julgamento (a um longo julgamento), concluindo pela procedência de uma excepção de não cumprimento pela ré, de uma obrigação que era prévia ao cumprimento de qualquer contraprestação do autor.
vi) E esta incoerência genética da decisão sob recurso, é tão evidente e impõe-se com tal imperatividade que bastará a sua simples enunciação em sede de recurso de direito para determinar a revogação da decisão que nem necessário se tornaria qualquer outro fundamento neste recurso.
vii) Mas o dever de patrocínio e o excesso de cautela na defesa dos interesses do cliente obrigar-nos-á a suscitar a título subsidiário, outras questões igualmente relevantes que classificaremos de nulidade da sentença.
viii) Por questões de princípio e justiça importa referir a título de declaração para todas as memórias futuras, que a autora não incumpriu nenhuma das suas obrigações contratuais, e foi a ré que, confrontada com o facto de dever, de dever há muito tempo e de não conseguir pagar, inventou uma clara desculpa de pagador atrasado, construindo um cenário de aparência contra prova documental expressa e contra prova testemunhal clara, chegando na sua desfaçatez de devedor relapso a invocar a falta de publicidade da marca pela autora, sendo que, em momento posterior invoca prejuízos, por ter tido a loja fechada durante algumas horas para a filmagem de um spot publicitário realizado pela autora com a presença do actor B....
ix) A presente acção visa especificamente e só o cumprimento de uma obrigação pecuniária;
1. Tal obrigação pecuniária resulta de contrato validamente celebrado entre recorrente e recorrida aos 24.10.06;
2. Nunca a recorrida, ao longo destes anos, invocou quaisquer vícios ou incumprimentos por parte da recorrente para não cumprir com o que lhe era devido.
3. Aliás, em 19.04.07, a recorrente enviou factura solicitando pagamento do remanescente, conforme documentação junta aos Autos;
4. Em 06.07.07, a recorrida enviou carta com cheque para pagar metade desse dinheiro, de novo sem invocar quaisquer vícios, defeitos ou vicissitudes do contrato;
5. Em 07.07.07, a recorrida enviou um mail informando que iria regularizar o resto da dívida, de novo sem invocar quaisquer vícios, defeitos ou vicissitudes do contrato; também:
6. A douta sentença é nula por falta de fundamentação jurídica (art° 668º/1 b) CPC);
7. O contrato em apreço não é um contrato de franquia; Inexiste no caso dos autos excepção de não cumprimento do contrato (art° 428º CCiv.);
8. Não se mostram de resto verificados os pressupostos desta excepção peremptória de direito material; com efeito:
9. A excepção pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro: O que era o caso, pois era a recorrida quem devia cumprir primeiro. Aliás:
10. Se alguém tinha o direito de invocar a exceptio era a recorrente, que estava eximida de cumprir com as suas obrigações atento o prévio incumprimento por parte da recorrida, e ainda assim foi cumprindo.... Até à propositura da acção, nunca a recorrida invocou qualquer vício ou incumprimento por parte da recorrente, sendo que era a si que cabia demonstrar tal invocação.
x) Sem prejuízo de se entender que, no âmbito da excepção de não cumprimento, se está perante um claro erro de julgamento, não pode, a título subsidiário e na esteira de Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, deixar de concluir pela nulidade da sentença já que tal nulidade deve ser declarada sempre que "os fundamentos estejam em oposição com a decisão, isto é, quando os fundamentos invocados, devessem, logicamente conduzir a decisão diferente da que a sentença ou acórdão expressa."
xi) Na sua fundamentação de facto, a sentença considera provado (facto 1) que em 24 de Outubro de 2006, a autora celebrou com a ré um contrato intitulado de "contrato comercial inominado", que se encontra a fls. 4 a 8 dos autos e que aqui se dá por reproduzido na integra, além dos mais, com o clausulado seguinte:".
xii) Ou seja, neste facto um, a sentença recorrida considera provado que entre autora e ré foi celebrado um contrato que, entre outras, integra também a respectiva clausula 17ª.
xiii) Reza assim a sobredita cláusula:
1. A segunda outorgante (a ré) compromete-se a pagar à primeira outorgante (a autora) na data da assinatura deste contrato, a titulo de encargos com estudos, projectos, e pedido de licenciamento ao INFARMED, a importância de 14.400 euros (catorze mil e quatrocentos euros), acrescida de IVA à taxa legal, que correspondem a 60% do valor total de 24 mil euros.
2. Será paga pela segunda outorgante (ré) à primeira outorgante (autora), a titulo de prestação de serviços, o valor dos restantes 40%, 9.600 euros (nove mil e seiscentos euros), acrescida de IVA à taxa legal, à data da autorização para entrada em funcionamento dada pelo INFARMED.
3. A segunda outorgante obriga-se a pagar à primeira outorgante, por autorização de débito automático em conta, ao dia 18 de cada mês, a quantia mensal de 250 (duzentos e cinquenta) euros, acrescida de IVA à taxa legal, para a prestação de serviços, entre outros, na área de pesquisas, negociações de produtos exclusivos, publicidade e uso da marca "SRM".
4. O valor mensal referido no número anterior será actualizado anualmente, em 5%.
xiv) Ainda nos termos da referida fundamentação (facto 2 da sentença), das quantias estipuladas no contrato, e que a ré se obrigou a pagar à autora, nos termos do disposto na sua clausula 17ª, esta deixou de lhe pagar o valor de 5.808, 00 euros (cinco mil oitocentos e oito euros), referente a encargos finais do contrato.
xv) Não obstante a formulação do facto 2 não traduzir fielmente os momentos em que as prestações da ré deviam ter lugar, não resultando de nenhuma cláusula contratual a referência a "encargos finais do contrato", é indubitável que este valor se refere ao montante global de 24 mil euros indicados nos números 1 e 2 da clausula 17º do referido contrato e não a qualquer quantia mensal.
xvi) Como a ré, aliás, confessa, na sua contestação, nos factos 63º, 64º e 68º.
xvii) Assim, constitua este montante um encargo final do contrato e nessa acepção, necessariamente concomitante com a respectiva celebração (essa é a definição de encargos do contrato), ou resulte tal montante, como nos parece mais rigoroso e curial, de uma obrigação consignada na clausula 17ª, é indubitável que a ré se obrigou a efectuar o pagamento integral dos 24.000 Euros mais IVA antes da abertura da loja, a primeira parte desse pagamento, 14.400 Euros mais IVA no momento da celebração do contrato e a totalidade do remanescente ( 9.600 mais IVA ) no momento em que a autora tivesse obtido do INFARMED a respectiva autorização para o funcionamento.
xviii) De acordo com esta fundamentação de facto, qualquer que seja a natureza do contrato, franchising, agência ou contrato inominado, é inquestionável que a excepção de não cumprimento do contrato só poderia ser invocada caso a autora não tivesse assinado o contrato (primeira parte do pagamento) ou caso a autora não tivesse obtido por parte do INFARMED a respectiva autorização de funcionamento da loja.
xix) Mas mesmo que se aceitasse, e não se aceita, que se estivesse como a sentença postula perante um contrato de franchising, como resulta da sua fundamentação jurídica, ainda assim a conclusão decisório manter-se-ia contraditória com a fundamentação.
xx) De facto nessa fundamentação jurídica afirma-se que, sendo este um contrato de franchising, "existe um valor que se paga aquando da adesão à rede, na assinatura do contrato, apelidado de direito de entrada. Este montante cobre os custos que o franchisador teve para atrair, seleccionar e formar o candidato, bem como outros custos, até á abertura da loja. E também opera como uma espécie de jóia paga pelas vantagens de o franchisado se tornar membro de uma cadeia já estabelecida no mercado e pelo direito à utilização da marca comercial."
xxi) Ora, os 5808 euros em falta referem-se a uma prestação da ré, que devia ter tido lugar até á abertura da loja, ou seja, na doutrina da sentença recorrida, corresponderiam a um direito de entrada.
xxii) A loja abriu e a quantia não se encontra paga.
xxiii) Qualquer eventual incumprimento da autora teria sido, por isso, sempre posterior ao prévio incumprimento da ré do pagamento de uma prestação que era devida para e antes da abertura da loja.
xxiv) Importando a sentença recorrida e assumindo como seu o entendimento que, mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá ser sempre invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro, parece claro que a ré seria a que se encontrava obrigada a cumprir primeiro e, por isso, não podia opor a referida excepção.
xxv) Pelo que, no processo decisório foi violada a respectiva lógica, na acepção da conclusão não decorrer das premissas factuais e jurídicas constantes da decisão, já que a conclusão da verificação da excepção de não cumprimento (aliás, nunca invocada), contradiz as premissas da prestação da ré ser, por força do contrato, qualquer que seja a sua natureza, anterior aos supostos incumprimentos contratuais da autora e de só poder invocar o incumprimento da contraparte aquele cuja prestação deva ser efectuada depois do outro.
xxvi) Nestes termos, deve a sentença ser declarada nula, de acordo com o art. 668°, nº1, alínea c) do CPC e, consequentemente, deve ser substituída por outra que sane a contradição entre a fundamentação e a decisão, até porque o processo contém todos os elementos necessários a essa decisão.
xxvii) Nos termos do art. 659° do CPC, na fundamentação de facto da sentença o juiz, para além de discriminar os factos que considera provados, deve proceder ao exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer.
xxviii) Assim, sempre que numa sentença não for possível descortinar que factos foram considerados provados por acordo, por confissão das partes, por documento com força probatória plena ou por cominação e os que resultaram provados da discussão da causa e, por consequência, dos meios de prova, sujeitos á livre apreciação do julgador, verificar-se-á a violação da norma do art. 659°, nº3 do CPC, que não poderá deixar de ser reconduzida à nulidade do art. 668°, nº1, alínea b) do CPC.
xxix) In casu, o meritíssimo juiz a quo depois de identificar um vasto conjunto de factos por si considerados provados, em sede do que designou por motivação, para além de referir uma confissão que nos parece não ter excedido o que já se encontrava provado por documento, afirma expressamente ter utilizado como fundamento probatório um efeito preclusivo supostamente resultante da ausência de resposta da autora à matéria das excepções deduzidas pela ré, quanto aos factos integrativos destas, nos termos do disposto nos arts 3º, nº4, parte final, 490º, nº2 e 505º, todos do CPC; bem como uma suposta recusa da autora no cabal cumprimento de um despacho, nos termos do art. 519º, nº2 do mesmo Código.
xxx) Desta motivação decorrem duas consequências, a primeira é a conclusão de que alguns, senão mesmo a maior parte dos factos considerados provados, resultaram da preclusão e não de qualquer meio de prova produzido no processo.
xxxi) A segunda, decorrente da primeira, é que todos esses factos, considerados provados por efeito da preclusão foram incorrectamente julgados como provados, inquinando de forma irremediável a decisão de facto, sem que seja possível erradicar ou sugerir a eliminação desse erro de decisão.
xxxii) Mas se assim não se entender, a errada aplicação de uma preclusão que a lei processual não prevê, para este caso, sempre configurará uma nulidade inominada prevista no art. 201°, n°1 do CPC, já que a aplicação de uma cominação que a lei não admita, em sede de decisão fáctica não pode deixar de influir na decisão da causa.
xxxiii) Na sentença recorrida afirma-se que os factos integrantes das excepções foram considerados provados por efeito preclusivo resultante da ausência de resposta da autora á matéria das excepções deduzidas pela ré, nos termos do disposto nos arts 3º, nº4, parte final, 490º, nº 2 e 505º, todos do CPC.
xxxiv) Ora, referindo-se o artigo 3º ao princípio do contraditório, e a uma faculdade concedida às partes de responderem a todas as questões que sejam suscitadas, releva apenas para efeito de eventual preclusão o disposto nos arts 490°, nº 2 e 505° do CPC.
xxxv) A preclusão sancionatória só pode ocorrer quando na sua contra-face se encontra um dever e não uma faculdade e só estes dois normativos impõem esse dever.
xxxvi) O art. 490° disciplina apenas o ónus de impugnação em sede de contestação, decorrendo, aliás, do estatuído nesse artigo, as cominações semi-plena e plena em matéria de ausência de contestação.
xxxvii) É, por isso, inaplicável este preceito legal a qualquer outra fase processual ou a qualquer outro articulado, até porque o nº2 do referido artigo não pode ser aplicado, dissociado do respectivo número um e do ali estabelecido ónus de impugnação definida.
xxxviii) Já o artigo 505° do mesmo Código tem o seu campo de aplicação limitado aos articulados subsequentes á contestação no âmbito do processo comum de declaração na forma ordinária, quais sejam a réplica e a tréplica.
xxxix) Dispõe o referido artigo que a falta de algum dos articulados de que trata a presente secção, (sublinhe-se, secção IV sob a epigrafe Réplica e Tréplica), ou a falta de impugnação, em qualquer deles, dos novos factos alegados pela parte contrária no articulado anterior tem o efeito previsto no artigo 490° do CPC.
xl) Trata-se nos dois casos de afloramentos do princípio do ónus da impugnação especificada que consagra uma situação de confissão processual.
xli) Por se tratar de um desvio ao normal regime de produção de prova, não podem estas normas ser interpretadas extensivamente, ampliando-se o respectivo efeito para qualquer processo e para qualquer fase processual, em que seja permitida, mas não imposta uma resposta.
xlii) Desde logo, estas normas verão o seu campo de aplicação restringido ao processo comum e à acção declarativa em que estejam previstos articulados de resposta à contestação, concretamente, os processos ordinário e sumário.
xliii) Já no que concerne ao processo comum mas na sua forma sumaríssima, cuja tramitação, é, aliás, muito semelhante à do processo em causa neste recurso, é jurisprudencialmente unânime a impossibilidade de resposta ás excepções e por consequência, a inexistência de qualquer cominação para uma resposta que a lei não admite.
xliv) Mas no caso vertente estamos mesmo perante uma forma de processo especial, concebida para ser simples, linear, e célere, sem articulados que não apenas os essenciais, sem incidentes, que apenas demoram o processo e até mesmo sem requisitos formais, pois admitem-se posições das partes sem articulação.
xlv) Neste quadro, pretender que a ausência de uma resposta em articulado que a lei não prevê nem admite determine uma sanção processual, com a gravidade de uma cominação semi-plena relativamente aos factos excepcionados, é, uma interpretação não apenas profundamente errada, como sobretudo, lesiva dos interesses do autor, credora de uma dívida confessada pela ré e uma ofensa clara á teleologia da lei processual e a todos os critérios de interpretação, sejam eles literais, históricos, sistemáticos, teleológicos ou até mesmo actualistas.
xlvi) Em conclusão, o meritíssimo juiz a quo ao aplicar uma preclusão que a lei não prevê, praticou um acto que a lei não admite, que foi determinante na decisão da causa já que o levou a considerar como provados factos que de outro modo não lograriam obter vencimento e que, por integrarem as excepções, uma das quais veio a ser julgada procedente, influenciou decisivamente a sorte do processo nos termos do artº 201° nº 1 do C.P.C, ou, em qualquer caso, fez uma errada interpretação dos citados normativos cuja correcção importa restabelecer.
xlvii) Destarte a recorrente considerar que o processo contém todos os elementos probatórios necessários à produção de uma decisão que, julgando procedente o recurso condene a ré na divida confessada, já que, para tanto, basta o contrato donde decorre a obrigação de pagamento e a confissão de que a quantia inicial não foi integralmente paga nos termos peticionados (arts 63º, 64º e 68º da contestação), mais uma vez, a título subsidiário e por cautela de patrocínio, não pode deixar de se invocar o carácter deficiente e obscuro da decisão sobre a matéria de facto, que, a serem julgadas improcedentes todas as questões anteriormente suscitadas, o que não se admite, sempre determinaria, nos termos do artigo 712°, nº 4 do CPC, a repetição do julgamento.
xlviii) A decisão sobre matéria de facto é um singular repositório de erros, omissões e incompreensões.
xlix) O primeiro erro já amplamente analisado traduz-se na aplicação de uma preclusão inaplicável, tanto mais grave quanto não permite, pela sua indicação genérica, identificar os factos erradamente dados como provados, o que impossibilita mesmo o tribunal ad quem de determinar quais os factos que em concreto deveriam ser objecto de novo julgamento, obrigando, caso se determinasse essa repetição a um novo julgamento integral.
l) Mas não se queda esta decisão fáctica apenas por este erro ou omissão, já que referindo um vasto acervo de prova documental ignora-se, em absoluto, que factos foram considerados provados com fundamento nesse acervo documental, salvo o facto 1, onde existe uma referência expressa ao contrato constante como documento de fls. 4 a 8.
li) Numa análise á matéria de facto considerada provada constata-se que todos os documentos apresentados pela autora foram desconsiderados, sem que se enuncie uma única razão para tão devastadora desconsideração.
lii) No documento 3 junto com o requerimento da recorrente de 16 de Setembro de 2008, a ré afirma expressis verbis "neste momento não temos qualquer possibilidade de efectuarmos o pagamento do valor em dívida. Como é nossa obrigação, iremos fazê-lo logo que possível.", prosseguindo tal documento, enviado pela ré á autora, invocando encargos por terem recorrido à banca e problemas com a saída de sócios que, apesar de terem saído, deixaram problemas em termos bancários.
liii) Nessa mesma carta, invoca a ré também algum défice de actuação da autora, mas exclusivamente por referência à ausência de publicidade suficiente, afirmando que todos os meses pagam para que essa publicidade seja feita.
liv) Assim, a sentença do tribunal a quo, para além de utilizar na fixação da matéria de facto sanção processual inaplicável, não atendeu documentos relevantes, pelo que deve a decisão recorrida ser modificada considerando-se que a ré:
a) Estava obrigada pelo contrato a efectuar o pagamento em falta no momento em que foi obtida a autorização do funcionamento da loja junto do INFARMED.
b) Que a ré, vários meses depois dessa data, reconheceu a existência dessa obrigação, demonstrou vontade de a cumprir e imputou o
seu incumprimento a razões próprias devidas a dificuldades financeiras e a alteração do seu corpo de sócios.
c) Nunca a ré fez depender esse pagamento do cumprimento de cláusulas contratuais pela autora, já que referiu esse invocado incumprimento, como contraprestação da taxa mensal prevista no contrato e definiu a sua prestação em dívida a um direito de entrada.
lv) De acordo com esta decisão de facto modificada deve a acção ser julgada procedente por provada, não se considerando provada nem a excepção invocada pela ré, nem qualquer outra excepção, maxime a invocada na sentença recorrida;
lvi) Ou se assim se não entender, o que só por mera cautela se admite, deve ser determinada a realização de novo julgamento integral face à impossibilidade de determinar os factos concretos erradamente considerados provados, tudo nos termos do disposto no artigo 712°, nº 1, alínea a), e nº 4 do CPC.
Propugna, assim, a autora/apelante, que o recurso deverá ser considerado procedente por provado e, em consequência, deverá:
a) A decisão recorrida ser substituída por outra que condene a ré no pagamento da quantia peticionada; ou apenas caso assim se não entenda e, a título meramente subsidiário,
b) Anulado o julgamento e determinada a sua repetição integral.
A ré/apelada não apresentou contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto nos artigos 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões, tendo em consideração a sua precedência lógica:
i) NULIDADE DA SENTENÇA NOS TERMOS DAS ALÍNEAS B), C) DO N.º 1 DO ART.º 668º DO CPC,
Þ POR ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO;
Þ POR ALEGADA CONTRADIÇÃO ENTRE A FUDAMENTAÇÃO E A DECISÃO.
ii) O EXAME CRÍTICO DAS PROVAS:
Þ OMISSÃO DA INDICAÇÃO TAXATIVA DOS FACTOS QUE FORAM JULGADOS COMO PROVADOS DECORRENTE DO QUE SE DESIGNOU “EFEITO PRECLUSIVO” DA AUSÊNCIA DE RESPOSTA À CONTESTAÇÃO.
iii) DA NULIDADE DA SENTENÇA PREVISTA NO ARTIGO 201º DO CPC - por alegada aplicação errada de uma “preclusão” que a lei processual não prevê.
iv) ERRO DE JULGAMENTO
Þ A qualificação do contrato celebrado entre autor e ré;
Þ O alegado incumprimento desse contrato, por parte da autora;
Þ A excepção de não cumprimento do contrato.
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III . FUNDAMENTAÇÃO
A - OS FACTOS
Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1. Em 24 de Outubro de 2006, a autora celebrou com a ré o contrato intitulado de "Contrato Comercial Inominado'', que se encontra a fls. 4 a 8 dos autos e que aqui se dá por reproduzido na íntegra, além do mais, com o clausulado seguinte:
Cláusula 1ª
1. A 1ª Outorgante tem como objecto social: 1. Comercialização, importação, exportação e distribuição por grosso de medicamentos não sujeitos a receita médica para uso humano, bem como de produtos de higiene, beleza, saúde e outros, nomeadamente, paramédicos; o comércio a retalho em lojas próprias de medicamentos não sujeitos a receita médica para uso humano, bem como de produtos de higiene, beleza, saúde e outros, nomeadamente, paramédicos; estudos, projectos e implantação de lojas exteriores à sociedade para venda; consultadoria e gestão na área da distribuição e comercialização de medicamentos não sujeitos a receita médica para uso humano, bem como de produtos de higiene, beleza, saúde e outros, nomeadamente, paramédicos; 2. Investigação, desenvolvimento e utilização de tecnologias de informação e comunicação para incentivo do comércio electrónico, do teletrabalho e da telemedicina, bem como da segurança informática.
Cláusula 2ª
O presente contrato é celebrado pelo prazo de 5 (cinco) anos sendo renovável por iguais períodos.
Cláusula 3ª
1. A 2ª Outorgante deve apresentar à 1ª Outorgante a planta de um espaço, devidamente licenciado pelo Município para a actividade comercial e, ainda, os documentos que comprovem a sua situação legal conto empresa ou como empresário em nome individual.
2. O espaço comercial referido no número anterior está sito no centro do Montijo, em local a indicar posteriormente.
3. A 1ª Outorgante compromete-se a realizar os procedimentos necessários à obtenção do licenciamento junto do Infarmed.
4. A 1ª Outorgante vincula-se, ainda, ao acompanhamento de quaisquer outros procedimentos necessários junto do Infarmed.
Cláusula 4ª
1. A 1ª Outorgante autoriza a utilização da marca «SRM» por parte da 2ª Outorgante na loja do espaço comercial referido na Cláusula anterior.
2. A 2ª Outorgante obriga-se a não utilizar a marca «SRM» para quaisquer outros fins.
Cláusula 5ª
1. A 1ª Outorgante fiscaliza o bom funcionamento da loja «SRM» e o cumprimento, por parte desta, das regras legais.
2. A 2ª Outorgante aceita ser fiscalizada pela 1.° Outorgante, nos termos referidos no número anterior.
Cláusula 6ª
1. Cabe à 1ª Outorgante a elaboração do estudo e projecto da loja «SRM», definindo o equipamento necessário, bem como acompanhar a sua implementação.
2. A 1ª Outorgante define o tipo e as marcas dos equipamentos a utilizar nas referidas lojas e no seu exterior, com o objectivo de garantir a imagem de marca nas lojas (SRM) e de obter custos competitivos para a implantação e manutenção, de harmonia com a estimativa orçamental descrita em Anexo 1.
3. A 2ª Outorgante aceita a utilização dos equipamentos referidos no número anterior, bem como de outros definidos pela 1ª Outorgante para a boa implantação da loja, assim como as disposições e definições e distribuição da sua colocação no espaço da loja, nomeadamente de logótipos, conforme consta no projecto da loja «SRM» elaborado pela 1ª Outorgante.
Cláusula 7ª
1. Cabe à 1ª Outorgante a cedência do programa informático «SRM....S....» com a listagem de medicamentos e suas equivalências, cuja propriedade intelectual não se transmite para a 2ª Outorgante e que apenas poderá ser utilizado na vigência deste contrato, ficando proibida a sua reprodução ou divulgação.
2. A 1ª Outorgante proporciona formação sobre os procedimentos a seguir quanto à venda de medicamentos segundo o «SRM...S...».
Cláusula 8ª
A 1ª Outorgante compromete-se a prestar o seu apoio no que concerne à contratação de farmacêuticos ou técnicos de farmácia para a supervisão das lojas «SRM».
Cláusula 9ª
A 1ª Outorgante promove periodicamente o lançamento de produtos específicos em regime de exclusividade para as lojas «SRM».
Cláusula 10ª
1. A 1ª Outorgante autoriza a venda, nas lojas «SRM» de medicamentos não sujeitos a receita médica para uso humano, bem como de produtos de higiene, beleza, saúde e outros, nomeadamente, paramédicos, todos definidos no portfólio de produtos das lojas «SRM».
2. (...).
Cláusula 11ª
A 1ª Outorgante compromete-se a promover e acompanhar o relacionamento entre a indústria e a distribuição dos produtos a serem comercializados nas lojas «SRM».
Cláusula 12ª
A 1ª Outorgante informa permanentemente a 2ª Outorgante sobre outros medicamentos cuja venda venha a ser autorizada bem como de outros produtos a incluir no portfólio das lojas «SRM».
1. A 1ª Outorgante compromete-se a prestar informações acerca da política de preços a praticar de forma a aumentar a competitividade das lojas «SRM».
2. (...).
Cláusula 13ª
1. A 1ª Outorgante propõe-se realizar a publicidade das lojas «SRM» e seus produtos junto do público em geral, nomeadamente, através dos órgãos de comunicação social e das próprias lojas «SRM».
2. (...).
Cláusula 14ª
1. A 1ª Outorgante promove o serviço de telemedicina em aconselhamento e orientação médica, nas lojas «SRM» e a 2ª Outorgante aceita a prática deste serviço.
2. (...)
3. A 1ª Outorgante promove o comércio electrónico a realizar pelas lojas «SRM» e a 2ª Outorgante aceita a prática deste processo de negócio que viabiliza a venda dos seus produtos pela Internet, em conformidade com a lei.
4. A 2ª Outorgante obriga-se a aceitar o Serviço Corporate TV que a SRM vai implementar, utilizando os monitores LCD instalados em cada loja, cabendo à 1ª Outorgante a gestão global do canal SRM... incluindo a concepção gráfica da imagem do canal e produção de conteúdos.
Cláusula 15ª
A 1ª Outorgante propõe-se negociar com o Estado e com outras entidades, nomeadamente Companhias de Seguros, comparticipações diversas no âmbito dos medicamentos, material ortopédico, material de apoio à mobilidade ou de outros produtos.
Cláusula 16.
1. A 2ª Outorgante obriga-se a fazer a entrega dos produtos ao domicílio por um funcionário próprio, com farda e equipamento móvel devidamente identificado com a marca «SRM».
2. Para cumprimento do disposto na Cláusula anterior, entre outros, a 2ª Outorgante obriga-se a comprar um ciclomotor, devidamente identificado com a marca «SRM» ao fornecedor indicado pela 1ª Outorgante.
2. Das quantias estipuladas no contrato e que a ré se obrigou a pagar à autora, nos termos do disposto na sua cláusula 17ª, esta deixou de lhe pagar o valor de € 5 808,00 (cinco mil, oitocentos e oito euros), referente a encargos finais do contrato.
3. Tendo-lhe pago a quantia total de € 19.200,00 (dezanove mil e duzentos euros).
4. Os responsáveis da autora afirmaram, numa reunião prévia com a ré, que fazia parte do conceito da "SRM" um serviço inovador de venda de medicamentos ao domicílio, com a encomenda de medicamentos a partir de casa, por telefone ou através da Internet.
5. Foi afirmado pelos responsáveis da Autora que a venda de medicamentos pela Internet era a maior inovação do conceito "SRM”.
6. A possibilidade da venda de medicamentos pela Internet foi fundamental para a decisão da ré celebrar com a autora o contrato em apreço.
7. Nesse contrato, a autora só aceitou, à semelhança do que fez com os outros interessados, ser objecto de negociação o local de instalação do estabelecimento.
8. Todas as outras cláusulas foram impostas unilateralmente pela autora à ré, bem como aos outros interessados que outorgaram contratos iguais.
9. Em Janeiro de 2007, quando a ré já estava a executar obras para abertura do estabelecimento, ficaram os sócios desta a saber que o serviço de venda de medicamentos pela Internet era proibido, pois que em Portugal a venda de medicamentos apenas podia ser feita nos locais de venda registados para o efeito.
10. A autora cedeu a utilização da marca "P..." à ré.
11. A autora entregou o requerimento no Infarmed de autorização de abertura e efectuou o pagamento de € 1 000,00 e foi a ré quem insistiu junto do Infarmed para que houvesse celeridade no licenciamento.
12. A autora informou a ré que era necessário um número de fax exclusivo para o Infarmed.
13. A autora exigiu que a ré contratasse uma farmacêutica para directora técnica, quando tal direcção poderia ser assumida por um técnico de farmácia.
14. Um ano após a abertura da loja, a autora apenas se deslocou uma vez ao estabelecimento da ré para uma visita de rotina e outra para gravar um anúncio com o actor B.....
15. A autora não elaborou qualquer projecto, tendo apenas entregue uns desenhos sem qualquer especificação de materiais a utilizar e que não tinham em consideração as especificidades do local.
16. Por tal motivo, foi a ré quem teve de executar o projecto da loja.
17. A ré veio a ter conhecimento que uma pessoa que ia abrir um estabelecimento similar acabou por rescindir o contrato com a Autora e comprar móveis e computadores a outra empresa, tendo gasto nos mesmos a quantia de cerca de € 12 053,37, ao contrário dos € 29 996,00 que a autora cobrou à ré.
18. Os móveis são fabricados em papel prensado, com a iluminação em halogéneo, o que origina um sobreaquecimento com riscos de incêndio.
19. A iluminação da loja é inadequada para os medicamentos e dermocosmética, devido ao seu aquecimento excessivo.
20. O programa de informática entregue pela autora tinha apenas a listagem de medicamentos do Infarmed, obrigando a ré a introduzir todos os outros produtos que comercializava, com o que demorou cerca de um mês.
21. O mesmo programa não tinha qualquer equivalência de medicamentos.
22. Desde o início que a autora sabia que os sócios da ré não tinham qualquer experiência na comercialização de medicamentos.
23. Apesar disso, a ré abriu o estabelecimento no dia 30 de Abril de 2007 sem que tivesse havido qualquer acção de formação ministrada pela autora.
24. Foi a directora técnica quem, nos dias anteriores à abertura do estabelecimento, deu a formação mínima aos gerentes e funcionários da ré.
25. Tendo havido, depois, uma única acção de formação com cerca de três horas.
26. Em 26 de Maio de 2007, a ré foi alvo de uma acção inspectiva do Infarmed, que detectou as irregularidades referidas numa missiva datada de 5 de Julho de 2007.
27. Nenhum apoio foi dado pela autora na contratação de farmacêuticos ou técnicos de farmácia.
28. Nenhum produto específico foi lançado pela autora, em regime de exclusividade para as lojas "SRM".
29. A Autora não informou a ré da existência de qualquer portfólio dos produtos que fazem parte das lojas "SRM”
30. Para a abertura da loja, foram os sócios da ré que tiveram de decidir sozinhos quais os produtos a comercializar, não tendo a autora fornecido apoio, nomeadamente em termos de definição dos produtos a adquirir e respectivas quantidades.
31. A ré teve de gastar cerca de € 80 000,00 na compra dos produtos mínimos necessários à abertura da loja, apesar de lhe ter sido garantido um valor entre € 30 000,00 e € 35 000,00 pelos responsáveis da autora.
32. Durante um ano, nenhuma informação foi prestada pela autora, apesar de ter havido vários medicamentos que passaram a ser de venda livre e comercializados pela ré.
33. Em ano e meio de duração do contrato, nenhuma informação foi prestada pela autora, ao nível da política de preços.
34. A autora não implementou o serviço de telemedicina.
35. Em Dezembro de 2007, a ré recebeu uma comunicação da Autora a informar que tinham adjudicado à "TI, S.A.", a loja on-line "P....", cuja entrada em funcionamento se previa para o primeiro trimestre de 2008.
36. (...) O que jamais ocorreu.
37. Em virtude do comércio electrónico, a ré teve de adquirir, antes da abertura da loja, uma scooter para entrega de medicamentos ao domicílio, que não tem utilização.
38. Dezoito meses volvidos sobre a assinatura do contrato, não havia quaisquer notícias sobre o serviço Corporate TV.
39. A ré teve de adquirir, antes da abertura da loja, um LCD 32.
40. A autora não negociou com o Estado, ou com quaisquer outras entidades, comparticipações diversas.
41. Quando o estabelecimento da ré foi assaltado, o sistema de segurança resultante do contrato limitou-se a enviar uma mensagem para o telemóvel de um sócio da ré, não comunicando às autoridades policiais.
42. A ré pagou à autora, mensalmente, a quantia de € 250,00 e que se destinava, entre outros serviços, a "pesquisas e negociações de produtos exclusivos" e nunca a autora demonstrou que estivesse a efectuar qualquer actuação nesse sentido.
43. A ré enviou à autora uma carta datada de 20 de Março de 2008 a conceder-lhe um prazo de quinze dias para que esta cumprisse a totalidade das obrigações assumidas no contrato, a que a autora não respondeu.
44. A ré enviou à autora uma carta datada de 17 de Abril de 2008 a considerar que esta incumpriu de forma culposa o contrato celebrado em 24 de Outubro de 2006.
AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ARTIGO 659º, Nº 3, APLICÁVEL EX VI DO ARTIGO 713º, Nº 2 DO CPC
45. Da cláusula 17ª do acordo referido em 1. consta o seguinte:
1. A 2ª outorgante compromete-se a pagar à 1ª outorgante, na data da assinatura deste contrato, a título de encargos com estudos, projectos e pedido de licenciamento ao Infarmed, a importância de 14.400,00 (catorze mil e quatrocentos euros), acrescida de IVA à taxa legal, que correspondem a 60% do valor total de 24.000,00 €.
2. Será pago pela 2ª outorgante à 1ª outorgante, a título de prestação de serviços, o valor dos restantes 40%, 9.600,00 € (nove mil e seiscentos euros), acrescida de IVA à taxa legal, à data da autorização para a entrada em funcionamento dada pelo Infarmed.
3. A 2ª outorgante obriga-se a pagar à 1ª outorgante, por autorização de débito automático em conta ao dia dezoito de cada mês, a quantia mensal de 250,00 €, acrescida de IVA à taxa legal, para a prestação de serviços, entre outros, na área de pesquisas, negociações de produtos exclusivos, publicidade e uso da marca “SRM”.
4. O valor mensal referido no número anterior será actualizado, anualmente, em 5%.
46. O registo da ré na Internet para venda de medicamentos não sujeitos e receita médica tem o nº ..., conforme consta da lista pública acessível na Internet, no sítio www.Infarmed.pt.
***
B - O DIREITO
i) NULIDADE DA SENTENÇA NOS TERMOS DAS ALÍNEAS B), C) DO N.º 1 DO ART.º 668º DO CPC
Þ POR ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Þ POR ALEGADA OPOSIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS INVOCADOS E A DECISÃO
A sentença, como acto jurisdicional, pode atentar contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada, e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 668º do Código de Processo Civil.
A este respeito, estipula-se no aludido artigo 668º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.....”
Segundo J. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, II vol., 793 a 811, os vícios de que podem enfermar as decisões judiciais reconduzem-se a cinco tipos:
a) Vícios de essência que, atingindo a sentença nas suas qualidades essenciais, a privam até da aparência de acto judicial, e dão lugar à sua inexistência jurídica;
b) Vícios de formação, que se prendem com os vícios como o do erro e o da coacção;
c) Vícios de conteúdo, vícios na própria decisão em si, nos fundamentos, na decisão, ou nos raciocínios lógicos que os ligam, aqui se incluindo a falta de clareza; o erro material e o erro judicial;
d) Vícios de forma, sujeitos ao regime das nulidades de processo nos termos dos artigos 201º e seguintes do CPC;
e) Vícios de limites, consistentes numa decisão, porventura formalmente regular, contendo só afirmações exactas e verdadeiras, não contém o que deveria conter ou contém mais do que devia.
A recorrente imputa à sentença as nulidades decorrentes das alíneas b), c) do aludido artigo 668º do CPC, as quais se reconduzem a vícios de conteúdo.
Invoca a apelante, quanto à nulidade prevista na alínea b) do artigo 668º, nº 1 do CPC, na conclusão ix) 6ª, que a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação jurídica e, na conclusão xxviii), imputa à sentença a violação ao disposto no artigo 659º, nº 3 do CPC, o que entende se reconduzir à citada nulidade da sentença, visto que não foi possível descortinar na dita sentença que factos foram considerados provados por acordo, por confissão das partes, por documento com força probatória plena ou por cominação e os que resultaram provados da discussão da causa.
Por outro lado, invoca a apelante, quanto à nulidade prevista na alínea c) do artigo 668º, nº 1 do CPC, mormente nas conclusões x) e xxvi), a contradição entre os fundamentos e a decisão.
No artigo 668º, n.º 1 alínea b) do Código de Processo Civil, prevê-se a sanção para o desrespeito ao disposto no artigo 659º, n.º 2 do mesmo diploma legal, que manda que o juiz especifique os fundamentos de facto e de direito da sentença, sendo, aliás, um imperativo constitucional quando, no artigo 205º, n.º 1 da C.R.P. se refere que « as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei ».
E, como já referia J. ALBERTO DOS REIS, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, reimpressão (1981), 139, a necessidade de fundamentação da sentença assenta numa razão substancial e em razões práticas.
Por um lado, porque a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido ao juiz e, por outro lado, porque a parte vencida tem direito a saber a razão pela qual a sentença lhe foi desfavorável, para efeitos de recurso. E, em caso de recurso, a fundamentação é também absolutamente necessária para que o tribunal superior aprecie as razões determinantes da decisão.
Mas, seguindo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, uma coisa é falta absoluta de fundamentação e outra é a fundamentação deficiente, medíocre ou errada. Só aquela é que a lei considera nulidade. Esta não constitui nulidade, e apenas afecta o valor doutrinal da sentença que apenas corre o risco, a padecer de tais vícios, de ser revogada ou alterada em via de recurso – cfr. designadamente J. A. REIS, ob. cit., 140 e a título meramente exemplificativo, Acs. STJ de 03.05.2005 (Pº 5A1086) e de 14.12.2006 (Pº 6B4390), acessíveis na Internet, www.dgsi.pt.
Reportando-se esta nulidade à omissão do dever de fundamentar a sentença, nos termos previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 659.º do mesmo código, importa ponderar o que estatui tal normativo.
Quanto à estrutura da sentença, dispõe o n.º 2 deste normativo, que à identificação das partes e ao objecto do litígio, a que se refere o n.º 1 (relatório), se seguem os fundamentos. E nesta parte da sentença, o juiz deve discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
Em matéria de fundamentação de facto, a sentença terá, portanto, que discriminar os factos que o julgador considera provados, aí se devendo tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
Tal significa, na verdade, que a fundamentação da sentença em termos de matéria de facto não se basta com a discriminação dos factos julgados provados, sendo necessário “fazer o exame crítico das provas de que cumpre conhecer na sentença”.
Num processo do tipo declarativo comum, a decisão sobre a matéria de facto provada ocorre em dois momentos:
a. Na fase da condensação, com a selecção dos factos já assentes decorrentes da prova documental ou por acordo das partes – v. artigos 508.º-A, n.º 1, al. e), 508.º-B, n.º 2, e 511.º, n.º 1, todos do CPC;
b. Após a produção da prova, em sede de audiência de julgamento, por despacho ou acórdão proferido nos termos do disposto no n.º 2 do art. 653.º do Código de Processo Civil, em que o julgador declarará quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
E, efectuada que seja a análise crítica das provas no âmbito da decisão a que alude o n.º 2 do art. 653.º do Código de Processo Civil, podendo as partes reclamar dessa decisão da matéria de facto, nos termos do disposto no n.º 4 do mesmo artigo e, ainda recorrer, nos termos do preceituado no art. 690.º-B do mesmo diploma legal, é, em regra, desnecessário proceder a nova repetição dessa fundamentação na sentença.
No caso vertente, estamos perante uma sentença proferida no âmbito de uma acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos – Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro - na qual a lei prevê uma forma de estruturação simplificada. Diz o nº 7 do artigo 4º que: A sentença, sucintamente fundamentada, é logo ditada para a acta.
E, após a produção da prova, em sede de audiência de julgamento, o julgador declarou, na própria sentença, quais os factos que julgou provados e quais os que julgou não provados, especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
Entende-se, consequentemente, face ao que acima ficou dito, que a lei apenas considera nulidade para os efeitos do citado artigo 668º, nº 1 alínea b) do CPC, a total ausência de fundamentos de facto e de direito, pelo que forçoso é concluir que o alegado vício de conteúdo a que se refere o aludido preceito não se verifica na sentença recorrida, como a sua leitura evidencia.
Improcede, pois, o que a propósito de nulidade da sentença consta das Conclusões do recurso da apelante.
Relega-se, todavia, para momento subsequente a ponderação sobre a eventual verificação do alegado vício de deficiente análise crítica da prova, i.e., da especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
Þ POR ALEGADA OPOSIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS INVOCADOS E A DECISÃO
No que concerne ao vício previsto no artigo 668º, n.º 1 al. c) do Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência têm entendido que essa nulidade ocorre quando os fundamentos invocados deveriam conduzir, num processo lógico, à solução oposta da que foi adoptada naquela.
Esta nulidade – oposição entre os fundamentos e a decisão – só se verifica quando os fundamentos, quer de facto quer de direito, invocados pelo juiz devam, logicamente, conduzir ao resultado oposto ao que é expresso na sentença.
A contradição entre os fundamentos e a decisão a que se refere o citado normativo é uma contradição de ordem formal, que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na sentença, e não aos que resultam do processo.
E, tal nulidade traduzida na desconformidade entre a decisão e o direito aplicável - substantivo ou adjectivo – não se confunde com o erro de julgamento, ou seja, na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta.
É que, quando o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, poderemos, sim, estar perante um erro de julgamento. Nesse caso, o juiz fundamenta a decisão, mas decide mal. Resolve as questões colocadas num certo sentido porque interpretou e/ou aplicou mal o direito - LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado, vol. 2.º, 670.
Invoca a apelante que a sentença deverá ser declarada nula, de acordo com o art. 668°, nº 1, alínea c) do CPC, por existir contradição entre a fundamentação e a decisão, devendo a mesma ser substituída por outra que sane tal contradição, até porque o processo contém todos os elementos necessários a essa decisão.
Na sentença recorrida, o tribunal a quo, tendo em consideração os factos apurados, aplicou o direito que julgou adequado e pertinente ao caso em apreciação, por recurso à qualificação do contrato, ao incumprimento do contrato que entendeu verificar-se, por parte da autora, fazendo ainda apelo à figura jurídica da excepção de não cumprimento do contrato.
Mas, apesar da discordância da apelante, não estamos perante a contradição formal a que se reporta o preceito em apreciação, mas, eventualmente, perante um erro de julgamento.
Assim, tão pouco o alegado vício de conteúdo a que se refere o artigo 668º, n.º 1, alínea c) do Código do Processo Civil, se verifica na sentença recorrida, como a sua leitura evidencia, pelo que improcede o alegado a tal propósito nas Conclusões do recurso da apelante.
Questão diferente da nulidade da sentença é a alegada irregularidade apontada pela apelante quando refere que na sentença recorrida não é possível descortinar que factos foram considerados provados por acordo, por confissão das partes, por documento com força probatória plena ou por cominação e os que resultaram provados da discussão da causa e, por consequência, dos meios de prova, sujeitos á livre apreciação do julgador, o que nos reconduz á questão subsequente.
***
ii) O EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
Þ A ALEGADA OMISSÃO DA INDICAÇÃO TAXATIVA DOS FACTOS QUE FORAM JULGADOS COMO PROVADOS POR ALEGADO EFEITO COMINATÓRIO DA AUSÊNCIA DE RESPOSTA À CONTESTAÇÃO
Decorre do nº 2 do artigo 653º do C.P.C. que na decisão sobre a matéria de facto o juiz declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
Como é actualmente pacífico na doutrina e na jurisprudência a exigência de motivação da decisão sobre a matéria de facto não se satisfaz com a simples referência aos meios de prova que o julgador considerou decisivos para a formação da sua convicção.
Com efeito, para além da menção dos concretos meios de prova que foram tidos em conta, deve ainda o julgador indicar as razões que relevaram para a formação da convicção do tribunal, pois só assim é possível controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão destina-se, não apenas a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Por isso se diz frequentemente que, através da fundamentação, o juiz passa de convencido e convincente.
Esta exigência legal de fundamentação da matéria de facto provada e não provada que era há muito defendida pela doutrina – v. a título meramente exemplificativo, AUGUSTO LOPES CARDOSO, Poderes de Cognição do Juiz – Recolha e Valoração da Prova (Motivação nas respostas à matéria de facto e consequências da falta de fundamentação), R.O.A., ano 43 (1983), vol I (Jan.Abril), 145-156 - traduz-se, no fundo, na necessidade de pormenorizar o processo lógico, racional e esclarecedor, por parte do julgador, que o levou a determinada solução, por forma a tornar a sua decisão controlável.
Mas, não decorre da apontada exigência que o julgador tenha de indicar na decisão, relativamente a cada um dos factos que especifica como provado ou não provado, as provas que o conduziram a tal conclusão, nem que tenha de descrever exaustivamente o conteúdo das provas utilizadas na formação da sua convicção.
A fundamentação da decisão judicial, neste caso incidente sobre a matéria de facto é, na verdade, um elemento fundamental na transparência do acto jurisdicional. Visa, pois, exercer a função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior, servindo também para controlo crítico da lógica da decisão pelo próprio julgador. Daí se falar nas funções de ordem endoprocessual e extraprocessual – v. a propósito MICHELE TARUFFO, Note Sulla Garanzia Costituzionale della Motivazione, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LV, 29.
No caso vertente, e pese embora se esteja no âmbito de uma acção com estrutura simplificada em que a motivação da decisão de facto terá necessariamente um carácter sucinto, o Exmo. Juiz do Tribunal a quo exarou a seguinte motivação:
“(…) 0 Tribunal alicerçou a sua convicção na análise crítica e valoração da prova produzida nos autos, tendo em atenção, designadamente. os elementos seguintes:
A) O depoimento de parte do legal representante da Autora, C..... O depoimento foi alongado e com muitas explicações avançadas pelo depoente; de todo o modo, importa reter, fundamentalmente, o que resultou em prova por confissão, pois só por isso teve cabimento a sua admissão. Ora, relativamente às declarações confessórias do legal representante da Autora, o Tribunal apenas considerou como relevantes as afirmações que acabaram por confirmar o clausulado do contrato celebrado com a Ré, na parte atinente às obrigações contratuais assumidas pela Autora: obtenção do licenciamento do estabelecimento da Ré; fiscalização do funcionamento do mesmo; elaboração do projecto da loja; definição das marcas e dos equipamentos a utilizar na loja, com o objectivo de obter custos competitivos para os equipamentos a adquirir; cedência do programa informático, com a listagem de medicamentos e suas equivalências; formação sobre os procedimentos a seguir quanto à venda de medicamentos; apoio na contratação de farmacêuticos ou técnicos de farmácia; lançamento periódico de produtos específicos em regime de exclusividade para as lojas "SRM"; autorização da venda no estabelecimento dos produtos que faziam parte do portfólio das lojas "SRM"; promoção e acompanhamento do relacionamento entre a indústria e a distribuição de produtos a serem comercializados na loja; informação permanente sobre outros medicamentos cuja venda viesse a ser autorizada, bem como outros produtos a incluir no portfólio das lojas " SRM "; prestação de informações sobre a política de preços a praticar de forma a aumentar a competitividade das lojas; promoção do comércio electrónico; implementação do serviço "Corporate TV"; negociação com o Estado e com outras entidades para comparticipações diversas; e instalação de um sistema permanente de segurança no estabelecimento. O depoente corroborou tais obrigações.
B) A inquirição das testemunhas apresentadas pela Autora, F.... (director-geral da Autora), M... (secretária a exercer funções na sociedade Autora). L.... (industrial na área da carpintaria e com relações comerciais com a Autora) e N... (foi sócio da Ré nos primeiros seis meses). As três primeiras, com fortes ligações profissionais à Autora (sobretudo, a primeira testemunha), limitaram-se a desdizer a versão dos factos da defesa, com uma subtil parcialidade ou falta de isenção que nos deixou algumas reservas na ponderação da credibilidade dos depoimentos em si (ou da ausência dela). Não revelaram possuir um conhecimento aprofundado dos factos, na matéria que lhes foi submetida a apreciação, sobretudo se se tiver em consideração que quase sempre não foram objectivas as suas respostas. ou fiéis à verdade, e sim marcadas de muito subjectivismo e algumas tibiezas. Houve muita "conversa de vendedor" que, apesar de alongada em tempo, pouco sumo trouxe para a descoberta da verdade material. Quanto à quarta testemunha, sem aparente relação directa com a Autora, o seu contributo foi dúbio: ou seja, suscitou-nos as maiores dúvidas um depoimento bastante favorável à versão da Autora, mas com laivos de alguns esquecimentos comprometedores em termos de credibilidade, a ponto de se colocar em causa a veracidade das afirmações proferidas. Pareceu, isso sim, que ficou algo mais por contar, ao nível da sua relação com os ex-sócios e dos motivos que a levaram a ser uma defensora inamovível das posições da Autora.
C) A inquirição das testemunhas apresentadas pela defesa, M... (sócio da Ré), K...., P.....,T... e H.... (todas tiveram relações comerciais com a Autora), as quais, ao invés do que se passou com as testemunhas da Autora, fizeram relatos objectivos e com alguma isenção das vicissitudes ocorridas no decurso dos contratos celebrados com a mesma. Se a primeira testemunha falou, em concreto, dos diversos incumprimentos protagonizados pela Autora no âmbito do contrato que serve de base à presente lide, as outras souberam enquadrar o idêntico comportamento culposo da ora demandante caso a caso, isto é, nos vários contratos também com ela celebrados, sendo um lugar comum o incumprimento de quase todas as obrigações contratuais, por parte da Autora. Ficou-nos a clara sensação de que tudo eram facilidades antes das outorgas dos contratos, por banda desta, no sentido de persuadir a celebração de mais e mais contratos; com as assinaturas, o desleixo passava a ser uma nota dominante, ficando os "clientes" da Autora entregues a si próprios e, por vezes, sem qualquer formação ou experiência na área negociai que se propuseram encetar. A venda de medicamentos pela Internet, que teria sido a motivação essencial na outorga dos contratos, não passaria, assim, de um mero processo de intenções por concretizar...
D) O acervo documental de fls. 4 a 14, 55 a 96, 140 a 148, 176 a 191, 197 a 533 (e 542 a 551: compilação de notícias de jornal que haviam sido juntas pela Autora), bem como o constante do Anexo (duas revistas), em conjugação com os depoimentos acima descritos.
E) Por último, o efeito preclusivo resultante da ausência de resposta da Autora à matéria das excepções deduzidas pela Ré, quanto aos factos integrativos destas, nos termos do disposto nos artigos 3.°, n.° 4. parte final, 490.°. n.° 2, e 505.°, todos do Código de Processo Civil, bem como a recusa da Autora no cabal cumprimento do ordenado no despacho de fls. 174 dos autos, em relação ao que demonstrado ficou na parte final do citado ponto 17., à luz do preceituado no artigo 519.°, n.° 2, do Código de Processo Civil.
Conclui-se da motivação efectuada pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo que, apesar de extensa, não é possível identificar, com clareza, quais os factos que foram considerados provados, por virtude da aplicação do efeito cominatório que ali foi entendido resultar da ausência de resposta da autora à matéria das excepções deduzidas pela ré, sem que as mesmas estejam identificadas ou se aluda aos factos dados como provados que resultaram desse entendimento.
Considerando que a decisão da prova teve essencialmente em consideração, a identificada documentação constantes dos autos, bem como o depoimento de parte e os relatos efectuados pelas testemunhas da ré, algumas das quais responderam a toda a matéria constante da contestação, logo, à matéria das excepções e, entendendo o Tribunal que as mesmas fizeram relatos objectivos, não é possível aferir, da motivação constante da sentença, quais os factos provados que derivaram desses depoimentos ou, ao invés, quais os factos provados que resultaram da defendida cominação.
Como acima ficou dito, ocorrendo alguma carência ou deficiência na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a consequência não seria a pretendida nulidade da sentença mas, ao invés, estaremos no domínio da eventual aplicação do nº 5 do artigo 712º do CPC.
De acordo com o aludido preceito, se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentado, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário (…).
Denominador comum neste preceito, para a eventual sanação da deficiência verificada na decisão sobre a matéria de facto, é que essa deficiência incida sobre um facto essencial para a decisão da causa e que o interessado requeira tal diligência.
Para que este Tribunal da Relação pudesse determinar a devolução dos autos à 1ª instância para o juiz de julgamento proceder à adequada fundamentação da sua decisão de facto, segundo as exigências do nº 2 do artigo 653º do CPC, necessário seria que a apelante se tivesse prevalecido do aludido mecanismo previsto no nº 5 do artigo 712º do CPC que, ao contrário do nº 4 do mesmo preceito legal, só funciona a requerimento da parte.
Cabia à apelante, no recurso, prevalecer-se dessa faculdade. Não o tendo feito, através da identificação dos factos essenciais que careciam de fundamentação ( e não, invocando uma falta de fundamentação em bloco e de forma genérica), e requerendo expressamente essa diligência (nova fundamentação), nada pode este Tribunal da Relação ordenar nesse sentido.
Acresce que a apelante invoca também que essa alegada deficiência da fundamentação impossibilita a determinação dos meios de prova que constituíram fundamento da decisão fáctica, impedindo a autora de interpor um eficaz recurso da matéria de facto.
Nada de mais erróneo, como se passa a explicar.
É verdade que, nos termos do nº 1 alínea a) do artigo 712º do C.P.C., a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, a tal matéria tiver sido impugnada, nos termos do disposto no artigo 685º-B do CPC.
No caso vertente, a prova produzida em julgamento foi gravada e do processo constam, quer o registo áudio dos depoimentos prestados, quer os documentos que serviram de fundamento à decisão.
Porém, a apelante não veio requerer a reapreciação da prova gravada, não especificou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem os concretos meios probatórios que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa daquela que consta da decisão recorrida, nem deu observância ao que dispõe o nº 2 do artigo 690º-A do CPC.
E não se diga que a, porventura, deficiente fundamentação da decisão que incidiu sobre a matéria de facto impedia a apelante de dar observância ao ónus que a lei lhe impõe, pretendendo impugnar a decisão relativa à matéria de facto.
A apelante, através do seu mandatário, esteve presente na audiência de discussão e julgamento, ouviu os depoimentos ali produzidos, pelo que sempre poderia ter solicitado a ulterior audição do registo áudio e, portanto, ter dado cumprimento ao preceituado no artigo 685º-B do CPC.
Não tendo sido requerida a reapreciação da prova gravada, impedido está este Tribunal de recurso de sindicar os critérios de convicção do Exmo. Juiz do Tribunal a quo na apreciação da prova produzida, assente no princípio da liberdade de julgamento ou da livre apreciação da prova consagrado no artigo 655º do CPC.
É certo que a alínea b) do nº 1 do artigo 712º do Código de Processo Civil consente a modificabilidade da decisão de facto “Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”.
Invoca a apelante, mormente nas alíneas li) e liv) das suas Conclusões que o Tribunal desconsiderou os documentos que esta havia apresentado, razão pela qual há que apurar se os elementos constantes do processo impõem decisão sobre a matéria de facto diversa da considerada pelo Tribunal a quo e que tornam a decisão insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
O supra mencionado fundamento está correlacionado com o valor legal da prova. Daí que, ao abrigo da aludida alínea, a alteração das respostas só é admissível quando haja no processo um meio de prova plena, resultante de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova plena diga respeito a determinado facto sobre o qual o Tribunal também se pronunciou em sentido divergente.
Já salientava ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 472 que, se estivesse junto aos autos documento susceptível de fazer prova plena ou cabal de determinado facto e o juiz, na sentença, tivesse admitido facto oposto, incumbiria ao Tribunal da Relação fazer prevalecer a força probatória do documento.
No caso em análise, entende a apelante que o documento nº 3 junto com o requerimento apresentado em 16.09.2008 – carta enviada pela ré à autora – deveria ter sido atendido pelo Tribunal a quo.
Resulta da fundamentação da matéria de facto em apreço vertida na sentença recorrida, que o Tribunal a quo efectuou uma ponderação dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas aos factos que deu como provados, e analisou o teor dos documentos expressamente referenciados na sentença recorrida, dando, porventura, em caso de qualquer eventual ou aparente contradição entre a prova documental e a prova testemunhal, maior relevância a esta última, sopesando a decisão proferida pelo Tribunal a quo a prova testemunhal, a qual é insusceptível de ser aqui ponderada.
Não foi, pois, postergada a força probatória de qualquer documento que não pudesse ser afastada pela prova testemunhal.
Inexistindo no processo qualquer documento com força probatória para alterar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, improcede, nessa parte, a pretensão da apelante.
Considerou o Tribunal a quo que a ausência de resposta da autora à matéria das excepções deduzidas pela ré, quanto aos factos integrativos destas, resposta essa que deveria ter sido apresentada no início da audiência de julgamento, implicou a confissão desses alegados factos (o que designou de “efeito preclusivo” resultante da ausência de resposta (…)
Mas, será que a circunstância de assim se ter entendido acarreta o cometimento de uma nulidade, como defende a apelante.
É o que se analisará subsequentemente.
***
iii) DA NULIDADE DA SENTENÇA PREVISTA NO ARTIGO 201º DO CPC
Þ por errada aplicação de uma “preclusão” que a lei processual não prevê
Alega a apelante que na sentença recorrida os factos integrantes das excepções invocadas pela ré foram considerados provados por “efeito preclusivo” resultante da ausência de resposta da autora a tal matéria.
Resulta, na verdade, da sentença recorrida, na parte atinente à motivação da decisão da matéria de facto provada e não provada e, após enumerar o acervo da prova testemunhal e documental através do qual o Tribunal a quo alicerçou a sua convicção, que foi também tido em consideração: “(…) o efeito preclusivo resultante da ausência de resposta da autora à matéria das excepções deduzidas pela ré, quanto aos factos integrativos destas, nos termos do disposto nos artigos 3º, nº 4, parte final, 490º, nº 2 e 505º todos do Código de Processo Civil, bem como a recusa da autora no cabal cumprimento do ordenado no despacho de fls. 174 dos autos, em relação ao que demonstrado ficou na parte final do citado ponto 17, à luz do preceituado no artigo 519º, nº 2 do Código de Processo Civil”.
Defende a apelante que o juiz a quo ao aplicar uma “preclusão” que a lei não prevê, praticou um acto que a lei não admite, que foi determinante na decisão da causa já que o levou a considerar como provados factos que de outro modo não lograriam obter vencimento e que, por integrarem as excepções, uma das quais veio a ser julgada procedente – excepção de não cumprimento do contrato - influenciou decisivamente a sorte do processo nos termos do artigo 201°, nº1 do C.P.C, ou, em qualquer caso fez uma errada interpretação dos citados normativos cuja correcção importa restabelecer.
Como é sabido, das nulidades processuais, umas são principais, típicas ou nominadas e que são insanáveis, sendo-lhes aplicável a disciplina fixada nos artigos 139º a 200º e 202º a 204º do CPC; outras são secundárias, atípicas ou inominadas e têm a sua regulamentação genérica no artigo 201º, nº 1 do CPC, estando a sua arguição sujeita ao regime previsto no artigo 205º do mesmo diploma legal.
Estas últimas – nulidades secundárias - somente ocorrem quando a lei o disser ou quando a irregularidade cometida puder influir no exame (instrução ou discussão) ou na decisão da causa (no julgamento).
Como se prescreve no nº 1 do artigo 201º do CPC que, “a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Já salientava ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, 2º, 485, “É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou na decisão da causa”.
No caso em análise, e tendo em consideração a antecedente introdução efectuada ao regime legal das nulidades processuais, forçoso é concluir que não está em causa nenhuma nulidade principal. Mas, tão pouco ocorre uma nulidade secundária. Senão vejamos,
A presente acção destina-se, como antes já se aludiu, a exigir o cumprimento de uma obrigação pecuniária emergente de transacção comercial de valor não superior à alçada da Relação e, por isso, seguiu os termos da acção declarativa especial prevista no Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro, nos artigos 1º a 5º.·
Conforme claramente se infere dos artigos 1º, 2º e 3º do aludido diploma, nesta acção simplificada, que tem como objectivo a desburocratização e a celeridade da sua tramitação, apenas se admitem dois articulados – petição e contestação. Tal resulta, aliás, de forma clara do nº 4 do artigo 1º quando aí se refere que a contestação é notificada ao autor simultaneamente com a notificação da data da audiência, o que não pode deixar de significar que nesta acção não existem mais do que dois articulados.
Mas, pode suceder que o réu conteste não só por impugnação, mas também por excepção. E, neste caso, tal como sucede no processo sumaríssimo, é facultado ao autor a possibilidade de, nos termos do nº 4 do artigo 3º do Código de Processo Civil, poder responder às excepções invocadas pelo réu, na sua contestação, no início da audiência de discussão e julgamento.
Esclarece a este propósito CARLOS FRANCISCO DE OLIVEIRA LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, que o nº 4 do artigo 3º procura conciliar o princípio da limitação do número dos normais articulados “escritos” das partes – definitivamente adquirido o nosso ordenamento jurídico-processual após a revisão do CPC de 1995 – com a necessidade de respeitar escrupulosamente a regra do contraditório, facultando à parte contra quem hajam sido invocadas excepções no último articulado “típico” admissível, face à normal tramitação da causa, o direito de resposta (…).
Ora, é manifesto que quando o Tribunal a quo, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, fez apelo ao disposto nos artigos 3º, nº 4, parte final, 490º, nº 2 e 505º todos do CPC, não praticou nenhum acto que a lei não admita nem omitiu qualquer acto ou formalidade que a lei prescreva.
O que sucedeu foi que o tribunal entendeu, diferentemente do defendido pela apelante, que a circunstância de a autora não ter usado da faculdade prevista no nº 4 do artigo 3º do CPC acarretou para esta a cominação prevista nos artigos 490º, nº 2 e 505º do CPC.
Não se trata, consequentemente, de nenhuma nulidade, apenas podendo este entendimento do Tribunal a quo integrar um eventual erro de julgamento incidente sobre a decisão da matéria de facto que, como acima ficou dito, este Tribunal da Relação está impedido de sindicar.
É que, ainda que se considerasse que nenhuma consequência poderia advir para a apelante da circunstância de não ter usado da faculdade prevista no nº 4 do artigo 3º do CPC, como a apelante não impugnou a decisão da matéria de facto, não pode este Tribunal da Relação indagar se os factos dados como provados advieram da prova produzida, nomeadamente, dos diversos depoimentos das testemunhas, ou tão somente da aplicação do invocado efeito cominatório.
Assim sendo, forçoso é concluir que se terá de manter inalterável a decisão da matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo.
Importa, finalmente, apurar se há erro de julgamento, o que se fará subsequentemente, e que implica a análise das restantes questões elencadas em II. e que se reconduzem, afinal, aos fundamentos de mérito do recurso.
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iv) ERRO DE JULGAMENTO
a. Da qualificação do contrato celebrado entre autor e ré e o alegada incumprimento do contrato por parte da autora - a excepção de não cumprimento do contrato
Entende a apelante que nem o contrato celebrado entre autora e ré se deve qualificar como contrato de franquia, nem ocorre no caso dos autos a excepção de não cumprimento do contrato.
A autora/apelante defende que, no quadro do processo especial, designado de acção declarativa especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos e injunção, tendo a ré confessado a existência da dívida e o respectivo não pagamento, se imporia uma decisão de mérito, condenando-se aquela no respectivo pagamento.
E, não obstante tal confissão e a natureza da dívida, o Tribunal a quo concluiu pela procedência da excepção de não cumprimento, com relação a uma obrigação que incumbia à ré, e que, no entender da autora, era prévia ao cumprimento de qualquer contraprestação por parte desta.
Analisemos então qual o acordo celebrado entre autora e ré, em 24.10.2006 e que se destinava a vigorar pelo prazo de cinco anos renovável.
A sentença recorrida qualificou o contrato celebrado entre autora e ré como um contrato de franchising ou de franquia e, apesar de admitir que se trataria de um contrato inominado, considerou ser aplicável ao aludido contrato o regime jurídico do contrato de agência previsto no Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho.
Como salienta ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Do contrato de Franquia (Franchising): Autonomia Privada versus Tipicidade Negocial, R.O.A., ano 48 – Vol. 1 (Abril 1988) , 63-84, a ideia de franquia anda em torno da ideia de privilégio ou liberdade, havendo franquia quando a alguém seja concedida uma permissão de agir em área que, de outra forma, estaria vedada.
Por isso, e muito embora se admita a dificuldade de definição do contrato de franquia, por incluir fenómenos diferenciados, pode definir-se tal contrato como aquele no qual uma pessoa - o franquiador - concede a outra - o franquiado - a utilização, dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais ou comerciais, mediante contrapartidas.
Para ELSA VAZ DE SEQUEIRA, Contrato de Franquia e Indemnização de Clientela, Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio Brito de Almeida Costa, 439-485, o contrato de franquia é aquele em que, tendo como causa a criação de uma rede de distribuição comercial integrada e uniforme, uma das partes – o franquiador – se obriga a suportar a utilização dos seus sinais distintivos (marca, insígnia, nome comercial), a conceder assistência técnica e a transmitir o seu “Know-how” à outra parte – o franquiado – mediante o pagamento de uma contraprestação pecuniária e a sujeição deste último ao controlo daquele, sem prejuízo da sua independência.
Das múltiplas classificações de franquias, podem distinguir-se a franquia de serviços, de produção e de distribuição.
No primeiro caso, o franquiado oferece um serviço sob a insígnia, o nome comercial ou a marca do franquiador, conformando-se com as directrizes deste último. No segundo caso, o franquiado fabrica, segundo as indicações do franquiador, produtos que ele vende sob a marca deste. Finalmente, no caso da franquia de distribuição, o franquiado limita-se a vender certos produtos num espaço comercial que usa o nome e a imagem do franquiador.
O contrato de franquia distingue-se da figura próxima – contrato de agência – designadamente porque na franquia, o franquiado age por conta própria ( ao contrário do que sucede na agência, em que uma das partes se obriga a promover, por conta da outra, a celebração de contratos em certa zona ou determinado círculo de clientes, de modo autónomo e estável) e beneficia da promoção feita pelo franquiador.
Segundo ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. cit., loc. cit., a chave fundamental para a distinção do contrato de franquia das outras figuras jurídicas próximas consiste no conteúdo desse contrato.
E, tendo em consideração a clássica tripartição das prestações – de dare; de facere ou de pati – a franquia inclui-se nesta última, visto que o franquiador se obriga a suportar que o franquiado utilize o seu nome, a sua marca ou as suas insígnias, sendo este aspecto que dá consistência a este tipo de contrato.
Mas, atendendo ao objecto de todas as prestações incluídas no contrato de franquia, este reúne não só a obrigação principal, de pati, mas também prestação de facere, consistente na assistência técnica e de transmissão de know-how por parte do franquiador ao franquiado, bem como prestação de dare, ou seja, a obrigação do franquiado pagar o direito de entrada, também designado por initial fee e o direito às royalties e à eventual obrigação do franquiador de fornecer produtos – v. neste sentido ELSA VAZ DE SEQUEIRA, ob. cit., 451.
No contrato de franquia são, em regra, obrigações do franquiador:
i) Facultar ao franquiado o uso de uma marca ou insígnia na comercialização de serviços ou produtos por este adquiridos ou fabricados;
ii) Auxiliar o franquiado no lançamento e na manutenção de certa actividade empresarial, munindo-o de conhecimentos, técnicos ou produtos necessários;
iii) Facultar ao franquiado técnicas ou processos produtivos de que o franquiador tem exclusividade.
O franquiador tem direito a certa retribuição - initial fee e royalties - e tem também poderes de fiscalização, nomeadamente no tocante a pontos de venda e demais circunstancialismo.
O franquiado tem direito ao uso de marcas, insígnias ou nomes comerciais do franquiador, à utilização de conhecimentos ou técnicas comerciais pertencentes ao franquiador e do auxílio deste no lançamento, manutenção e desenvolvimento da sua actividade, ficando, todavia, adstrito ao pagamento de determinadas contrapartidas monetárias, em regra, um pagamento inicial – direito de entrada, também designado de “inicial fee” (correspondente à licença de marca e aos serviços iniciais postos à disposição do franquiado por parte do franquiador ou apenas ao pagamento pelo direito de agregação na rede como forma de pagar a mais-valia de que o franquiado irá beneficiar) e ao pagamento de royalties - que podem consistir em prestações fixas anuais ou mensais correspondentes a serviços prestados por este àquele, atinentes, entre outros, a marketing, publicidade, fruição da marca.
Como decorre dos Nºs. 1, 2, 10 e 45 da Fundamentação de Facto, a autora dedica-se à comercialização de medicamentos não sujeitos a receita médica para uso humano, produtos de higiene, beleza e saúde, e autorizou a ré a utilizar a marca “SRM” no estabelecimento que a ré veio a abrir no Montijo, e a proceder à venda desses produtos.
Para o efeito, a autora vinculou-se, nomeadamente, a realizar os procedimentos necessários, com vista à obtenção do devido licenciamento junto do Infarmed; a elaborar o estudo e projecto da loja, acompanhando a sua implementação, definindo o tipo e as marcas dos equipamentos a utilizar na dita loja; a ceder o programa informático com a listagem de medicamentos e suas equivalências; prestar apoio na contratação de farmacêuticos ou técnicos de farmácia para a supervisão da loja; realizar publicidade; promover o serviço de telemedicina e o comércio electrónico.
Por seu turno, a ré vinculou-se a aceitar ser fiscalizada pela autora; a utilizar os equipamentos definidos pela autora; a fazer a entrega dos produtos em causa ao domicílio, através de um funcionário, obrigando-se a adquirir um ciclomotor a fornecedor indicado pela autora.
Vinculou-se ainda, a ré, ao pagamento à autora das seguintes contrapartidas:
i) Da quantia de € 24.000,00, acrescida de IVA, a título de encargos com estudos, projectos e pedido de licenciamento ao Infarmed, a qual seria paga em duas prestações. A primeira, de € 14.400,00 + IVA, na data da assinatura do contrato; e a segunda, de € 9.600,00, na data da autorização para a entrada em funcionamento dada pelo Infarmed – o que poderá corresponder ao denominado “direito de entrada”.
ii) Da quantia mensal de € 250,00, acrescida de IVA, a título de prestação de serviços, na área da pesquisa, negociações de produtos exclusivos, publicidade e uso da marca “SRM”, valor este a actualizar anualmente em 5% - que corresponderá ao que usualmente se designa de “royalties”.
Da análise do contrato em causa nos autos, mostra-se, pois, acertada a qualificação dada pelo Tribunal a quo, porquanto igualmente se entende que se está perante um contrato de franquia que, neste caso, se aproxima da modalidade de franquia de distribuição.
Sucede que, sendo o contrato de franquia um contrato atípico, filiado no princípio da autonomia privada das partes com consagração no artigo 405º, nº 1 do Código Civil, o seu regime rege-se basicamente pelo clausulado aprovado pelas partes.
E, é pela análise do regime consagrado no clausulado do contrato que há que apurar a vontade das partes ao vincularem-se nos termos em que o fizeram, pelo que se entende ser despiciendo para o caso em análise ponderar se o acordo das partes se cinge a uma “rede afiliada”, como defende a apelante, sabendo-se, como se sabe, que neste tipo de contrato as parcerias apenas são mais leves, oferecendo um apoio menos abrangente e impondo menos regras de controlo do que aquelas que, em geral, são estabelecidas no franchising.
Entendendo-se que o contrato em causa se reconduz a um contrato de franquia, e definidos os termos em que as partes contratualizaram tal acordo, importa apurar se a autora logrou provar o incumprimento do contrato, por banda da ré, por falta de pagamento integral das quantias a que esta se havia vinculado, e se, provada a invocada falta de pagamento, a ré logrou demonstrar factos susceptíveis de legitimar a recusa de cumprir essa obrigação a que estava vinculada.
Como é sabido, só há inadimplemento se a prestação debitória deixa de ser efectuada em termos adequados, e o mesmo só é imputável ao devedor se não derivar de facto do credor, de terceiro, de circunstâncias de força maior, fortuita ou até da lei.
Se imputado ao devedor, o incumprimento em sentido lato - incluindo o não cumprimento definitivo, a simples mora ou o cumprimento defeituoso - responsabiliza-o pelos danos causados ao credor, nos termos do artigo 798º do Código Civil.
Tendo em consideração as obrigações enumeradas na cláusula 17ª do contrato e o que resultou apurado nos autos, a ré pagou à autora a quantia total de € 19.200,00, tendo ficado por pagar o valor de € 5.808,00, sendo certo que o registo prévio da ré no Infarmed foi efectivado – v. Nºs 2, 3 e 46 da Fundamentação de Facto – o que significa que não cumpriu a ré a obrigação a que se vinculara perante a autora.
Mas, mostra-se alegado pela ré o cumprimento defeituoso do contrato, por banda da autora.
E, com efeito, resultou provado – v. Nºs 15, 16, 20, 21, 27, 28, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 40 da Fundamentação de Facto – que:
Þ A autora não elaborou o projecto do estabelecimento, ao contrário do que se havia vinculado na cláusula 6ª do contrato;
Þ O programa de informática entregue pela autora apenas tinha a listagem de medicamentos do Infarmed, não tendo o programa qualquer equivalência de medicamentos, ao contrário do que resulta da cláusula 7ª;
Þ Não foi dado apoio na contratação de farmacêuticos ou técnicos de farmácia, tal como consta da cláusula 8ª;
Þ Não foi lançado pela autora nenhum produto específico em regime de exclusividade para a loja, conforme consta da cláusula 9ª do contrato;
Þ Não foi prestada pela autora informação sobre medicamentos que passaram a ser de venda livre e comercializados pela ré, não informou a ré da existência de qualquer portfólio dos produtos que fazem parte das lojas “SRM), nem foi prestada informação ao nível de política de preços, como decorre da cláusula 12ª;
Þ Não foi implantado o serviço de telemedicina, nem foram negociadas com o Estado ou outras entidades quaisquer comparticipações, como a autora se propôs diligenciar nos termos das cláusulas 14ª e 15ª do contrato;
Þ Não deu a autora qualquer notícia sobre o serviço Corporate TV, em conformidade com o que decorre da cláusula 14ª do contrato.
Mais se provou que não foi dada qualquer acção de formação ministrada pela autora antes da abertura do estabelecimento e não foi dado apoio em termos de definição dos produtos a adquirir e respectivas quantidades (obrigações que não constam expressamente do clausulado do contrato em apreço).
Tal significa que tão pouco a autora cumpriu pontualmente o contrato a que se havia vinculado.
Mas será que, pese embora a autora não haja dado integral cumprimento á sua obrigação contratual, poderia a ré invocar tal facto também para não cumprir a sua prestação. Vejamos.
Convoca-se, pois, a figura jurídica da “exceptio non adimpleti contractus”, enquanto excepção dilatória de direito material.
Decorre do disposto no artigo 428º do Código Civil que Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.
A excepção de não cumprimento do contrato, como refere JOSÉ JOÃO ABRANTES, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Almedina, Coimbra, 39, é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua prestação.
O exercício da “exceptio” pressupõe a existência de um contrato bilateral, a simultaneidade do prazo e a mora de um dos contraentes.
Nos contratos bilaterais cada uma das partes está vinculada ao cumprimento de – pelo menos - uma prestação e cada uma dessas prestações funciona como a contrapartida da outra.
Como esclarece J. J. JOÃO ABRANTES, ob. cit., 61, o contraente que, relativamente às obrigações em sinalagma, se não encontra obrigado ao cumprimento prévio, tem ao seu dispor a aludida excepção, como única forma de o garantir contra o não cumprimento pelo outro de prestações atrasadas.
É que, nos contratos em que a prestação se protela no tempo, denominados de duração ou de prestação duradoura, mesmo o contraente que deva efectuar a sua prestação antes do outro pode lançar mão da excepção de não cumprimento do contrato, baseando-se na inexecução de prestações anteriores, isto é, de prestações correspondentes a outras que ele próprio anteriormente tenha efectuado.
Elucidam também P. LIMA E A. VARELA, CC anot. Vol. I, 3ª ed., 381 que, mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deve ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro.
Este entendimento é, de resto, perfilhado por VAZ SERRA, na RLJ ano 105, pg. 283, em anotação ao Ac. STJ de 19.11.71, BMJ 211, 297, por CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1987, 331 e por maioritária jurisprudência – v. a título meramente exemplificativo Ac. STJ de 13.5.03 (Pº JSTJ000), acessível na Internet, no sitio www.dgsi.pt.
Alega a autora/apelante que a ré/apelada não poderia opor esta excepção, visto que era ela que se encontrava obrigada a cumprir em primeiro lugar.
É certo que, como antes ficou dito, provou-se que a ré deveria ter pago à autora a quantia de € 24.000,00, acrescida de IVA, a título de encargos com estudos, projectos e pedido de licenciamento ao Infarmed, quantia essa que seria paga do seguinte modo:
- € 14.400,00 acrescida de IVA, na data da assinatura do contrato;
- € 9.600,00, na data da autorização para a entrada em funcionamento dada pelo Infarmed.
Por força dos diplomas aplicáveis à venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) fora das farmácias – Decreto-Lei nº 134/2005, de 16 de Agosto e Portaria 827/2005, de 14 de Setembro – é obrigatório o registo prévio, no Infarmed, do local de venda de MNSRM, bem como do seu titular e respectivo técnico, registo esse informatizado e realizado on-line, em formulário próprio, disponível na página electrónica do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, no qual a entidade que solicita o registo se compromete a aceitar os termos e as condições das “Cláusulas de Adesão ao Sistema de Exercício da Actividade de Venda de Medicamentos Não Sujeitos a Receita Médica”, em conformidade com as determinações constantes da aludida legislação, ficando os locais de venda sujeitos à fiscalização do Infarmed.
De resto, o Infarmed disponibiliza, na sua página electrónica, a lista dos locais de venda de MNSRM autorizados – v. artigo 4º da Portaria nº 827/2005 de 14 de Setembro.
Muito embora a referida prestação, no montante global de € 24.000,00, acrescida de IVA, a efectuar em duas tranches, se possa enquadrar no denominado “initial fee”, a verdade é que, nada se apurou quanto ao preciso momento em que deveria ser paga a 2ª tranche, já que apenas se sabe que o estabelecimento da ré abriu no dia 30 de Abril de 2007 e o registo da ré, no Infarmed, se reporta a esse mesmo ano – v. Nºs 23 e 46 da Fundamentação de Facto.
Não se apurou, consequentemente, a data em que terá sido efectivado o registo da ré no Infarmed, admitindo-se que, se cumpridas as determinações legais, tal registo deveria ter ocorrido em data anterior à abertura da loja.
Ora, a prova de que a ré se poderia valer da excepção de não cumprimento do contrato – por não ser esta que teria de cumprir em primeiro lugar - incumbia à ré, nos termos do artigo 342º, nº 2 do Código Civil, alegando e provando estar em causa a existência de prestações anteriores em atraso, por banda da outra contraente - a autora - o que se não demonstrou.
De todo o modo, e ainda que assim se não entendesse, a “exceptio non adimpleti contractus” configura, como se disse, uma excepção dilatória de direito material, que se traduz num meio puramente defensivo e dilatório, e que apenas legitima a recusa de cumprir, não impossibilitando tornar efectivo o cumprimento da obrigação da contraparte – v. FERRER CORREIA, CJ, Ano XIII (1988), t. I, pg. 18.
Constitui, por isso, um mecanismo compulsório, por forma a instigar o obrigado a cumprir essa sua obrigação a fim de que possa receber a contraprestação.
Refere CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 338 que, o credor excipiens que não cumpre o que deve para garantir o que lhe é devido, tem na excepção do não cumprimento um meio de coerção privado, defensivo e temporário, pelo qual o contrato fica suspenso como em fase de expectativa.
Daí que, para que haja lugar à excepção é necessário, não só que o sinalagma contratual ligue as prestações essenciais do contrato bilateral e não todos os deveres de prestação dele emergentes, mas sobretudo que uma dessas prestações essenciais, objecto do sinalagma, esteja ainda por cumprir e que o respectivo cumprimento seja ainda possível, visto que se o cumprimento já não for possível, a excepção não pode actuar – v. a título meramente exemplificativo, Ac. R.C. de 08.06.93, CJ 1993, t. 3, 55.
Entendeu-se no Ac. STJ de 24.06.99, CJ/STJ 1999, t. II, 163 que a excepção de não cumprimento do contrato não legitima o incumprimento definitivo do contrato pelo contraente fiel, mas apenas legitima o cumprimento dilatório daquele como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem de cumprir.
Comunga-se, por isso, o entendimento de J. J. JOÃO ABRANTES, ob cit., 129, quando elucida que é necessário que o contraente que alega a excepção queira realmente a execução do contrato e que o exercício deste meio de defesa se mostre em termos objectivos conforme a essa finalidade.
No caso em apreço resultou provado – Nºs 43 e 44 dos Fundamentos de Facto - que a ré não pretendeu que o contrato de franquia se mantivesse em execução nos termos em que o mesmo vigorava.
E, enviou a ré, à autora, a carta datada de 20.03.2008, concedendo-lhe um prazo de 15 dias para que esta cumprisse a totalidade das obrigações assumidas no contrato.
Não tendo a autora respondido à missiva, a ré enviou nova carta, datada de 17 de Abril de 2008, nos seguintes termos: (…) persistindo o incumprimento da vossa parte das obrigações assumidas perante esta sociedade no contrato de franchising que celebrámos, resta-nos comunicar que consideramos que incumpriram de forma dolosa tal contrato, pelo que consideramos o mesmo resolvido (…).
Por se entender que o exercício da “exceptio”, por parte de um dos contraentes, não tem a virtualidade de extinguir o direito de crédito de que é titular o outro contraente, já que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão temporária dos seus efeitos, não se pode deixar de concluir que não pretendendo a ré, como ficou demonstrado, a continuação do contrato, não há que suspender os seus efeitos.
E, não tendo já a ré interesse nas prestações que a autora alegadamente não cumpriu, ou cumpriu defeituosamente, considera-se que a invocada excepção dilatória de direito material não tem aqui qualquer aplicação.
Nestes termos, há que concluir que incumbe à ré cumprir a obrigação a que estava vinculada, consistente no direito de entrada – pagamento da quantia de € 5.808,00 que deixou de pagar - independentemente da questão da apurada inexecução do contrato por parte da autora e a sua hipotética responsabilidade pela falta de cumprimento, questões essas eventualmente a apurar noutra sede, já que aqui não há que as apreciar, posto que a reconvenção deduzida pela ré não foi – e bem – admitida nestes autos.
Procede, consequentemente, a apelação, impondo-se a revogação da decisão recorrida, que será substituída por outra em que se condena a ré no pagamento da quantia de € 5.808,00, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral pagamento, à taxa legal supletiva – v. artigos 804º, 805º, nº 1 e 806º, nº 1 todos do Código Civil.
A apelada será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra em que se condena a ré a pagar à autora a quantia de € 5.808,00, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral pagamento, à taxa legal supletiva.
Condena-se a apelada no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 21 de Janeiro de 2010
Ondina Carmo Alves – Relatora
Ana Paula Boularot
Lúcia Sousa |
