| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
RELATÓRIO:
Em 3.08.2016, Joaquim ... e esposa, ... ... ..., intentaram a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra Banco Espírito Santo, SA e Novo Banco, SA, pedindo a condenação solidária dos RR. a indemnizá-los pelos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença, e pelos danos morais que computaram simbolicamente em €5.000,00.
A fundamentar o peticionado alegaram, em síntese:
Os AA. aplicaram €100.000,00 em papel comercial emitido pela ES INTERNAT, SA, com vencimento em 26.11.2014, através da conta DO do balcão de Celorico da Beira.
Efectuaram tal compra por influência do 1º R., através do gestor de conta em quem confiavam plenamente e que sempre os orientou na aplicação das suas poupanças, que não lhes deu qualquer explicação sobre o produto, bem sabendo que os AA., clientes de perfil conservador, não pretendiam produtos de risco, agindo os AA. na convicção de que estavam a fazer uma aplicação em depósitos a prazo.
O 1º R., na transacção referida, agiu em violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, de forma enganosa, estando obrigado a ressarcir os AA. dos danos sofridos em consequência da referida conduta, sendo certo que os AA. não foram reembolsados do capital depositado, tendo sofrido forte abalo físico e psicológico quando souberam que não lhes seriam restituídas as quantias depositadas.
A responsabilidade do 1º R. para com os AA. transferiu-se para o 2º R. por força da medida de resolução aplicada ao BES e criação do banco de transição, o que foi reconhecido quer pelo 2ºR., quer pelo BdeP.
Citados, os RR. contestaram:
– O 1ºR., por excepção, invocando a inutilidade superveniente da lide por correr termos processo judicial de liquidação, e por impugnação, e termina pedindo a extinção da instância nos termos do art. 277º, al. e) do CPC, ou assim não se entendendo, a suspensão da mesma, e a improcedência da acção, com a sua absolvição dos pedidos;
– O 2º R., por excepção, invocando a sua ilegitimidade passiva, porquanto por via da medida de resolução do Banco de Portugal, de 3.08.2014, rectificada pela deliberação de 11.8.2014, e clarificadas pelas deliberações de 29.12.2015, o crédito aqui reclamado não se transferiu para o NOVO BANCO, mas manteve-se na esfera do BES, e por impugnação, e termina pedindo a procedência da excepção de ilegitimidade invocada, com a sua absolvição do pedido (ilegitimidade de mérito), ou, pelo menos, da instância (ilegitimidade processual), e, subsidiariamente, a improcedência da acção, com as legais consequências.
Convidados a pronunciarem-se sobre as excepções deduzidas, responderam os AA., propugnando pela sua improcedência.
Foi proferido despacho que, ao abrigo do art. 277º, al. e) do CPC, declarou extinta a instância relativamente ao BES, SA.
Mais foi proferido despacho saneador que julgou procedente a excepção de ilegitimidade invocada, e, em consequência, absolveu o R. NOVO BANCO da instância, nos termos do art. 278º, nº 1, al. d) do CPC.
Não se conformando com o teor destas decisões, apelaram os AA., formulando, a final, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1.–O BES não foi apenas intermediário na comercialização do papel comercial da ESI, mas assumiu uma garantia efectiva do seu pagamento.
2.–A garantia de pagamento prestada pelo BES resulta directamente das responsabilidades assumidas pelo BES na venda do papel comercial aos seus balcões e não de qualquer garantia prestada à ESI ou Rio Forte, não estando, por conseguinte, abrangida pelos “passivos excluídos” em qualquer das deliberações do BdP.
3.–Embora os poderes do BdP possam ser discricionários, não são arbitrários, pois, estão sujeitos aos princípios da adequação e proporcionalidade (art.º 139.º, n.º 2 do RGIF), bem como às regras enunciadas no art.º 145.º-H do RGIF e, naturalmente, aos princípios e direitos fundamentais garantidos pela Constituição.
4.–A deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, com a clarificação/correcção da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, excluindo as responsabilidades para com os AA., violou direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, como o direito de propriedade.
5.–O BES, não obstante conhecer o perfil e vontade dos AA., em vez de aplicar as poupanças em depósitos a prazo, convenceu os AA. a subscreverem papel comercial, dizendo que se tratava de um produto equivalente, com as mesmas garantias e segurança dos depósitos a prazo.
6.–Quando os AA. adquiriram o papel comercial, fizeram porque o BES deu-lhes garantia de capital e juros, nos mesmos termos que qualquer depósito a prazo, pese embora tenham investido em papel comercial de empresas não financeiras do GES, garantias essas que acabaram reforçadas pelo próprio BdP, com a constituição da provisão e da escrow account.
7.–Não se tratou, portanto, de uma mera operação de intermediação na venda de papel comercial de terceiros, mas de uma garantia efectiva de pagamento por parte do BES, o que levou o Banco de Portugal a obrigar o BES a constituir uma provisão especial para essa garantia e, mesmo, a constituir uma escrow account dedicada exclusivamente a esta finalidade, o que pressupõe a responsabilidade do BES pelo pagamento do papel comercial da ESI e Rio Forte vendido aos seus balcões.
8.–O BES não informou os AA. sobre os riscos inerentes ao papel comercial, violando assim o disposto no art.17º n.º 2 do Dec. Lei nº 69/2004, nem alertou os AA. para o conflito de interesses, considerando que a entidade emitente pertencia ao Grupo GES.
9.–O BES sabia perfeitamente que o investimento dos AA. no papel comercial da ESI era de risco muito elevado e, apesar disso, o BES não só vendeu papel comercial desta entidade nos seus balcões, como não alertou os AA. para o risco do investimento.
10.–O BES violou o direito de informação, prestando falsas informações, para além de saber que estava a violar as instruções dos AA., que pretendiam depósitos a prazo ou equivalente, sempre com garantia de capital e juros, com a agravante de aquelas aplicações terem beneficiado empresas do GES, em conflito de interesses.
11.–O BES é responsável, seja por responsabilidade pelos conselhos, por violação do dever de informação a cargo das instituições de crédito e dos intermediários financeiros, seja pela garantia, seja por assunção da dívida, seja por fiança.
12–Tendo em atenção o contexto das declarações negociais, o BES assumiu perante os AA. o compromisso firme e efectivo de garantia de reembolso da importância aplicada, com juros, no período convencionado.
13.–O BdP, ao exigir a constituição da provisão e da escrow account para o efeito, implicitamente reconheceu que existia essa garantia efectiva de pagamento por parte do BES, que intermediou a venda do papel comercial.
14.–Aliás o BdP declarou no Relatório da CPI (pág. 174) (doc. 1 da réplica).
“Foi remetido à CPI um conjunto de respostas dadas pelo Banco de Portugal, quando contactado por clientes detentores de papel comercial da ESI e RIO FORTE, de que se transcrevem alguns excertos representativos: «A provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes de retalho do BES de papel comercial do GES foi transferida para o Novo Banco. Compete ao Novo Banco decidir sobre o reembolso do papel comercial do GES.» «(…) a provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes do BES do papel comercial do GES foi transferida para o Novo Banco.»”.
15.–Por conseguinte, o BES é responsável, como garante, como resulta do atrás exposto e a responsabilidade transmitiu-se para o Novo Banco, por efeito da operação de resolução, como à frente se demonstrará.
16.–Quer o BES, quer o Novo Banco, na Presidência de Vitor Bento, efectuaram pagamentos a titulares de papel comercial da ESI e da RIO FORTE, o que implica o reconhecimento por parte do Novo Banco da sua responsabilidade para com os Clientes que adquiriram o papel comercial aos balcões dos BES.
17.–Nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a) /CSC e por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC: “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
18.–A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constitui uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, conforme a seguir se demonstrará.
19.–Com a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição: “1 - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
20.–Conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º 3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
21.–A deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, com a clarificação da Deliberação de 29 de Dezembro de 2015, no entendimento que transfere os activos do BES para o NB e deixa no BES-mau as responsabilidades, nomeadamente para com a ora A., constitui um verdadeiro confisco.
22.–É certo que a deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF, mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, ao excluírem a responsabilidade do Novo Banco para com os AA, constituem uma manifesta violação do art.º 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
23.–E, constituem, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
24.–Pelas mesmas razões, é inconstitucional o art.º 145.º-Q, n.º 4º al. c) do RGIF, na actual redacção, com a interpretação (ameaça) dada pela deliberação de 29 de Dezembro de 2015, que permite a retransmissão de passivos para o Banco objecto da medida de resolução.
25.–Nem se diga que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.º 145-D, nº 1 al. c) [1] do RGIF, segundo o qual “Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.
26.–O BES não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
27.–A avaliação do património do BES, segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente dos ora AA.
28.–Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º 16 do RGIF [2]), afecta gravemente as garantias dos credores, porquanto, como é sabido o único activo de Fundo de Resolução são as acções do Novo Banco e o Fundo tem uma dívida para com o Estado de cerca de 4.000 M€.
29.–A interpretação dada às citadas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola claramente o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
30.–Conforme prescreve o artº 204.º da Constituição: “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”
31.–Incumbindo aos tribunais, na administração da justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. (art.º 202, n.º 2 da Constituição).
32.–Não se verifica, portanto, qualquer excepção peremptória inominada, que dê lugar à absolvição do pedido, tendo o tribunal feito uma errada interpretação do art.º 576º nºs 1 e 3 do CPC.
61.–[3] Dos autos constam todos os elementos documentais probatórios para uma decisão de mérito condenatória (sublinhado nosso).
62.–Os AA. são titulares do papel comercial a seguir identificado, adquirido nos balcões do Banco Espírito Santo (BES), ora 1º R., nos termos e condições a seguir indicados (doc. 1 da p.i.): - Papel comercial ES INTERNAT. SA. (PTE47AJM0545)…... 100.000,00 €
63.–O referido papel comercial foi vendido aos balcões do BES, ora 1º R., em 18/11/2013.
64.–O referido papel comercial deveria ser reembolsado em 26/11/2014 e tinha uma taxa de juro nominal de 4,50% % (doc. 9 da contestação do NB).
65.–Os AA. não foram reembolsados da aplicação efectuada.
66.–O BES assumiu a garantia de reembolso do capital e juros, como resulta necessariamente da provisão constituída por ordem do BdP e da escrow account dedicada a esse reembolso, como se deixou demonstrado na p.i..
67.– O BES efectuou reembolsos desse papel comercial vendido nos seus balcões e o Novo Banco prometeu efectuar e efectuou reembolsos a vários clientes.
68.–Tratando-se de uma garantia efectiva de reembolso, garantida pelo BES, a responsabilidade do BES para com os AA. transferiu-se para o Novo Banco, por força da operação de resolução.
69.–Essa transferência de responsabilidade não está abrangida pelos “Passivos excluídos” em qualquer das deliberações do BdP.
70.–Essa responsabilidade é solidária por força do art. 122º do CSC e 100º do Cód. Comercial.
71.–Qualquer interpretação dos art.ºs 145.º-G e 145.º-H, do RGIF, com a redacção vigente na data da resolução, que permita ao Banco de Portugal excluir a responsabilidade do Novo Banco para com os AA., é inconstitucional, por violação do direito de propriedade dos AA., garantido pelo art.º 62.º da Constituição, conforme ficou atrás demonstrado.
72.–A douta sentença recorrida violou, ainda, o artº 278º nº 1 do CPC.
Terminam pedindo que se revogue a sentença recorrida, substituindo-se por outra que:
a)- Não absolva da instância o R. Novo Banco;
b)-Condene o R. Novo Banco, S.A. a reembolsar os AA do investimento realizado, no montante total de 100.000,00 €, acrescido dos juros remuneratórios, à taxa convencionada de
4,50%, até à maturidade em 26/11/2014 e dos juros moratórios, à taxa legal, até ao efectivo pagamento; ou, quando assim se não entenda;
c)- mande prosseguir a acção contra ambos os RR., para prova dos factos em audiência de julgamento.
O 2R. contra-alegou, propugnando pela improcedência da apelação e confirmação da sentença recorrida, ou caso assim não se entenda, deve absolver-se o apelado do pedido, uma vez que o estado do processo permite, sem mais provas, o conhecimento da excepção de ilegitimidade substantiva arguida.
QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões dos recorrentes (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC), a questão a decidir é a da ilegitimidade do Réu Novo Banco.
- ilegitimidade processual ou substantiva.
-A resolução bancária enquanto acto administrativo cuja apreciação da respectiva validade compete ao foro administrativo e não aos tribunais comuns.
-Apreciação dos juízos de inconstitucionalidade invocados.
-Ausência de transferência dos créditos invocados pelos AA. do BES, em liquidação, para o Novo Banco, S.A.
-Pretensa aplicação do regime do Código das Sociedade comerciais (art. 118º, nº 1, alínea a) e 112º, nº 2).
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A factualidade relevante é a constante do relatório supra, e ainda:
Nos termos do disposto no art. 607º, nºs 4 e 5 do CPC, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2 do mesmo diploma legal, atentos os documentos juntos aos autos, o acordo das partes, e as deliberações publicadas no site do Banco de Portugal, consideram-se provados os seguintes factos:
1)-Os AA. aplicaram € 100.000,00 em papel comercial da ES INTERNAT, SA, com o ISIN: PTE47AJM0545, através da conta Depósitos à Ordem (D.O.) 000225473494 da Agência de Celorico da Beira.
2)-No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal deliberou o seguinte:
Ponto Um
Constituição do Novo Banco, SA
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.
Ponto Três
Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA
Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade Pricewaterhouse Coopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda. (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.”
3)-Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:
“(v)-Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;
(vi)-Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;
(vii)-Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
4)–No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) ”:
DELIBERAÇÃO:
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
Enquadramento
1.–A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.
2.–O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3.–Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.
4.–O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão
5.–A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”
6.–A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v)Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”
7.–O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8.–A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9.–Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
10.–Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.
11.–Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.
12.–Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13.–Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14.–Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15.–Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16.–Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17.–Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18.–Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19.–Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:
a.-Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b.-Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e
c.-Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20.–Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A)–Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B)–Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i)-Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii)-Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;
(iii)-Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;
(iv)-Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;
(v)-Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;
(vi)-Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii)-Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C)–Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;
D)–O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a)-Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b)-Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;
(c)-Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d)-Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e)-Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).
E)–Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”
5) No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:
DELIBERAÇÃO.
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1.–A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.
2.–Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.
3.–O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.
4.–Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.
5.–O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
6.–São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.
7.–É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.
8.–Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
9.–Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10.–Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:
A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B)–A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:
“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”
C)–É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:
“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”
D)–A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.
E)–É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:
“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.
F)–É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;
G)–Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;
H)–É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.
I)–Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);
J)–Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);
K)–O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L)–É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:
a.-As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b.-As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”;
c.-As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;
d.-O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M)–Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo”.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
O tribunal recorrido julgou procedente a exceção de ilegitimidade processual invocada pelo R. Novo Banco, e, em consequência, absolveu-o da instância, nos termos do art. 278º nº 1 al. d) do CPC, com os seguintes fundamentos: “… A R. Novo Banco invocou a exceção da ilegitimidade passiva, afirmando que a responsabilidade do BES em questão nestes autos não foi transferida para o Novo Banco. Nos termos do art. 30º do C.P.C., “o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer”, sendo a titularidade da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor, o critério subsidiário de fixação da legitimidade. Os AA. invocaram a medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal para demandar a R. Novo Banco. O Banco de Portugal aplicou ao BES medida de resolução de transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES para um banco de transição para o efeito constituído: o Novo Banco. Com a decisão do Banco de Portugal, passamos a ter duas sociedades: a instituição de crédito originária e o banco de transição. Nos termos do art. 145º-T do RGICSF, “o Banco de Portugal seleciona os direitos e obrigações da instituição de crédito objeto de resolução ou da instituição de transição a transferir para o veículo de gestão de ativos no momento da sua constituição”. O conselho de administração do Banco de Portugal deliberou a 3 de agosto de 2014 que “são transferidos para o Novo Banco, S.A., nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação”. O Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou a 29 de Dezembro de 2015 clarificar que “não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos”, excluindo da transferência do BES para o Novo Banco “quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades”. A partir da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, quaisquer leituras que possam ter sido feitas da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 no sentido de terem sido transferidos do BES para o Novo Banco créditos como o invocado na presente ação deixaram de fazer sentido. Nos termos do art. 277º nº 1 da C.R.P., “são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”. A deliberação do conselho de administração do Banco de Portugal não é uma norma. Conforme resulta do disposto nos arts. 161º a 163º do C.P.A., os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis. A apreciação da validade da decisão do Banco de Portugal que aplicou a medida de resolução, com seleção dos direitos e obrigações a transferir, e das deliberações posteriores que clarificaram aquela é da competência dos tribunais administrativos (cf. art. 145º-AR nº 1 do RGICSF). Tais deliberações presumem-se legais até decisão em contrário dos tribunais administrativos. Assim, não pode ser considerado transferido para a R. Novo Banco o crédito invocado nesta ação. Tal ilegitimidade constitui uma questão processual e não uma questão de mérito. Sem a decisão do Banco de Portugal que aplicou a medida de resolução não haveria Novo Banco e sem seleção de direitos e obrigações pelo Banco de Portugal não haveria transferência de obrigações para o Novo Banco. Abstendo-se o tribunal de apreciar a validade da decisão do Banco de Portugal que aplicou a medida de resolução, com seleção dos direitos e obrigações a transferir, e das deliberações posteriores que clarificaram aquela, não está a conhecer do mérito da causa. A absolvição da R. Novo Banco da instância, por não obstar à propositura de outra ação sobre o mesmo objeto, acautela a posição dos AA., pois estes, caso os tribunais administrativos venham a tomar decisão que afete a seleção dos direitos e obrigações feita pelo Banco de Portugal, podem propor nova ação contra a R. Novo Banco. Pelo exposto, …”.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não sufragamos o entendimento de que em causa está uma ilegitimidade processual, mas antes uma ilegitimidade substantiva, também invocada pelo 2ºR., que deveria ter determinado a absolvição deste do pedido.
E também assim o entenderam os apelantes, uma vez que se insurgem contra a decisão do tribunal recorrido, essencialmente, com os seguintes argumentos:
1–Os artigos 145º-C, 145º-G e 145º- H do RGIF não podem ser interpretados e aplicados no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o artigo 62º da Constituição, bem como o artigo 101º, e ainda o artigo 17º da Carta dos Direitos Fundamentais.
2–Da correcta interpretação da deliberação do BdeP de 3 de Agosto de 2014 resulta a transferência para o Novo Banco das responsabilidades contratuais do BES para com os AA., tendo tal transferência sido pelo 2ºR. e BdeP reconhecidas.
3-A transferência de activos para o Novo Banco, sem a transferência de responsabilidades, violaria o disposto no art. 118º, nº 1, al. a) e o art. 122º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais e ainda o art. 12º da 6ª Directiva (82/891/CEE), que não podem ser derrogados por decisão do Banco de Portugal.
4-Não obstante o Banco de Portugal poder seleccionar “os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição” (art. 145º-H, nº 1 do RGIF), a lei não lhe atribuiu, nem poderia atribuir, poderes discricionários para determinar quais as responsabilidades do banco e transição que recebeu aqueles activos patrimoniais, sem respeito por direitos patrimoniais de terceiros constitucionalmente garantidos. O que está em causa no presente processo não é a invalidade da decisão do BdeP, que não se peticiona, mas os direitos de crédito dos AA. perante o BES e o Novo Banco, com protecção constitucional.
Vejamos.
No dizer de Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, pág. 84, “a legitimidade não é, portanto, uma qualidade pessoal das partes (como a capacidade), mas uma certa posição delas em face da relação material litigada. Ela corresponde, grosso modo, ao conceito civilista de poder de disposição, ampliado porém de forma a abarcar, v.g., a faculdade de constituir uma dada relação jurídica, e não apenas a de a modificar ou extinguir. É o poder de dispor do processo – de o conduzir ou gestionar (Prozessführungsbefügnis) no papel de parte”.
Também Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, Vol. II, pág. 165, refere que “não são já qualidades da pessoa em si que agora estão em jogo, mas antes algo que se conexiona com a causa concreta “de qua agitur”. Os problemas da legitimidade e do interesse em agir cifram-se fundamentalmente em pôr a descoberto a relação que autor e réu em certa causa guardam com o direito material deduzido em juízo”.
Dispõe o art. 30º do CPC que “1. O autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer. 2. O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha. 3. Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor”.
Este artigo corresponde ao anterior art. 26º do CPC61, cuja redacção resultou da revisão efectuada pelo DL. 329-A/95 de 12.12, sendo intenção do legislador, assumida no relatório do diploma, “tomar expressa posição sobre a “vexata questio” do estabelecimento do critério de determinação de legitimidade das partes, visando a solução legislativa proposta contribuir para pôr termo a uma querela jurídica processual que, há várias décadas, se vem interminavelmente debatendo na nossa doutrina e jurisprudência, sem que se haja até agora alcançado um consenso. Partiu-se, para tal, de uma formulação da legitimidade semelhante à adoptada no Decreto-Lei n.º 224/82 – e assente, consequentemente, na titularidade da relação material controvertida, tal como a configura o autor, próxima da posição imputada a Barbosa de Magalhães, na controvérsia que historicamente o opôs a Alberto dos Reis. Circunscreve-se, porém, de forma clara, tal problemática ao campo da definição da legitimidade singular e directa – isto é, à fixação do “critério normal” de determinação de legitimidade das partes, assente na pertinência ou titularidade da relação material controvertida - ...”.
A legitimidade, quer activa, quer passiva, não é, assim, algo fixo, variando com a natureza e o objecto da acção, tal como configurada pelo autor.
A legitimidade processual, enquanto pressuposto adjectivo para que se possa obter decisão sobre o mérito da causa, não exige a verificação da efectiva titularidade da situação jurídica invocada pelo A., bastando-se com a alegação dessa titularidade.
Numa acção de condenação, como é o caso, o R. é parte legítima quando houver a possibilidade, nos termos configurados pelo A., de vir a ser condenado, de vir a sofrer prejuízo.
No caso em apreço, os AA. sustentam o pedido formulado, de condenação solidária dos RR. a indemnizá-los por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, na responsabilidade do BES, quer por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, quer por ter dado garantia de capital e juros, a qual foi transferida para o NOVO BANCO, por força da medida de resolução aplicada ao BES e criação do banco de transição.
Atenta a configuração dada pelos AA. à acção, o R. Novo Banco, SA, é parte legítima do ponto de vista processual, sendo questão de mérito aquilatar da efectiva transferência da referida responsabilidade no âmbito da referida medida de resolução.
Nesta medida, procede a apelação, devendo revogar-se o despacho recorrido.
Atento o disposto no art. 665º, nº 2 do CPC, e por conter o processo todos os elementos necessários [4], deve este tribunal proceder à apreciação da excepção peremptória inominada de ilegitimidade substantiva também invocada pelo R. Novo Banco e que o tribunal recorrido deixou de apreciar em face da decisão proferida.
Como escreve o Cons. Abrantes Geraldes, em Recursos no Novo CPC, 2013, pág. 262, em anotação ao art. 665º, e exemplificando com algumas situações que se enquadram no nº 2 do referido artigo, “… No despacho saneador o juiz conheceu, oficiosamente ou não, de uma excepção dilatória e, por isso, absolveu o réu da instância com fundamento na sua ilegitimidade. Se a Relação expressar um entendimento oposto deve determinar a baixa do processo para que se conheça do mérito se acaso houver factos controvertidos que devam ser objecto de prova. Na situação inversa, verificando-se que, pela posição adoptada pelas partes ou pela análise dos autos, todos os elementos necessários ao enquadramento jurídico do mérito da causa se encontram presentes, deve proferir decisão de mérito”.
Quer nas alegações, quer nas contra-alegações, os apelantes e o apelado pronunciaram-se sobre a excepção peremptória inominada referida, não havendo, pois, que cumprir o disposto no nº 3 do art. 665º.
Assim sendo, cumpre aquilatar, então, se se verifica a invocada excepção peremptória de ilegitimidade substancial, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 665º do CPC.
Cumpre começar por referir que, como tem vindo a ser unanimemente afirmado na jurisprudência, não cabe aos tribunais comuns pronunciarem-se sobre a legalidade das deliberações do BdeP, uma vez que este agiu no âmbito de poderes administrativos que a lei lhe confere, enquanto entidade reguladora.
O BdeP é o banco central nacional (art. 102º da CRP), integrado no Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), e está sujeito aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu.
A Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei nº 5/98, de 31.01, alterada pela Lei nº 39/2015, de 25.05, comete-lhe um conjunto de funções [5], que abarcam o desempenho das funções de autoridade de resolução nacional, incluindo elaborar planos e aplicar medidas de resolução, e ordenar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas (art.17-A [6]).
Assim, e estando em causa deliberações tomadas a coberto do estatuído nomeadamente no artigo 145º-H do RGICSF (aprovado pelo DL. nº 298/92, de 31.12, na redacção pelo DL. nº 31-A/2012, de 10.02), afigura-se-nos inquestionável que, neste caso, o BdeP agiu com poderes de autoridade.
Nesta medida, as referidas deliberações estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, conforme expressamente dispõe o art. 145º-AR, nº 1 do RGICSF, com as alterações introduzidas pela Lei nº 23-A/2015, de 26.03[7].
Por outro lado, também o art. 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, estipula que “dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”.
Assim sendo, tal como referiu o tribunal recorrido, a discussão acerca da legalidade das deliberações em causa só poderá ser efectuada no âmbito da jurisdição administrativa e não no da jurisdição dos tribunais judiciais.
Ou seja, competirá, em exclusivo, à jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de nulidade ou anulação que seja proposta com vista à declaração de invalidade da transferência de activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um banco de transição, ou a retransmissão dos mesmos [8].
Não tendo as deliberações em causa sido objecto de impugnação nos tribunais administrativos, aos tribunais comuns está vedado sindicar a legalidade (a validade substantiva ou formal) de tais deliberações [9].
Contudo, tal restrição de competência não é extensível às questões de inconstitucionalidade suscitadas, em virtude de ser constitucionalmente proibida a aplicação de normas inconstitucionais, independentemente da jurisdição a que preferencialmente respeitem (art. 204º CRP).
Sustentam os apelantes que a interpretação e aplicação das normas subjacentes às deliberações tomadas pelo BdeP aqui em causa ofendem o direito consagrado no art. 62º da CRP, bem como o imperativo constante do art. 101º da mesma, na medida em que os arts. 145º-C, 145º-G e 145º- H do RGICSF não podem ser interpretados e aplicados no sentido de o BdeP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA.
Dispõe o art. 62º da CRP que “1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. 2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização” [10].
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República Portuguesa Anotada – artigos 1º a 107º”, pág. 801, “O direito de propriedade é garantido “nos termos da Constituição” (nº 1, in fine).A fórmula parece supérflua, mas não o é: trata-se de sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da Constituição (e na lei, quando a Constituição possa para ela remeter ou quando se tratar de revelar limitações constitucionalmente implícitas) por razões ambientais, de ordenamento territorial e urbanístico, económicas, de segurança, de defesa nacional”.
Sobre esta matéria, remetemos para o Ac. desta Relação de 13.07.2017, proferido no P. 3248/16.2T8LSB.L1 (Espírito Santo) [11], reproduzindo-se o seguinte excerto:
“… A eventual ou presumível afectação patrimonial dos valores em que se consubstancia o direito invocado pelos AA. prende-se, directa e necessariamente, e nesse sentido tem que ser entendida, com os especiais motivos conjunturais subjacentes à necessidade de resolução bancária do Banco Espírito Santo, S.A., concretamente com a fundamentação, finalidades e alcance da deliberação da adopção pela entidade reguladora e fiscalizadora competente, o Banco de Portugal, de um conjunto de medidas que tiveram por objectivo acudir, sem delongas, a uma grave situação de crise bancária, procurando a todo o transe assegurar a continuidade da actividade da instituição sob resolução e obviar aos enormes riscos sistémicos que poderiam advir para a economia nacional, para a credibilidade da banca em geral e para a confiança dos agentes económicos em geral (…).
Consta sintomaticamente dos considerandos vertidos na acta da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014: “No dia 30 de Julho de 2014, o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou, mediante comunicação à Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM), os resultados do Grupo Espírito Santo relativos ao primeiro semestre de 2014, que registam um prejuízo de 3.577, 3 milhões de euros. (…) o Banco Espírito Santo, S.A. encontra-se numa situação grave de insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de Junho até 31 de Julho, a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, S.A. diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros. Na impossibilidade de esta acentuada pressão sobre a liquidez do BES ser acomodada pela instituição com recurso a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos activos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso ao BES às operações de política monetária, o Banco Espírito Santo, S.A., viu-se forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA-Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de Agosto, cerca de 3,500 milhões de euros. No dia 1 de Agosto, o Conselho do Banco Central Europeu (BCE) decidiu suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir de 4 de Agosto de 2014, a par da obrigação de este reembolsar integralmente o seu crédito junto do Eurosistema, de cerca de 10 milhões de euros, no fecho das operações no dia 4 de Agosto. Assim, a decisão do BCE de suspensão do Banco Espírito Santo, S.A., como contraparte de operações de política monetária tornou insustentável a situação de liquidez deste, que já o tinha obrigado a recorrer excepcionalmente, com especial incidência nos últimos dias, à cedência de liquidez em situação de emergência por parte do Banco de Portugal. Os factos descritos nos números anteriores colocam o Banco Espírito Santo, S.A., numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade (…) não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adoptada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira. Tal situação tornou imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça à segurança dos fundos depositados. Além deste objectivo primordial, é imprescindível ter em conta que a dimensão do Banco Espírito Santo, S.A., a sua qualificação como instituição de crédito significativa para efeitos de supervisão europeia e a sua importância no sistema financeiro nacional e no financiamento à economia, são factores que têm associado um inequívoco risco sistémico”.
Foi este, portanto, o quadro factual e objectivo que conduziu, num contexto profundamente excepcional e de eminente crise sistémica, à criação do Novo Banco, S.A., enquanto banco de transição, e à discussão em torno da transferência para a nova entidade das responsabilidades anteriormente contraídas pelo Banco Espírito Santo, S.A.
A situação económica, financeira e comercial altamente críticas em que o Banco Espírito Santo, S.A.[12], se viu infelizmente mergulhado – e que são publicamente conhecidas – obrigou a uma acção rápida e coordenada para manter a confiança nos mercados e minimizar o contágio, não podendo e não devendo as autoridades de resolução adiar a adopção de medidas adequadas de resolução na prossecução do interesse público geral.
Neste contexto, a actuação do Banco de Portugal não poderia, logicamente, passar, na primordial salvaguarda do interesse público (…), por operar uma mera, inócua e inconsequente transmissão das relações jurídicas financeiras tituladas pela instituição financeira para outra entidade que as recebesse integralmente, passando precisamente a arcar com as dificuldades pré-existentes, sujeitando-se dessa forma à perda da confiança dos mercados e a potenciar ilimitadamente o contágio.
Importa ainda tomar em primordial consideração, a este propósito, a Directiva 2014/59/EU do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 15 de Maio de 2014, que “estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento”, que veio a ser objecto de transposição para o direito nacional através do Decreto-lei nº 114-A/2014, de 1 de Agosto, e da Lei nº 23-A/2015, de 26 de Março, (que veio, por sua vez, a ser objecto de alteração pela Lei nº 66/2015, de 6 de Julho), que previu inclusivamente, no seu artigo 40ª, nº 1/3: “Os Estados-Membros asseguram que as autoridades de resolução tenham poderes para transferir para uma instituição de transição” “a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objecto de resolução” e que “ao aplicar o instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução deve assegurar que o valor total dos passivos transferidos para a instituição de transição não exceda o valor total dos direitos e activos transferidos a partir da instituição objecto de resolução ou disponibilizados por outras fontes”(…).
Daí a criação, através da intervenção do Banco de Portugal e segundo as orientações gerais das autoridades da União Europeia, do denominado banco de transição que prosseguiria as finalidades da instituição objecto de resolução, servindo igualmente de veículo temporário para a sua alienação futura.
O que verdadeiramente se passou, através da contundente e enérgica intervenção da entidade reguladora e de supervisão nacional, teve a ver com a premente necessidade de repor equilíbrios e evitar a todo o custo o contágio da negatividade financeira e das imparidades verificadas.
Simultaneamente, impunha-se, sem outra solução no horizonte, plausível, credível ou cabal, blindar o restante tecido social face à desagregação interna de uma das mais reputadas instituições de crédito nacionais.
A confirmar a enorme e indisfarçável gravidade da situação que obrigou à intervenção do Banco de Portugal, ocorreu a do Banco Central Europeu, de 13 de Julho de 2016, que revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”) para o exercício da actividade de instituição de crédito, sendo certo que desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia, conforme possibilitava o artigo 263º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tendo por isso mesmo transitado em julgado.
Logo, o próprio princípio do primado do direito comunitário/europeu na ordem jurídica nacional, plasmado no artigo 8º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (…), justificou, legitimou e consolidou juridicamente as soluções adoptadas pelo Banco de Portugal na intervenção de resolução bancária a que teve de proceder, numa situação de inegável emergência e excepcionalidade.
No mesmo sentido, não podendo o direito de propriedade ser considerado como um direito absoluto (…)-e face a todo o circunstancialismo de que se deu nota -, não deve considerar-se que a transferência das situações patrimoniais do BES para o Novo Banco de transição, através dos critérios de selecção concretamente seguidos, haja redundado em qualquer tipo de inconstitucionalidade, mormente pela violação do comando ínsito no artigo 62º da Constituição da República Portuguesa.
Quanto a este ponto, não se poderá esquecer que o Novo Banco, S.A, não é uma instituição bancária comum, a desenvolver actividade em condições de normalidade no plano do exercício da actividade financeira e comercial.
Trata-se, ao invés, de um mero banco de transição, criado num contexto de grave emergência, com finalidades de interesse público, e respondendo a especiais exigências europeias/comunitárias que vinculam, directamente e com primazia, a ordem jurídica nacional portuguesa.
Neste mesmo sentido e conforme resulta do disposto nos artigos 145º, nº 3 e 4 a 145º-O do RGICSF este banco de transição rege-se por uma disciplina especial e própria.
Acresce, ainda, que constituindo as deliberações do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015 simples concretização e clarificação do sentido da anterior deliberação de 11 de Agosto de 2014, as mesmas não acrescentaram, nem retiraram, quaisquer direitos aos particulares, mormente aos clientes do Banco Espírito Santo, S.A., sendo que a garantia de que estes, em abstracto, dispõem está directamente conectada ao capital social da instituição [13].
…
A actuação do Banco de Portugal foi desenvolvida no âmbito da sua esfera de competência própria, gozando do imprescindível respaldo legal, não lhe devendo ser dirigido, a nosso ver, qualquer pretenso juízo de inconstitucionalidade por violação do artigo 62º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
Note-se que a tal intervenção – e em concreto a resolução bancária (…) operada –, tendo em conta todo o circunstancialismo factual que se deixou enfatizado, respeitou indiscutivelmente os princípios gerais da adequação, necessidade e proporcionalidade (…), encontrando-se em estreita conformidade com o princípio constitucional ínsito no artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo a restrição limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (…).
Estabelece, a este respeito, o artigo 139º, nº 2, do RGICSF: “A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro”.
Tais finalidades essenciais foram efectivamente ponderadas e prosseguidas, havendo sido as medidas adoptadas aquelas que a gravidade da situação e os ditames do interesse público geral (manutenção em funcionamento da instituição de crédito; salvaguarda dos depositantes; defesa do erário público; afastamento do risco sistémico e da desagregação do tecido social, empresarial e económico) claramente exigiam e impunham, sem outro tipo de alternativas viáveis, seguras e realistas.
…
No mesmo sentido, não poderá aceitar-se que as ditas deliberações do Banco de Portugal hajam consubstanciado uma pretensa violação ao disposto no artigo 101º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual: “o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social”, na medida em que as mesmas se dirigiram, por todos os motivos já relatados, à preservação da estabilidade do sistema financeiro no seu todo, defendendo os respectivos depositantes, o erário público e a continuidade das funções bancárias da entidade de crédito em indisfarçável débacle.
…
Ora, a actuação, sustentada e coerentemente, prosseguida pelos órgãos competentes e habilitados para o efeito, tendente a preservar a estabilidade e solidez do sistema financeiro, não pode, ao mesmo tempo, ser vista como ofensiva do direito à propriedade privada dos particulares que a ele recorrem.
Não faz naturalmente qualquer sentido.
Não há, pois, dúvidas que a aplicação dos normativos em referência concorreram francamente para o reforço do sistema financeiro, não sendo neste domínio minimamente configurável qualquer juízo de inconstitucionalidade”.
Sustentam, também, da correcta interpretação da deliberação do BdeP de 3 de Agosto de 2104, do Conselho de Administração do BdeP resulta que foram transferidas para o Novo Banco as responsabilidades do BES para com os AA., tendo tal transferência sido pelo 2ºR. e BdeP reconhecidas.
Por outro lado, a transferência de activos para o Novo Banco, sem a transferência de responsabilidades, violaria o disposto no art. 118º, nº 1, al. a) e o art. 122º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais e ainda o art. 12º da 6ª Directiva (82/891/CEE), que não podem ser derrogados por decisão do BdeP.
E, não obstante o BdeP possa seleccionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição (art. 145º-H, nº 1 do RGICSF), a lei não lhe atribuiu, nem poderia atribuir, poderes discricionários para determinar quais as responsabilidades do banco de transição que recebeu aqueles activos patrimoniais, sem respeito por direitos patrimoniais de terceiros constitucionalmente garantidos.
No que a esta última questão respeita, remete-se para o que supra se disse quanto à competência da jurisdição administrativa para apreciar da validade das deliberações tomadas pelo BdeP, bem como para a restante argumentação já desenvolvida a este respeito.
Ao contrário do sustentando pelos apelantes, a ausência da transferência dos créditos em causa para o Novo Banco resulta inequívoca da deliberação do BdeP de 11 de Agosto de 2014, através da qual foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, ajustando e clarificando o perímetro dos activos, passivos elementos extrapatrimoniais do BES que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o Novo Banco S.A., antes consideradas expressamente excluídas, “(…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES; (vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”.
Posteriormente, em 29 de dezembro de 2015, o BdeP adotou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual “ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte: A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES; B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES: (i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES; (ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco; (iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014; (…) (vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e (…) C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014”.
A admissibilidade do segmento C) da deliberação supra decorre do art. 145º-Q, nº 4, al. c) do RGICSF, aditado pela Lei nº 23-A/2015, de 26.03, nos termos do qual “Após a transferência prevista nos nºs 1 e 2 do artigo 145º-O, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: … c) Devolver à instituição de crédito objeto de resolução direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou devolver a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aos respetivos titulares no momento da deliberação prevista no n.º 1 do artigo 145.º-P, não podendo a instituição de crédito objeto de resolução ou aqueles titulares opor-se a essa devolução, desde que estejam reunidas as condições previstas no número seguinte”.
Não restam, pois, dúvidas de que as responsabilidades invocadas pelos AA. não transitaram para o Novo Banco, S.A., mantendo-se no BES, S.A. – em liquidação.
Aliás, de acordo com o que consta das deliberações supra aludidas se, porventura, alguma responsabilidade relacionada com as pretensões deduzidas nos presentes autos se pudesse ter, por algum meio ou em algum momento, considerada por transmitida para o Novo Banco, S.A., a mesma sempre seria de considerar retransmitida – com efeitos retroactivos à data da medida de resolução – para o BES, radicando, sempre, na esfera jurídica desta entidade e não na do banco de transição.
Por outro lado, nenhum fundamento assiste às apelantes na pretensa aplicação do CSC.
O disposto nos arts. 118º, nº 1, al. a) e 122º, nº 2 do CSC não é aplicável na medida em que a especial natureza do banco de transição [14] a afasta, como resulta expressamente do nº 10, do artigo 145º-O do RGICSF [15], e é corroborado no Aviso do Banco de Portugal nº 13/2012, de 8 de Outubro de 2012, em cujo art. 2º, nº 1 consta que “Os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhe são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições” (sublinhado nosso).
Ou seja, o regime do CSC apenas se aplica subsidiariamente e quando se justificar.
Ora, a cisão societária do direito comercial e a medida de resolução não são sobreponíveis, estando em causa realidades distintas.
A cisão de sociedades comerciais constitui um instrumento jurídico de reorganização e reestruturação societária através do qual uma sociedade se converte em duas ou mais sociedades, através do destaque de parte do património de uma sociedade para com ele formar outra ou ser incorporado numa já existente [16].
A resolução bancária consiste na reestruturação forçada de uma instituição de crédito, com vista a garantir a continuidade das suas funções essenciais, preservar a estabilidade financeira e repor a viabilidade da totalidade ou de parte dessa mesma instituição [17].
Nos termos do disposto no art. 145º-C do RGICSF, com a epígrafe “Finalidades das medidas de resolução”, “1 - Na aplicação de medidas de resolução, o Banco de Portugal prossegue as seguintes finalidades: a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia; b) Prevenir a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades, incluindo às infraestruturas de mercado, e mantendo a disciplina no mercado; c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio financeiro público extraordinário; d) Proteger os depositantes cujos depósitos sejam garantidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos e os investidores cujos créditos sejam cobertos pelo Sistema de Indemnização aos Investidores; e) Proteger os fundos e os ativos detidos pelas instituições de crédito em nome e por conta dos seus clientes e a prestação dos serviços de investimento relacionados”.
Em causa estão, pois, realidades distintas, que não se confundem.
Acresce referir que um dos requisitos essenciais da cisão de sociedades comerciais é a integração dos anteriores accionistas na nova sociedade, o que não se verifica in casu, uma vez que o capital do Novo Banco é detido pelo Fundo de Resolução [18].
Não tem, pois, fundamento legal a pretendida aplicação ao caso dos referidos artigos do CSC.
Por tudo quanto se deixa escrito conclui-se que procede a apelação, devendo revogar-se a decisão recorrida.
Porém, julgando procedente a excepção peremptória inominada de ilegitimidade substantiva, deve, em consequência, absolver-se o R. Novo Banco dos pedidos.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente, revogando-se a sentença recorrida, e julga-se a excepção peremptória inominada de ilegitimidade substantiva procedente, e, em consequência, absolve-se o R. Novo Banco dos pedidos.
Custas pelos apelantes em ambas as instâncias.
*
Lisboa, 2017.10.03
(Cristina Coelho)
(Luís Filipe Pires de Sousa)
(Carla Câmara)
[1]Anterior art.º 145.º-B, n.º 1 al. c). do RGIF.
[2]Anterior art.º 145.º-B, n.º 3 do RGIF.
[3]Inexistem as conclusões 33. a 60.
[4]Nessa conformidade se tendo elencado a factualidade dada como provada.
[5]Ver art. 12º.
[6]Introduzido pelo DL nº 142/2013 de 18/10.
[7]Que estatui que “Sem prejuízo do disposto no artigo 12º, as decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, exerçam poderes de resolução ou designem administradores para a instituição de crédito objecto de resolução estão sujeitos aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, com ressalva das especialidades previstas nos números seguintes, considerando os interesses públicos relevantes que determinam a sua adopção”.
[8]Sobre a tutela jurisdicional a efectivar no plano da acção administrativa especial de impugnação da legalidade e a acção administrativa comum de indemnização, ver Luís Cabral de Moncada, em Os poderes de resolução do Banco de Portugal e o Banco Espírito Santo, pág. 61.
[9]Entre outros, cfr. os Acs. da RL de 06.10.2016, P. 1387/15.6T8PRT-A.L1-8 (António Valente), e de 07.03.2017, P 48/16.3T8LSB-L1-7 (Luís Filipe Pires de Sousa), ambos em www.dgsi.pt.
[10]Dispõe, também, o art. 17º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Resolução 217-A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de Dezembro de 1948 que “1. Toda a pessoa, individual ou colectiva, tem direito à propriedade. 2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade”.
[11]Bem como para os Acs. da mesma data, e do mesmo relator, proferidos nos processos nºs 3891/15.7T8CSC.L1 e 5444/16.3T8LSB.L1, nos quais a, ora, relatora, foi 2ª adjunta.
[12]Instituição financeira pertencente a um grupo empresarial que, pela sua envergadura e influência económica e social, teria sempre que ser considerado “too big to fail”.
[13]Cfr. artigo 601º do Código Civil.
[14]No caso, o Novo Banco, S.A.
[15]Que dispõe que “10 - O Código das Sociedades Comerciais é aplicável às instituições de transição, com as necessárias adaptações aos objetivos e à natureza destas instituições”.
[16]Cfr. Pinto Furtado em Curso de Direito das Sociedades, pág. 555 e António Pereira de Almeida, em Sociedades Comerciais”, pág. 281.
[17]Neste sentido ver Pedro Lobo Xavier, em “Das medidas de resolução de Instituições de Crédito em Portugal – Análise do Regime dos Bancos de Transição”, publicado na Revista da Concorrência e Regulação, Ano V, nº 18, Abril-Junho de 2014, a páginas 158 a 160.
[18]cfr. art. 4º dos Estatutos do Novo Banco, anexos à
Deliberação de 3.8.2014.
|
