Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:
I - Relatório:
Em processo comum e sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, perante o tribunal colectivo da 1.ª Vara Mista do Tribunal de Loures, o arguido A..., tendo sido condenado[1] nos seguintes termos:
"1 . Pelo exposto delibera-se julgar a acusação procedente e em consequência decide-se:
a) Condenar o arguido A... pela prática de um crime agravado de violação, nos termos dos art°s.26°, 164°, nº.1, al. a) e 177°, n°.4 CP na pena de 8 (oito) anos de prisão;
b) Condenar ainda o arguido no pagamento das custas do processo fixando-se para o efeito a taxa de justiça em 5 (cinco) UC's, de acordo com os art°s.8°, n°.5 RCP e 513° CPP;
2. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e, em consequência:
c) Condenar o demandado a pagar à demandante a quantia de € 50.000 (cinquenta mil euros), acrescida de juros à taxa legal em cada momento vigente, desde a presente data até integral pagamento;
d) Absolver o demandado do demais peticionado;
e) Custas cíveis pelas partes na medida do decaimento."
Inconformado, recorreu o arguido para este Tribunal de 2." instância, formulando as seguintes conclusões:
1 - O recorrente foi condenado pela prática de um crime agravado de violação, p. e p. pelas artigos 26.°, 164.° n° 1, alínea a) e 177°, n° 4 do Código Penal na pena de oito (8) anos de prisão, e a pagar à demandante a quantia de 50.000 Euros (cinquenta mil euros), por se ter julgado parcialmente provado o pedido de indemnização civil.
2 - O tribunal deu como provado toda a matéria de facto, formando a sua convicção nas declarações do arguido e da assistente, C..., na documentação clínica de fls. 23 e seguintes, fl. 101, fls. 105 e seguintes, fls. 160 e seguintes, fls. 254 e seguintes, fls. 318 e seguintes, fls. 326 e 350 e seguintes, e também, considerou o relatório social e o regista criminal do arguido.
3 - Entende o arguido, assim, que, face às declarações prestadas tanto pelo arguido como pela assistente em audiência de julgamento, se verificou uma nítida falta de pormenores essenciais que impedem a imputação segura, ao arguido, da pratica do crime pelo qual foi condenado e, impõem uma decisão diversa da recorrida, cuja modificação implicará necessariamente a modificação da decisão de direito.
4 - A prova produzida em audiência, que levou à condenação do arguido, consiste essencialmente nas declarações da assistente.
5 - Pelas declarações do arguido em audiência, o acto foi consentido e proposto pela assistente, C....
6 - Entende o arguido, assim, que, face às declarações prestadas tanto pelo arguido como pela assistente em audiência de julgamento, se verificou uma nítida falta de pormenores essenciais que impedem a imputação segura, ao arguido, da pratica do crime pelo qual foi condenado e, impõem uma decisão diversa da recorrida, cuja modificação implicará necessariamente a modificação da decisão de direito.
7 - Entende o recorrente que, a prova destes factos assentou exclusivamente nas declarações da assistente, que podem ser consideradas parciais, distorcidas ou exageradas.
8 - Por outro lado, do texto do douto acórdão recorrido resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a alínea a) do n° 2 do artigo 410° do CPP.
9 - Não obstante, o arguido, declarou ao douto Tribunal a quo que teve relações sexuais consentidas com a assistente, assim, entende o recorrente não praticou o crime pelo qual foi condenado.
10- Assim, o arguido, deveria ter sido condenado pelo crime de prática de acto sexual com adolescente agravado, p. e p. artigo 174.° e n° 2 e 3 do artigo 177.° do CP., uma vez que a assistente já tinha 15 anos.
11- Não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização cível.
Em suma, deve a decisão do Tribunal a quo ser modificada de acordo com o exposto no presente recurso, sendo o arguido absolvido dos factos de que vinha acusado, bem como do pedido de indemnização cível.
No entanto, não se admitindo, por mera hipótese, devendo ser considerado o crime de acto sexual com adolescente, deve ser-lhe aplicada uma pena de um máximo de dois anos suspensa na sua execução."
Responderam:
- O Ministério Público, concluindo do seguinte modo:
"O douto acórdão recorrido não nos merece qualquer censura, pois bem ajuizou da prova produzida em audiência, fazendo correcta qualificação dos factos e aplicando correctamente a pena.
Não padece de qualquer nulidade, nem violou qualquer preceito do C. P. Penal.
Deverá pois manter-se o douto acórdão."
- A assistente C.., concluindo igualmente pela improcedência do recurso.
Foi admitido o recurso e, subidos os autos, a Sr." Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da sua improcedência, aderindo aos termos da resposta
apresentada pelo MP em 1.ª instância.
Cumprido o art. 417.°, n.° 2, do CPP, nada mais foi acrescentado.
Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
***
II. Fundamentação:
1. Conforme Jurisprudência uniforme nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respectiva motivação que fixam o objecto do recurso, sem prejuízo da apreciação das demais questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
No caso sub judice, da análise das correspondentes conclusões extrai-se que o arguido invoca que:
- Se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- "O acto foi consentido e proposto pela assistente", pelo que devia ter sido absolvido do crime imputado e do pedido de indemnização;
- Assim não se entendendo, "deveria ter sido condenado pelo crime de prática de acto sexual com adolescente agravado, p. p. artigo 174.° e n.° 2 e 3 do artigo 177." do CP", face à idade da assistente (15 anos);
- Deveria ser-lhe aplicada uma pena com o máximo de dois anos suspensa na sua execução.
2. Mas vejamos, em primeiro lugar, o teor da decisão recorrida quanto a
matéria de facto:
2.1- É a seguinte a factualidade considerada provada (transcrição):
«1. Realizada a audiência de discussão e julgamento provou-se, com relevância para a decisão do processo, que:
1) C..., assistente nos autos, nasceu em 30.1.1994, tendo em Junho de 2009 15 anos de idade;
2) Em Junho de 2009, a assistente residia na P..., com os pais e irmã e frequentava o 9° ano de escolaridade;
3) Na referida data, C... era atleta de alta competição da modalidade de basquetebol no clube S...;
4) O arguido residia na mesma rua e era também conhecido por Q...;
5) C... conhecia o arguido em virtude de este ser vizinho do bairro e por, numa ocasião, ter arranjado a máquina de lavar roupa da sua casa;
6) O arguido por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas mas anteriores a Junho de 2009, encetou conversa com a assistente quando a via na rua, falando sobre desporto e clubes desportivos;
7) Na quarta-feira, dia 24.6.2009, de manhã, C... deslocou-se da sua residência para os treinos de basquetebol;
8) Então, quando se encontrava na rua, C... foi abordada pelo arguido que lhe disse ter um problema no computador e lhe perguntou se ela teria conhecimentos para poder verificar o que se passava;
9) C... respondeu ao arguido que sabia qualquer coisa de computadores;
10) Nesse momento, o arguido aproveitou a resposta da assistente para lhe perguntar se ela não se importava de ir à sua casa para ver o que se passava com o seu computador;
11) Perante tal pedido a assistente respondeu ao arguido que naquele momento não o poderia fazer porque já estava atrasada para o treino, mas que passaria mais tarde em casa dele para ver o computador;
12) Quando a assistente regressou do treino, pelas 15H, o arguido encontrava-se junto ao prédio em que residia e, ao vê-la, perguntou-lhe se podia ir naquele momento a sua casa, ao que a assistente acedeu;
13) Já na sua residência, o arguido conduziu C... ao seu quarto e apontou-lhe o computador portátil que se encontrava sobre a cama;
14) Então, a assistente dirigiu-se ao computador para ver o que se passava com o mesmo, altura em que o arguido fechou a porta do quarto à chave com vista a impedir a fuga de C...;
15) De seguida, o arguido sentou-se na cama dizendo à assistente que o seu computador não lia CD' s;
16) Enquanto C... observava o computador, o arguido colocou-se atrás dela e tocou-lhe na perna, tendo-se a assistente desviado;
17) No entanto, o arguido continuou a aproximar-se da assistente dizendo que gostava muito dela desde que a tinha visto;
18) Nisto a assistente tentou sair do quarto e chegar à porta mas o arguido agarrou-a e empurrou-a contra a cama, tirando-lhe os calções e as cuecas;
19) Seguidamente, o arguido baixou as calças e colocou-se sobre o corpo da assistente, agarrando-lhe as mãos para que ela não se conseguisse defender e colocou-lhe uma mão no rosto para que não conseguisse pedir ajuda;
20) Acto contínuo, o arguido afastou-lhe as pernas com o uso de força física e penetrou-a na vagina com o pénis erecto;
21) A assistente pediu ao arguido que a largasse e que a deixasse em paz mas este manteve-a segura com as mãos contra a cama;
22) O arguido ejaculou na zona vulvar da assistente;
23) Em consequência da conduta do arguido, C... sentiu dores;
24) Ao verificar que o arguido já tinha acabado a assistente afastou-o do seu corpo e vestiu-se rapidamente;
25) Em seguida dirigiu-se à porta do quarto, deu a volta à chave e saiu;
26) Entretanto o arguido dirigiu-se à assistente dizendo que se contasse o sucedido a alguém alguma coisa lhe poderia acontecer,
27) Então C... dirigiu-se para casa e, com vergonha e medo do que o arguido pudesse fazer, não contou o sucedido a ninguém;
28) C... não tinha tido relações sexuais anteriores;
29) Em consequência da conduta do arguido a assistente ficou grávida, tendo dado à luz, em 10.3.2010, uma criança do sexo feminino;
30) O arguido é portador do vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (HIV1) desde, pelo menos, 7.1.2004;
31) Em consequência do acto do arguido C... ficou infectada com o vírus HIV 1;
32) Ao actuar da forma descrita o arguido revelou total inconsideração pelo corpo e saúde da assistente, bem sabendo que colocava em perigo a sua vida e integridade física;
33) O arguido quis manter relações sexuais com a assistente contra a sua vontade, o que conseguiu;
34) O arguido aproveitou a relação de proximidade que foi criando com a assistente em virtude da relação de vizinhança que tinham de modo a ganhar a sua confiança e conseguir que esta acedesse a deslocar-se à sua residência;
35) O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais com C..., obrigando-a a manter consigo relação de cópula, abusando da sua inexperiência sexual;
36) Mais quis o arguido limitar a liberdade da assistente e subjugá-la à sua vontade, colocando-a na impossibilidade de resistir e fugir, com recurso à força física e fechando-a à chave no interior do seu quarto;
37) Com a sua conduta o arguido provocou uma gravidez não desejada a C... e transmitiu-lhe doença sexualmente transmissível, mostrando-se completamente indiferente às consequências da sua conduta sobre o corpo e saúde da assistente;
38) O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e que ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual de C... e, ainda assim, não se absteve de actuar como fez;
Provou-se ainda que:
39) O arguido é primário;
40) O arguido é oriundo da Guiné-Bissau de onde emigrou para Portugal no ano de 2002 a fim de obter tratamento, na sequência de um acidente que sofreu enquanto ao serviço das forças militares daquele país;
41) O arguido é oriundo de uma família de remediada condição económica, marcada por laços de entreajuda e afectividade entre os seus membros;
42) O arguido completou o 9° ano de escolaridade, tendo frequentado cursos de formação profissional;
43) O arguido está laboralmente inactivo desde 2002 e subsiste com € 180 mensais de RSI, sendo dependente de apoios comunitários de cariz social;
44) O arguido não tem familiares em Portugal;
45) O arguido não revela sentido crítico em relação ao seu comportamento; Mais se provou que:
46) Na sequência da conduta do arguido e da gravidez e infecção que dela adveio a assistente recorreu a assistência médica e hospitalar;
47) A assistente submete-se periodicamente a análises clínicas para controlo do HIV e tomou medicação aquando do nascimento da filha por força da infecção com o mesmo vírus;
48) A infecção de que é portadora limita a condição física da assistente, bem como a sua evolução desportiva;
49) Em consequência da conduta do arguido a assistente tem distúrbios do sono, perdeu a tranquilidade, tornou-se reservada e nervosa no convívio social e sente-se revoltada, amargurada e magoada;
*
2.2 Factos não provados: nenhum.
2.3 Em sede de fundamentação da convicção do tribunal, escreveu-se na sentença recorrida (transcrição):
«Para fixar como antecede a matéria de facto relevante para a apreciação do processo a convicção do tribunal assentou na análise crítica das declarações do arguido e da assistente, C....
Atendeu-se igualmente a regras de normalidade e experiência comum e bem assim à documentação clínica de fls.23 e ss., 101, 105 e ss., 160 e ss., 254 e ss., 318 e ss., 326e 350 e ss.
Considerou-se também o relatório social elaborado e o CRC junto aos autos de onde se colheram, respectivamente, as circunstâncias atinentes ao percurso de vida do arguido e ao seu percurso judiciário.
Pronunciando-se sobre os factos que lhe são imputados o arguido reconheceu o contacto sexual tido com a assistente, o qual disse ter ocorrido quando a mesma o procurou em casa e justificou com o facto dela lhe ter proposto esse contacto como contrapartida da entrega de € 20 de que precisava.
Ademais disse desconhecer que era seropositivo.
O seu relato não merece qualquer crédito, dada a forma titubeante e ínvia com que foi realizado, mas sobretudo porque não é razoável, nem crível, e ignora a realidade da assistente, a cuja índole e comportamento social e pessoal não se ajusta.
De facto ignora que a assistente era à época dos factos uma miúda de 15 anos, inserida numa família coesa, e que tinha um comportamento ajustado, organizado e assertivo ao ponto de conseguir ser uma atleta de alta competição, o que torna inverosímil que se dirigisse a um quase estranho, muito mais velho, no limiar da indigência social, prostituindo-se a troco de € 20 para poder ir a uma festa!
No que respeita à sua condição clínica, os elementos documentais juntos aos autos falam por si, sendo que, ante a prática médica, é notório que não lhe foi omitida a sua seropositividade.
Donde os factos provados, para além do que resulta dos elementos clínicos, tem na base as declarações da assistente que, podendo não fazê-lo ante as declarações para memória futura que lhe foram tomadas, fez questão de, de viva voz, de forma objectiva, clara, directa e coerente narrar ao tribunal o que sucedeu e as consequências pessoais que para si teve, em termos de total correspondência com o que seria expectável numa situação idêntica.
As conclusões vertidas de 32) a 38) assentam na aplicação de regras de normalidade e experiência comum à realidade conhecida.»
3. Analisemos, pois, as questões formuladas pelo recorrente:
3.1. Alega o arguido que se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Trata-se de vício da decisão, previsto na alínea a), do n.° 2 do art. 410.°, do CPP, norma que aquele identifica no ponto 26 da motivação e na conclusão 8.
Porém, o recorrente, para além de afirmar a existência desse vício, nada acrescenta no sentido de explicar em que se traduz o mesmo ou quais os factos que teriam de ser investigados pelo tribunal e não o foram, necessários ao preenchimento do ilícito imputado, para além dos considerados provados.
Não basta invocar a existência do vício. Sobre quem o alega recai o ónus de demonstrar como ele se consubstancia, sem prejuízo de uma apreciação oficiosa da matéria.
Tal como os demais previstos no n.° 2 do art. 410.º, do CPP, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que implica que, para o efeito, não é possível o recurso a qualquer elemento estranho à decisão, nomeadamente ao conteúdo da prova produzida, e só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada.
«Para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito». «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[2]. Ou seja, há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados corno provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido.
Tributário do princípio acusatório, tem aquele de ser aferido em função do objecto do processo[3], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação ele se concretizará, ou seja, é de concluir pela sua verificação "apenas quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo e que foram indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver"[4].
Nada disso acontece nos presentes autos, apresentando-se a matéria de facto provada, que reproduz todos os factos da acusação e vários outros que resultaram da discussão da causa - o arguido não apresentou contestação nem indicou meios de prova —, notoriamente suficiente para que se profira decisão sobre o objecto do processo.
Consequentemente, não se reconhece a existência do alegado vício, ou de qualquer outro dos indicados na citada norma processual penal.
3.2. No texto da motivação o arguido demonstra pretender impugnar a matéria de facto provada, identificando os fatos 13 a 38 e 45 a 49 como mal julgados, por a convicção do tribunal ter assentado "essencialmente nas declarações da assistente C...", declarações que, do ponto de vista do recorrente, "podem ser consideradas parciais, distorcidas ou exageradas" (pontos 7 e 24 da motivação), sendo certo que o arguido declarou em audiência que "o acto foi consentido e proposto pela assistente" (ponto 9 da motivação).
Assim, havendo uma contradição entre as versões apresentadas e perante a inexistência de quaisquer testemunhas que comprovem a veracidade do afirmado pela assistente, deveriam tais factos ser não provados, não podendo resultar que o arguido tenha cometido o crime de violação. Pelo que, devia ter sido absolvido desse crime e do pedido de indemnização civil.
Acontece, porém, que o arguido, depois de manifestar a intenção de impugnar toda aquela factualidade, acaba por reconhecer que a ofendida esteve no seu quarto c que com ela manteve relações sexuais, todavia, com consentimento desta e sem violência ou coacção, pelo que devia ter-se considerado que cometeu apenas o crime de acto sexual com adolescente.
Com base no alegado pelo arguido podemos concluir que, com relevância para a decisão do presente recurso, a matéria de facto impugnada restringe-se às seguintes realidades:
- se a relação sexual foi consentida e proposta pela ofendida, para receber do arguido urna nota de € 20,00;
- se a ofendida foi coagida ou colocada em situação de não poder resistir;
- se o arguido desconhecia o facto de ser seropositivo à data dos factos.
Ora, para além da prova documental - sobretudo documentação clínica e relatório social do arguido -, a única prova produzida sobre o modo como ocorreram os factos foi-nos trazida pelo arguido e pela ofendida C..., através das declarações prestadas em sede de audiência de julgamento.
Tais declarações não são coincidentes, confirmando a assistente toda a factualidade que era imputada na acusação e foi declarada provada, enquanto o arguido tomou a posição já acima mencionada.
Apesar de este classificar as declarações da ofendida corno "parciais, distorcidas ou exageradas", o certo é que o tribunal recorrido entendeu que a mesma narrou ao tribunal, "de viva voz, de forma objectiva, clara, directa e coerente" o que "sucedeu e as consequências pessoais que para si teve, em termos de total correspondência com o que seria expectável numa situação idêntica".
Contrariamente, o relato feito pelo arguido "não merece qualquer crédito, dada a forma titubeante e ínvia com que foi realizado, mas sobretudo porque não é razoável, nem crível, e ignora a realidade da assistente, a cuja índole e comportamento social e pessoal não se ajusta". Explica o tribunal, de seguida, detalhadamente, as razões pelas quais o declarado pelo arguido não faz sentido, nem convence.
Perante as duas versões contraditórias, o tribunal não tem de optar pela do arguido, mas por aquela que convence - apesar da inexistência de testemunhas que corroborem o declarado pela assistente, situação habitual neste tipo de criminalidade em que o evento ocorre longe dos olhares curiosos de terceiros -, sem prejuízo de se verificar a situação de nenhuma delas convencer, implicando, neste caso, uma decisão favorável ao arguido, por força do princípio in dublo pro reo.
Todavia, no presente caso, o tribunal recorrido não teve quaisquer dúvidas em como os factos se passaram corno descrito pela ofendida, não havendo oportunidade para recurso ao aludido princípio.
Também no que respeita ao conhecimento do arguido relativamente à sua condição de seropositivo, o tribunal fundamentou devidamente por que assim concluiu, face à documentação clínica respectiva e à prática médica conhecida em tais situações, permitindo concluir com segurança que o arguido foi informado de tal situação quando foi detectada, mormente pelas exigências subsequentes dos cuidados a ter por quem é portador de tal doença e medicação eventualmente necessária para a combater.
O certo é que, não foram alegadas razões ponderosas, nem nós as vislumbramos, que permitam pôr em causa aquela análise crítica da prova e que levem à desconsideração do depoimento da ofendida e a perfilhar a posição do arguido em detrimento daquela.
Entendemos, por isso, que a prova foi devidamente valorada, de modo objectivo e isento, não denotando existir qualquer erro na sua apreciação.
De qualquer modo, para que a impugnação de facto proceda exige-se que as provas indicadas pelo recorrente imponham uma decisão diversa da recorrida relativamente aos pontos de facto impugnados (art. 412.°, n.° 3 al. b), do CPP), o que não acontece no presente caso, razão pela qual aquela impugnação terá de improceder. Assim, definitivamente assente a matéria de facto provada, a ela haverá de ser aplicado o direito, ao qual passaremos de imediato.
3.3. Alega o arguido que, a não ser absolvido, "deveria ter sido condenado pelo crime de prática de acto sexual com adolescente agravado, p. p. artigo 174." e n.° 2 e 3 do artigo 177.° do CP", face à idade da assistente (15 anos).
Vejamos:
O n." 1 do art. 164.°, do CP, norma pela qual foi punido o arguido, dispõe:
"Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos."
Por sua vez, o art. 174.°, do mesmo Código - norma pela qual pretende o arguido ser punido -, prevê:
"1 - Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 18 anos, mediante pagamento ou outra contrapartida, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias."
O tribunal recorrido, no que concerne à qualificação jurídica dos factos, fundamentou do seguinte modo:
Subjacente à tipificação criminal está a protecção da liberdade de determinação sexual do indivíduo, afamando-se como acção típica a cópula ou o coito.
À delimitação do conceito de cópula mereceu a longo dos tempos acesa controvérsia na doutrina e na jurisprudência, tendo na vigência do CP/82 sido aceite corno conduta integradora do referido conceito jurídico-normativo a cópula vulvar ou vestibular.
Contudo, actualmente é dominantemente o entendimento, que perfilhamos, de que o exacto sentido jurídico-penal da expressão copula é o de introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino no órgão sexual feminino[5].
Já no que respeita ao conceito de coito relevante para efeitos penais ele traduz a ideia de penetração do pénis no ânus ou na boca.
Quanto à delimitação do conceito de violência, na linha do sufragado por Jorge de Figueiredo Dias[6], crê-se que o mesmo se reporta à utilização de força física como meio de vencer a resistência oferecida ou esperada por parte da vítima como reacção à actuação do agente. Força essa que não tendo que revestir características específicas há-de em todo o caso de, no contexto dos factos, revelar-se como meio adequado e idóneo a vencer a resistência real ou presumível que a vítima oponha à acção.
Neste particular afastamo-nos pois do entendimento dominante na jurisprudência que apresenta como suficiente para identificar uma situação de violência relevante para efeitos ele tipificação criminal a inexistência de consentimento e/ou ele vontade livre da vítima para a prática da cópula[7].
É'; certo que na generalidade das situações esse não consentimento e/ou falta de vontade existirão.
Porém, crê-se que a tutela penal exige que eles sejam consequência do acto típico levado a cabo pelo agente como meio ele constranger a vítima aos seus intentos, - a violência, a ameaça grave, a colocação em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir, - não se bastando com a mera verificação daqueles.
Por outro lado, no que ao caso importa, os elementos típicos da agravação penal
são de constatação objectiva.
Ora, confrontando os factos provados com as exaradas considerações impõe-se concluir que o arguido cometeu o crime agravado de violação que lhe era imputado.
De facto, os ditos factos mostram que, subjugando-a pela violência e força física, dessa forma a impossibilitando de resistir à sua actuação, o arguido manteve cúpula com a assistente, tendo desse facto resultado a gravidez indesejada da mesma.
Ao que acresce, em termos de circunstâncias que hão-de valorar-se para efeitos de ilicitude da actuação, que a assistente tinha à época dos acontecimentos 15 anos e que por força do contacto havido o arguido lhe transmitiu o vírus HIV de que era portador, vírus que, no quadro do conhecimento actual da medicina, representa a transmissão de um agente que potencialmente coloca a assistente em perigo de vida.
Tem por isso o arguido de ser condenado."
Por um lado, não se provou que tenha havido consentimento da vítima, apesar de alegado o mesmo pelo arguido. A relação sexual ocorreu, segundo os factos provados, sem o consentimento e contra a vontade da vítima.
Para conseguir o seu objectivo — manter relações sexuais com a ofendida — o arguido começou por fechar a torta do uarto à chave ara im edir a fuga e, quando a ofendida — apercebendo-se da verdadeira intenção do arguido - pretendeu sair do quarto aproximando-se da porta, este agarrou-a e empurrou-a contra a cama, tirando-lhe os calções e cuecas. De seguida, o arguido baixou as calças e colocou-se em cima da ofendida, agarrando-lhe as mãos para que ela não se conseguisse defender e colocou-lhe uma mão no rosto para que não conseguisse pedir ajuda. Acto contínuo, o arguido afastou-lhe as pernas com o uso de força física e penetrou-a na vagina.
Perante tal factualidade, é manifesto que o arguido usou de violência contra a ofendida, para quebrar a resistência desta e assim conseguir, contra a sua vontade, concretizar o acto sexual por ele pretendido.
O arguido agiu consciente e voluntariamente, sabendo que tal conduta é proibida e punida e ainda que ofendia a dignidade, liberdade e auto-determinação sexual da ofendida.
A ofendida foi constrangida, por meio de violência, a praticar a cópula com o
arguido
Estão, por isso, integralmente preenchidos os requisitos do crime de violação, p. p. pelo art. 164.°, n.° 1 al. a), do CP.
Porque daquela cópula resultou a gravidez da ofendida, que deu à luz uma criança do sexo feminino, porque o arguido é portador do vírus HIV1 tendo infectado a ofendida com o mesmo vírus, a qual tinha 15 anos de idade, verificam-se as agravantes dos n.°s 3 a 5 do art. 177.°, do mesmo Código, considerando-se apenas a agravante do mesmo n.° 4, que eleva os limites mínimo e máximo da respectiva moldura em metade, por força do n.° 7 da mesma norma, o que faz com o crime cometido seja punível com pena de prisão de 4 anos c 6 meses a IS anos de prisão, tal como definido pelo tribunal recorrido.
Por isso, o arguido não cometeu o crime do art. 174.° do CP (recurso à prostituição de menores), pois não se verificam os respectivos pressupostos, desde logo porque o acto sexual não foi consentido pela ofendida mediante pagamento em dinheiro ou outra qualquer contrapartida, contrariamente ao que foi por aquele alegado.
3.4. Por fim formula o recorrente a pretensão de que deveria ser-lhe aplicada uma pena com o máximo de dois anos, suspensa na sua execução.
Tal pretensão assentava no pressuposto de que haveria alteração da qualificação jurídica dos factos no sentido por ele pretendido, ou seja, de que o crime cometido seria o do art. 174.° e não o do art. 164.°, ambos do CP.
Na medida em que esta pretensão não teve acolhimento e considerando a moldura correspondente ao crime efectivamente cometido e já acima assinalada - 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão - , bem como as agravantes dos n.°s 3 e 5 do art. 177." do CP, que têm de ser tomadas em consideração nesta fase de determinação da medida da pena, por força do seu n.° 7, e ponderando o grau de ilicitude dos factos, modo de execução e suas consequências, a intensidade do dolo, bem como as elevadas exigências de prevenção, sem esquecer as condições pessoais e a situação económica do arguido, que não beneficia de quaisquer outras atenuantes para além da primariedade (não confessou o crime nem mostrou sinais de arrependimento ou de auto-critica), entendemos que a pena aplicada - de 8 anos de prisão — não se apresenta excessiva, antes se mostra justa e adequada às descritas circunstâncias do caso.
Não havendo alterações ao decidido na parte criminal, também não pode proceder a pretensão do arguido em ser absolvido do pedido de indemnização civil, porquanto aquela pretensão tinha como pressuposto a absolvição do crime pelo qual foi condenado, absolvição que não ocorre.
Nessa conformidade, é o recurso improcedente.
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III. Decisão:
Em conformidade com o exposto, julga-se improcedente o recurso do arguido A... confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo do arguido, com quatro (4) UC de taxa de justiça.
Notifique.
Lisboa, 02.07.2013
José Adriano
Vieira Lamin
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[1] Por sentença de 13 de Novembro de 2012 e depositada nessa mesma data
[2] Germano Marques da Silva inCurso de Processo Penal- vol. III, p. 339 in fim
[3] Ac da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. n° 9350062 em htpp//www.dgsi.pt
[4] Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996. proferido no Proc. n" 9640709 em htpp//www.dgsit.pt.
[5] Neste sentido veja-se p. ex. José Mouraz Lopes, in Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal, 1995, Coimbra Editora, pág.24. Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, Coimbra Editora, Parte Especial, Tomo 1, Pág.471 e ss. Ac. RC I7.2.93 O I, pág.70
[6] In comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, Coimbra Editora, Parte Especial, Tomo 1, Pág.453 e ss.
[7] A título exemplificativo Ac. RC 17.2.93 CJ I, pág.70 e Ac. RP 6.3.91 CJ II, pag.287.
