Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	1721/2008-5
Relator:	EMÍDIO SANTOS
Descritores:	ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL NOTIFICAÇÃO REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL COMPETÊNCIA PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	05/06/2008
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NEGADO PROVIMENTO
Sumário:	1. Cabendo ao tribunal o poder de decidir se os arguidos reúnem as condições para beneficiar do regime mais favorável resultante do n.º 4, do artigo 105º, do RGIT, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, cabe-lhe forçosamente a competência para praticar os actos indispensáveis a essa decisão. 2. Entre esses actos figura a notificação prevista na alínea b), do n.º 4, do artigo 105º, do RGIT. 3. O principio da separação de poderes constante dos artigos 2º, 111º e 203º CRP não se mostra violado com a notificação a que alude o art.º 105º do RGIT quando ordenada e feita pelo tribunal em processo crime que se encontra a correr os seus termos.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na 5ª secção do tribunal da Relação de Lisboa: A… e V… , arguidos no processo n.º 3524/03.4TDLSB a correr termos no 3º juízo do tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, interpuseram recurso do despacho que ordenou a sua notificação para procederem ao pagamento, no prazo de 30 dias, das prestações que comunicaram à segurança social, acrescidas dos juros, no montante global de € 330 687,58, e da coima no montante de € 300. Pediram a substituição da decisão por outra que determinasse a extinção do procedimento criminal e o arquivamento dos autos.  Fundamentaram a sua pretensão, em síntese, nas seguintes razões: 1. Os arguidos vêm acusados da prática de dois crimes continuados de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previstos pelo artigo 27º-B, com referência ao artigo 24º, n.ºs 1 e 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA) e actualmente pelo artigo 107º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), com referência ao artigo 105º, n.ºs 1 e 4, do RGIT. 2. No despacho em crise, a Meritíssima juiz, substituindo-se à Segurança Social, ordenou a notificação dos arguidos (e da sociedade arguida) para procederem, em 30 dias, ao pagamento da totalidade das prestações em dívida, acrescida dos juros e coima fixada. 3. Tal despacho é inconstitucional, ofendendo o princípio da separação de poderes consagrado nos artigos 2º, 111º e 203º, todos da Constituição da República Portuguesa, tendo em conta a definição das funções constitucionalmente atribuídas ao Governo, onde se insere a Segurança Social, nos termos do artigo 182º, da CRP e aos tribunais, nos termos do artigo 202º, do mesmo diploma. 4. Aos tribunais cumpre verificar se estão ou não reunidos todos os elementos do crime ou as condições ou requisitos de punibilidade e não criar ou mandar criar esses elementos ou condições, para depois poder julgar. 5. No dia 1 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei n. ° 53-A/2006, de 29/12 que introduziu alterações ao RGIT, alterando a alínea b) do n° 4 do artigo 105° deste regime. 6. O legislador, ao introduzir o preceituado na referida alínea b), pretendeu estabelecer a existência de uma nova condição de punibilidade nos casos de não pagamento de impostos devidos ao Estado que foram declarados pelas entidades que deviam efectuar tal pagamento. 7. Actualmente, com a entrada em vigor da nova lei, só poderá ser punida a conduta do agente quando este não pagar ao Estado os montantes respeitantes ao imposto declarado, acrescido dos montantes ali referidos, decorridos que sejam 30 dias após a notificação que lhe tiver sido feita pela Segurança Social. 8. A Segurança Social fica com o dever acrescido de efectuar tal notificação ao devedor. 9. A Lei n.º 53-A/2006 de 29/12, não contém qualquer disposição transitória relativamente às alterações introduzidas ao RGIT. 10. Até à prolação do despacho recorrido nada consta dos autos quanto a existência da notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT. 11. Resulta do disposto na primeira parte do artigo 2.° n.° 1 do Código Penal que “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções;”, acrescentando o n.° 4 do mesmo artigo que “quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.” 12. Tendo a nova lei introduzido uma condição de punibilidade que não existia à data da prática dos factos, por se dever aplicar o regime penal mais favorável ao agente, e não se verificando em concreto tal condição de punibilidade, ou seja, a existência da notificação prevista na alínea b) do n.° 4 do artigo 105° do RGIT, tem que se aplicar este novo preceito legal por ser o mais favorável ao agente. 13. O despacho recorrido entendeu substituir-se à Segurança Social e notificou os arguidos para no prazo de 30 dias comprovarem o pagamento da prestação tributária, juros e eventual coima. 14. O Tribunal substituiu-se à Segurança Social, realizando tal notificação, para assegurar a existência da necessária condição de punibilidade o que se afigura completamente inadmissível. 15. A aplicação do regime penal mais favorável ao agente obriga às mesmas restrições a nível de interpretação e de aplicação da lei penal que se faz em relação a quaisquer outros elementos do tipo de crime: isto abarca quer as normas incriminadoras propriamente ditas quer quaisquer normas que definam pressupostos de ilicitude ou de culpa. 16. O Tribunal não pode completar tais elementos em desrespeito pelos mais elementares direitos e garantias do arguido e separação de poderes constitucionalmente consagrados. 17. A norma da alínea b) do n° 4 do art. 105° do RGTTI introduzida pela Lei n° 53- A/2006 de 29 de Dezembro é uma norma descriminalizadora, tal como vem sendo reconhecido pela mais recente jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores. 18. Acresce a total ausência de fundamentação na decisão proferida, o que viola frontalmente o disposto no n.° 1 do art.° 205.° da Constituição da República Portuguesa e o n.° 4 do art.° 97.° do Código de Processo Penal. 19. A correcta interpretação e aplicação dos artigos 2.° n.° 4 do Código Penal e 105.° n.° 4 alínea b) do RGIT actualmente em vigor, determina a extinção do procedimento criminal e o oportuno arquivamento dos presentes autos, por não se mostrar verificada em concreto a condição de punibilidade exigida por aquele preceito. 20. Ao decidir substituir-se à Segurança Social e notificar os arguidos para, no prazo de 30 dias, comprovarem o pagamento a prestação em falta, juros e eventual coima, para existência da necessária condição de punibilidade, o despacho recorrido violou por erro de interpretação e aplicação os mencionados preceitos legais. O Ministério Público respondeu, concluindo pela improcedência do recurso. Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer no mesmo sentido. * As principais questões suscitadas pelos recorrentes são, em síntese, as seguintes: a) A inconstitucionalidade da decisão por violação do princípio da separação dos poderes; b) A ilegalidade da decisão por violação do disposto no artigo 2º, n.º 4, do Código Penal, e no artigo 105º, n.º 1, alínea b), do RGIT; c) A total ausência de fundamentação da decisão, o que viola o disposto no n.º 1, do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e o disposto no n.º 4, do artigo 97º, do Código de Processo Penal. * Apesar de o primeiro fundamento do recurso ser constituído pela alegação de que o despacho recorrido é inconstitucional, o tribunal apreciará, em primeiro lugar, a questão da falta de fundamentação, pois a solução dada a esta questão é susceptível de prejudicar o conhecimento das restantes. Como se procurará demonstrar, a decisão recorrida mostra-se devidamente fundamentada. Vejamos. Em 11 de Outubro de 2007 foi proferido o seguinte despacho: “Nos presentes autos, foi deduzida acusação contra a sociedade “E…, Lda”, V… e A… , por via da qual se imputam aos arguidos a prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 27°-B do RJIFNA, com referência aos artigos 24° n.° s 5 e 6 do RJIFNA, actualmente, pelo artigo 107° do RGIT, com referência ao artigo 105° n.°s 1 e 4 do RGIT. O n.° 4 do artigo 105° do RGIT, aplicável ex vi artigo 107°, estabelece uma causa de punibilidade: o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. Sucede, porém, que já depois de proferido o despacho final em sede de inquérito, o artigo 105° n.° 4 do RGIT sofreu uma alteração legislativa originada pela redacção dada pelo artigo 95° da Lei n.° 53-A/2006 (Lei do Orçamento de Estado para 2007) e que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2007. Assim, o n.° 4 do artigo 105° do RGIT com a redacção dada pelo artigo 95° da Lei n.° 53-A/2006 dispõe agora que os factos só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e, b) A prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito. A inserção da alínea b) ao n.° 4 do artigo 105° do RGIT consubstancia, assim, a introdução de uma nova condição de punibilidade, cumulativa com a já anteriormente definida. Compulsados os autos, verifica-se que os arguidos procederam à entrega das declarações respectivas junto do CRSS de Lisboa e Vale do Tejo, não tendo, contudo, e até à data, procedido ao pagamento das quantias apuradas e devidas. Verifica-se também que, até à data, ainda não foram os arguidos notificados para procederem a tal pagamento. Conforme se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 14/02/2007, e ao qual se adere, «consagrando a nova lei um regime mais favorável ao arguido, deve ela ser aplicada aos casos ocorridos anteriormente, fazendo-se a notificação nela prevista» (no qual foi relator o Sr. Juiz Desembargador, Dr. G…, disponve1 no site www.dgsi.pt). Assim, e em conformidade com o exposto, determino, antes de mais, se oficie o Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa para que proceda ao cálculo do montante das quantias em dívida, acrescidas dos juros respectivos, devendo remeter tal informação aos autos no prazo de 10 dias. Junte cópia do despacho de acusação. Fica, por conseguinte, e por ora, sem efeito a diligência designada para o dia de hoje. Notifique e desconvoque”. Os arguidos foram notificados deste despacho em 11 de Outubro de 2007 (cfr. fls. 43 destes autos de recurso). Em 26 de Outubro do mesmo ano, o Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa, correspondendo à solicitação que lhe havia sido feita pelo tribunal, remeteu aos autos o cálculo das contribuições em dívida, acrescidas dos juros de mora respectivos. Em 7 de Novembro de 2007, foi proferido o despacho recorrido com o seguinte teor: “Com referência ao despacho proferido a fls. 403-404 destes autos[1], notifique os arguidos, com cópia de fls. 420 e 421[2], para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das quantias declaradas e não pagas, acrescida dos juros respectivos, no montante global de € 330 687,58 (trezentos e trinta mil seiscentos e oitenta e sete euros e cinquenta e oito cêntimos) e do valor da coima, que se fixa em € 100 para as pessoas singulares (responsabilidade solidária) e € 200 para a pessoa colectiva, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 114º, n.º 1, 24º e 26º, todos do RGIT. Os pagamentos referidos deverão ser comprovados nos autos no prazo de 30 dias”. A transcrição que acaba de ser feita evidencia que o despacho recorrido limitou-se a complementar e a concretizar a decisão proferida em 11 de Outubro de 2007. Daí que aquele tenha sido iniciado com os dizeres “Com referência ao despacho proferido de fls. 403-404 destes autos, notifique…” Na decisão principal (a de 11 de Outubro), o tribunal indicou, de forma concisa, mas clara, as razões pelas quais se impunha a notificação dos arguidos nos termos da alínea b), do n.º 4, do artigo 105º, do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2006. Não assiste, assim, razão aos arguidos ao imputarem à decisão recorrida total falta de fundamentação. * Afastado o fundamento do recurso consistente na alegação de que o despacho carecia de fundamentação, vejamos se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 2º, n.º 4, do CP, e no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT, e o princípio da separação de poderes consagrado na Constituição. Este fundamento do recurso está relacionado com a alteração do artigo 105º, n.º 4, do RGIT, introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro. Vejamos, antes de mais, os termos e o sentido da alteração legislativa. O n.º 4 do artigo 105º do RGIT (aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social por força do disposto no n.º 2 do artigo 107º) dispunha que quem não entregasse à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar só era punível se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. O artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2007, alterou o n.º 4 do artigo 105º, dando-lhe a seguinte redacção: “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”. Esta alteração legislativa tem sido fonte de viva controvérsia interpretativa, quer na jurisprudência quer na doutrina. Assim, e citando as duas interpretações mais significativas, enquanto alguns interpretam a nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105º como uma condição objectiva de punibilidade do crime de abuso de confiança, que confere à nova norma um conteúdo mais favorável do que a norma anterior (cfr. neste sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 21 de Fevereiro de 2007 e de 21 de Março de 2007, disponível no sítio http://www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24 de Abril de 2007, in http://www.dgsi.pt/jtrl), outros sustentam que “a nova alínea b) acaba por reconformar o ilícito, estreitando o universo das condutas criminalizadas e alargando, do mesmo passo, as condutas que integram a contra-ordenação prevista pelo artigo 114º do RGIT. Condutas que antes eram punidas criminalmente configuram agora (após obediência à notificação da administração) uma mera infracção tributária sancionada com uma coima. Em relação a estas condutas dá-se uma descriminalização nos termos e para efeitos do n.º 2 do artigo 2º do Código Penal (As Metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto – Reflexões críticas a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, de Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n.º 1, páginas 53 a 72). Também Américo Taipa de Carvalho sustenta, in “O crime de abuso de confiança fiscal” de Américo Taipa de Carvalho, Coimbra Editora, que, com a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, foram descriminalizadas as não entregas das prestações tributárias, nos casos em que houve a entrega da respectiva declaração, mas (obviamente) não houve a notificação e o prazo a que se refere a nova alínea b), do n.º 4 do artigo 105º, do RGIT.  Entretanto, o acórdão do STJ de 9 de Abril de 2008, disponível in http://www.dgsi.pt/jstj, fixou jurisprudência no seguinte sentido: “A exigência prevista na alínea b) do n.º 4, do artigo 105º, do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b), do n.º 4, do artigo 105º, do RGIT)”. Embora nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 445º, do CPP, a decisão que resolver o conflito não constitua jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, a verdade é que estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão. A jurisprudência fixada pelo acórdão acima indicada corresponde ao entendimento que já vinha a ser seguido pelos subscritores deste acórdão. A criação de uma nova condição objectiva de punibilidade implicou para os agentes do crime de abuso de confiança um regime penal mais favorável do que aquele que existia à data da prática dos factos. Com efeito, na primitiva redacção do n.º 4 do artigo 105º, a punibilidade da não entrega dolosa da prestação tributária deduzida pelo agente bastava-se com o decurso do 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação; na nova redacção a punibilidade exige uma outra condição: o não pagamento da prestação em falta, juros e coima aplicável, depois de uma notificação expressa para o efeito. A criação de um novo dever para a administração tributária, aliada à concessão, aos agentes do crime, de um prazo especial para pagarem a prestação em falta, acrescida dos juros e da coima, não poderá deixar de ser vista como uma medida favorável aos agentes do crime.   Claro está que os agentes só beneficiarão deste regime mais favorável se, notificados para o efeito, efectuarem, dentro do prazo de 30 dias, o pagamento da prestação que comunicaram à administração acrescida dos juros devidos e do valor da coima aplicável. Assim sendo, não assiste razão aos recorrentes ao sustentarem que a correcta interpretação e aplicação do artigo 2º, n.º 4, do Código Penal, e do artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT, determina a extinção do procedimento criminal e o arquivamento dos autos por não se mostrar verificada a condição de punibilidade exigida por este preceito. Improcede, assim, o fundamento do recurso que consistiu na alegação de que o despacho recorrido violou o disposto no artigo 2º, n.º 4, do CP, e no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT.  Vejamos, agora, se o despacho recorrido violou o princípio da separação de poderes consagrado nos artigos 2º, 111º e 203º da CRP. O artigo 2º dispõe que a República Portuguesa é um estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação de direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia representativa. O artigo 111º, incluído na parte relativa à organização do poder político, estabelece no seu n.º 1 que os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição. Por último, o artigo 203º dispõe que os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei. A separação de poderes a que se refere o artigo 111º, n.º 1, da CRP nas palavras de J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, páginas 251, diz respeito à “racionalização, estabililização e delimitação do poder estadual, isto é, como um princípio organizatório fundamental da Constituição”.     O que está em causa com a prolação do despacho recorrido não é um ataque a este princípio organizatório ou à independência dos tribunais consagrada no artigo 203º, da CRP. Do que se trata é de saber se, na divisão de poderes estabelecida pela Constituição, a notificação ordenada pelo tribunal estava reservada à função administrativa ou se se integra na função jurisdicional. Há que reconhecer que a administração tributária goza de competência para proceder à notificação prevista na alínea b), do n.º 4 do artigo 105º do RGIT. Na verdade, decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, é à administração tributária que cabe notificar o contribuinte para efectuar o pagamento da prestação comunicada à administração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável. Daqui não se segue, no entanto, que a Constituição reserve à administração a prática desta notificação e que a sua efectivação pelos tribunais não caiba no exercício da função jurisdicional.  Nos termos do disposto no artigo 202º, n.º 1, da CRP, os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, incumbindo-lhe, no exercício desta função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. A notificação ordenada pelo tribunal foi efectuada no âmbito de um processo criminal contra os arguidos para lhes assegurar o direito de beneficiarem do regime mais favorável introduzido pela Lei n.º 53-A/2006. Cabendo ao tribunal o poder de decidir se os arguidos reúnem as condições para beneficiar deste regime mais favorável, cabe-lhe forçosamente a competência para praticar os actos indispensáveis a essa decisão. Entre esses actos figura a notificação em causa nos autos.   Conclui-se, assim, que a notificação ordenada pelo despacho recorrido tem pleno cabimento no exercício das funções atribuídas pela Constituição aos tribunais.   Por último, se se entendesse que não cabia ao tribunal ordenar a notificação dos arguidos, a decisão recorrida teria de ser revogada, mas essa revogação não teria por efeito a extinção do procedimento criminal e o arquivamento dos autos. Nesse caso, o respeito da Constituição imporia apenas a notificação pela administração tributária. Decisão: Julga-se improcedente o recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida. Condenam-se os arguidos nas custas, fixando-se a taxa de justiça, para cada um dos recorrentes, em 6 UC. Lisboa, 6 de Maio de 2008 Emídio Santos Nuno Gomes da Silva _______________________________________________________ [1] Despacho proferido em 11 de Outubro de 2007. [2] Cópia do cálculo das importâncias em dívida à Segurança Social.