| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
Em 27.4.2001 P, Lda, intentou nas Varas Cíveis de Lisboa a presente acção ordinária contra Banco, pedindo a sua condenação no pagamento de Esc. 6.500.000$00 (€ 32 421,86), acrescida de juros de mora vencidos desde 14.8.2000, calculados à taxa legal de 12% ao ano até integral pagamento, liquidando em Esc. 512 877$00 (€ 2 558,22) os juros vencidos à data da propositura da acção.
Para tanto alegou, em suma, que o réu procedeu ao pagamento de um cheque que não foi emitido pela sociedade autora e cujas assinaturas nele apostas não são as constantes da ficha de assinaturas entregues pela autora à ré.
Em contestação, o réu impugna na generalidade a factualidade vertida na petição, terminando por pedir a sua absolvição.
A A. replicou, pugnando pela procedência da acção.
Realizou-se audiência preliminar. Elaborou-se o despacho saneador, consignaram-se os factos assentes e os considerados controvertidos. Não houve qualquer reclamação.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com gravação dos depoimentos.
A final, o tribunal respondeu à base instrutória, sem que tivesse sido apresentada qualquer reclamação.
Oportunamente foi proferida sentença que julgou a acção procedente e consequentemente condenou o Réu a pagar à A. a quantia de € 32 421,86 a título de capital, € 2 558,22 a título de juros vencidos sobre aquela quantia até 27.4.2001, juros de mora vencidos desde 28.4.2001 até à data da sentença e juros vincendos até integral pagamento, às taxas sucessivamente vigentes, indicadas na sentença.
O R. apelou da sentença, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões:
1. Está incorrectamente julgado o artigo 2° da base instrutória como resulta da cópia do cheque e da ficha de assinaturas e dos testemunhos de J e J S.
2. Está incorrectamente julgado o artigo 13° da base instrutória como resulta do depoimento das mesmas duas testemunhas.
3. Também o artigo 15° da base instrutória está incorrectamente julgado, circunstância que resulta do senso comum e do que ficou provado no âmbito do artigo 10° da base instrutória.
4. Está em causa uma responsabilidade contratual, e as partes, no âmbito do que está na sua disponibilidade, acordaram que o uso indevido seria da responsabilidade da Autora, salvo aviso prévio, que não aconteceu.
5. Não pode ao comportamento do Réu ser feito um juízo de censura. Falta a culpa, o que resultará essencialmente da alteração ao julgamento do artigo 2° e 13° da base instrutória e da resposta que foi dada aos artigos 3° e 12° - foi feita a verificação da conformidade de assinaturas e foi mesmo colocado um "visto" por quem verificou.
6. Quanto à culpa da Autora, a simples inexistência de comunicação prévia ao pagamento é quanto basta.
7. Foi violado o regime do contrato de depósito e os artigos 798° e 405° do Código Civil.
O apelante termina pedindo que a decisão recorrida seja revogada.
A apelada contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
As questões a apreciar neste recurso, conforme emergem das conclusões formuladas pelo apelante, são as seguintes: se deve ser modificada a resposta dada aos artigos 2º, 13º e 15º da base instrutória; se a responsabilidade contratual do Réu foi excluída por acordo entre as partes; se, mesmo que não existisse tal acordo, a responsabilidade do Réu estava afastada, por não ter agido com culpa.
Primeira questão (modificação da matéria de facto)
A modificabilidade da decisão de facto pela Relação está regulada no artº 712º do Código de Processo Civil. Nos termos desse artigo, a Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
O Réu impugnou a resposta dada a três dos artigos da base instrutória, invocando para o efeito alguns dos depoimentos prestados na audiência, que foram gravados.
O primeiro artigo chamado à colação pelo apelante é o artigo 2º da base instrutória, que tem a seguinte redacção:
“As assinaturas apostas no aludido cheque, não são semelhantes àquelas constantes da ficha de assinaturas entregue pela autora ao réu?”
O tribunal a quo respondeu “provado”.
O recorrente entende que a resposta adequada é “não provado”.
Para fundamentar as suas respostas o tribunal a quo começou por invocar, em geral, uma “apreciação livre (art.º 655º, nº 1 do C.P.C.), quer da prova documental, quer da prova testemunhal, tal qual se produziu em sede de audiência de julgamento.”
Com relevo para a resposta ao artigo 2º da base instrutória, o tribunal a quo invocou em particular a análise da fotocópia do cheque em causa e do original da ficha de abertura de contrato (“ficha de assinaturas”), exarando no despacho que “decorre também de uma comparação, a olho nu, que as assinaturas apostas no cheque não são semelhantes à dita ficha de abertura de contrato”. No que concerne à prova pessoal produzida na audiência de julgamento, o tribunal mencionou o depoimento da testemunha A, cunhado de uma das gerentes da A., M, o qual “esclareceu que a assinatura aposta no cheque não é semelhante à da sua cunhada, especificando mesmo quais as letras que não são coincidentes. Disse conhecer bem a assinatura de sua cunhada por em tempos ter trabalhado com ela.” Mais referiu o tribunal o depoimento de J, testemunha do réu, que “referiu que foi quem apôs a rubrica que consta à direita das assinaturas no cheque em causa e que o pagou até porque a pessoa a quem o mesmo foi pago é conhecida do Banco, designadamente na agência do Entroncamento, não levantando qualquer suspeita de que o cheque não estivesse em condições. Diz ser uma pessoa, que até hoje, mantém com regularidade contactos com a referida agência”.
O recorrente entende que do confronto entre a cópia do cheque e a ficha de assinaturas resulta a semelhança das assinaturas e não o inverso. Por outro lado, realça o depoimento das testemunhas J e J S, por serem empregados bancários, habituados a lidar diariamente com assinaturas, que depuseram no sentido de que as assinaturas em causa são semelhantes. O recorrente desvaloriza o depoimento da testemunha A, por ter muito menos habilitações para se pronunciar sobre o assunto do que as testemunhas bancárias, por estar condicionado, no que concerne à assinatura da sua cunhada M, pelo facto de estar muito familiarizado com essa assinatura, e por ter afirmado desconhecer a assinatura da outra sócia, C.
Vejamos.
Dir-se-á que, no que concerne à matéria deste quesito, mais do que a opinião das testemunhas, conta o juízo do tribunal, face à comparação que ele próprio efectuará entre as assinaturas constantes no cheque (sua fotocópia) e as constantes na ficha de assinaturas. Não está em causa um exame pericial (que aliás não foi possível efectuar, pois o cheque original foi destruído, existindo tão só uma sua cópia microfilmada), mas uma análise em que o tribunal terá de procurar colocar-se na posição de um funcionário bancário, diligente e cuidadoso, que no exercício das suas funções deve verificar se as assinaturas que constam num cheque que lhe é apresentado ao balcão para pagamento são semelhantes àquelas que foram apostas na ficha de assinaturas correspondente aos supostos emitentes do cheque. O exame a efectuar por esse empregado deverá ser atento e cuidadoso, embora necessariamente breve, em consonância com a celeridade inerente à actividade de um balcão da banca e à própria circulação de títulos de crédito como o são os cheques.
Ora, procedendo à comparação das referidas assinaturas, um exame rápido mas atento leva a constatar que entre elas existem diferenças significativas: na assinatura relativa a C é notória a diferença quanto ao “I” maiúsculo, ao “a” minúsculo de “Il”, ao “C” maiúsculo e ao “a” minúsculo de “C”, ao “L” maiúsculo, à ligação entre esse “L” e o “a” minúsculo de “L”, além de faltar o ponto sobre o primeiro “i” de “C”; na assinatura relativa a M, é visível a olho nu a diferença entre as maiúsculas “M”, “L” e “S”, assim como relativamente aos “a” minúsculos de “Maria”, que na assinatura original são fechados e na constante no cheque são abertos; é também diferente a configuração do “u” e do “d” de “L” e do “m” de “S”; na assinatura da ficha de assinaturas o “S” de “S” está separado do resto do nome, e o “i” e o “m” ligam-se entre si, enquanto que no cheque o “S” está ligado ao “i”, ficando o “m” isolado das restantes letras; no cheque falta o “til” relativo ao “o” de “S”; nas assinaturas que figuram no cheque as letras minúsculas têm uma dimensão mais próxima da das letras maiúsculas, contrariamente às assinaturas constantes na ficha, em que a diferença de tamanho entre as minúsculas e as maiúsculas é mais marcada.
Mesmo reconhecendo que, como salientou a testemunha J, não há duas assinaturas iguais, afigura-se-nos que no caso sub judice as diferenças assumem número e características que vão além de meras variações de pormenor, eventualmente resultantes de diferentes estado de espírito, da utilização de instrumentos de escrita diferentes (esferográfica ou caneta de tinta permanente, por exemplo), etc.
Face ao exposto, entende-se que a resposta ao quesito 2º deve ser mantida.
O apelante discorda igualmente da resposta dada pelo tribunal ao art.º 13º da base instrutória, o qual tem a seguinte redacção:
“Não surgiu qualquer indício de burla ou suspeita que justificasse outras diligências antes do pagamento para além da conferência de assinaturas”?
O tribunal a quo respondeu “não provado” e o apelante entende que a resposta deve ser “provado”.
Relativamente aos factos que foram considerados não provados o tribunal a quo fundamentou a resposta escrevendo que “sobre os mesmos não recaiu prova bastante que lograsse convencer o Tribunal da sua veracidade”.
Parece-nos ser evidente que o art.º 13º da base instrutória não questiona a veracidade de factos, mas interpela-nos sobre a justeza de uma conclusão. Este artigo da base instrutória contém um juízo de valor sobre a conduta da Ré, o qual só pode ser aferido pela análise das circunstâncias que alegadamente rodearam aquela conduta. Tais circunstâncias são, no que concerne ao alegado pela A., o facto de as assinaturas constantes no cheque não serem aquelas constantes da ficha de assinaturas entregue pela A. ao Réu (artigo 14º da petição inicial), o facto de a A. nunca antes ter movimentado montantes elevados a débito da conta em causa (art.º 20º da p.i.), o facto de o cheque estar emitido ao portador e a A. normalmente não emitir cheques sacados sobre a conta em apreço ao portador (art.º 24º da p.i.), o facto de a A. em regra emitir os cheques cruzados (art.º 25º da p.i.), como era do conhecimento do Réu (art.º 26º da p.i.) e a circunstância de o aludido cheque não ter sido depositado, mas o seu valor ter sido levantado em dinheiro ao balcão do Réu, no Entroncamento (art.º 27º da p.i.). Por sua vez o Réu alegou que as assinaturas que constam do cheque são muito semelhantes às assinaturas que constam da ficha de assinaturas (art.º 14º da contestação) e que havia conhecimento pessoal da pessoa a quem o cheque foi pago (art.º 18º da contestação); por outro lado diz que não são verdadeiros “os restantes factos alegados pela A.” (art.º 12º da contestação), aqui incluindo a negação dos factos supra referidos invocados nos artigos 20º, 24º, 25º e 26º da petição inicial. E é do teor da sua defesa que o Réu extrai o juízo expresso no art.º 17º da contestação, ou seja, que “o cheque apresentava-se regular e não surgiu qualquer indício de burla ou suspeita que justificasse outras diligências antes do pagamento para além da conferência das assinaturas”.
Tendo em vista a selecção da matéria de facto, seja assente, seja controvertida, o tribunal deve ater-se a factos, não devendo aí incluir conceitos de direito ou juízos de valor sobre a matéria de facto (art.º 511º nº 1 do Código de Processo Civil). A instrução terá por objecto apenas factos (art.º 513º do Código de Processo Civil) e, de acordo com o disposto no art.º 646º nº 4 do Código de Processo Civil, no julgamento da matéria de facto ter-se-ão por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito. Esta solução aplicar-se-á, por analogia, às respostas que incidam sobre conclusões de facto, ou melhor, que constituam conclusões de facto, (cfr., v.g., Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 605 a 607), maxime quando tais conclusões têm a virtualidade de por si resolverem questões de direito a que se dirigem (neste sentido, cfr. Conselheiro Abel Simões Freire, “Matéria de Facto – Matéria de Direito”, Col. de Jur., acórdãos do STJ, ano XI, tomo III, pág. 5 e seguintes).
No caso dos autos, na audiência preliminar o tribunal a quo procedeu à selecção de factos tendentes a permitir a posterior prolação do juízo que se contém no art.º 13º da base instrutória (cfr. al. M. da matéria de facto assente: “O cheque nº não foi depositado tendo o seu valor sido levantado em dinheiro ao balcão do réu, no Entroncamento”; art.º 2º da base instrutória, já supra analisado; art.º 6º da b.i.: “a autora nunca tinha movimentado a débito a conta em causa, em montantes tão elevados, como o constante no aludido cheque?”; art.º 7º: “A autora normalmente não emitia os cheques sacados sobre a conta em apreço ao portador?”; art.º 8º: “Os cheques eram cruzados e aposta a identificação da pessoa singular ou colectiva, à ordem de quem deveriam ser pagos pelo réu?”; art.º 9º: “Como era do conhecimento do réu, através dos seus funcionários?”; art.º 14º: “Havia conhecimento pessoal por parte do réu da pessoa a quem o cheque foi pago?”.
Conclui-se, pois, que o art.º 17º da contestação foi indevidamente levado à base instrutória (dando origem ao respectivo art.º 13º) e não deveria ter sido objecto de resposta. Seja como for, uma vez que a resposta foi “não provado”, o que tem como resultado prático a sua exclusão da matéria de facto a considerar, nada mais haverá a fazer, a não ser considerar improcedente o recurso, nesta parte.
O apelante também ataca a resposta dada ao art.º 15º da base instrutória, o qual tem a seguinte redacção:
“A A. não cuidou de manter em segurança os módulos de cheques que lhe foram fornecidos pelo Réu?”.
O tribunal a quo respondeu “não provado” e a apelante entende que a resposta deveria ter sido “provado”.
Também aqui entendemos que o que se pede é a emissão de um juízo de valor, neste caso sobre o comportamento da A., no que concerne aos cuidados tidos com a guarda dos cheques. Neste artigo está em causa uma conclusão a extrair de factos, tais como onde é que a A. tinha os cheques na altura em que foram subtraídos, quem sabia da sua localização, quem tinha acesso a esse local, etc. Sobre tais factos muito pouco foi alegado em concreto pelas partes, nos seus articulados: na petição inicial a A. limitou-se a dizer que após se ter apercebido da inesperada movimentação a débito da sua conta bancária da quantia de Esc. 6 500 000$00 “constatou que em data não apurada, tinham-lhe sido furtados dos seus escritórios o cheque sub judice e um outro cheque, com o número (…)” (art.º 11º da p.i.). O Réu limita-se a alegar o que foi reproduzido no artigo ora sob análise, ou seja, que a A. “não cuidou de manter em segurança os módulos de cheques que lhe foram fornecidos pelo réu, como era sua obrigação” (art.º 22º da contestação). Nem mesmo na réplica a A. explicitou em que circunstâncias eram os cheques guardados. Só no decurso da audiência de discussão e julgamento é que a gerente da A., M, declarou que os cheques estavam guardados na gaveta de uma secretária, fechada à chave, a qual estava localizada num compartimento por onde os empregados do restaurante da A. passavam para se irem vestir. A fechadura dessa gaveta não tinha segredo e os empregados não sabiam que na gaveta existiam cheques. A depoente nunca deu por a fechadura da gaveta se encontrar aberta. Tem plena confiança na outra sócia, única pessoa que também tinha acesso à gaveta. As declarações da referida gerente não foram desmentidas por qualquer outro meio de prova, tendo sido corroboradas pelo seu cunhado, A, embora este tenha admitido não ter conhecimento directo dos procedimentos da empresa quanto à guarda dos cheques e tenha dito que quando trabalhava numa outra empresa com o irmão os cheques estavam guardados num cofre, sendo certo que essa empresa era maior do que a da A..
Em suma, aplica-se ao art.º 15º da base instrutória o supra exposto quanto ao art.º 13º. Mesmo que se entendesse que o art.º 15º constitui matéria de facto, afigura-se-nos que a prova produzida, cuja credibilidade não foi questionada, não aponta para resposta diversa da dada pelo tribunal a quo.
O recurso improcede, pois, também nesta parte.
Segunda questão (se a responsabilidade contratual do Réu foi excluída por acordo entre as partes)
Há a considerar a seguinte
Matéria de Facto
1. A autora é uma empresa que exerce a actividade de restauração. - Al. A).
2.. Com o objectivo de movimentar as suas receitas e despesas, a autora celebrou com o réu através da sua agência de Vilamoura - local onde a mesma tem um estabelecimento comercial -, um contrato de abertura de conta, cujas cláusulas contratuais gerais são as que constituem o documento junto a fls. 11, 12 e 13. - Al. B.
3. Cuja conta bancária de depósitos à ordem tem o número . - Al. C).
4. Nos termos do aludido contrato celebrado entre a autora e o réu, a movimentação a débito da conta bancária identificada na alínea C) só é permitida com a intervenção conjunta das sócias e gerentes da autora, M e I. - Al. D).
5. Para o efeito, ambas as gerentes da autora apuseram as suas assinaturas em impresso próprio entregue pela autora ao réu, denominado ficha de assinaturas. - Al. E).
6. Paralelamente e com o objectivo de movimentar a débito a conta em apreço, foi celebrado entre a autora e o réu, uma Convenção de Uso de Cheques, nos termos do qual o réu ficou adstrito a proceder à emissão de cheques, a sacar a aludida conta e ao seu pagamento, desde que as assinaturas apostas nos mesmos fossem as constantes da ficha de assinaturas que lhe foi entregue pela autora - Al. F).
7. O réu procedeu à emissão de diversos cheques, que a autora começou a utilizar para movimentar a débito a sua conta de depósitos à ordem com o número , da agência de Vilamoura, da sociedade da ré. - Al. G).
8. No final do mês de Agosto de 2000, a autora recebeu do réu o extracto de conta relativo à sua conta bancária e ora em apreço, conforme documento junto a fls. 14. - Al. H).
9. Do mesmo constava que a aludida conta bancária de que é titular, tinha sido movimentada a débito no valor de 6.500.000$00 (seis milhões e quinhentos mil escudos), em 14 de Agosto de 2000, através do cheque com o número da agência do réu, sito no Entroncamento. - Al. I).
10. Cheque este emitido ao portador e cuja fotocópia certificada pelo réu se encontra a fls.15. - Al. J).
11. A autora informou o réu que lhe tinham sido furtados dos seus escritórios os cheques números. - Al. L).
12. O cheque n° não foi depositado tendo o seu valor sido levantado em dinheiro ao balcão do réu no Entroncamento. - Al. M).
13. O funcionário da agência que pagou o cheque não consultou a autora antes de o fazer nem a agência do réu em Vilamoura. - Al. N).
14. O cheque em apreço (no ) não foi emitido pela sociedade autora, na pessoa das suas legais representantes. Resposta ao quesito 1°.
15. As assinaturas apostas no aludido cheque, não são semelhantes àquelas constantes da ficha de assinaturas entregue pela autora ao réu – Resposta ao quesito 2º.
16. Em 14.08.2000, existiram duas consultas de saldo da conta bancária da autora, através de um funcionário da agência do réu, sita no Entroncamento. - Resposta ao quesito 4°.
17. Consultas estas que não foram solicitadas pelas legais representantes da autora ou alguém mandatado pelas mesmas para o efeito. - Resposta ao quesito 50.
18. A autora nunca tinha movimentado a débito a conta em causa, em montantes tão elevados, como o constante no aludido cheque. - Resposta ao quesito 60.
19. A autora normalmente não emitia os cheques sacados sobre a conta em apreço ao portador. - Resposta ao quesito 70.
20. Os cheques eram cruzados e aposta a identificação da pessoa singular ou colectiva, à ordem de quem deveriam ser pagos pelo réu. - Resposta ao quesito 80.
21. A comunicação da autora referida na alínea L) foi posterior ao pagamento do cheque aqui em causa. - Resposta ao quesito 100.
22. O funcionário do réu que recepcionou o cheque apôs no mesmo a rubrica que consta à direita das assinaturas. - Resposta ao quesito 120.
23. Havia conhecimento pessoal por parte do réu da pessoa a quem o cheque foi pago. - Resposta ao quesito 140.
24. Ao requisitar os módulos dos cheques, pelo Banco réu são fornecidos os impressos que constam como doc. 3 e doc. 4, junto aos autos a fls. 25 e 26. - Resposta ao quesito 160.
O Direito
Provou-se que a A., com o objectivo de movimentar as suas receitas e despesas, celebrou com a Ré, através da agência desta em Vilamoura, um “contrato de abertura de conta”, que desde logo se consubstanciou numa conta de depósito à ordem.
As contas à ordem, também denominadas “contas à vista” (José Maria Pires, Direito Bancário, 2º volume, Rei dos Livros, pág. 146), são aquelas em que os depósitos são exigíveis a todo o tempo, como determina o artigo 1º, nº 1, alínea a) do Dec.-Lei nº 430/91, de 02.11.
Paralelamente à abertura da aludida conta e tendo em vista proporcionar uma forma de movimentação a débito da conta em apreço, foi celebrada entre a autora e o réu, uma Convenção de Uso de Cheques, nos termos da qual o réu ficou adstrito a proceder à emissão de cheques, a sacar a aludida conta e ao seu pagamento, desde que as assinaturas apostas nos mesmos fossem as constantes da ficha de assinaturas que lhe foi entregue pela autora (nº 6 da matéria de facto).
O direito de emitir cheques pressupõe a celebração da aludida convenção, vulgarmente apelidada de “contrato” ou “convenção de cheque”, celebração essa (expressa ou tácita) que está prevista no art.º 3º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque.
Desse contrato decorre para uma das partes o direito de dispor, através de cheques, de fundos que tenha à sua disposição no banco que com ela celebrou a aludida convenção (art.º 3º da Lei Uniforme do Cheque). Com efeito, o cheque é um título que contém uma ordem dirigida a um banco, no estabelecimento do qual o emitente tem fundos disponíveis, de pagar à vista a soma nele inscrita (artigos 1º e 3º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque). O cheque, não sendo moeda fiduciária, é um meio de pagamento diferido, uma promessa de pagar, pelo que só existe pagamento através do cheque quando o beneficiário recebe do sacado, o banco, a importância que dele consta (acórdão da Relação de Lisboa, de 3.6.1977, BMJ, 270, pág. 253). É pela celebração do contrato de cheque que o banco fica obrigado para com o cliente/sacador a pagar, aos eventuais beneficiários, os cheques que por aquele venham a ser emitidos, até ao limite da provisão. Esta, a “relação de provisão”, consiste na existência de fundos, num determinado banco, à disposição do sacador, disponibilização essa que pode revestir diversas formas, como depósito, abertura de crédito, conta corrente, desconto (cfr., v.g., Sofia de Sequeira Galvão, Contrato de Cheque, Lex, 1992, pág. 29 e 30, estudo também publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano LII, nº 1, Abril de 1992, pág. 45 e seguintes).
No âmbito de qualquer relação contratual, os contraentes devem proceder de boa fé (art.º 762º nº 2 do Código Civil), princípio esse que vai a par com os deveres gerais de agir com zelo e diligência, deveres esses que a lei (Dec.-Lei nº 298/92, de 31.12, que consagra o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, com sucessivas alterações, das quais a última foi introduzida pelo Dec-Lei nº 104/2007, de 0.4) expressamente consagra no que concerne à actividade bancária, maxime no que diz respeito às relações com os clientes (art.º 74º: “Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”; art.º 76º: “Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores”).
Conforme refere Sofia Galvão (Contrato de Cheque…, pág 44), no contrato de cheque, “tudo repousa, antes de mais, na existência de um dever de protecção baseado na confiança. Um dever mútuo de não prejudicar a contraparte. Por isso se afirma que a relação contratual assenta, caracteristicamente, numa recíproca obrigação de diligência das partes”.
O vínculo jurídico a que o contrato de cheque dá origem é recondutível à figura do mandato, mais precisamente o mandato sem representação (art.º 1180º e seguintes do Código Civil). Com a celebração do contrato de cheque o banco (mandatário/sacado) obriga-se perante a contraparte (mandante/sacador) a, por conta deste mas em nome próprio, praticar actos jurídicos, isto é, pagar os cheques que lhe forem apresentados (cfr. Sofia Galvão, obra citada, páginas 60 e seguintes; António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, 2ª edição, 2001, pág. 539; na jurisprudência, v.g., STJ, 19.10.1993, in BMJ nº 430, pág. 466 e ss).
No que concerne ao banco, o principal dever que decorre do contrato de cheque é o dever de pagamento. Mas acrescem deveres laterais, entre os quais o de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados, dever esse que se insere no dever de fiscalização a cargo do banco e se exprime, como dever essencial e absoluto, pelo dever de verificação da assinatura do suposto emitente do cheque (Sofia Galvão, obra citada, páginas 51, 67 e 68; Pedro Fuzeta da Ponte, “Da problemática da responsabilidade civil dos bancos decorrente do pagamento de cheques com assinaturas falsificadas”, in Revista da Banca, nº 31, Julho-Setembro 1994, pág. 67).
No que concerne aos casos de falsificação de cheques, nomeadamente da assinatura, o banco deverá estar atento a situações que possam constituir indícios de que o documento que lhe é apresentado para pagamento não exprime a vontade do cliente, do suposto sacador: para além de disparidades na assinatura, deverá ser tido em consideração, por exemplo, o montante do cheque (se for muito elevado, nomeadamente em relação ao historial da conta); o facto de o balcão de apresentação do cheque ser diferente daquele em que a conta está domiciliada; a circunstância de se pretender levantar em dinheiro quantia muito elevada, ainda para mais se o cheque for ao portador (exemplos dados por Sofia Galvão, obra citada, pág. 67). Conforme expende Pedro Fuzeta da Ponte no estudo supra citado, “o banco está não apenas obrigado a certos deveres no exame material do cheque (por ex., verificação das assinaturas), mas também a empregar a diligência que lhe é exigível em face do conhecimento que tem ou deve ter, por causa da actividade que lhe é própria, acerca dos usos dos seus clientes (por ex., ficar de sobreaviso no que concerne a condutas nunca antes adoptadas por clientes).” (páginas 76 e 77).
Se o banco paga um cheque cuja assinatura foi falsificada, ou seja, paga um cheque que não foi emitido pelo cliente, que não emana da contraparte no contrato de cheque, não cumpre as instruções do cliente, ou seja, desrespeita o contrato. No âmbito da responsabilidade contratual, sobre si recai a presunção de culpa no aludido incumprimento (art.º 799º nº 1 do Código Civil). Poderá eximir-se à responsabilidade se demonstrar que agiu com a diligência que lhe era exigível, assim ilidindo a presunção de culpa, ou se provar que o indevido pagamento se deveu a culpa do cliente lesado (pois nesse caso a presunção de culpa cede por força do disposto no art.º 570º nº 2 do Código Civil). De facto, também o cliente outorgante do contrato ou convenção de cheque deve agir com diligência, devendo, nomeadamente, guardar convenientemente os cheques, controlar a sua utilização e avisar imediatamente o banco quando se aperceber do seu extravio (Sofia Galvão, obra citada, páginas 45, 68 a 70; Pedro Fuzeta, estudo citado, páginas 67, 68, 77; António Caeiro e Nogueira Serens, “Responsabilidade dos Bancos pelo pagamento de cheques com endosso falsificado”, Revista de Direito e Economia, ano IX, nºs 1-2, 1983, páginas 58 e 59;na jurisprudência, cfr. STJ, 10.11.1993, CJ STJ, ano I, tomo III, pág. 130 e ss; STJ, 03.3.1998, BMJ 475, pág. 710 e ss; STJ, 09.11.2000, CJ STJ, ano VIII, tomo III, pág. 108 e ss; STJ, 17.10.2002, internet, dgsi-itij, processo 02B2286; Relação de Guimarães, 06.4.2005, internet, processo 116/05-2; Relação de Lisboa, 28.4.2005, CJ XXX, t. II, pág. 114, também na internet, processo 2971/2005-6).
O apelante alega que, no caso sub judice, a apreciação da culpa (ou seja, da sua culpa), é irrelevante face ao que contratualmente resulta da relação entre as partes nesta matéria. Terá ficado provado que foi pressuposto da recepção de qualquer módulo de cheques por parte da Autora a vinculação ao regime segundo o qual se responsabiliza pelo uso ilícito salvo aviso prévio.
Vejamos.
Relativamente a esta questão o Réu disse, na contestação, apenas o seguinte (art.º 24º): “Ao requisitar os módulos de cheques a autora responsabilizou-se pelo seu uso ilícito – junta-se como documentos números 3 e 4 os dois impressos através dos quais poderiam ter sido requisitados os cheques.”
Os dois documentos referidos são dois modelos de impressos destinados à requisição de cheques, com texto pré-impresso e espaços em branco, onde se lê “requisita-se ao banco (…) livro(s) de … cheques em branco, para m/ nosso uso exclusivo, ficando à minha (nossa) responsabilidade os pagamentos que o Banco faça ainda que resultantes do seu uso ilícito salvo aviso prévio da minha (nossa) parte no caso de extravio ou roubo”.
A cláusula supra referida, contida no documento de requisição de cheques, está sujeita ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, previsto pelo Dec.-Lei nº 446/85, de 25.10, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei nº 220/95, de 31.8 e pelo Dec.-Lei nº 249/99, de 09.7. Isto porque o aludido documento tem a forma de um mero formulário, cujo texto foi previamente elaborado pelo banco, que o consigna numa generalidade de documentos idênticos, sem possibilidade de negociação prévia por parte dos clientes do banco.
Ora, nas relações entre empresários ou entidades equiparadas, são em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que “excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave” (art.º 18º, alínea c), assim como as cláusulas contratuais gerais que “excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou de culpa grave” (art.º 18º, alínea d)).
Assim, uma cláusula como a contida no impresso de requisição de cheques, que exclui a responsabilidade do banco no caso de pagamento de cheque ocorrido antes de aviso prévio da parte do cliente no caso de extravio ou roubo, mesmo que haja dolo ou culpa grave por parte do banco, é nula, à luz do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (cfr. José Maria Pires, Direito bancário…, citado, pág. 336).
Também nos termos do art.º 809º do Código Civil, é nula a cláusula pela qual o credor renuncia antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe são facultados nas divisões anteriores (nomeadamente, o de responsabilizar o devedor pelo prejuízo que este lhe causar por faltar culposamente ao cumprimento da obrigação – art.º 798º), salvo o disposto no nº 2 do artigo 800º. O nº 2 do art.º 800º permite que a responsabilidade do devedor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação seja convencionalmente excluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados, desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a violação de deveres impostos por normas de ordem pública. Tem sido defendido, e cremos que com razão (cfr. António Pinto Monteiro, Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil, 1985, separata do volume XXVIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª edição, Almedina, pág. 732 e seguintes; Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, Coimbra editora, pág. 426 e seguintes; contra, A. Varela, Das obrigações em geral, vol. II, Almedina, 7ª edição, pág. 135 e seguintes), que o art.º 809º do Código Civil não proíbe que as partes convencionem a exclusão da responsabilidade do devedor nos casos de culpa leve (pois nesses casos não há verdadeira renúncia antecipada ao direito à indemnização e constituiria desarmonia no sistema jurídico que fossem admitidas cláusulas contratuais gerais de exclusão de responsabilidade em situações de culpa leve – a contrario sensu – e tal exclusão não fosse possível em contratos negociados em moldes clássicos). Quanto à possibilidade de exclusão da responsabilidade do devedor pelos actos dos seus representantes legais ou auxiliares, permitida no nº 2 do artº 800º, apenas será admissível nos casos de culpa leve, quando o facto danoso for praticado por auxiliares dependentes (empregados do devedor), sob pena de se conceder ao devedor que se serve habitualmente de empregados (veja-se uma empresa) um favor injustificado e contraditório com as limitações à exclusão contratual de responsabilidade (Almeida Costa, obra citada, pág. 735; Pinto Monteiro, obra citada, pág. 257 e seguintes).
Uma cláusula de exclusão de responsabilidade que seja nula por excluir a responsabilidade do devedor mesmo em caso de dolo ou culpa grave poderá valer (a menos que se demonstre que as partes nesse caso não teriam contratado) para excluir a responsabilidade do devedor assente em culpa leve (Pinto Monteiro, citado, pág. 439 e seguintes, maxime pág. 446; Galvão Telles, citado, pág. 432).
A exclusão da responsabilidade contratual, mesmo em caso de culpa leve, poderá ser nula, por atentar contra deveres impostos por normas de ordem pública (artigos 280º nº 2 e 800º nº 2 do Código Civil; Almeida Costa, obra citada, pág. 736; Galvão Telles, obra citada, pág. 429; Pinto Monteiro, obra citada, nomeadamente páginas 243 e 244).
Esse foi o sentido dos acórdãos do STJ de 25.10.1979 (BMJ 290,páginas 429 e seguintes) e de 22.5.1980 (BMJ 297, pág. 368 e seguintes). Segundo o acórdão de 25.10.1979 (citado por Pinto Monteiro, obra já referida, páginas 286 e 383), “a necessidade de cuidadosa verificação da veracidade da assinatura do sacador num cheque bancário, constitui dever imposto pelas regras de ordem pública, que proíbem o pagamento dum cheque com a assinatura do sacador falsificada, mesmo quando, por mera culpa, se ignora tal falsidade”, pelo que “não podem tais regras ser afastadas por cláusulas de irresponsabilidade insertas nas requisições das cadernetas de cheques”. Para justificar esta decisão invocaram-se razões ligadas ao “mecanismo do cheque” e à confiança do depositante na boa defesa do dinheiro depositado, bem como o facto de que a dimensão da empresa bancária, ligada à necessidade imposta pelo grande movimento de operações das mais diferentes espécies, não excluem o controlo rigoroso dessas mesmas operações.
Também no acórdão do STJ de 22.5.1980 (citado por José Maria Pires, que manifesta o seu acordo com a decisão, obra já referida, pág. 336), após se lembrar que a responsabilidade derivada de infracção a normas e regras de ordem pública não pode ser objecto de exclusão ou limitação (nº 2 do art.º 800º do Cód. Civil), expende-se que o depósito bancário, além das relações entre depositante e depositário, reveste “a natureza de instrumento de progresso no campo económico e social”, concorrendo, como mobilizador de poupança, “para o financiamento de actividades e investimentos”. Resulta daqui que ele interessa não só ao depositante e ao depositário, mas também à organização social, a esta como entidade interessada na criação de riqueza. E conclui o referido acórdão: “Assim, considerada, por um lado, a peculiar natureza do depósito bancário, e, por outro lado, a confiança que o banco inspira ao depositante na defesa do dinheiro cuja guarda lhe confia, o dever imposto àquele na verificação da veracidade da assinatura do sacador em cheque apresentado a pagamento é comandado por princípios de ordem pública”.
Vejamos, porém, o que se passou no caso concreto.
Na réplica a A. afirmou ser falso, nomeadamente, o alegado no art.º 24º da contestação e acrescentou que os dois documentos juntos pelo réu não provam o que quer que seja, pois não estão assinados pelas legais representantes da R., não se reportam à conta sacada ou ao cheque em apreço.
Relativamente a esta matéria inseriu-se na base instrutória um artigo 16º, com a seguinte redacção: “Ao requisitar os módulos de cheques a autora responsabilizou-se pelo seu uso ilícito?”.
Em resposta o tribunal deu como provado que “Ao requisitar os módulos dos cheques, pelo Banco réu são fornecidos os impressos que constam como doc. 3 e doc. 4, junto aos autos a fls. 25 e 26”.
A resposta não diz que a A. subscreveu algum dos impressos supra referidos. O tribunal a quo, embora tenha dado como provada a prática da Ré descrita na resposta ao quesito, não se sentiu suficientemente seguro, face à prova produzida, para ir mais além, no sentido de dar como provado que a A., quando requisitou o livro de cheques onde se inseria o cheque falsificado, preencheu e assinou (através de pessoa singular que a representasse) um impresso idêntico aos supra referidos (impresso esse, assinado pela A., que a Ré não juntou aos autos, nem sequer alegou impossibilidade em juntá-lo). Aliás, testemunhas houve (como foi o caso de J) que admitiram que existem outras formas de requisitar cheques que não obrigam ao preenchimento do aludido impresso, como é o caso da requisição via internet. Daí que na sentença o tribunal recorrido não deu qualquer relevo ao conteúdo desses impressos. Tal juízo não foi impugnado pelas partes e este tribunal não dispõe de elementos que permitam fundar a sua modificação.
Ora, se assim é, o recurso naufraga nesta parte.
Terceira questão (se a responsabilidade do Réu está afastada, por não ter agido com culpa)
Conforme se expôs supra, se o banco paga um cheque cuja assinatura foi falsificada, ou seja, paga um cheque que não foi emitido pelo cliente, que não emana da contraparte no contrato de cheque, não cumpre as instruções do cliente, ou seja, desrespeita o contrato. No âmbito da responsabilidade contratual, sobre si recai a presunção de culpa no aludido incumprimento (art.º 799º nº 1 do Código Civil). Poderá eximir-se à responsabilidade se demonstrar que agiu com a diligência que lhe era exigível, assim ilidindo a presunção de culpa, ou se provar que o indevido pagamento se deveu a culpa do cliente lesado (pois nesse caso a presunção de culpa cede por força do disposto no art.º 570º nº 2 do Código Civil).
Provou-se que as assinaturas apostas no cheque em causa não são semelhantes àquelas constantes da ficha de assinaturas entregue pela autora ao réu (nº 15 da matéria de facto). Por outro lado, o cheque era de valor elevado, não estava cruzado e era ao portador. Não foi apresentado para depósito, mas para ser levantado ao balcão, em dinheiro. Foi apresentado numa agência diferente da da conta sacada. Todas estas circunstâncias impunham que antes do pagamento se confirmasse a regularidade da emissão do cheque. A tal não obstava o facto de o portador do cheque ser pessoa conhecida na agência, sendo certo que essa pessoa podia estar a agir de boa fé.
Não se provou que para o ocorrido contribuiu acção ou omissão da A., violadora dos deveres de diligência que sobre ela também recaem.
Conclui-se, pois, que a R. violou culposamente a convenção de cheque e, por isso, deve ressarcir a A. pelos prejuízos causados (art.º 798º do Código Civil), conforme foi decidido pela primeira instância.
DECISÃO
Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente e consequentemente mantém-se a decisão recorrida.
Lisboa, 28.6.2007
Jorge LeitãoLeal
Américo Marcelino
Francisco Magueijo
|
