| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
AMÉRICO.....e MARIA ...., residentes em ……, intentaram, em 15.12.2015, acção declarativa de condenação com processo comum contra:
1º Banco Espírito Santo, S.A., com sede na Rua Barata Salgueiro, 28, 6.º piso, em Lisboa,
2º Novo Banco, S.A., com sede na Avenida da Liberdade, 195, em Lisboa,
3ºEduardo …., Presidente do Conselho de Administração do Novo Banco, S.A., com domicílio profissional na Avenida da Liberdade, 195, em Lisboa, através da qual pedem a condenação solidária dos réus a indemnizarem os autores:
a) dos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença;
b) dos danos morais, que se computam simbolicamente em 5.000,00 €.
Fundamentaram os autores, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte:
1. As autores são titulares de acções preferenciais Poupança Plus, no valor de € 137.950,00;
2. Tais acções foram adquiridas, em Junho e Outubro de 2013 e em Janeiro de 2014, nos balcões do Banco Espírito Santo, S.A. (BES), com base em conselhos e informações falsas dos respectivos funcionários e em contrário do perfil e instruções dos AA., que estavam convencidos de que o seu dinheiro estava a ser investido em aplicações com garantia de capital e taxa de juro, nos mesmos termos que um depósito a prazo;
3. O BES assumiu o compromisso firme e efectivo de garantia de retorno da importância aplicada, com juros, no período convencionado;
4. Até ao momento os AA. não foram reembolsados da quantia investida, nem dos juros à taxa contratada;
5. Em consequência da operação de resolução do BdP, a obrigação de recompra das acções em causa transmitiu-se para o R. Novo Banco, sendo certo que se encontra reconhecida no respectivo Balanço de 2014;
6. A operação de resolução adoptada pelo BdP relativamente ao BES, em 03.08.2014, subsume-se a uma decisão-simples, pelo que, nos termos do art. 122.º, n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais, o R. Novo Banco responde, solidariamente, pelas dívidas do BES, até porque a responsabilidade pela dívida resultante das aplicações fiduciárias mencionadas não se encontra abrangida por nenhuma das excepcções determinadas pelo BdP;
7. A transferência de activos para o Novo Banco, sem a transferência de responsabilidades constituiria uma violação do art. 62.º, n.º 1 da CRP, sendo certo que a directiva 2014/59/EU, e os art. 63.º, n.º 1, als. c) ou d), e no art. 145º-G, n.º 1 do RGIF apenas conferem ao BdP poderes para transferir para o Banco de transição determinadas acções ou instrumentos, mas não poderes para determinar quais as responsabilidades do Banco de transição.
8. Os autores são investidores não qualificados, não têm qualquer conhecimento em matéria de investimento, sendo avessos aos principais riscos, nomeadamente, capital, rendimento e liquidez.
9. Têm perfil conservador, não fazendo aplicações de risco, procurando produtos com a garantia do capital investido e rendibilidades compatíveis com as taxas de juro de curto prazo.
10. Tratam-se de pessoas que tinha como projecto, um fim de vida “descansado”, em Portugal, usufruindo das poupanças que tinham feito ao longo de uma vida de trabalho e sacrifícios em França e no Luxemburgo, necessitando de liquidez e sem qualquer apetência para o risco de perder o capital investido. e estas informações foram prestadas de forma clara, rigorosa e actual, à sua gestora, bem como aos vários funcionários da Agência de …...
Fundaram, assim, a sua acção em responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e de intermediação financeira, tendo-se transferido esta responsabilidade para o Novo Banco, por força da medida de resolução aplicada ao BES e criação do banco de transição. Por outro lado, o 3º R. sabia e não podia ignorar que o BES tinha garantido aos autores, assim como aos demais adquirentes de acções preferenciais das SPV’s, o pagamento do capital investido e dos juros convencionados. O 3º R. sabia e não podia ignorar que se tratava de uma responsabilidade efectiva, que se transferia necessariamente para o Novo Banco, por força da operação de resolução.
Citados, os réus apresentaram contestação.
A 1ª ré, BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. (“BES”), contestou, em 29.01.2016, por excepção, invocando a inexigibilidade do cumprimento das obrigações que não tenham sido transferidas em resultado da medida de resolução aplicada ao BES, por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, visto que apesar do BdP ter determinado a transferência parcial da sua atividade para o Réu Novo Banco, não foi determinada a revogação da autorização do Réu BES “simultaneamente ou em momento imediatamente posterior à aplicação” da medida de resolução.
Mais invocou que mesmo que se entenda - o que não se admite - que o Réu BES teria uma eventual obrigação de restituição e de indemnização com base nos factos alegados pelo Autor, o cumprimento destas obrigações não é legalmente exigível ao BES, razão pela qual deverá o Réu BES ser absolvido dos pedidos.
Contestou a 1ª ré, também por impugnação, alegando que os Autores conheciam os produtos que subscreveram e optaram por adquiri-los, sabendo os riscos associados.
Os Autores conheciam o tipo e as características das aplicações financeiras que subscreveram, queriam aplicar o seu capital através de (i) um contrato com função de financiamento do BES, (ii) remunerado a uma taxa fixa contratada, (iii) durante um período pré-determinado, (iv) com duração de 12 a 24 meses. Aceitaram e conformaram-se, os autores, com o risco BES, os autores tinham plena consciência de que o investimento sub judice, pelo regime fiscal de que beneficiava, não constituía um depósito a prazo.
Alegou o réu também que o BES não violou o dever de adequação previsto no artigo 314.º, n.º 1, do CVM nem os deveres instrumentais alegados pelos Autores, porque a eles não estava obrigado, atendendo à configuração da relação de intermediação como uma mera recepção e execução de ordens, nos termos e para os efeitos do artigo 314.º-D do CVM.
Termina a 1ª ré, pedindo que seja:
i) Julgada procedente a exceção peremptória de inexigibilidade do cumprimento da alegada obrigação de indemnização do réu BES, absolvendo-o dos pedidos; ou
ii) Subsidiariamente, julgada improcedente a ação, por não provada, com todas as legais consequências.
Os 2º e 3º réus, contestaram, em 17.02.2016, por excepção, invocando a respectiva ilegitimidade passiva, e por impugnação. Para além de terem suscitado o incidente de verificação do valor da causa.
Alegaram, para tanto, e em síntese, que:
1. Por deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, foi aplicada uma medida de resolução ao Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”)
2. A lei atribui ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, bem como dos princípios gerais da adequação e da proporcionalidade (artigo 139.º/24 do RGICSF).
3. Através da deliberação de 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal determinou:
O Ponto Um: constituir o NOVO BANCO, e aprovar os respectivos Estatutos (Anexo 1 da deliberação);
O Ponto Dois: transferir para o NOVO BANCO, determinados activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (Anexos 2 e 2A da deliberação);
O Ponto Três: designar uma entidade independente para avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, transferidos para o NOVO BANCO;
O Ponto Quatro: designar os membros dos órgãos sociais do Banco Espírito Santo, S.A.
4. Foi o que o Banco de Portugal fez no caso do BES: aplicou uma medida de resolução ao Banco Espírito Santo, S.A. : a transferência parcial da actividade e constituiu uma instituição de transição (NOVO BANCO, S.A.),
5. No Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal integrou na categoria de «Passivos Excluídos» responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o NOVO BANCO “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais” (alínea b), subalínea (v)).
6. Na relação material controvertida, na forma como é apresentada, o Autor imputa ao BES, um conjunto de factos que, se provados, o que não se concede, mas se alvitra por mera hipótese o constituiriam, pelo menos, uma violação de disposições regulatórias que o A. imputa a título de dolo eventual ou negligência grosseira.
7. Estando tais situações claramente abrangidas nos “passivos excluídos” designadamente na referida alínea b), subalínea v) do Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal.
8. Por via, e de acordo com a nova redacção da subalínea (vii), se conclui que não houve transferência para o NOVO BANCO das eventuais responsabilidades do BES assumidas na comercialização, intermediação financeira de acções preferenciais.
9. Face à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e considerando as respectivas aclarações e a expressa inclusão do presente processo na deliberação do Banco de Portugal, é indiscutível que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o NOVO BANCO a responsabilidade ou as contingências decorrentes dos créditos relativos a acções preferenciais vendidas pelo BES.
10. Tal significa que, em termos processuais, a legitimidade passiva nos presentes autos pertence exclusivamente ao BES.
11. A resolução bancária tem cobertura constitucional, porquanto, através, designadamente, da constituição de uma instituição de transição, permite, em especial, preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, como, outrossim, com a resolução da instituição de crédito, tutela os contribuintes e ressalva o erário público.
12. A verdade é que a resolução não agravou a posição jurídica que o Autor teria se o BES tivesse entrado em liquidação.
13. Face ao exposto, impõe-se concluir que o NOVO BANCO é parte ilegítima nos presentes autos, na medida em que a responsabilidade perante o Autor, a existir, não foi transferida para o NOVO BANCO, enquanto instituição de transição, tendo permanecido na esfera jurídica do BES
Terminam os réus, pedindo que seja determinado o valor da causa em 194.000 Euros, julgada procedente a excepção de ilegitimidade passiva dos 2º e 3º réus, absolvendo-se os mesmos do pedido ou, pelo menos, da instância. Em qualquer caso, ser a acção julgada improcedente, por não provada, absolvendo-se, em consequência, os réus dos pedidos.
Por despacho de 17.05.2016 foi fixado o valor da causa em 142.950,00 €.
Em 22.07.2016, os autores e o 3º réu, apresentaram requerimento, no qual, e nos termos do disposto no nº 1 do artigo 290º do CPC, declararam:
1- Os AA. desistem da instância em relação ao R. Eduardo .., prosseguindo o processo em relação aos demais R.R.
2- O R. Eduardo …, declara, nos termos do disposto no nº1 do artº 286º do CPC, que aceita a desistência da instância, e declara que prescinde de custas de parte, incluindo devolução de taxas de justiça já pagas.
Em 15.11.2016 foi proferida Decisão, julgando válida a aludida transacção, homologando-a e, em consequência, declarando cessados os termos do processo quando ao réu Eduardo … condenando os autores nas custas repetivas, a proporção de 1/3 das que sejam devidas até aquela data, levando em conta o acordado a essa respeito por autores e réu.
Em 05.08.2016, a 1ª ré, BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. – EM LIQUIDAÇÃO, apresentou requerimento, invocando o seguinte:
1. Conforme constitui facto público e notório, por deliberação do passado dia 13.07.2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da atividade do Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”).
2. Nos termos da referida Deliberação, o Banco Central Europeu determinou que: “A presente decisão produz efeitos a partir das 19:00 h CET (hora da Europa Central) do dia em que for notificada à Entidade Supervisionada.”.
3. O BES foi notificado da supra referida decisão, por e-mail datado de 13.07.2016.
4. Por outro lado, e conforme consta do Comunicado divulgado no site do Banco de Portugal: https://www.bportugal.pt/pt-PT/OBancoeoEurosistema/ComunicadoseNotasdeInformacao/Paginas/combp20160714.aspx, “O Banco Central Europeu revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”) para o exercício da atividade de instituição de crédito. A decisão de revogação da autorização do BES implicará a dissolução e a entrada em liquidação do banco, em conformidade com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 199/2006. Desta forma, o Banco de Portugal vai requerer, nos termos da lei, junto do tribunal competente o início da liquidação judicial do BES.”
5. Nos termos do n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro (“D.L. 199/2006”), “A decisão de revogação da autorização […] produz os efeitos da declaração insolvência.”.
6. Na sequência da revogação da autorização para o exercício da atividade, veio o Banco de Portugal, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 8.º do mencionado D.L. 199/2006, requerer a liquidação judicial do BES.
7. Tal requerimento foi distribuído à 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa, tendo-lhe sido atribuído o n.º de processo 18588/16.2T8LSB.
8. Em 21.07.2016, foi proferido, no âmbito dos referidos autos de liquidação judicial, despacho de prosseguimento, nos termos do artigo 9.º do DL 199/2006, o qual foi publicado na plataforma “Citius” em 22.07.2016.
9. De acordo com o referido despacho de prosseguimento, foi, além do mais, fixado em 30 dias o prazo para a reclamação de créditos [artigos 36.º, alínea j), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (“CIRE”) e 9.º, n.º 2, do D.L. 199/2006].
10. Nos termos dos artigos 8.º, n.º 1 e seguintes do supra mencionado D.L. 199/2006, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE.
11. Resulta do artigo 90.º do CIRE que os credores da insolvência só podem exercer os seus direitos no processo de insolvência e de acordo com os meios processuais previstos no CIRE.
12. Dispõe o n.º 1 do artigo 128.º do CIRE, que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…)”,
13. Sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.
14. Tal significa que, independentemente de o aqui Autor poder obter, através da presente ação, o reconhecimento do seu crédito e a condenação do BES no pagamento das quantias aqui peticionadas – hipótese que se suscita a título meramente académico e sempre sem conceder– nunca estaria, nem está dispensado de as reclamar no processo de insolvência /liquidação judicial, se nele quiserem obter pagamento.
15. Por outro lado, no artigo 130.º do CIRE prevê-se a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos, através de requerimento dirigido ao juiz e no artigo 146.º do CIRE estabelece-se que é possível reconhecer outros créditos não reclamados dentro do prazo para esse efeito, em ação a propor contra a massa insolvente, os credores e o devedor.
16. Aliás, a partir da apresentação das listas de credores reconhecidos e não reconhecidos, o reconhecimento dos créditos passa a competir ao Tribunal.
17. Havendo impugnações das listas, abre-se o incidente no processo de insolvência, in casu no processo de liquidação judicial, regulado nos artigos 131.º a 140.º do CIRE, o qual reveste a natureza de uma ação declarativa, na qual há oportunidade de discutir o reconhecimento ou não reconhecimento do crédito reclamado, o que demonstra que os direitos do aqui Autor em nada saem beliscados, na medida em que no âmbito do processo de liquidação – a sede própria - serão devidamente apreciados e, a final, sendo caso disso, o que não se concede, verificados os créditos de que se arroga titular. (Cfr. a este propósito, Carvalho Fernandes / João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, Quid Iuris, Lisboa, 2008, pág. 459).
18. Assim, e em face do exposto, é pois, manifesto que o expediente processual, previsto nos artigos 128.º e ss. do CIRE, que constitui um verdadeiro ónus de todos quantos se arrogam credores do Insolvente (Cfr. artigo 90.º do CIRE), retira todo e qualquer efeito útil à presente ação declarativa de condenação (Cfr. neste sentido Carvalho Fernandes / João Labareda, ob. Cit., pág. 364).
19. Com base nos preceitos legais supra citados e atenta a natureza jurídica do processo de insolvência – concurso universal de credores – formou-se uma corrente jurisprudencial sustentando ora a impossibilidade, ora a inutilidade superveniente das ações declarativas para apuramento de créditos contra os insolventes.
20. O referido entendimento vem sintetizado no Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de junho de 2009: “(…) de nada serve a sentença proferida na ação instaurada contra o devedor se o credor não reclamar o crédito no processo de insolvência, porquanto jamais poderá tal decisão ser dada à execução para cumprimento coercivo, uma vez que, de acordo com o disposto no artigo 88.º do CIRE, a declaração de insolvência obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer ação executiva intentada pelos credores da insolvência.”
21. No mesmo sentido, lê-se no Acórdão da Relação de Lisboa de 27 de Novembro de 2008, “a sentença declaratória que proferisse na ação declarativa não teria quaisquer efeitos no âmbito do processo de insolvência, pois tinha sempre, neste último, de ser efectuada a respetiva reclamação de créditos”.
22. Uma corrente jurisprudencial divergente apontava no sentido de que apenas haveria inutilidade superveniente da instância após a prolação no processo de insolvência de sentença de verificação de créditos.
23. A essa divergência dos tribunais superiores, quanto aos efeitos da declaração de insolvência nas ações para reconhecimento e condenação no cumprimento de obrigações pecuniárias em que o devedor é o insolvente, veio pôr cobro, no dia 8 de maio de 2013, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1 /2014 [publicado no DR 1ª série, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2014].
24. A jurisprudência uniforme adoptada foi a seguinte: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”.
25. Perante esta jurisprudência é hoje claro que as ações declarativas destinadas ao reconhecimento de créditos sobre entidades insolventes não têm utilidade processual.
26. Esta asserção é válida independentemente do título ou causa jurídica do crédito, não se distinguindo créditos com origem contratual dos que têm a sua fonte noutras formas de responsabilidade civil.
27. No caso em apreço, em que se pretende à margem do processo de insolvência ver reconhecido um crédito contra o Réu declarado insolvente, deixou de haver necessidade de usar o presente, porquanto nenhuma utilidade ou efeito prático destes se poderá extrair para a esfera jurídica dos Autores.
28. Filiando a inutilidade superveniente da lide aos pressupostos da instância, crê-se, acompanhando o ensinamento de Antunes Varela, que a mesma se reconduz ao interesse processual ou interesse em agir, consistente “na necessidade de usar [ou continuar a usar] o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a ação” [Manual de Processo Civil, 2ª Edição, pág. 179].
29. A declaração de insolvência do BES, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a autorização para o exercício do BES com efeitos a partir das 19:00 do dia 13 de julho de 2016, acarreta a falta de interesse em agir do Autor contra o BES.
30. A declaração de insolvência do BES, ademais associada ao prosseguimento do processo de Liquidação Judicial, implica, por conseguinte, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao Réu BES respeita, uma vez que, independentemente da sorte da presente ação, a existência ou inexistência do crédito invocado pelo Autor terá necessariamente de ser julgada no âmbito do processo de liquidação
judicial do BES acima identificado, a correr os seus termos sob o n.º 18588/16.2T8LSB na 1.ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa
31. Nos termos do artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do Banco Central Europeu, cabe recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
32. O prazo para interposição do referido recurso é, nos termos do supra citado dispositivo legal, de 2 meses, pelo que, sendo a aludida decisão passível de recurso datada de 13.07.2016, tal prazo encontra-se atualmente em curso, não se tendo tal decisão tornado definitiva.
33. Nessa medida, e entendendo-se não haver fundamento para a imediata extinção da instância por inutilidade da lide, requer-se a V. Exa. seja declarada então a suspensão da presente instância, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 272.º do Código de Processo Civil até que se torne definitiva a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da atividade do BES.
34. De todo o modo, ou de imediato, ou verificada que seja a definitividade da referida decisão, e perdendo os pedidos formulado pelo Autor nos presentes autos todo e qualquer efeito útil no que respeita ao BES, nos termos dos fundamentos acima aduzidos e que se dão por reproduzidos, deverá ser declarada extinta a instância quanto ao BES, nos termos e para os efeitos do artigo 277.º, alínea e), do Código de Processo Civil.
35. Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, requer-se a V. Exa. se digne:
i. julgar procedente a exceção peremptória de inexigibilidade do cumprimento das obrigações do réu BES, absolvendo-o dos pedidos; ou
ii. Subsidiariamente, julgada improcedente a ação, por não provada, com todas as legais consequências.
Os autores responderam, em 08.09.2016, nos seguintes termos:
1. É verdade e do domínio público que o Banco Espírito Santo, S.A. (BES) se encontra em liquidação.
2. Assim como é certo que ao processo de liquidação do BES se aplica o CIRE, por força do art.º 8.º, n.º 1 do Dec-Lei nº 199/2006 de 25 de Outubro.
3. Também é certo que, nos termos do art.º 90.º do CIRE: “Os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os processos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência”.
4. Porém, as concordâncias com o douto requerimento ficam por aqui, não se podendo tirar as ilações nele pretendidas, como se passa a demonstrar.
A) Efeitos processuais do processo de insolvência.
5. O art.º 90.º é um corolário natural do processo de insolvência, como processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação do credor num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores. (art.º 1.º).
6. Como bem fazem notar Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda: “Na verdade, o art.º 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos «em conformidade com os preceitos do presente Código». Daqui resulta que têm de os exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE.
É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como o caracteriza o art.º 1.º do Código.
Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de neles exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (cfr. art.º 98.º, n.º 3; vd., também, o n.º 2 do art.º 87.º).”
7. Se no processo de insolvência se vai liquidar o património do devedor insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena de nada poderem vir a receber depois de executado o património.
8. Mas, isto apenas significa que os credores têm de ser contemplados e graduados num processo de insolvência, mesmo que já tenham o seu crédito reconhecido por sentença transitada (art.º 128.º, n.º 3).
9. Para os créditos serem contemplados no processo de insolvência têm naturalmente de ser reclamados (art.º 128.º).
10. E, para serem reconhecidos no processo de insolvência, não é necessário uma sentença com trânsito em julgado.
11. Disponibilizado o CIRE um processo para reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos (art.º 129.º e segs.).
12. Mas, isto não significa que os créditos não possam - ou não tenham – que ser reconhecidos em processo autónomo, nomeadamente quando não se trata de créditos comuns, em particular com origem na responsabilidade civil.
13. A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.
14. Assim, ou o processo de insolvência se transforma num emaranhar de processos, que colidiriam necessariamente com a natureza urgente do processo de insolvência (art.ºs 8.º e 9.º) e prejudicaria a satisfação dos credores, que é a finalidade do processo.
15. Ou, seriam a atropelados e prejudicados os direitos dos credores - ou a própria defesa do devedor insolvente - com prejuízo para a justiça e violação do princípio constitucional de um processo justo e equitativo (art.º 20.º da Constituição)
16. Consciente desta situação, o legislador do CIRE, no Capítulo II do Título IV (Efeitos Processuais), não determina a suspensão das acções declarativas.
17. E, apenas, no art.º 85.º, n.º 1 determinou que: “Declarada a insolvência, todas as acções em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, intentadas o devedor, ou mesmo contra terceiros, mas cujo resultado possa influenciar o valor da massa, e todas as acções de natureza exclusivamente patrimonial intentadas pelo devedor são apensadas ao processo de insolvência, que a apensação seja requerida pelo administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo.”
18. Mas, mesmo neste caso, a apensação não é automática, dependendo de requerimento do administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo. (art.º 85.º, n.º 1 in fine) ou de requisição do juiz em todos os processos “nos quais se tenha efectuado qualquer acto de apreensão ou detenção de bens compreendidos na massa insolvente”. (art.º 85.º, n.º 2).
19. Bem se compreende este regime excepcional relativamente a bens compreendidos na massa insolvente, porquanto, tratando-se de um processo de liquidação universal, é necessário saber, em concreto, qual o acervo patrimonial do devedor insolvente.
20. Como bem frisam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda: “O art.º 85.º não inclui uma norma equivalente à do art.º 154.º do Código pregresso, segundo a qual não se verificava a apensação das «acções sobre o estado e a capacidade das pessoas». Nem por isso se deve entender ter havido alteração desse regime, pois do art.º 85.º, no seu conjunto, resulta com suficiente clareza que a apensação só faz sentido quanto a acções de carácter patrimonial.”.
21. Mas, daí não se pode depreender que este regime excepcional seja extensivo a todas as acções declarativas.
22. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).
23. Sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, é natural que as acções executivas a correr se suspendam ou se extingam.
24. Em suma, A declaração de insolvência determina a apensação das acções de exclusivamente patrimonial em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, bem como a suspensão e extinção das acções executivas.
25. Mas, este regime, moldado nos princípios do processo de insolvência, não é extensível às demais acções declarativas.
B) Da necessidade da reclamação de créditos
26. Como resulta do exposto, sendo o processo de insolvência um processo execução universal, que tem como finalidade a satisfação dos credores (art.º 1.º), é necessário que estes reclamem os créditos no processo de insolvência, mesmo que já tenham o seu crédito reconhecido por sentença com trânsito em julgado (art.º 128.º n.º 3).
27. A reclamação de créditos deve ser efectuada nos termos previstos no (art.ºs 90.º e 128.º).
28. Naturalmente que, sendo o processo de insolvência um processo execução universal, se os credores, efectivos ou potenciais, não reclamarem os seus créditos no processo de insolvência, perdem a possibilidade de ver satisfeitos os seus direitos de crédito com a liquidação e extinção de património do devedor insolvente.
29. O que o legislador pretendeu com o regime da reclamação de créditos foi evitar entropias no processo de insolvência.
30. Mas, uma vez feita a reclamação de créditos no processo de insolvência, este não interfere com as acções declarativas a correr, em que o credor seja parte, ou, mesmo, noutras, que este veja interesse em intentar, para reconhecimento do seu crédito.
31. Este, é, aliás, o regime natural em direito comparado, citando-se, a título exemplificativo, os art.ºs 47.º e 48.º da lei francesa n.º 85 - 98, na redacção vigente, relativa ao “Redressement et Liquidation Judiciaires”: “Article 47. - Le jugement d’ouverture suspend ou interdit toute action en justice e la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant:
- à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent;
- à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent;
II arrête ou interdit également toute voie d’exécution ”de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.
délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus.
Article 48. - Sous réserve des dispositions de l’article 124, les instances en cours sont suspendues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant, l’administrateur appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montante.”
32. Em suma, se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
33. Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, está consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).
34. Pelo contrário, se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância das acções declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente.
35. Devendo, nesse caso, o seu crédito ser contemplado e devidamente graduado e acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva.
C) Da graduação de créditos
36. Dispõe o art.º 47.º, n.º 1:
“Declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência, qualquer que seja a sua nacionalidade e domicílio”.
37. E, o n.º 3 do mesmo artigo acrescenta que: “São equiparados aos titulares de créditos sobre a insolvência à data da declaração da insolvência aqueles que mostrem tê-los adquirido no decorrer do processo”.
38. Nos termos do n.º 4 da mesma disposição, esses créditos sobre a insolvência são graduados do seguinte modo:
i. garantidos ou privilegiados;
ii. subordinados;
iii. comuns.
39. Por outro lado, o art.º 50.º, na actual redacção, prevê outra categoria créditos sob condição, nos termos seguintes: “Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico”.
40. Acresce que nada impede que um crédito fique graduado, sob condição suspensiva e com garantia, até ao trânsito em julgado da acção declarativa subjacente.
41. Também pode acontecer que o administrador da insolvência reconheça um crédito, não obstante estar a correr acção declarativa relativamente ao mesmo.
42. Nesse caso, se o crédito não for impugnado, ou se a impugnação for julgada improcedente e se tornar definitivamente reconhecido, poderá haver lugar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, pelo menos quanto ao Réu devedor insolvente, se houver outros Réus.
D) Do Acórdão Uniformizador
43. Para apoiar a sua tese, o R.BES invoca o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014.
44. Acontece que este Acórdão perdeu a validade, porque respeita a uma situação decidida ao abrigo de um quadro legislativo diferente.
45. Na verdade, o citado Acórdão respeita a uma acção declarativa, com processo comum, instituída a 04/03/2008, no Tribunal do Trabalho de Almada, em que esse tribunal proferiu a decisão de declarar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, logo após a sentença de 20/01/2011 do 3º Juízo do Tribunal da Comarca de Lisboa, que decretou a insolvência da A. naquele processo.
46. Acontece que, na data da declaração de insolvência (20/01/2011), no processo que deu origem ao citado Acórdão Uniformizador, a redacção do n.º 1 do art.º 50.º do CIRE era a seguinte: “Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respectivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um futuro e incerto tanto por força da lei como de negócio jurídico.”
47. Só com a Lei nº 16/2012 de 20 de Abril, é que o n.º 1 do citado art.º 50.º passou a ter a actual redacção, a partir de 20 de Maio de 2012: “Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico.”.
48. Ora, esta alteração legislativa faz toda a diferença, porquanto, a anterior redacção parecia não abranger as decisões judiciais como condição suspensiva.
49. Assim, poderia colocar-se a questão da inutilidade da acção declarativa se o crédito subjacente não poderia figurar na graduação como crédito subordinado.
50. Nesse contexto e entendimento, o crédito ou era reconhecido ou não, com a consequente tramitação no processo de insolvência.
51. Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara sobre o assunto, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva relativamente aos créditos subjacentes.
52. Pelo que o citado Acórdão Uniformizador, no domínio do actual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu actualidade e validade.
53. Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, ficou claro que as acções declarativas contra o devedor insolvente são fundamento da graduação do respectivo crédito sob condição suspensiva, só ficando impossibilitadas de alcançar o seu efeito útil normal se o crédito subjacente não for reclamado no processo de insolvência, nos termos do CIRE.
54. Assim, no actual quadro legislativo, só na falta dessa reclamação, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.
CONCLUSÃO
55. O(s) Autor(es) reclamou(aram) o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. BES, Banco Espírito Santo, S.A. - em Liquidação.
56. Reclamação essa que é do conhecimento do R. BES, Banco Espírito Santo, S.A. - em Liquidação, tanto mais que os seus actuais Administradores integram a Comissão Liquidatária.
57. Pelo que a presente acção declarativa não perdeu o seu interesse e fundamento para reconhecimento definitivo do crédito do(s) Autor(res).
58. O qual, se não for reconhecido definitivamente no processo de insolvência, deverá ser graduado como crédito sob condição suspensiva.
59. Prosseguindo a presente acção a sua tramitação normal.
60. Pelas mesmas razões, não terá sentido a suspensão da instância, como pretensão subsidiária do R. BES, Banco Espírito Santo, S.A. – em Liquidação.
61. De qualquer forma, à cautela, sem admitir, sempre se diga que, caso o tribunal decretasse a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, essa extinção só operaria relativamente ao BES, Banco Espírito Santo, S.A. - em Liquidação, mantendo-se a instância contra o outro R., Novo Banco, S.A., à semelhança, aliás, do que ocorre nas acções executivas, termos do art.º 88.º, n.º 1 in fine e 2.
Em 30.11.2016, os autores apresentaram resposta às excepções invocadas pelos Novo Banco, S.A., mantendo a posição já expressa na petição inicial.
Em 06.12.2016, foi proferida Decisão, relativamente ao requerido pelo 1º Réu, constando do seu Dispositivo, o seguinte:
Por tudo o exposto, decido declarar extinta a presente instância, por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do disposto na al. E) do art. 277º do NCPC, no que respeita ao Réu Banco Espírito Santo, S.A.,
Custas da acção, na medida de 1/3 (por serem três os RR), a cargo dos AA. e do R. BES em partes iguais (cfr. art. 536.º, n.º 1 e 2 al. e) do NCPC).
Registe e notifique.
Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade invocada pelo 3º reu, considerando o réu Novo Banco, S.A. parte legítima.
Entendeu o Exmo. Juiz do Tribunal a quo que o processo já dispunha de todos os elementos que lhe permitiam conhecer do mérito da acção, pelo que proferiu, desde logo decisão, constando do Dispositivo da Sentença, o seguinte:
Em face de todo o exposto, julgo a presente acção totalmente improcedente, por não provada, no que respeita ao Réu Novo Banco, S.A., o qual, em consequência, absolvo dos pedidos contra si formulado.
Custas pelos AA..
Registe e notifique
Inconformados com o assim decidido, os autores interpuseram, em 25.01.2017, recurso de apelação, relativamente à aludida decisão.
São as seguintes as CONCLUSÕES dos recorrentes:
EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANDO AO BES, S.A., EM LIQUIDAÇÃO
i. Como no processo de insolvência se vai liquidar o património do insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena nada poderem vir a receber depois de excutido o património.
ii. Para os créditos serem contemplados no processo de insolvência têm naturalmente de ser reclamados (art.º 128.º), não sendo necessário uma sentença com trânsito em julgado.
iii. Mesmo o credor que tenha o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não está dispensado de reclamar o seu crédito (artº. 128/3 CIRE), porque só no processo de insolvência esse crédito pode ser executado, por se tratar de um processo de liquidação universal.
iv. A declaração de insolvência determina a apensação das acções de natureza exclusivamente patrimonial em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, bem como a suspensão e extinção das acções executivas.
v. Mas, este regime, moldado nos princípios do processo de insolvência, não é extensível às demais acções declarativas.
vi. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).
vii. Se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
viii. A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.
ix. Sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, é natural que as acções executivas a correr se suspendam ou se extingam.
x. Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).
xi. Se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância acções declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente.
xii. Devendo, nesse caso, o seu crédito ser contemplado e devidamente acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva.
xiii. Nesta conformidade, o art.º 181º n. 1 do CIRE dispõe que “Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição”.
xiv. Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão, pelo que o Acórdão Uniformizador, no domínio do actual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu actualidade e validade.
xv. Como resulta da nova redacção do preceito, a condição suspensiva não pode ser o crédito objecto do processo judicial, mas a própria decisão judicial, tanto mais que o legislador coloca em alternativa a condição suspensiva dependente de “(…) decisão judicial ou de negócio jurídico”.
xvi. No actual quadro legislativo, só na falta da reclamação do crédito, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.
xvii. O Autor reclamou o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. BES, Banco Espírito Santo, S.A. – em Liquidação, como é do conhecimento deste R..
xviii. A acção declarativa não viola o princípio da igualdade dos credores.
xix. Tendo sido reclamado o crédito no processo de insolvência, a presente acção não depende da verificação e graduação de créditos no processo de insolvência.
xx. A douta decisão recorrida fez uma errada interpretação dos art.s 50º e 90º do CIRE e uma errada aplicação do art.º 272º nº 1 do CPC.
xxi. Pelo que, nos termos da parte final do artº 536º do CPC. Deverá o BES, ou, melhor, a massa insolvente, a suportar as custas da extinção da instância.
ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO CONTRA O R. NOVO BANCO, S.A.
xxii. O BES, ao vender aos seus clientes, os ora AA., as acções preferenciais das SPVs, Poupança Plus, actuou simultaneamente como banqueiro e como intermediário financeiro.
xxiii. Pelo que ficou sujeito às correspondentes obrigações e, nos termos do RGIF e do CVM.
xxiv. O BES, ao efectuar as operações de compra e revenda das referidas acções preferenciais, celebrou contratos de intermediação financeira, nos termos do art.º 321.º, n.º 1 do CVM.
xxv. O art.º 74.º/RGIF estabelece que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
xxvi. Devendo a diligência ser apreciada de acordo como elevados padrões técnicos e comportamentais, tendo em conta o interesse dos Clientes, os riscos e a segurança das aplicações (art.º 75.º/RGIF).
xxvii. Em particular, as instituições de crédito devem informar os Clientes com clareza, na fase pré-contratual, fornecendo toda a informação e os elementos caracterizados dos produtos propostos (art.º 77.º e 77.º-A/RGIF).
xxviii. A informação respeitante a instrumentos financeiros deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art.º 7º/CVM)
xxix. Existem três deveres distintos: o dever de recolha de informação e caracterização do investidor; o dever de avaliação de adequação e o dever de informação sobre a inadequação ou sobre a falta de informação obtida.
xxx. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente e ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e, designadamente, não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes e ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes (art.ºs 312. nº 2 e 312.º-A, nº 1 als. b), c) e d) do CVM).
xxxi. Existe uma proibição de intermediação excessiva (art.º 310º do CVM): se a operação não é adequada ao cliente - consequência de uma avaliação negativa - o intermediário financeiro não deve prestar o serviço (art.314-A nº 3 do CVM).
xxxii. Por força do art.º 321.º, n.º 3 do CVM, “Aos contratos de financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores.”
xxxiii. Nos termos dos artºs. 5.º e 6.º da Lei da CCG, incumbe à instituição de crédito o dever de comunicação e informação do conteúdo dos contratos ao Cliente, para que “tendo em conta a importância do contracto e a extensão e complexidade das Cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
xxxiv. Conforme prescreve o art.º 5.º, n.º 3/CCG. “O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
xxxv. Havendo conflito de interesses, o intermediário financeiro deve prestar informação escrita ao Cliente quanto à origem e natureza de qualquer interesse que possa ter nessa operação, para efeitos de este tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (art.º 312, n.º 1, als. c) e n.º 2 do CVM).
xxxvi. Os AA eram clientes do BES, pelo menos, desde 2010 e confiavam plenamente nos seus funcionários, os quais conheciam necessariamente o perfil, as necessidades e a vontade dos AA.
xxxvii. Os funcionários do BES não podiam ignorar que os AA., como emigrantes, tinham um perfil conservador e queriam, naturalmente, aplicar as suas poupanças, fruto de um trabalho árduo e dos maiores sacrifícios, em produtos sem risco, com capital e juros garantidos.
xxxviii. Contudo, os funcionários do BES promoveram as aplicações, contra os interesses e vontade dos AA., em instrumentos financeiros com risco, com a agravante de serem em entidades não financeiras e, portanto não sujeitas a supervisão prudencial.
xxxix. Acresce ainda, que as aplicações foram todas feitas em sociedades não financeiras do Grupo GES, o que agrava o risco.
xl. E, o BES não podia ignorar que as sociedades Poupança Plus eram SPVs, cujos activos eram compostos exclusivamente por obrigações do próprio BES, com vencimentos em 2049 e 2051, cupão zero, sem juros, sem valor de mercado, emitidas por causa das dificuldades financeiras do BES e do Grupo GES.
xli. Por conseguinte, o BES violou o direito de informação, prestando falsas informações e promovendo, em conflito de interesses, as aplicações de fundos dos AA. em SPVs dominadas pelo BES, situada nas Ilhas Jersey, com graves riscos.
xlii. Existe, portanto, um comportamento ilícito do BES, presumindo-se a culpa, nos termos do art.º 304º- A nº 2 do CVM.
xliii. Ao não cumprir as obrigações resultantes do estatuto com que actuou, o BES incorreu em responsabilidades contratual e pré contratual para com os AA.
xliv. O BES criou nos AA. a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo, ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos.
xlv. Tendo em atenção a formação e o perfil dos AA., que não são investidores qualificados, a proposta negocial do BES não pode deixar de ser interpretada como um compromisso firme de garantia daquele retorno aos AA. no prazo convencionado, de acordo com a teoria da impressão do declaratário (art.º 236.º n.º 1/CC)
xlvi. Acresce que essa era a vontade efectiva dos AA., que era do conhecimento do BES (art.º 236.º n.º 2/CC) e foram ainda essas garantias de retorno, que foram asseguradas pelo Banco, que levaram os AA. a celebrar o contrato com o BES.
xlvii. Trata-se, portanto, de um contrato de reporte nos termos do art.º 477.º do Código Comercial.
xlviii. O próprio BES reconhece, expressamente, essa responsabilidade nos artºs. 71º a 78º da sua douta contestação.
xlix. A falta de reembolso das aplicações dos AA., fruto das poupanças de toda uma vida de trabalho e sacrifícios, causou nestes um grande sofrimento.
l. Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, a actividade do BES, assim como todos os activos, são transferidos para o Novo Banco, sendo que as excepções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do BdP, tendo ficado o património do BES praticamente esvaziado de activos e com impossibilidade de reconstituição, já que a actividade bancária passou para o Novo Banco.
li. Por outro lado, por força da mesma Deliberação, as responsabilidades do BES são transferidas para o Novo Banco, com excepção dos “Passivos Excluídos”, nos quais não se integra a responsabilidade efectiva perante os AA., ao contrário do que a douta sentença recorrida entendeu.
lii. Não parece correcto o entendimento da douta sentença, uma vez que a responsabilidade do BES perante os AA., é uma responsabilidade efectiva, decorrente de obrigações contratuais e pré-contratuais e não meras “responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida”.
liii. Tanto mais que o BdP se viu na necessidade de rectificar aquela Deliberação, através de outra tomada em 29 de Dezembro de 2015, em que integra nos “Passivos Excluídos” as responsabilidades perante os AA e outros emigrantes adquirentes das acções preferenciais.
liv. A deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF. Mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, constitui uma manifesta violação do art.º 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
lv. A interpretação dada ao art.º 101.º da Constituição, pelas citadas deliberações do BdP, é ainda inconstitucional, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas pelo artº 62º da Constituição.
lvi. O que os AA. sustentam na presente acção é que as citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o BdP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art.º 62.º da Constituição.
lvii. O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais dos Autores contra o BES e o Novo Banco e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais, como resulta da p.i.
lviii. A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional
idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art.º 17.º da Constituição.
lix. Como tal, a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
lx. E, conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
lxi. A interpretação do BdP às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
lxii. E, a interpretação dada àquelas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola ainda o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
lxiii. As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos, o que sempre seria inconstitucional.
lxiv. Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC.
lxv. Nesta conformidade, por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
lxvi. Acresce que o próprio Novo Banco assumiu essa responsabilidade para com os subscritores de acções preferenciais, como resulta necessariamente do Balanço de 2014, declarando que os fundos provenientes das aplicações dos clientes nas SPV’s em causa, in casu, os AA., aparecem no activo, como “Recursos de Clientes”, como se pode ver a págs 140/141 do Balanço de 2014.
lxvii. Nem se diga, como pretende o R. NB, que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.º 145-D, nº 1 al. c) do RGIF, (Anterior art.º 145.º-B, n.º 1 al. c). do RGIF) segundo o qual “Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.
lxviii. Este raciocínio do R. NB está viciado, porque a avaliação do património de uma sociedade, para efeitos de liquidação, pressupõe o encerramento da empresa e o valor da venda dos activos, que nada tem a ver com o valor da empresa em actividade.
lxix. Aliás, in casu, o BES não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
lxx. E a actividade bancária do BES foi transferida para o Novo Banco, que se encontra a operar e cujas acções estão à venda.
lxxi. Em suma, a avaliação do património do BES, segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente dos ora AA.
lxxii. Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º16 do RGIF15- Anterior art.º 145.º-B, n.º 3 do RGIF), afecta gravemente as garantias dos credores, porquanto, o Fundo de Resolução não dispõe de património líquido que possa servir de garantia aos credores, nomeadamente aos AA.
lxxiii. Este tribunal deve deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais.
lxxiv. Conforme dispõe o art.º 204.º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
lxxv. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
lxxvi. Compete, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal para afastar as pretensões dos AA. perante o BES e o Novo Banco, conforme alegado pelo AA..
lxxvii. Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).
lxxviii. E, as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. (art.º 205.º, nº 2 da Constituição).
lxxix. Com a documentação junta aos autos não se pode comprovar as situações atrás descritas, sem a produção de prova em audiência de julgamento.
lxxx. Pelo que não se verifica qualquer ilegitimidade substantiva que constitua excepção peremptória.
lxxxi. A douta sentença recorrida violou o atº 62º da Constituição e fez uma errada interpretação do art. 576º nºs 1 e 3 do CPC.
Pedem, por isso, os apelantes, que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-se por outra que:
i. julgue improcedente a excepção de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, quanto ao R. Banco Espírito Santo, S.A. - em liquidação e mande prosseguir a acção declarativa quanto a esse R.;
ii. não absolva do pedido o R. Novo Banco; e
iii. mande prosseguir a acção contra ambos os RR.
A 3ª ré, NOVO BANCO, S.A. apresentou, em 01.03.2017, contra-alegações, e formulou as seguintes CONCLUSÕES:
i. A lei atribui ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, aplicar medidas de resolução, de acordo com princípios gerais da adequação e da proporcionalidade.
ii. Face à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e considerando as aclarações supra referidas, é indubitável que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o NOVO BANCO a responsabilidade ou as contingências decorrentes dos créditos relativos a acções preferenciais vendidas pelo BES.
iii. O valor que aparecia nas contas consolidadas de 2014 é um valor que resultava da consolidação mas nada tem a ver com qualquer reconhecimento de contrato de reporte ou de depósito a prazo.
iv. A resolução bancária tem cobertura constitucional, porquanto, através, designadamente, da constituição de uma instituição de transição, permite, em especial, preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, como, outrossim, com a resolução da instituição de crédito, tutela os contribuintes e ressalva o erário público.
v. De acordo com o juízo do Banco de Portugal, sem a resolução, o BES teria entrado em liquidação.
vi. A resolução não agravou a posição jurídica que os AA. teriam se o BES tivesse entrado em liquidação. Uma vez que a lei estabelece como princípio orientador da aplicação das medidas de resolução que nenhum credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
vii. O regime jurídico da resolução bancária concilia, em termos de concordância prática, os interesses e os valores constitucionais prima facie conflituantes, porquanto:
§ Promove a preservação das funções bancárias da instituição de crédito objecto de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia.
§ Previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades do sistema financeiro e mantendo a disciplina no mercado
§ Salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário.
§ Protege os depositantes;
§ Não agrava a posição jurídica dos accionistas e credores da instituição de crédito objecto de resolução ― a quem cabe suportar prioritariamente os prejuízos da instituição em causa.
viii. A resolução é uma figura específica do Direito Bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por acto administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária.
ix. A medida de resolução integra a causa de pedir da presente acção.
x. A lei imputa expressamente aos tribunais administrativos a competência para conhecer dos litígios emergentes das decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, estabelecendo regras especiais para o processo e atribui ao Banco de Portugal inclusive a prerrogativa de invocar causa legítima de inexecução no caso de sentenças anulatórias.
xi. Está vedado aos tribunais judiciais apreciarem a validade de actos administrativos praticados pelo Banco de Portugal, competindo essa competência, por determinação de lei expressa, aos tribunais administrativos.
xii. Os AA. impugnaram nos tribunais administrativos a medida de resolução, em acção que se encontra pendente.
xiii. O Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão proferido no âmbito do processo nº 1387/15.6T8PRT-AL18 datado de 6 de Outubro de 2016 e publicado em www.dgsi.pt, já reconheceu que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objecto de transmissão.
xiv. O Tribunal da Relação no mesmo processo confirmou que "o debate relativo à legalidade das deliberações do Banco de Portugal, só poderá ser efectuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais".
xv. As deliberações do Banco de Portugal excluem a possibilidade de apreciação, nesta sede, do pedido dos AA. formulado contra o Novo Banco, porque a responsabilidade, a existir, permaneceu na esfera jurídica do BES.
xvi. Está aqui em causa uma excepção peremptória inominada de falta de legitimidade substantiva que determina a absolvição do pedido.
xvii. Na acção, tal como é configurada pelos AA. o BES seria responsável originário e o Novo Banco teria uma responsabilidade sucessiva. Existe desta forma uma dependência na responsabilidade sucessiva do Novo Banco em relação à eventual responsabilidade originária do BES.
xviii. Saindo o BES da acção por absolvição da instância, deixa de se poder manter uma instância tendo por objecto a discussão se o BES praticou ou não os actos e omissões que os AA. imputam ao BES e que, a serem provados, seriam actos constitutivos de uma responsabilidade originária do BES.
Propugna a recorrida que a apelação deverá improceder, confirmando-se a decisão da 1ª Instância, absolvendo-se, em consequência, o R. Novo Banco do pedido (consumpção da legitimidade pelo mérito) uma vez que o estado do processo permite, sem mais provas, o conhecimento da excepção de ilegitimidade substantiva arguida (artigo 595.º/1 CPC).
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação dos recorrentes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a ponderação sobre:
i) EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANDO AO 1º RÉU BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. – EM LIQUIDAÇÃO;
ii) ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO CONTRA O R. NOVO BANCO, S.A.
a) SE O ESTADO DO PROCESSO PERMITE O CONHECIMENTO IMEDIATO DO MÉRITO DA CAUSA, SEM NECESSIDADE DE MAIS PROVAS PARA ALÉM DAS PROCESSUALMENTE ADQUIRIDAS AQUANDO DA PROLAÇÃO DO DESPACHO SANEADOR/SENTENÇA.
b) SE A EVENTUAL RESPONSABILIDADE QUE OS AUTORES IMPUTAM À ACTUAÇÃO DO BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. SE TRANSFERIU PARA A RÉ, BANCO NOVO, S.A.
c) SE A INTERPRETAÇÃO DADA PELAS DELIBERAÇÕES DO BANCO DE PORTUGAL ÀS DISPOSIÇÕES DO RGICSF VIOLAM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA.
III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:
1. Por deliberação de 13.07.2016, o Banco Central Europeu (BCE) revogou a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito ao BES, a partir das 19h00 desse dia, não tendo sido apresentada impugnação para o Tribunal Geral, nos termos do art. 263.º do T.F.U.E (cfr. doc. de fls. 537);
2. Na sequência dessa deliberação, o BdP requereu a liquidação judicial do BES, tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21.07.2016, no âmbito do Proc. n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa (cfr. doc. de fls. 456 a 461).
3. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 03.08. 2014, deliberou o seguinte: «É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação» e «São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação»;
4. No art. 1º dos Estatutos do Novo Banco, S.A., que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro;
5. No art. 3.º dos mesmos Estatutos, consta que «O Novo Banco, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito»;
6. No Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo objecto de transferência para o Novo Banco, SA e que são: «(...) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (...) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a emissão de acções ou dívida subordinada; (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo. No que concerne às responsabilidades do BES que não serão objecto de anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5 (...)»;
7. A 11.08.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou “clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo, S A, transferidos para o Novo Banco, S.A.”, tendo, nomeadamente, deliberado que: «(...) H) A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção: “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais (...)»;
8. A 29.12.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20.00 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adoptou uma deliberação com, no que ora releva, o seguinte teor:
(...) 4. Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de retransmissão). Poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo (resolução) do título do RGISSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.
(...)
7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certe a relativamente às responsabilidades do banco de transição essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
(...)
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o perímetro de transferência ), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por forca de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum l e deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19.Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto;
b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e
c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.
B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(...)
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 2 horas do dia 3 de agosto de 2014.
D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os catos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) Adoptar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação:
(b) Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;
(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata juncão da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a) e
(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) (...)»;
9. Do Anexo à referida deliberação consta: «Lista de responsabilidades litigiosas relativas a processos judiciais pendentes (...). 2. Processos iniciados após 3 de agosto de 2014 (relativos a fatos anteriores à aplicação da medida de resolução): (...) 34398/15.1 LSB (...)».
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Insurgem-se os autores/apelantes contra a decisão recorrida que determinou a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao 1º réu e a absolvição do pedido em relação ao 3º réu, Novo Banco, S.A.
Vejamos se razão assiste aos apelantes.
i) EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANDO AO 1º RÉU BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. – EM LIQUIDAÇÃO;
Está demonstrado que o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da atividade como instituição de crédito ao Banco Espírito Santo, S.A. e que, nos termos do artigo 8º, nº 2 do Decreto-Lei nº 199/2006 de 25/10 (alterado pelo D.L. nº 31-A/2012 de 10/02), a decisão e revogação de autorização para o exercício da atividade equivale à declaração de insolvência dessa entidade.
Acresce que, revogada que foi a autorização para o exercício da atividade bancária, ao Banco de Portugal cabe requerer nos prazos legalmente previstos, a sua liquidação nos tribunais competentes, no prazo e termos indicados nos n.ºs 3 e 4 do citado artigo 8.º., o que sucedeu no caso em análise, em que foi decretado o prosseguimento da liquidação judicial do BES, encontrando-se pendente o respectivo processo – v. Nºs 1 e 2 da Fundamentação de Facto.
À aludida liquidação do BES aplica-se, de harmonia com o disposto no nº 3 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 199/2006, as disposições do CIRE que se mostrem compatíveis com as especialidades constantes do citado diploma, excluindo-se expressamente os títulos IX e X do CIRE.
Ora, como é sabido, nos termos do artigo 81º do CIRE, a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si, ou no caso de pessoa coletiva, quanto aos órgãos que o representem, da administração e do poder de disposição dos seus bens presentes e futuros, sendo ineficazes ou inoponíveis em relação
à massa insolvente os negócios jurídicos realizados pelo insolvente.
Dispõe o artigo 90º do CIRE que “Os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência.”
A declaração de insolvência implica a dissolução da insolvente e, consequentemente, a perda da sua personalidade jurídica e judiciária, pelo menos para a generalidade dos efeitos (artigos 141º, nº 1, alínea e), do Código das Sociedades Comerciais, e 11º do Código de Processo Civil).
Estabelece, por outro lado, o artigo 85º, nº 1 que: “Declarada a insolvência, todas as ações em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, intentadas contra o devedor, ou mesmo contra terceiros, mas cujo resultado possa influenciar o valor da massa, e todas as ações de natureza exclusivamente patrimonial intentadas pelo devedor são apensadas ao processo de insolvência, desde que a apensação seja requerida pelo administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo”.
E, decorre do nº 1 do artigo 128º do CIRE que “Dentro do prazo fixado para o efeito da sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que representa, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os elementos probatórios de que disponham”, com indicação das menções expressamente referidas nas suas diversas alíneas.
Tal significa que todos os credores da insolvência devem reclamar a verificação dos seus créditos, nos termos do citado normativo e dentro do prazo assinalado na sentença declaratória da insolvência (ou na decisão que decretou o prosseguimento da liquidação judicial), não estando o credor que, não obstante tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva, dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento, conforme se estatui no nº 3 do citado artigo 128º do CIRE.
É na reclamação de créditos, que se estrutura como uma verdadeira acção declarativa, que se irá apreciar da existência e o montante do crédito, tal como se discute na acção declarativa, prevendo-se no artigo 130º e ss do CIRE, a possibilidade dos outros credores ou mesmo o insolvente contestarem a existência do crédito reclamado, seguindo-se ulterior tramitação processual, independentemente do mesmo se encontrar reconhecido noutro processo, com vista ao respectivo pagamento, através da liquidação do activo.
Como decorrência do que acima ficou dito, com a declaração de insolvência do devedor, transitada em julgado (ou decretamento do prosseguimento da liquidação judicial), há que concluir que deixa
de ter interesse o prosseguimento de qualquer acção para o reconhecimento de eventuais direitos de crédito da entidade declarada insolvente, uma vez que os mesmos sempre terão de ser objecto de reclamação no processo de insolvência.
Com efeito, o entendimento da inexistência de interesse na duplicação de decisões sobre a existência de crédito, numa acção declarativa e no processo de insolvência, deu origem ao Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, de 08.05.2013, DR 39, Série I, de 25.02.2104, segundo o qual “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.”
É certo que haverá que ter em consideração o que se dispõe nos artigos 50º, 91º, 94º e 181º do CIRE.
Preceitua o artigo 50º do CIRE, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 16/2012, de 20.04, que:
“1 - Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aquela cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico.
2 - São havidos, designadamente, como créditos sob condição suspensiva:
a) Os resultantes da recusa de execução ou denúncia antecipada, por parte do administrador da insolvência, de contratos bilaterais em curso à data da declaração da insolvência, ou da resolução de atos em benefício da massa insolvente, enquanto não se verificar essa denúncia, recusa ou resolução;
b) Os créditos que não possam ser exercidos contra o insolvente sem prévia excussão do património de outrem, enquanto não se verificar tal excussão;
c) Os créditos sobre a insolvência pelos quais o insolvente não responda pessoalmente, enquanto a dívida não for exigível.”
Invocam os apelantes que, no caso vertente, estamos perante um crédito condicional e, portanto, defendem a prossecução da presente acção declarativa.
Laboram, manifestamente os autores/apelantes em erro, confundindo crédito condicional com crédito controvertido.
Um crédito condicional é aquele que, existindo, não pode ainda ser exigido, pelo facto de não se ter ainda por verificada a condição.
Ao invés, um crédito controvertido ou litigioso é um crédito que não pode ser exigido, até ser reconhecido, nomeadamente, por decisão transitada em julgado.
No caso dos autos mostra-se invocada a responsabilidade do BES, enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro, perante os autores, através da verificação dos pressupostos desta responsabilidade e da determinação do valor a ressarcir e do sujeito devedor, o que pressupõe o reconhecimento da existência do crédito, e não a declaração ou reconhecimento de uma condição suspensiva ou resolutiva, pelo que o Tribunal apenas poderia emitir, se fosse caso disso, um juízo declarativo sobre a existência do crédito invocado pelo autor e a consequente condenação do réu.
Acresce que a menção “decisão judicial” introduzida no nº 1 do artigo 50º do CIRE, pela Lei nº 16/2012, nenhuma alteração essencial aditou ao preceito, apenas se pretendeu esclarecer que a fonte da condição também poderia derivar de decisão judicial e não apenas da lei ou do negócio jurídico.
E, nesse sentido, referem CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª Edição, 2015, 306-307: «Em boa verdade, a inserção da decisão judicial entre os títulos geradores da condição, tendo, embora, um sentido esclarecedor, em nada contende com o regime do preceito. Com efeito, já na redação primitiva, onde se pudesse constatar que a sujeição do crédito a condição suspensiva ou resolutiva, no sentido e com o alcance do nº1, derivava de decisão judicial, o crédito não poderia deixar de ser havido como condicional, para os efeitos do Código, quando menos por aplicação analógica, e por manifesta identidade de ratio decidendi.»
Assim, a prolação de uma eventual sentença declarativa de condenação não poderá integrar um acontecimento futuro e incerto para efeitos do nº 1 do artigo 50º do CIRE.
Há, pois, que concluir que a redacção dada ao artigo 50º, nº 1 do CIRE, pela Lei nº 16/2012, de 20 da Abril não faz perder qualquer sentido ao citado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, ao contrário do propugnado pelos autores/apelantes, mantendo a sua inteira aplicabilidade.
De resto, a admitir-se o prosseguimento da acção declarativa aqui em apreciação, não obstante a plenitude da instância insolvencial em
relação às acções em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente intentadas contra o devedor, sempre se estaria a violar o princípio par condutio creditorum e, consequentemente, o princípio da concentração no processo de insolvência das pretensões de todos os credores, consagrado no artigo 90º do CIRE, decorrendo como corolário, como salientam CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, ob. cit., 438, que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de neles exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo.
Assim, ainda que se viesse a entender – o que se não entende – que a acção declarativa aqui em apreciação deveria prosseguir os seus termos legais e se lograsse obter uma sentença de condenação do BES, favorável aos autores/apelantes, de nada valeria, já que nos termos do artigo 88º, nº1, do CIRE, a mesma não poderia ser executada.
Considera-se, portanto, perfeitamente aplicável a jurisprudência do AUJ n.º 1/2014, nos termos da qual, transitada em julgado a declaração de insolvência do devedor e aberta a fase processual de reclamação de créditos, com vista à sua ulterior verificação e graduação no âmbito do respectivo processo de insolvência, deixa de ter qualquer interesse e utilidade o prosseguimento de acção declarativa instaurada com vista ao reconhecimento de eventuais direitos de crédito do demandante, pois estes sempre teriam de ser objecto de reclamação no processo de insolvência, já que aquela declaração obsta à instauração de qualquer acção executiva contra a massa insolvente.
Nestes termos, e como se fundamenta no citado AUJ, declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência.
A partir da declaração de insolvência, os direitos que o credor pretenda exercitar com a instauração de uma acção declarativa só podem ser exercidos, durante a pendência do processo de insolvência em conformidade com os preceitos do CIRE, seja por via da reclamação deduzida no prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, seja pela sua inclusão na listagem/relação subsequentemente apresentada pelo administrador da insolvência, não subsistindo qualquer utilidade, efeito ou alcance que justifiquem, a prossecução da acção
declarativa pendente, assim tornada supervenientemente inútil – v. neste sentido Ac. R.L de 27.04.2017 (Pº 2650/16.4T8LSB.L1-2), relatado pela ora relatora e igualmente subscrito pelos ora adjuntos).
Improcede, por conseguinte, nesta parte, a apelação.
Insurgiram-se igualmente os apelantes contra a condenação na decisão recorrida que, em relação à extinção da instância por inutilidade da lide, condenou as partes em custas, nos seguintes termos:
Custas da acção, na medida de 1/3 (por serem três os RR, a cargo do AA e R. BES, em partes iguais (artigo 536.º n.º 1 e 2 alínea. e) do Código do Processo Civil).”
Os apelantes entendem que, ao caso, é aplicável o disposto na parte final do n.º 3 do art.º 536.º do CPC, devendo ser a massa insolvente do BES a suportar as custas da extinção da instância.
O artigo 536.º do CPC sob a epígrafe Repartição das custas, tem a seguinte redacção:
1 - Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.
2 - Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando:
a) A pretensão do autor ou requerido ou oposição do réu ou requerente se houverem fundado em disposição legal entretanto alterada ou revogada;
b) Quando ocorra uma reversão de jurisprudência constante em que se haja fundado a pretensão do autor ou requerente ou oposição do réu ou requerido;
c) Quando ocorra, no decurso do processo, prescrição ou amnistia;
d) Quando, em processo de execução, o património que serviria de garantia aos credores se tiver dissipado por facto não imputável ao executado;
e) Quando se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência.
3 - Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
4 - Considera-se, designadamente, que é imputável ao réu ou requerido a inutilidade superveniente da lide quando esta decorra da satisfação voluntária, por parte deste, da pretensão do autor ou requerente, fora dos casos previstos no n.º 2 do artigo anterior e salvo se, em caso de acordo, as partes acordem a repartição das custas.”
Os autores entendem que as causas de liquidação do 1.º R. são da responsabilidade deste, pelo que o 1.º R. deve arcar com a totalidade das custas pela extinção da instância, ao abrigo da parte final do n.º 3 do art.º 536.º e assim se entendeu, com efeito, no Ac. R.L. de 18.04.2013 (Pº 2650/16.4T8LSB.L1), de que foi relatora e 1º adjunto os aqui igualmente relatora e 1º adjuntos.
É, no entanto, diversa a situação do caso presente.
É que, em face à situação que desencadeou a medida de resolução e a criação do Novo Banco, por deliberação do Banco de Portugal de 03.08.2014, era previsível a revogação da autorização do BES de exercer a atividade bancária na medida em que tal já resultava do Artigo 145º-L, nº2, do RGICSF, estando apenas por determinar o momento de tal revogação, a que se seguiria obrigatoriamente a liquidação do BES, tal como veio a suceder.
Nessa medida, não pode deixar de se entender que, sendo previsível para os autores, à data da propositura da acção – 15.12.2015 - a insolvência/liquidação do BES, por aplicação da alínea e) do nº 2 do Artigo 536º do Código de Processo Civil, as custas até deveriam ser suportadas pelos autores, admitindo-se, porém, o que consta da sentença recorrida, de partilha das custas entre os autores e o réu, que se confirma, improcedendo, também nesta parte, a apelação.
ii) ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO CONTRA O R. NOVO BANCO, S.A.
a) DO CONHECIMENTO IMEDIATO DO MÉRITO DA CAUSA, SEM NECESSIDADE DE MAIS PROVAS PARA ALÉM DAS PROCESSUALMENTE ADQUIRIDAS AQUANDO DA PROLAÇÃO DO DESPACHO SANEADOR;
Insurgem-se os autores/apelantes contra o saneador-sentença alvo de recurso e que julgou improcedente a acção por eles interposta, desde logo, por entenderem que não deveria o Tribunal a quo ter conhecido do mérito da causa sem a produção de prova adicional em audiência de discussão e julgamento.
Como é sabido, o julgamento de mérito ou de fundo no despacho saneador só pode ocorrer quando o processo fornece já os elementos suficientes para que o litígio em causa possa ser decidido com segurança, ou seja, quando não existe prova a produzir quanto a factos essenciais para a decisão da causa.
Conforme resulta da formulação legal do artigo 595.º, n.º 1 alínea b) do CPC, o despacho saneador destina-se a conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.
No caso vertente, o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, aquando da realização da audiência prévia, entendeu que os autos continham os elementos suficientes para conhecer de imediato do mérito da causa, desse facto tendo dado conhecimento aos mandatários das partes.
E, com efeito, foi proferida decisão, reafirmando-se que o processo continha todos os elementos que permitiam o imediato conhecimento do mérito, pelo que a acção foi julgada improcedente.
A aporia assenta, portanto, em apurar se o estado do processo permite decidir do mérito da causa, sem necessidade de mais provas para além das já processualmente adquiridas.
É verdade que a causa de pedir assenta, em suma, no comportamento do BES, alegadamente violador dos deveres de lealdade, prudência e boa-fé que sobre ele impendiam enquanto banco e intermediário financeiro, que teriam feito o BES incorrer em responsabilidade civil pré-contratual e contratual, no âmbito das relações que mantinha e manteve com os AA., seus clientes, tendo levado estes a efectuarem uma aplicação financeira contrária à sua vontade, pelo que se entende que a petição inicial contém, a esse título, a factualidade suficiente para sustentar o invocado aliciamento, bem como o erro em que alegadamente foram induzidos os autores/apelantes, o que sem a adequada informação, os levou a adquirirem as acções preferenciais em causa, sendo certo que invocam os autores a responsabilidade do Novo Banco para o qual a actividade bancária do BES foi transferida.
E, toda esta concreta e suficiente alegação dos autores/apelantes, com relação à promoção das aplicações, por parte dos funcionários do BES, contra os alegados interesses e vontade dos autores carecia de ser demonstrada, em momento subsequente, designadamente, através de prova a produzir em julgamento, porventura ouvindo, inclusive, a própria gestora de conta. É que, somente, a audição desta poderia elucidar convenientemente a forma como foi efectuada a negociação do produto financeiro que os autores/apelante, na realidade, adquiriram.
Mas, será que o processo deverá prosseguir os seus trâmites legais para apuramento da factualidade alegada concernente à matéria supra referida; ou será que, ainda que a mesma resultasse provada, se poderia entender que o Banco réu seria responsabilizado face à aludida factologia e, deveria ser forçado a satisfazer a pretensão dos autores/apelantes, consistente no seu respectivo ressarcimento, é o que analisaremos subsequentemente.
b) DA TRANSFERÊNCIA PARA RÉ, BANCO NOVO, S.A. DA RESPONSABILIDADE QUE OS AUTORES IMPUTAM À ACTUAÇÃO DO BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A.
O denominado papel comercial (cujo regime jurídico vem regulado no DL 69/2004, de 25.3) é um valor mobiliário de natureza monetária.
A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem, designadamente para aquisição de papel comercial, levadas a cabo por uma entidade bancária permitem a qualificação do seu serviço e actividade como de intermediação financeira.
A intermediação financeira, segundo JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Os Contratos de Intermediação Financeira, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol.LXXV, 280, designa o conjunto de actividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento.
São, pois, contratos de intermediação financeira, os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira.
E, as designadas actividades de intermediação financeira encontram-se previstas do artigo 289º, nº 1 do CVM, dividindo-se em três tipos fundamentais:
i) Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros - alínea a) - que englobam contratos relativos a ordens para realização de operações sobre investimentos, contratos de colocação, contratos de gestão de carteira e contratos de consultadoria para investimento (v. também artigo 290º do CVM);
ii) Os serviços auxiliares de serviços e actividades de investimento - alínea b) – que englobam contratos de assistência, contratos de recolha de intenções de investimento, contratos para registo e depósito, contratos de empréstimo, contratos de consultadoria empresarial e contratos de análise financeira (v. também artigo 291º do CVM);
iii) A gestão de instituições de investimento colectivo, incluindo o exercício de funções de depositário dos respectivos valores - alínea c) -.
Os contratos de intermediação financeira encontram-se autonomamente previstos e regulados nos artigos 321º a 343º do CVM.
Acresce que, muito embora nos contratos relativos a ordens para a realização de operações sobre investimentos se englobe, como decorre do nº 2 do artigo 290º do CVM, a colocação em contacto de dois ou mais investidores com vista à realização de uma operação, são aqueles que configuram contratos de intermediação financeira, sendo esta colocação em contacto meramente instrumental e antecipatória do verdadeiro contrato de intermediação financeira.
Segundo o disposto nos nºs 2 e 3 do citado artigo 289º do CVM, as actividades de intermediação financeira, apenas podem, em geral, ser realizadas profissionalmente por entidades legalmente autorizadas para o efeito, designadas por intermediários financeiros.
Tal como se mostram consagrados na lei os tipos de actividades de intermediação, igualmente a lei estabeleceu, no nº 1 do artigo 293º do CVM, os tipos de intermediários financeiros, entidades que beneficiam em exclusivo aquelas actividades, ou sejam, as instituições de crédito (alínea a), as empresas de investimento e as entidades gestoras de instituições de investimento (alínea b), e ainda as instituições com funções correspondentes às anteriores que estejam autorizadas a exercer em Portugal uma actividade de intermediação (alínea c).
Os aludidos contratos de intermediação financeira têm como objecto mediato valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), mas também instrumentos monetários, tais como bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa e também instrumentos derivados, entre eles, futuros, opções, swaps.
A natureza jurídica dos contratos de intermediação financeira apresenta alguma controvérsia na doutrina, não obstante se deva estabelecer uma distinção entre os negócios jurídicos de cobertura e os negócios jurídicos de execução.
Os negócios jurídicos de cobertura, celebrados entre intermediário e cliente têm por objecto conceder àquele os poderes necessários para celebrar negócios de execução. Estes, são celebrados igualmente entre o intermediário e um terceiro por conta do cliente, tem por objecto a aquisição, a alienação ou outros negócios sobre instrumentos financeiros.
Assim, e para JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, ob cit. 289, o negócio jurídico de cobertura reconduz-se a um contrato de comissão, regido pelas normas do CVM. Para CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, As Transacções de Conta Alheia no Âmbito da Intermediação no Mercado de Valores Mobiliários, Direitos dos Valores Mobiliários. 296-303, trata-se de um contrato de mandato.
Não obstante estas divergências, sempre os intermediários financeiros, como o são as instituições de crédito, estão sujeitos a elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, devendo actuar sempre no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, podendo, portanto, serem responsabilizados pela actuação dos seus representantes ou auxiliares, nos negócios em que haja intervindo nessa qualidade, sendo nulas quaisquer cláusulas que excluam a sua responsabilidade, como decorre dos artigos 12º-A, 304º, 304º-A e 324º, nº 1, todos do Código dos Valores Mobiliários (Decreto-Lei n.º 486/99, de 13.11).
É que, o investidor não qualificado em regra não terá capacidade para recolher as informações de que necessita para avaliar de uma forma esclarecida a relação risco/rendimento.
Como acima ficou dito, o Decreto-Lei nº 69/2004, de 25 de Março (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 52/2006 de 15.3 e DL 29/2014 de 25.2.), regula a disciplina aplicável aos valores mobiliários de natureza monetária designados por papel comercial, os quais são os valores mobiliários representativos de dívida emitidos pelas entidades expressamente referidas no diploma, aí se explicitando, os deveres de informação que incidem sore as entidades que emitem papel comercial a divulgação que terá de ser dada pelas entidades colocadoras desses valores mobiliários de natureza monetária (artigo 17º a 20º).
No caso vertente, e independentemente das circunstâncias ocorridas, acabaram, afinal, os autores/apelantes, por adquirir acções preferenciais Poupança Plus, que se traduziam em aplicações em SPV’s situadas nas ilhas Jersey.
Sucede que, entretanto, ocorreram intervenções do Banco de Portugal, respaldadas no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – RGICSF - (aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e com sucessivas alterações).
O RGICSF aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92 ,de 31/12, na 34.ª alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 114-A/2014 de 1/8, aplicável à situação dos autos, contém um certo número de disposições relativas à medida de resolução aplicável aos Bancos pelo Banco de Portugal e que são as seguintes que interessam ao caso:
No artigo 145º do RGICSF, sob a epígrafe “Regime de resolução ou liquidação”, consagra-se o seguinte:
1 - O Banco de Portugal pode determinar a suspensão do órgão de administração de uma instituição de crédito e nomear uma administração provisória, quando se verifique alguma das situações a seguir enunciadas, que seja susceptível de colocar em sério risco o equilíbrio financeiro ou a solvabilidade da instituição ou de constituir uma ameaça para a estabilidade do sistema financeiro:
a) Detecção de uma violação grave ou reiterada de normas legais ou regulamentares que disciplinem a actividade da instituição;
b) Verificação de motivos atendíveis para suspeitar da existência de graves irregularidades na gestão da instituição;
c) Verificação de motivos atendíveis para suspeitar da incapacidade dos accionistas ou dos membros do órgão de administração da instituição para assegurarem uma gestão sã e prudente ou para recuperarem financeiramente a instituição;
d) Verificação de motivos atendíveis para suspeitar da existência de outras irregularidades que coloquem em sério risco os interesses dos depositantes e dos credores.
Prevê-se no artigo 145.º-A do RGICSF, sob a epígrafe “Finalidades das medidas de resolução” que:
O Banco de Portugal pode aplicar, relativamente às instituições de crédito com sede em Portugal, as medidas previstas no presente capítulo, com o objectivo de prosseguir qualquer das seguintes finalidades:
a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;
b) Acautelar o risco sistémico;
c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;
d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.
Resulta do artigo 145.º-B, sob a epígrafe “Princípio orientador da aplicação de medidas de resolução”:
1 - Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:
a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;
b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;
c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
2 - O disposto no número anterior não abrange os depósitos garantidos nos termos do disposto nos artigos 164.º e 166.º
3 - Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.
E, do artigo 145.º-C, sob a epígrafe “Aplicação de medidas de resolução”, consta que:
1 - Quando uma instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade, o Banco de Portugal pode aplicar as seguintes medidas de resolução, se tal for indispensável para a prossecução de qualquer das finalidades previstas no artigo 145.º-A:
a) Alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa;
b) Transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição.
2 - As medidas de resolução são aplicadas caso o Banco de Portugal considere não ser previsível que a instituição de crédito consiga, num prazo apropriado, executar as acções necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, considera-se que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade quando, entre outros factos atendíveis, cuja relevância o Banco de Portugal apreciará à luz das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A, se verifique alguma das seguintes situações:
a) A instituição de crédito tiver tido prejuízos ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo possa vir a ter prejuízos susceptíveis de consumir o respectivo capital social;
b) Os activos da instituição de crédito se tornem inferiores ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo se tornem inferiores às respectivas obrigações;
c) A instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar.
4 - A aplicação de medidas de resolução não depende da prévia aplicação de medidas de intervenção correctiva.
5 - A aplicação de uma medida de resolução não prejudica a possibilidade de aplicação, a qualquer momento, de uma ou mais medidas de intervenção correctiva.
Por seu turno, decorre do artigo 145.º-G, sob a epígrafe “Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição” que:
1 - O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito
para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.
2 - O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.
3 - O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.
4 - O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos.
5 - O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respectivos estatutos, não se aplicando o disposto no capítulo ii do título ii.
6 - Após a deliberação prevista no número anterior, o banco de transição fica autorizado a exercer as actividades previstas no n.º 1 do artigo 4.º
7 - O banco de transição deve ter capital social não inferior ao mínimo previsto por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, ouvido o Banco de Portugal, e cumprir as normas aplicáveis aos bancos.
8 - O banco de transição pode iniciar a sua actividade sem prévio cumprimento dos requisitos legais relacionados com o registo comercial e demais procedimentos formais previstos por lei, sem prejuízo do posterior cumprimento dos mesmos no mais breve prazo possível.
9 - O Banco de Portugal define, por aviso, as regras aplicáveis à criação e ao funcionamento dos bancos de transição.
10 - O Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição com as adaptações necessárias aos objectivos e à natureza destas instituições.
11 - Compete ao Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo Banco de Portugal, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição.
12 - O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se
permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respectivos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos.
13 - O banco de transição deve obedecer, no desenvolvimento da sua actividade, a critérios de gestão que assegurem a manutenção de baixos níveis de risco.
14 - A transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência.
Finalmente, estatui o artigo 145.º-H, sob a epígrafe “Património e financiamento do banco de transição”, que:
1 - O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição. (bold nosso)
2 - Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:
a) Os respetivos acionistas, cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2 /prct. do capital social, as pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores
à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2 /prct. do capital social, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;
b) As pessoas ou entidades que tenham sido accionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja acção ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;
c) Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que actuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;
d) Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, directamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por acção ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.
3 - Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.
4 - Os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão selecionados nos termos do n.º 1 devem ser objeto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 145.º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.
5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;
b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
6 - O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias.
7 - O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo
167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de Novembro, respectivamente.
8 - O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos activos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.
9 - Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.
10 - A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da actividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a actividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da actividade transferida.
11 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência. (bold nosso)
12 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.
13 - A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação.
Ora, verifica-se que, com base nas supra referidas prorrogativas do Banco de Portugal, teve lugar a Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014. E, por se ter verificado: - um grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios do BES em base consolidada não respeitando os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal nos termos do art.º 94 do mesmo regime legal, tendo o BCE suspendido o estatuto de contraparte do BES a par da obrigação daquele de reembolsar integralmente o seu crédito junto do Eurosistema de cerca de 10 mil milhões de euros – o Banco Espírito Santo, S.A. foi sujeito à aplicação de uma medida de resolução, nos termos do disposto no citado artigo 145.º-C do RGICSF, tendo sido determinada, entre outros pontos, a constituição da sociedade Novo Banco, S.A. e, bem assim, a transferência do conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. para o Novo Banco, S.A.
Por sua vez, o texto consolidado do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, constante da Deliberação de 11 de Agosto, determinou que se transferiam para o Novo Banco, S.A., designadamente, as responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos (…)», excluindo dessa transmissão, como resulta do n.º 1, alínea (b) da Deliberação, um elenco de situações tendo por objecto alguma das matérias expressamente excepcionadas no próprio texto da Deliberação, tais como:
(ii) Obrigações contraídas perante entidades que integram o Grupo Espirito Santo e que constituam créditos subordinados nos termos dos artigos 48º e 49º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, com excepção das entidades integradas no Grupo BES cujas responsabilidades perante o BES foram transferidas para o Novo Banco, sem prejuízo, quanto a estas entidades, da exclusão prevista na subalínea
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;
(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.
(…)
2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, S.A., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145º-H, número 5º.
Posteriormente, através da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 13 de Maio de 2015, veio a ser melhor clarificado o perímetro exacto dos activos e passivos transferidos para o Novo Banco, constando dos considerandos:
1. Foram recentemente colocadas ao Banco de Portugal, por Potenciais Compradores do Novo Banco SA (Novo Banco), participantes do respetivo processo de venda, dúvidas sobre a transferência para o Novo Banco de eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo Banco Espírito Santo, S.A. (BES), designadamente perante os seus clientes de retalho, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do Grupo Espírito Santo (GES), bem como de quaisquer outro tipo de possíveis responsabilidades do BES emergentes ou conexas com essa comercialização;
2. Cabe ao Banco de Portugal, enquanto autoridade de resolução, determinar os efeitos da medida de resolução adotada em 3 de agosto de 2014, fazendo aplicação dos conceitos genéricos constantes do Anexo 2 à deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014
(20.00 horas), com a redação que lhe foi dada pela deliberação do mesmo Conselho de Administração de 11 de agosto de 2014 (17.00 horas) (deliberação de resolução), a situações concretas de incerteza ou dúvida, de modo a clarificar o perímetro exato dos ativos e passivos transferidos para o Novo Banco;
3. (…)
4. (…)
5. A subalínea (iii) da alínea b) do parágrafo 1. do Anexo 2 da deliberação de resolução excluiu da transferência para o Novo Banco as obrigações contraídas e as garantias prestadas pelo BES perante terceiros relativamente a qualquer tipo de responsabilidades de entidades do GES, com exceção das entidades cujas participações sociais que tenham sido transferidas para o Novo Banco;
6. A referência a terceiros nesta subalínea não prevê qualquer exceção, pelo que nessa referência estão necessariamente incluídos todos aqueles que investiram em instrumentos de dívida de entidades do GES, na eventualidade de, relativamente a eles, o BES ter contraído obrigações ou prestado garantias;
7. Ao mesmo tempo, e por força da mesma disposição, tem de entender-se que só foram transferidas para o Novo Banco as obrigações contraídas pelo BES relacionadas com qualquer tipo de responsabilidades de entidades do GES se as mesmas já fossem exigíveis perante o BES à data da medida de resolução, ou seja, se o respetivo prazo já se tivesse vencido ou, sendo os respetivos créditos condicionais, se a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se tivesse verificado;
8. Tanto a subalínea (iii), no sentido acabado de referir, como a subalínea (v) obedecem a imperativos de certeza na delimitação dos passivos transferidos e excluídos da transferência para o Novo Banco, bem como a critérios de expurgo da exposição ao risco GES, procurando reduzir os riscos sobre esse balanço associados à incerteza de vicissitudes ou factos relevantes que pudessem vir a afetar a capacidade financeira e solvência das entidades do GES;
9. (…)
10. A certeza assim conseguida foi igualmente determinante para calcular o montante dos meios financeiros disponibilizados pelo Fundo de Resolução para tornar possível a resolução do BES e o auxílio público que, por insuficiência de fundos imediatamente disponíveis no Fundo de Resolução, foi prestado pelo Estado ao Fundo de Resolução e indiretamente à constituição e capitalização do Novo Banco;
11. Por outro lado, a subalínea (vii) da alínea (b) do mesmo parágrafo 1. do Anexo 2 à deliberação de resolução, que trata especificamente de situações geradas pela atuação do BES enquanto intermediário financeiro na comercialização de instrumentos de dívida de entidades do GES, não pode ser entendida como tendo transferido passivos que se encontram excluídos por força de outras subalíneas do Anexo 2, nomeadamente na subalínea (iii);
12. (…)
13. A exceção aberta pela subalínea (vii) não pode, portanto, em caso nenhum ser entendida no sentido de permitir a transferência para o Novo Banco de eventuais obrigações ou responsabilidades genericamente relacionadas com o reembolso de instrumentos de dívida emitidos por entidades do grupo GES, por motivo da incapacidade destas entidades de honrarem os seus compromissos,
Resulta, assim da aludida Deliberação que:
O Conselho, ao abrigo da competência conferida pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, e com vista à correta interpretação e aplicação dos efeitos da medida de resolução constante das deliberações de 3 e 11 de agosto de 2014, determinou o seguinte:
A. À luz do disposto nas subalíneas (iii), (v) e (vii) da alínea (b) do parágrafo 1. do Anexo 2 da deliberação de resolução, não foram transferidas para o Novo Banco as eventuais obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências eventualmente assumidas pelo BES, nomeadamente perante clientes de retalho, na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, salvo o disposto na parte final da subalínea (vii) de acordo com a interpretação definida em B);
B. Na subalínea (vii) da alínea (b) do parágrafo 1. do Anexo 2 da deliberação de resolução, a expressão «sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados» tem que ser entendida em termos que assegurem a sua compatibilidade com os princípios subjacentes às exclusões previstas nas outras subalíneas, designadamente na subalínea (iii), ou seja, apenas abrange:
(i) os eventuais créditos não subordinados que fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado; e
(ii) os eventuais créditos não subordinados que resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar nos moldes previstos na referida subalínea (vii).
Finalmente, consta da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, o anexo 2C, sob a epígrafe “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas alíneas (v) e (vii) do n.º 1 do anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas), na parte que aqui releva:
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A. Clarificar que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidas do BES para o Novo Banco quaisquer
passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas, relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou de violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B. Em particular desde já se clarifica não terem sido transferidas do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii)Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco.
(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de activos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;
(iv) Todas as indemnizações relacionadas com os contratos de seguros de vida, em que a seguradora BES - Companhia de Seguros de Vida, S.A.;
(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas do contrato de mútuo em que o BES era mutuante;
(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento;
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no anexo I
C. Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de Agosto devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;
(…)
Acresce que, no Anexo I da referida Deliberação e, em conformidade com o referido em B) (vii) segue-se:
I. Lista de responsabilidades litigiosas relativas aos processos judiciais pendentes em Tribunais em Portugal, constando o seguinte:
1. Processos existentes a 3 de Agosto de 2014:
(...)
2. Processos iniciados após 3 de Agosto de 2014 (relativos a factos anteriores à aplicação da medida de resolução):
(…)
34398/15.1T8LSB
(…)
II. Lista de responsabilidades litigiosas relativas a processos judiciais administrativos e processos de contra-ordenação fora de Portugal:
(…)
III. Lista de responsabilidade litigiosas relativas a processos pendentes em Tribunais Arbitrais:
(…)
IV. Lista de responsabilidades relativas a processos administrativos e processos de contra-ordenação em Portugal:
(…)
Com efeito, como se evidenciou supra, o anexo I integra, entre outros, o processo a que se refere a presente acção, estando este processo, tal como os demais aí descritos, expressamente excluídos da transferência, por via daquela alínea A) e B vii do anexo 2-C da deliberação de 29.12.2015.
Ora, ainda que se entenda que está em causa a transferência da generalidade da actividade do Banco Espírito Santo, S.A. para um banco de transição (Novo Banco), sendo o regime aplicável aos bancos de transição essencialmente o que resulta do disposto nos artigos 145º-G e 145º-I do RGICSF, bem como do Aviso do BdP n.º 13/2012, nos termos do artigo 145.º-H, n.º 9, do RGICSF, será o Novo Banco, S.A. que deverá garantir a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco, S.A., previamente à transferência, com observância de todas as excepções determinadas nas aludidas Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal – v. neste sentido, Ac.R.L. de 26.01.2017 (Pº 18084/15.5T8LSB.L1), de que foi relatora a ora relatora e adjuntos, os ora adjuntos.
Atenta a natureza normativa das deliberações do Banco de Portugal, face à interpretação e clarificação constante da Deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, há que concluir que o presente litígio é, indubitavelmente, matéria objecto das excepções contidas nas referidas Deliberações, visto que qualquer responsabilidade que fosse susceptível de ser imputada ao Banco Espírito Santo, S.A. essa eventual responsabilidade não se poderá ter por transferida do BES para a nova entidade constituída, i.e., o Novo Banco.
c) DA INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE
Alegam os autores/apelantes que a supra citada deliberação de 3 de Agosto de 2014, do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a identificada clarificação das deliberações, de 29.12.2015 constituem uma manifesta violação do artigo 62º da Constituição, sendo entendimento dos apelantes inconstitucional a interpretação dada ao artigo 101º da Constituição pelas citadas deliberações do BdP, por atentar contra a segurança da propriedade dos autores.
Importa, então, verificar se as supra mencionadas normas dos Artigos 145º-B, nº3, 145º-G, nº1 e 145º-H, nº1, do RGICSF que habilitaram o Banco de Portugal a tomar a medida de resolução de 3 de agosto de 2014 que, na interpretação feita pelo Banco de Portugal lhe permitiu selecionar os activos e os passivos a transmitir ao Novo Banco, padecem de inconstitucionalidade material por integrarem violação do direito de propriedade dos autores, impedindo-os de obterem o pagamento da venda de ações preferenciais que adquiriram ou, pelo contrário, não integram tal vício por se subsumirem na liberdade de conformação do legislador e por respeitarem os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
Resulta do artigo 62º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Direito de propriedade privada” que:
1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.
2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante pagamento de justa indemnização.”
E, decorre, por outro lado do artigo 101.º da CRP, sob a epígrafe “Sistema financeiro”, que:
O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social.”
Alegaram os autores, em suma, que as deliberações do Banco de Portugal e as regras de direito ordinário em que se suportam, ao privarem os AA. e os restantes “lesados do BES” do acesso aos activos que, sendo do BES, transitaram para o Novo Banco, ficando no BES apenas os passivos, viola direitos patrimoniais constitucionalmente garantidos, nomeadamente as poupanças.
Importa, porém, ter presente que, segundo a jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional, o direito de propriedade não é absoluto, devendo compatibilizar-se com outras exigências constitucionais, assumindo o direito de propriedade uma função social, podendo ocorrer actos limitativos do direito de propriedade, inclusive no interesse de privados, desde que encontrem cobertura ou justificação constitucional.
É que, o artigo 62º da Constituição, mais do que uma garantia subjetiva, integra uma garantia do instituto propriedade privada, impondo ao legislador ordinário que assegure a conformação da propriedade em obediência aos valores inscritos na Constituição, deixando, todavia, ao legislador ordinário uma ampla margem de conformação do direito de propriedade desde que as soluções encontradas respeitem os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
a) Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
b) Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
c) Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
– v. a propósito do princípio da proporcionalidade, entre muitos, Acs. T.C. nºs 491/2002 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020491.html); 187/01 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010187.html) e 632/2008 de 23.12.2008 ( http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080632.html).
Como esclarece LOURENÇO VILHENA DE FREITAS, “Da Constitucionalidade e Legalidade da Medida de Resolução do Banco de Portugal Relativamente ao BES”, Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Rei dos Livros, 2016, 824 e 829, esta jurisprudência constitucional evidencia que ao legislador ordinário é conferida uma grande latitude na conformação do direito de propriedade quando este não incide sobre os direitos reais clássicos.
Entre os valores e interesses constitucionalmente protegidos e que poderão impor uma restrição do direito de propriedade estão a especificidade da atividade bancária e a confiança no sistema bancário que justificam a imposição de medidas que evitem o risco sistémico e protejam a segurança dos depósitos.
Como refere PEDRO LOBO XAVIER, Das Medidas de Resolução de Instituição de Crédito em Portugal – Análise do Regime dos Bancos de Transição, Revista da Concorrência e Regulação, Ano V, nº 18, abril-junho 2014, 164-165, a medida de resolução bancária consiste na reestruturação de uma instituição de modo a garantir a continuidade das suas funções essenciais, preservar a estabilidade financeira e repor a viabilidade da totalidade ou de parte dessa mesma instituição, podendo as medidas de resolução ser de dois tipos: alienação (total ou parcial) da atividade de uma instituição que se encontre em dificuldades a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade transferida; constituição de um (ou mais) banco e transferência (total ou parcial) do património da instituição que se encontre em dificuldades para esse banco de transição.
A medida de resolução segundo MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Os limites da Medida de Resolução, Boletim de Ciências Económicas, 20 (http://www.ij.fd.uc.pt/publicacoes/bce/wp_15/wp_015.pdf), reveste uma dupla natureza: se é vinculado na verificação dos pressupostos, trata-se de uma decisão determinada por um critério de oportunidade e conveniência, atentas as finalidades do instituto.
De resto, recorda-se que os objetivos que presidiram à adopção da medida de resolução em causa foram aqueles que estão previstos no Artigo 145º-A do RGICSF), i.e.:
a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;
b) Acautelar o risco sistémico;
c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;
d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.
Quanto ao primeiro objetivo, e como salientou PEDRO LOBO XAVIER, ob. cit. 158, a interrupção abrupta dos serviços financeiros, por parte de uma instituição de crédito, que providencia indispensáveis serviços financeiros aos cidadãos, às empresas e à economia, designadamente através de contas de depósito, concessão de crédito e prestação de serviços de pagamento, teria um impacto muito relevante no funcionamento da economia real e no bem-estar da sociedade.
E, pode afirmar-se que os objectivos legais que presidiram à selecção dos activos e passivos objecto de transmissão, terão sido, como tudo indica, garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixava de ter condições para actuar, salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público e responsabilizar os que estiverem na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da atividade financeira.
Ademais, o Banco de Portugal, na procura da eficiência e dentro do seu legal poder discricionariedade, em função das circunstâncias específicas do caso concreto, pode decidir que activos e passivos devem ser transferidos, possibilitando-lhe, nomeadamente, isolar os instrumentos financeiros que poderiam expor o banco de transição a risco superior ao normal no mercado de capitais.
Aliás, como refere de forma pertinente, MAFALDA BARBOSA, A Relevância da Natureza do Crédito Detido pelo Cliente de uma Instituição Bancária Objeto de uma Medida de Resolução”, in Boletim de Ciências Económicas, Coimbra, V. 59 (2016), 90: «(…) se todos os ativos e passivos fossem transmitidos para a instituição de transição (no caso de ser esta a medida concretamente aplicável), teríamos de concluir que de nada serviria a atuação saneadora do Banco de Portugal (…).
A deliberação do Banco de Portugal, sucessivamente aditada e interpretada, teve, por conseguinte, por efeito, a manutenção do crédito dos Autores na esfera jurídica do BES e a redução das garantias do crédito dos autores na precisa medida em que foram reduzidos os activos do BES que constituam garantia geral dos credores.
Atento o regime decorrente, designadamente, dos artigos 145º-B, nº1, alínea c) e nº4, 145º-F, nº6 e 145º-H, nº4, do RGICSF, não se pode falar de uma total eliminação do direito de crédito dos autores, porquanto está garantido que os mesmos receberão sempre o que receberiam caso o BES tivesse entrado em liquidação/insolvência à data da resolução, ou seja, verifica-se apenas uma medida de compressão ablatória do direito de propriedade dos autores.
Assim e sintetizando, poderemos concluir que das finalidades legais da medida de resolução (cf. Artigo 145º-A do RGICSF) infere-se que:
a) A medida de resolução constituiu o meio adequado para a prossecução da tutela da estabilidade e segurança do sistema financeiro, para prevenir o risco sistémico e a corrida aos depósitos, valores e princípios constitucionalmente protegidos (princípio da adequação);
b) As alternativas de intervenção correctiva e de administração provisória (cf. Artigos 139º, 141º e 144º, alínea a), do RGICSF) não constituíam alternativas tempestivas e eficazes para atingir os mesmos desideratos referidos em a), atento a difícil situação em que estava o BES (princípio da exigibilidade);
c)
d) A transferência de activos e passivos feita pelo Banco de Portugal para o Novo Banco, no âmbito da medida de resolução, traduziu-se na condição necessária para o êxito da medida (princípio da proporcionalidade).
Acresce, por outro lado, que os autores/apelante parecem assentar toda a sua argumentação no entendimento que, se não fora a aludida aplicação da medida de resolução, os autores veriam o seu direito total ou parcialmente acautelado, por certo por entenderem que a situação económica do BES não era tão séria como a que teria pressuposto a medida de resolução, tendo sido esta, pelo contrário, que terá agravado a situação líquida do banco, lesando os interesses dos accionistas e credores, o que esta absolutamente indemonstrado, posto que face aos elementos invocados na deliberação de 03.8.2014, já à data da intervenção do Banco de Portugal, o BES encontrava-se em situação de falência iminente, apresentando enormes prejuízos encontrando-se perante a impossibilidade de dar satisfação dos seus compromissos imediatos.
Como se salientou no Ac. R.L de 11.05.2017 (Pº 2471/16.4T8LSB-2), de que foi relator o ora 1º adjunto, a medida de resolução e as subsequentes deliberações do BdP foram tomadas, em princípio, para fazer face a uma situação de insolvência iminente do BES e para afastar os perigos alegadamente daí resultantes: para o sistema financeiro nacional e internacional, para o erário público, para os contribuintes, para os depositantes, etc. Ou seja, para uma situação que a própria lei presume de urgência (art. 146/1 do RGICSF), o que não pode deixar de significar que nem sequer é possível concluir que o BES pudesse cumprir as obrigações que tivesse perante os autores, ou mesmo, que as acções de que os autores são titulares tivessem algum valor.
De todo o modo, há que salientar a previsão da cláusula de salvaguarda, constante do n.º 3 do supra referido artigo 145.º-B do RGICSF, consistente na circunstância de que os credores não deverão receber menos do que o que receberiam se o BES tivesse entrado em liquidação à data da aplicação da medida de resolução.
Nestes termos, entende-se que os Artigos 145ºB, nº3, 145º-G, nº1 e 145º-H, nº1, do RGICSF foram interpretados e aplicados com respeito pelo princípio da proporcionalidade e da adequada ponderação dos interesses em presença, ou seja: os interesses individuais dos credores, à luz do artigo 62.º da CRP, e os da comunidade em geral, tendo presente a necessária estabilidade do sistema financeiro, cuja relevância é evidenciada no artigo 101.º da CRP. Este tem sido, de resto, o entendimento jurisprudencial que acompanhamos, aduzido, nomeadamente, nos Acs. R.L. de 07.3.2017 (Pº 48/16.3T8LSB-L1-7) e de 26.4.2017 (Pº 31251/15.2T8LSB.L1-7), acessíveis em www.dgsi.pt
Destarte, improcede a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Os apelantes serão responsáveis pelas custas respectivas nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condenam-se os apelantes no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 29 de Junho de 2017
Ondina Carmo Alves – Relatora
Pedro Martins
Lúcia Sousa |
