Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – Na fase de inquérito do processo n.º 12910/04.1TDLSB, o sr. juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, proferiu, no dia 30 de Novembro de 2006, o despacho que se transcreve (fls. 25 e 26):
«Nos presentes autos investiga-se a eventual prática dos crimes referidos na douta promoção de fls.97.
Instado pelo Ministério Público a apresentar os elementos bancários referidos a fls.91, veio a CGD a fls. 95, invocar o sigilo bancário, nos termos ali constantes.
Entendemos, porém, que tal recusa é ilegítima.
Com efeito, não obstante o artigo 78º dispor que "os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários e outras pessoas que lhes prestem serviços não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição que lhes advenha exclusivamente do exercício de funções ou da prestação de serviços. E o art. 84º do mesmo diploma dizer que a violação do segredo profissional é punível nos termos do C. Penal, há que ter em conta que o que está em causa é o interesse do Estado na realização da justiça e na segurança dos cidadãos.
Tal interesse é manifestamente superior ao da protecção do consumidor ou do clima de confiança da Banca.
Ora dispõe o artigo 36º n.º 1 do C. Penal que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao dever ou ordem que sacrificar.
Por outro lado, o artigo 79º n.º 2 al. d) do D.L. n.º 298/92 excepciona os casos previstos na lei penal e processual penal, donde resulta que os factos cobertos pelo dever de segredo profissional podem ser revelados mesmo sem autorização do titular dos interesses protegidos.
Assim sendo e dado que o dever de informar se sobrepõe, no caso concreto, ao dever de sigilo, dispensa-se a CGD do dever de sigilo bancário relativamente aos elementos bancários solicitados (artigo 182º n.º 2 e 135º n.º 2 do C.P.P.).
Notifique a CGD, através de ofício (por via Confidencial e Muito Urgente), para, em dez dias, remeter a este Tribunal os elementos bancários solicitados.
Cominação: Eventual participação por desobediência qualificada e proceder-se à devida Busca e Apreensão».
2 – A Caixa Geral de Depósitos interpôs recurso desse despacho (fls. 2 a 13).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
«1a. O Tribunal a quo reitera anterior pedido de informação bancária efectuado pelo Ministério Público que é protegida pelo dever de segredo (a identificação completa de titulares da conta designada), nos termos do disposto nos artigos 78º e 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF);
2a. A CGD, invocando o dever de segredo bancário ao qual está por lei obrigada, recusou a satisfação do anterior pedido;
3a. O Tribunal a quo nenhuma consideração válida faz sobre a ilegitimidade ou legitimidade da anterior recusa da Caixa Geral de Depósitos perante o disposto no artigo 135º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e do artigo 195º do Código Penal. Antes, funda uma declaração de ilegitimidade num juízo que pressupõe (obriga a que exista) a legitimidade, confundindo os pressupostos de aplicação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal;
4a. O Tribunal a quo viola o disposto no n.º 3 do artigo 135º, no sentido em que é da competência do tribunal superior decidir da prestação de informação com quebra do dever de segredo profissional, ao simplesmente desaplicá-lo;
5a. Face à legitimidade da anterior recusa da CGD, em cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal, deveria o Tribunal a quo ter suscitado junto do Tribunal da Relação de Lisboa o incidente de prestação de informação com quebra do dever de segredo;
6a. Na verdade, concordando com a interpretação daquela norma feita pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 06/02/2003, relativo ao processo n.º 03P159, in www.dgsi.pt, Sumário – ponto III, também a CGD defende que, “A decisão sobre o rompimento do segredo é da exclusiva competência de um tribunal superior ou do plenário do Supremo Tribunal de Justiça, se o incidente se tiver suscitado perante este tribunal”;
7a. O despacho ora recorrido está, nos termos do disposto na alínea e), do artigo 119° do Código de Processo Penal, ferido de nulidade por violação da regra de competência em razão da hierarquia, ínsita no n.º 3, do artigo 135º do Código de Processo Penal, quer na parte em que não funda qualquer ilegitimidade do comportamento da Caixa, quer na parte em que declara lícita a quebra do segredo bancário, quer ainda na parte em que ordena de novo a entrega da informação bancária já antes recusada ao abrigo do segredo bancário;
8a. Sendo nulo o despacho, e inexistindo decisão do Tribunal da Relação que determine no caso concreto a quebra do segredo bancário, não pode a CGD considerar-se deste desobrigada, nem desresponsabilizada perante o seu cliente, nos termos do artigo 84º do Regime Geral da Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 292/98, de 31 de Dezembro;
9a. Por fim, no que tange à referência ao artigo 181º, ela é manifestamente contraditória, pois pretende o Juiz fazer a utilização da eventual apreensão para suprir o que a solicitação de informação não consegue atingir, o que enferma de vício de desvio de legitimação, pois apenas se pretendem obter os elementos sobre os quais o banco invoca segredo profissional bancário (Ac. STJ, de 4.11.1981, in BMJ n.º 311, Dezembro de 1981, pp. 267 ss.), o que constitui uma clara violação da lei e fundamento para, também por isso, ser anulado o despacho;
10a. Ao abrigo da 2a parte alínea d), do n.º 1, do artigo 401º Código de Processo Penal, a CGD tem legitimidade para interpor o presente recurso, e fá-lo tempestivamente.
Termos em que e nos melhores de Direitos deve o despacho ora recorrido ser declarado nulo e substituído por outro que:
- nos termos do n.º 2 do artigo 135º do Código de Processo Penal declare fundamentadamente ilegítima a invocação do segredo bancário por parte da CGD, na sua carta com referência n.º 51264/06 – DSO de 20 de Novembro de 2006, remetida aos Serviços do Ministério Público legitimando assim a prestação de informação protegida pelo dever de segredo, e ordene a satisfação da ordem contida no despacho,
ou que,
- decida da prestação de informação com quebra do dever de segredo, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal, e ordene a satisfação da ordem contida no despacho, em qualquer dos casos desresponsabilizando-se a ora Recorrente perante o seu cliente, titular do direito ao segredo bancário, face ao disposto no artigo 84º do RGICSF e no artigo 195º do Código Penal».
3 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 28.
4 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 36 a 39).
5 – Neste tribunal, a sr.ª procuradora-geral-adjunta, quando o processo lhe foi apresentado, emitiu o parecer de fls. 43 a 46 no qual sustenta que o recurso não merece provimento.
6 – Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.
II – FUNDAMENTAÇÃO
7 – A Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, que concedeu autorização legislativa ao Governo para aprovar o novo Código de Processo Penal, ao definir o sentido e a extensão dessa autorização, precisava, no ponto 33 do n.º 2 do seu artigo 2º, que ela visava a «sistematização do regime do segredo profissional e de Estado, regulamentando-se o meio processual para aferir a legitimidade da respectiva arguição e a eventualidade de, por decisão do tribunal superior, se ordenar a prestação de testemunho com quebra de tal sigilo, acautelando-se especialmente as condições restritivas em que tal quebra pode ter lugar, e, quanto ao sigilo profissional, a prévia audição do organismo representativo da respectiva profissão e a decisão pela secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, se a tal houver lugar».
Em cumprimento dessa autorização legislativa, o Governo aprovou um novo Código de Processo Penal que regulou o sigilo profissional no seu artigo 135º, disposição aplicável, por força do artigo 182º do Código, às apreensões de documentos e objectos em que se verifique recusa de entrega fundada em segredo profissional.
A primeira daquelas disposições tinha então a seguinte redacção:
Artigo 135º
1. Os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo.
2. Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação de depoimento.
3. O tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado, ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional quando se verificarem os pressupostos referidos no artigo 185º do Código Penal. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
4. …
Por sua vez, o artigo 185º do Código Penal, estabelecia o seguinte:
Artigo 185º
(Exclusão de ilicitude)
O facto previsto no artigo anterior não será punível se for revelado no cumprimento de um dever jurídico sensivelmente superior ou visar um interesse público ou privado legítimo, quando, considerados os interesses em conflito e os deveres de informação que, segundo as circunstâncias, se impõem ao agente, se puder considerar meio adequado para alcançar aquele fim.
Do texto da primeira destas disposições legais, interpretado em conformidade com a lei de autorização legislativa e tendo em conta a transcrita norma do Código Penal, resultava, a nosso ver com clareza, que, tendo uma testemunha, ou uma pessoa sobre quem impendia o dever de entregar um determinado documento ou objecto, invocado o segredo profissional, competia, em primeiro lugar, ao Ministério Público ou ao juiz, consoante a fase em que o processo se encontrasse, averiguar se o depoimento, o documento ou o objecto em causa se encontravam efectivamente cobertos pelo segredo invocado (1).
Se, realizadas as necessárias diligências, o magistrado chegasse à conclusão que a invocação era infundada, por a informação pretendida pela autoridade judiciária não se encontrar abrangida pelo segredo profissional, determinava, se fosse juiz, ou requeria ao juiz que determinasse, se fosse um magistrado do Ministério Público (ouvido, em ambos os casos, o organismo representativo da profissão), a prestação do depoimento ou a entrega do documento ou do objecto (n.º 2 do artigo 135º).
Se viesse a concluir que a invocação tinha sido fundada, deveria o juiz de 1ª instância suscitar, por iniciativa própria ou a requerimento do Ministério Público, perante o Tribunal da Relação, o incidente previsto no n.º 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal.
Este panorama não se alterou minimamente com a nova redacção dada a esta disposição processual pelo Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro, que surgiu na sequência e como forma de harmonização deste preceito com a revisão do Código Penal entretanto operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
Sendo este o regime legalmente previsto e não se podendo suscitar dúvidas, em face dos artigos 78º e 79º da actual redacção do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, que a informação em poder da Caixa Geral de Depósitos se encontra abrangida pelo segredo profissional, só o Tribunal da Relação poderia determinar a entrega dos elementos pretendidos pelo Ministério Público.
Uma vez que foi um juiz de 1ª instância e não o Tribunal da Relação a determinar essa entrega, o despacho proferido, independentemente do mérito da apreciação a que procedeu (2), está ferido de nulidade insanável (alínea e) do artigo 119º do Código de Processo Penal), o que há que declarar.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso, declarando a nulidade do despacho proferido no supra-citado processo em 30 de Novembro de 2006.
Sem tributação.
Lisboa, 28 de Fevereiro de 2007
(Carlos Rodrigues de Almeida-relator)
(Horácio Telo Lucas)
(Pedro Mourão)
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1.-E é nisso que consiste a legitimidade da invocação. Ela nada tem a ver com a questão de saber se a conduta, embora típica, poder não ser ilícita por existir uma causa de justificação. É precisamente por, no caso, existir uma causa de justificação que o tribunal superior ordena a quebra do segredo.
2.-Não se pode, no entanto, deixar de assinalar que nesse despacho não foi feita qualquer ponderação, em concreto, dos interesses em conflito, tendo-se decidido a questão apenas com base na ideia de que o interesse comunitário no exercício do ius puniendi deveria prevalecer, em todas as circunstâncias, sobre os interesses que fundamentam a instituição do sigilo bancário. Ora, em nosso entender, haveria, pelo menos, que ponderar a concreta intensidade da lesão destes interesses (que deriva, nomeadamente, da natureza das informações sujeitas a sigilo), a concreta relevância da informação pretendida para a investigação e a gravidade do crime ou crimes que constituíam o objecto do processo